DISKRIMINERINGSNEMNDA

Transkript

1 DISKRIMINERINGSNEMNDA Sak 144/2018 Sakens parter: A, representert ved Delta Region 6 øst - X kommune Uttalelse av 16. mai 2018 fra Diskrimineringsnemndas medlemmer: Susann Funderud Skogvang (møteleder) Thomas Eeg Torstein Frantzen Postadresse Telefon: E-post Hjemmeside: Postboks 208 Sentrum (+47) post@diskrimineringsnemnda.no Bergen

2 Saken gjelder Saken gjelder spørsmål om X kommune har diskriminert A på grunn av nedsatt funksjonsevne ved at kommunen ikke tilrettela for at hun kunne arbeide kun kveldsvakter i sin stilling som helsefagarbeider, i perioden fra januar 2013 til mai Sakens bakgrunn A er utdannet helsefagarbeider, og er fast ansatt ved Y sykehjem i X kommune. A har varig nedsatt funksjonsevne på grunn av fibromyalgi (kroniske muskelsmerter). Hun hadde i utgangspunktet en 80 % stilling i X kommune, men er nå 60 % uføretrygdet og har fått tilrettelagt en reststilling på 40 % av X kommune. A trenger tid for å komme i gang om morgenen på grunn av sin fibromyalgi. Hun har derfor behov for tilrettelagt arbeidstid. I 2012 fikk A tilrettelagt turnus med kun kveldsvakter. Fra januar 2013 fikk hun tilrettelagt turnus med tre dagvakter og ni kveldsvakter i løpet av turnusperioden på seks uker, da det ikke lenger var mulig for kommunen å tilrettelegge turnusen til A i form av kun kveldsvakter. Fra mai 2016 ble det igjen tilrettelagt for A med kun kveldsvakter i ny turnus. Det er uenighet mellom partene om tilretteleggingen i form av kun kveldsvakter var av varig karakter. Dette er bakgrunnen for klagen fra A. Behandlingen hos Likestillings- og diskrimineringsombudet og videre saksgang Delta Region 6 Øst (Delta) klaget, på vegne av A, X kommune inn for Likestillings- og diskrimineringsombudet (ombudet) ved brev datert 6. juni I ombudets uttalelse datert 30. januar 2016 ble det konkludert med følgende: «X kommune har ikke handlet i strid med sin tilretteleggingsplikt etter diskriminerings- og tilgjengelighetsloven 26 overfor A da det ikke ble tilrettelagt for at A kunne gå kun kveldsvakter i perioden januar 2013 til mai 2016.» Delta klaget på ombudets uttalelse ved brev datert 6. mars Ombudet vurderte saken på nytt, men fant ikke grunnlag for å endre sin uttalelse. Saken ble oversendt til Likestillings- og diskrimineringsnemnda ved ombudets brev datert 11. august Saken ble overført til Diskrimineringsnemnda (nemnda) 1. januar

3 Saken ble behandlet i nemndas møte 17. april I behandlingen deltok nemndas medlemmer Susann Funderud Skogvang (møteleder), Thomas Eeg og Torstein Frantzen. Nemndas sekretariat var representert ved Tonje Taranger og Ruth Øijordsbakken. Nina Odberg fra sekretariatet deltok som observatør. Partenes syn på saken A har i hovedsak anført: X kommune har diskriminert henne på grunn av nedsatt funksjonsevne, da de ikke tilrettela for at hun kunne arbeide kun kveldsvakter i sin stilling fra januar 2013 til mai Hun har behov for egnet individuell tilrettelegging i form av å arbeide kun kveldsvakter, og ikke en kombinasjon av dag- og kveldsvakter. Det ble i 2012 tilrettelagt for henne med kun kveldsvakter, noe som ifølge A fungerte bra. Det ble det ikke påpekt fra arbeidsgiver at denne tilretteleggingen var problematisk, eller vanskelig å få i stand eller gjennomføre. Fra januar 2013 til mai 2016 ble hun imidlertid tildelt turnus med både dag- og kveldsvakter, fordi X kommune angivelig ikke hadde mulighet for å tilrettelegge arbeidstiden med kun kveldsvakter. X kommune har ifølge A ikke dokumentert at det ville medføre en uforholdsmessig byrde å tilrettelegge for henne, verken av hensyn til andre kollegaer eller ved at hun ikke kan delta i oppfølgning og møter på dagtid. A opplyser at hun har oppfylt sin medvirkningsplikt ved gjennomføring av tilretteleggingen. Hun har gjort hva hun kunne i dialog med både arbeidsgiver, NAV og fastlegen, og hun har fulgt de rådene hun har fått. Hun har ikke motsatt seg utprøving eller sagt nei til å vurdere andre arbeidsplasser enn Y. A ønsker en avklaring på hvorvidt hun hun i perioden januar 2013 til mai 2016 hadde krav på tilrettelegging i form av kun kveldsvakter, samt om tilretteleggingsplikten innebærer at hun har krav på å få jobbe kveldsvakter som en varig ordning fremover. Det vil være svært vanskelig for henne å finne annet passende fast arbeid, særlig med tanke på hennes alder og helsemessige behov. X kommune har i hovedsak anført: X kommune avviser at de har diskriminert A på grunn av nedsatt funksjonsevne ved at hun ikke fikk arbeide kun kveldsvakter i sin stilling, i perioden fra januar 2013 til mai

4 Arbeidsgiver anfører at plikten til individuell tilrettelegging ikke innebærer at A i perioden fra januar 2013 til mai 2016 hadde krav på å kun arbeide kveldsvakter, eller at A har krav på å jobbe kun kveldsvakter som en fast ordning fremover. X kommune anfører at det ikke foreligger omstendigheter som gir grunn til å tro at det har forekommet diskriminering. Kommunen har under enhver omstendighet uansett sannsynliggjort at diskriminering likevel ikke har funnet sted. Det ble først tilrettelagt for A ved at stillingen hennes ble redusert fra 80 % til 40 % i Denne stillingen innebærer i utgangspunktet seks dagvakter over seks uker og resten kveldsvakter. A fikk tilrettelegging til kun kveldsvakter i over ett år (fra ), til tross for at tre andre ansatte også hadde behov for å jobbe kun kveldsvakter av helsemessige årsaker. På grunn av at det var vanskelig å prioritere mellom de fire ansatte som trengte tilrettelegging av arbeidstiden, ble ledelsen i 2013 enig med tillitsvalgte, herunder Delta og verneombud i omsorgstjenesten, om at alle helsefagarbeidere måtte jobbe dag- og kveldsvakter i sine turnuser. Dette ble bestemt av hensyn til kontinuitet i hverdagen med tanke på oppfølging av pasientene med informasjonsoverføring på morgenmøter, teammøter og faglig oppdatering og veiledning fra avdelingsleder som skjer på dagtid. En vesentlig oppgave for alle helsefagarbeidere og øvrige medarbeidere i omsorgstjenesten er å være så faglig oppdatert som mulig om pasienten, for å kunne utøve faglig forsvarlig helse- og pleiehjelp i primærhelsetjenesten. Fra januar 2013 fikk A tilrettelagt turnus med tre dagvakter og ni kveldsvakter i løpet av turnusperioden på seks uker. A fikk i 2014 tilrettelagt sin turnus med minst antall dagvakter av totalt fire helsefagarbeidere som hadde behov for tilrettelegging på den tiden. Arbeidsgiver undersøkte også om A kunne arbeide et annet sted i kommunen, for eksempel på Z eller i hjemmetjenesten. Disse mulige arbeidsplassene hadde imidlertid heller ingen rene kveldsstillinger. Arbeidsgiver anfører at A burde vært vurdert for annet arbeid utenfor kommunen på et langt tidligere tidspunkt. Eventuelt burde stillingen hennes bli endret til tilkallingsvikar, slik at hun selv kunne bestemme når hun ønsket/var i stand til å arbeide. Det fremholdes at arbeidstaker har en klar medvirkningsplikt til selv å sørge for å komme tilbake i arbeid når arbeidsgiver ikke kan tilrettelegge i den opprinnelige stillingen. Nemndas vurdering Spørsmålet nemnda skal ta stilling til er om X kommune handlet i strid med forbudet mot diskriminering på grunn av nedsatt funksjonsevne overfor A. 4

5 Lov om likestilling og forbud mot diskriminering (likestillings- og diskrimineringsloven nr. 51/2017) trådte i kraft 1. januar Da foreliggende sak gjelder forhold før ikrafttredelsen, legges diskriminerings- og tilgjengelighetsloven nr. 61/2013 til grunn for nemndas behandling. Det fremgår av diskriminerings- og tilgjengelighetsloven 5 at diskriminering på grunn av nedsatt funksjonsevne er forbudt. Retten til individuell tilrettelegging i arbeidsforhold følger av diskriminerings- og tilgjengelighetsloven 26. Brudd på denne plikten til individuell tilrettelegging regnes som diskriminering, jf. diskriminerings- og tilgjengelighetsloven 12. Det er ikke bestridt at A har nedsatt funksjonsevne og behov for individuell tilrettelegging i sin jobb som helsefagarbeider på Y sykehjem. Nemnda vil først ta stilling til om A har fremlagt opplysninger eller vist til omstendigheter som gir «grunn til å tro» at tilretteleggingsplikten er brutt, jf. diskriminerings- og tilgjengelighetsloven 30 første ledd bokstav a. Det fremgår av legeerklæring datert 1. september 2015 og sluttrapport fra «Reaktorskolen» (av ukjent dato), at A kunne klart å stå i en 40 % kveldsstilling. På denne bakgrunn legger nemnda til grunn at tilrettelegging i form av kveldsvakter er egnet til at A kan stå i stillingen som helsefagarbeider. A fikk tilrettelagt turnusen sin i 2012 slik at hun kun hadde kveldsvakter. I perioden fra 1. januar 2013 fikk hun imidlertid en turnus som innebar kveldsvakter, i kombinasjon med tre dagvakter, over en seks ukers periode. Hun var deretter sykemeldt fra oktober 2014 til mai 2016, da hun igjen fikk en turnus med kun kveldsvakter. Dette er omstendigheter som etter nemndas vurdering gir «grunn til å tro» at arbeidsgiver har brutt tilretteleggingsplikten i perioden fra januar 2013 til mai Nemnda må dermed vurdere om X kommune likevel har sannsynliggjort at tilretteleggingsplikten er overholdt slik at det ikke foreligger diskriminering, jf. diskriminerings- og tilgjengelighetsloven 30 første ledd bokstav b. Om en virksomhet har foretatt en egnet individuell tilrettelegging må vurderes ut fra en helhetsvurdering på grunnlag av blant annet virksomhetens økonomi, ulemper, hensynet til andre og hva som er praktisk mulig. Slike betraktninger er blant annet lagt til grunn av Likestillings- og diskrimineringsnemnda i sak 25/

6 Plikten til individuell tilrettelegging avgrenses mot det som utgjør en uforholdsmessig byrde, jf. diskriminerings -og tilgjengelighetsloven 26 annet ledd. Ettersom A har hatt tilrettelagt turnus, både i 2012 og fra mai 2016, forstår nemnda det slik at det var hensynet til kollegaene som var den viktigste årsaken til at det ikke ble tilrettelagt på samme måte i perioden fra januar 2013 til mai Nemnda kan bare i begrenset grad overprøve de vurderinger en arbeidsgiver selv gjør av den praktiske organiseringen av arbeidet ved arbeidsplassen, jf. blant annet Likestillings- og diskrimineringsnemndas sak 25/2014. På bakgrunn av opplysningene som er fremlagt fra X kommune, legger nemnda etter dette til grunn at kommunen har sannsynliggjort at det i den aktuelle perioden ville medføre en uforholdsmessig byrde å tilby A en turnus med kun kveldsvakter. Kommunen har etter nemndas vurdering dokumentert at en slik tilrettelegging ville innebære betydelige ulemper både for kollegaene som hadde behov for lignende tilrettelegging og for beboerne på sykehjemmet. Nemnda har også sett hen til at A har fått tilrettelegging ved at stillingen hennes ble redusert fra 80 % til 40 %, og ved at hun kun arbeidet tre dagvakter i løpet av turnusperioden på seks uker. Det er på det rene at X kommune har kunnet tilrettelegge for A med kun kveldsvakter i 2012, og i ny turnus fra 1. mai Selv om en slik tilrettelegging tidvis har vært mulig, innebærer ikke det at A har et krav på tilrettelegging i form av kun kveldsvakter som en varig ordning. Nemnda presiserer at tilretteleggingen må vurderes fortløpende, både med tanke på om tilretteleggingen er egnet for den det gjelder, og med tanke på om tilretteleggingen innebærer en uforholdsmessig byrde for arbeidsgiver. Konklusjon A har ikke fått medhold i sin klage. Nemndas uttalelse er enstemmig. 6

7 Sak 144/2018 Diskrimineringsnemnda har gitt følgende uttalelse: X kommune handlet ikke i strid med forbudet mot diskriminering på grunn av nedsatt funksjonsevne overfor A. Susann Funderud Skogvang Møteleder Thomas Eeg Torstein Frantzen 7