Utredning om opprettelse av en skuespiller- og danserallianse SIMONSEN. www. simonsenlaw. no

Transkript

1 Utredning om opprettelse av en skuespiller- og danserallianse SIMONSEN www. simonsenlaw. no

2 SIMONSEN FORORI) Norsk Skuespillerforbund og Norske Dansekunstnere ga i august 201I oppdrag til SIMONSEN advokatfirma DA og Helga Aune (PhD) ved Institutt for offentlig rett, Universitetet i Oslo, å utrede visse juridiske spørsmål knyttet til opprettelse av en allianse for skuespillere og dansere etter svensk modell. Helga Aunes oppdrag har vært å utrede diskrimineringsrettslige spørsmåi, mens SIMONSEN advokatfirmas oppdrag har vært å utrede visse arbeidsrettslige, trygde- og pensjonsrettslige, og EØS-rettslige spørsmåi. Utredningen er lagt opp slik at Helga Aunes vurderinger er tatt inn som vedlegg utredningen. Delene I til 4 er skrevet av advokatene Thorgeir Hole, Ingrid Fladberg Brücker og Lill Christin Egeland i SIMONSEN advokatfirma. Del 5 om de EØS-rettslige sider er skrevet av advokat Henrik Holmboe i SIMONSEN advokatfirma. Oslo, oktober20lt

3 SIMONStr,N Innhold TNNLEDNTNG ER KUNSTNERNE Å NXSN SOM ARBEIDSTAKERE?...4 BnrvtxrxcrN Av spøns*rår, T En KUNSTNERNE Å ANSE SoM ARBEIDSTAI(ER.E I ARBEIDSMILJøLOVENS FoRSTAT{D? Betydningen av spørsmå1et Innfallsvinkelen til vurderingen av om kunstnerne er arbeidstakere...5 Nærmere om arbeidstakerbegrepets nedre grense Er kunstnernes titknytning til Alliansen å anse som er arbeidsforhold?...8 Grensen "sidelengs" mot oppdragstaker En KUNSTNERNE Ä ltt{sn SOM ARBEIDSTAKERE I FOLKETRYGDLOVENS FoRSTAT\D Betydningen av spørsmåiet Arbeidstakerbegrepet Andre vitkår for trygdeytelser En TUXSTNERNE Å.XSn SOM ARBEIDSTAKERE I LOV OM OBLIGATORISK TJENESTEPENSJONS FORSTAND? En KUNSTNERNE Å A SE SOM ARBEIDSTAKERE I yrr(esskadeforstkrtngslovens FoRSTANo? En xuistnerne.å,.l Sn SOM ARBEIDSTAIGRE I FERIELOVENS FORSTAND N,ItrRMERE OM SITUASJONEN DERSOM KUNSTNERNE ER ARBEIDSTAI(ERE I ARBEIDSMILJøLOVENS FORSTAND Ou TTnSXONTOORDNINGENS FORHOLD TIL STILLTNGSVERNREGLENE... I 4 KIX urløp AV TIDSKONTOEN VÆR.E SAI(LIc crunn TIL OPPSIGnISn?...15 Generelt om stillingsvern og tidskonto Oppsigelse begrunnet i arbeidstakers forhotd Alternativer til oppsigelse i et fast ansettelsesforhold?...16 Konklusjon Klx TuxSTNERNE A {SETTES IVIIDLERTIDIG T ALLIANSEN? Alternativer ved bruk av midlertidig ansettelser under tidskontoordningen 17 Midtertidige ansettelser - genereit Midlertidig ansettelse på grunn av arbeidets karakter?...17 Midlertidig ansettelse på grunnlag av tariffavtale om kunstnerisk arbeid...19 SITUASJONEN NÅR KUNSTNEREN TAR OPPDRÄG.. 23 Innledning 23 Ulønnet permisjon 23 Utleie - bemanningsselskapsmodellen. 23 Vurdering av utleie vs permisj on N.ÐRMERE OM SITUASJONEN DERSOM KT]NSTNERNE IKKE ER ARBETDSTAKERE...26 Inxr.noxrxc BETYDNINGEN AV PENSJONSGIVENDE INNTEKT...27 Konr otvl utvalgte YT8LS8R STATSSTØTT l7 2

4 SIMONSEN rnnl8dnrng STøTTEBEGREPETOGSTøTTEGITTAVSTATSMIDLER Srørrnx NrÄ BEGUNSTTcE ENKELTE FoRETAK SrørrruorrAKnRuÅnmvn økonomiskvrrksomhet Srørrnx uå v,+nn KoNKURRANsEvRTDENDE oc råvnxr saiihänrrelnn oppsummerrng KONKLUSJOI\8R... 3

5 SIMONSEN I INNLEDNING I Sverige ble det i 1999 opprettet en modell hvor et visst antall svenske skuespillere ble ansatt i den såkalte Teateralliansen. På denne måten ble skuespillerne sikret inntekter og sosiale rettigheter mellom oppdrag. Alliansen skulle også sikre at skuespilleme kunne drive selvutvikling ved å delta på kurs og andre tiltak i alliansens regi. En forutsetning for ansettelse i alliansen er at arbeidstakerne i en viss periode i løpet av et år har oppdrag utenfor alliansen. Senere har allianser for dansere og musikere blitt opprettet etter lignende mønster. Norsk Skuespillerforbund (NSF) og Norske Dansekunstnere (NoDa) har gjennom flere år arbeidet for at en lignende modell innføres i Norge. På oppdrag fra de to forbundene utarbeidet Rambøll Management i mars 2009 rapporten "Utredning om opprettelse av en skuespiller- og en danserallianse i Norge etter svensk modell". Under henvisning til Kulturløftet II har Kulturdepartementet uttrykt villighet til å støtte etableringen av en slik allianse. Kulturdepartementet og Arbeidsdepartementet har imidlertid pekt på en del rettslige spørsmål som trenger avklaring. Vår utredning tar sikte på å avklare de problemstillinger som departementene har reist. Utredningen har for det første fokus på å avklare om det er arbeidsrettslige, diskrimineringsrettslige eller EØS-rettslige hindringer for etablering av en allianse med slik sikring av inntekt og sosiale rettigheter som tilsiktet. Dernest ha den fokus på hvilken arbeidsrettslig "modell" man kan og bør velge for henholdsvis kunstnernes tilknytning til alliansen og for formalisering av situasjonen der kunstnerne tar eksteme oppdrag. Det kan oppstå en rekke spørsmål som må tas stilling til knyttet til den praktiske etablering av en slik allianse. Dette ligger det utenfor denne utredningen å ta stilling til, men vi nevner at det er viktig å legge arbeid i formulering av alliansens formåi, eierskapsforhold, styresammensetning, vedtekter, innhold i ta iffavtale om midlertidig ansettelse, fremgangsmåten ved etablering av slik tariffavtale (også hensyntatt aksjelovens regler), innholdet i de individuelle arbeidsavtalene, vilkårene for ansettelse, hvilke oppgaver man anser hensiktsmessig kan utføres i alliansens regi og om disse er problematiske i et stats støtteperspekf iv. 2 ER KUNSTNERNE Å.NSN SOM ARBEIDSTAKERE? 2.1 BnrvrnrxcnN AV spørsmålet Ett av formålene med opprettelse av en allianse er økonomisk trygghet for kunstnerne, herunder i form av sosiale rettigheter. Dersom kunstnernes tilkn ningsforhold til Alliansen er å anse som et arbeidsforhold og inntekten som pensjonsgivende inntekf, vil det i praksis medføre at man kvalifiserer for en rekke sentrale trygde- og pensjonsytelser. Spørsmålet om man er arbeidstaker må imidlertid vurderes i lys av hvert enkelt regelverk, og for flere av ytelsene er det også tilleggsvilkår som kan skape problemstillinger. Det vil bli tatt opp i det følgende. 4

6 SIMONSEN En KUNSTNERNE Å ANSE SOM ARBEIDSTAIGRE I ARBEIDSMIIJØLOVENS ronsr,xo? Betydningen av spørsmålet Dersom arbeidsmiljølovens regler får anvendelse, utløses en rekke regler knyttet til arbeidsmiljø, arbeidstid, stillingsvem osv. Dette er neppe isolert sett noe viktig poeng verken for Alliansen som arbeidsgiver eller kunstnerne som a beidstakere. Spørsmålet om kunstnerne er å anse som a beidstakere i arbeidsmiljølovens forstand, med de rettigheter og plikter det medfører for arbeidsgiver og arbeidstaker, er likevel viktig å bestemme med tanke på de øvrige virkningene av å være arbeidstaker Innfallsvinkelen til vurderingen av om ktmsherne er arbeidstakere Den vanlige problemstillingen knyttet til arbeidstakerbegrepet er grensedragningen "sidelengs" mot næringsdrivende og oppdragstakere. Det er denne problemstillingen som har fokus både i juridisk teori, rettspraksis og forvaltningspraksis. I anledning kunstnernes tilknytningsforhold til Alliansen er det heller a beidstakerbegrepets nedre grense som står i fokus. Når den nedre grensen skal trekkes er det ikke sikkert at de momenter som typisk anvendes for å trekke grensen "sidelengs" hat samme relevans eller vekt Nærmere om arbeidstakerbegrepets nedre grense (a) Innledning Etter arbeidsmiljøloven $ 1-8 (l) er arbeidstaker definert som enhver som utfører arbeid i annens tjeneste. Det rettslige spørsmålet er således om kunstnerne utfører arbeid i Alliansens tjeneste. Definisjonen bør ses i sammenheng med $ l-8 (2) som definerer arbeidsgiver som enhver som har ansatt arbeidstaker for å utføre arbeid i sin tjeneste, og $ l-2 (1) som angir at loven gjelder virksomhet som sysselsetter a beidstaker, uten at disse bestemmelsene gir oss flere holdepnnkter for ä av gsøre arbeidstakerbegrepets nedre grense. Vi nevner at når arbeidstakerbegrepets nedre grense skal tekkes, er det vanlig å ûekke grensen mot arbeid som utføres som ledd i foreningsforhold, på grunnlag av valg, oppnevnelse eller eierskap (f. eks. verger, komnunestyremedlemmer, eiere og styremedlemmer), samt på grunnlag av lovbestemt plikt (f' eks. ìnnsatte i fengsler), se f. eks. Jakùelln, Aune, Kroken og Lenth (red.), arbeidsrett.no (20 I 1), kommenta er til $ 1-8, og Jakhelln, Oversikt over arbeidsretten (2007), punkt 1.2. Ingen av disse grensedragningene gir oss noe når kunsûrernes tilknyrningsforhold til Alliansen skal avgiøres' Vi nevner også at regelen om såkalte uegentlige arbeidstakere i arbeidsmiljølovens $ l-6 ikke gir oss noen argumenter trar t*itn"rnes tilknyûringsforhold skal avgiøres. Bestemmelsen forutsetter at personene i utgangspunktet ikke er arbeidstakere, og fastsetter at en del av a beidsmiljølovens bestemmelser likevel skal gjelde. (b) Formål og omfang Et sentralt moment når arbeidstakerbegrepets nedre grense skal fastsettes, er formålet med arbeidet. Når man legger vekt på formålet er tanken blant annet at - og omganget av - arbeid som utelukkende skjer i arbeidstakers egen interesse sjelden kan anses som arbeidsforhold. Arbeidsrettens dom i ARD 1980 side 48 er illustrerende for tankegangen. Saken gjaldt en person som på eget initiativ - og tross en viss motvilje hos virksomheten - 5

7 SIMONSEN hadde ftitt adgang til utenriksredaksjonen i sin fritid for å fä sjekket om han egnet seg for journalistisk virksomhet. Arbeidsretten kom til at vedkommende ikke var arbeidstaker, og uttalte blant a net: "Det hele må oppfattes som en rent frivillig ordning eksklusivt i [personensj egen interesse ". Tilsvarende tankegang i Høyesteretts dom i Rt side I179 der en gardbruker over en periode på ca tre uker hadde latt en 10 år gammel gutt ft kjøre traktor med lesseapparat for å flytte grus noen meter. Høyesterett uttaler blant annet: "Det har siklært iklæ vært þr åla hjelp i arbeidet, menþr at gutten skal få prøve seg som traworkjører, at siwede har latt ham få kjøre, og noe arbeid ov betydning har da t... I heller ikke vært utført." Samme gårdbruker hadde også latt en 15 år gammel gutt kjøre traktor en formiddag da han selv ikke hadde anledning, og hadde lovt at gutten skulle få lane traktoren til eget bruk seinere. Høyesterett avgjorde saken på annet grunnlag, men uttalte at de var tilbøyelig til å mene at dette var å anse som et a beidsforhold. Høyesterett uttalte: " [GuttenJ har en helformiddag utþrt vanlig traúorkjøring i sandtaket, idet sihede trengte avløsning i anledning av en bytur, og det har også vært stillet et visst vederlag i utsiv." Dommen indikerer således at det ikke skal mye til før et arbeidsforhold foreligger. Formål og omfang vies også en del oppmerksomhet i teori og praksis når man skal bestemme om aktiviteter som skjer i opplæringsøyemed er å anse som et arbeidsforhold. Det er klart at kunstnernes tilknytning til Alliansen ikke er begrunnet i opplæring, men betraktningene rundt formålet med arbeidet har likevel overføringsverdi: Hos Jakhelln, Oversikt over arbeidsretten (2007), punkt 1.2.1, tas det utgangspunkt i at opplæringsaktiviteter ikke innebærer ai det foreligger et arbeidsforhold, så lenge: "... þrmålet er den rene opplæring, og ikke også å Jiñ utført arbeid eller noe arbeid av betydning". Det heter videre hos Jakhelln at heller ikke praktiske øvelser vil etablere noe arbeidsforhold: "... þrutsatt at slikc prawiskc øvelser ikke resulterer i mer enn en rent ubetydeligverdi ut over selve opplæringen". Om omfanget av arbeidet heter det hos Jakhelln: "Iklæ bare þrmålet, men også omfanget av det arbeid som sknl utføres, vil således yære cn betydning, slik avgjørelsen i Rt s illustrerer. Avgiørelsen synes også å indilcere at det må trekkes temmelig snevre grenser, slik at det iklæ sknl være utført særlig meget arbeid i en opplæringssituasjon, þr et arbeidsforhold vil foreligge". 6

8 SIMONSEN I lys av ovennevnte kan man oppsünmere med at det skal svært lite til føt et arbeidsforhold foreligger. Forutsetningen for at en aktivitet ikke skal anses som ledd i et arbeidsforhold må være at aktiviteten utelukkende skjer i personens egen interesse, samt at arbeidet heller ikke rent faktisk resulterer i annet enn en ubetydelig verdi for arbeidsgiver. I tvilstilfeller kan visse andre momenter også være relevante. Disse tas opp i det følgende. (c) Varighet Et annet moment som trekkes fram hos Jakhelln, Oversikt over arbeidsretten (2007), punkt er tidsmomentet: Jo lenger varighet, desto større grunn til å anse vedkommende som arbeidstaker. I følge Jakhelln vil imidlertid dette momentet veie tyngre i anledning forholdet til vemeregler enn i forhold til bestemmelser som tar sikfe på økonomiske forhold. (d) Styring og instruksjon Et særtrekk ved arbeidsforhold er at arbeidstaker er underlagt arbeidsgivers faglige og administrative instruksjonsmyndighet, og således ikke har noe resultatansvar. Begrenset instruksjonsmyndighet - hva enten den er rettslig eller faktisk begrunnet - fratar imidlertid ikke nødvendigvis forholdet karakteren av å være et arbeidsforhold. Følgende uttalelse fra Høyesterett i Rt side 7229 er illustrerende: "At ledelsens styringsrett på det rent htnstnerislæ område er behippet - er en naturlig følge av en alminnelig anerþennelse av at en htnstner for å kunne yte sitt beste må ha frihet til å forme sitt kunstverk innenfor den rammen som er trukkbt opp." Tilsvarende hos Jakhelln, Oversikt over a beidsretten (2007), punkt 7.2.2: "(Jndertiden er arbeidsgivers instrul<sjonsadgang meget begrenset, for eksempel fordi arbeidsgiver ikke har den nødvendige faglige innsiu, eller fordi det følger av arbeidsavtalen at den ansatte strnl ha en meget fri og selvstendig stilling. Dette kan være forholdet for vitensknpelige eller hnstnerisk høyt loalifiserte personer, hvor arbei,dsytelsen i særlig grad er og må være avhengig av arbeidstakzrens personlighet og individuelle innstilling. SliH hindrer ikkc at þrholdet likzvel må betralçtes som en arbeidsavtale. " Styring og instruksjon har stor betydning når grensen mot næringsdrivende skal trekkes, men har nok begrenset betydning når den nedre grensen skal trekkes, særlig når man snakker om aktiviteter og petsoner der det nettopp er anerkjent at instruksjonsadgangen er begrenset. Men det må da umiddelbart minnes om at det likevel er et grunnleggende krav at aktivitetene ikke utelukkende skjer i egen interesse, samt at arbeidet rent faktisk må ha mer enn en ubetydelig verdi for arbeidsgiver. Så selv om man er fri og selvstendig i sitt arbeid må det skje innenfor et formåi, en ramme og en retning som arbeidsgiver fastsetter, og det bør nok helst være et visst minimum av rapportering eller lignende for at arbeidsgiver skal kunne se at arbeidet faktisk utføres og at det samsvarer med arbeidsgivers formåll' 7

9 SIMONSEN (e) ArbeidspliW Hvorvidt man har en plikt til å utføre arbeid vil etter omstendighetene også være et moment i en helhetsvurdering. Umiddelbart kan man tenke at det må være et helt avgjørende trekk ved et arbeidsforhold. Det er imidlertid ikke så uvanlig at arbeidstakere står fritt til å velge når og hvor mye de vil jobbe, og vikfigere enn plikfen til å utføre a beid er da omfanget, varighet og hyppighet av arbeidet. En god illustasjon på dette er Høyesteretts kjæremålsutvalgs kjennelse i Rt side 903 og Høyesteretts dom i Rt side 725.I sisûrevnte forelå nettopp ingen arbeidsplikt, men Høyesterett uttalte blant annet: (f) " [detj har dreiet seg om et fast og varig arbeidsþrhold av ikke ubetydelig omjang, og et regelmessig utført arbeid." Lønn og skottetrekk Et helt grunnleggende trekk ved et alminnelig arbeidsforhold er det avhengighetsforholdet som oppstår ved at aktivitetene gir grunnlag for utbetaling av ytelser ment til livsopphold for mott ker. Dette er således et vesentlig moment i vurderingen. I Rt side 534 er Høyesterett tydelig på at dette tekker i retning av et arbeidsforhold: "Det er videre en uriûig vurdering når lagmannsretten ser sistnevnte beløp "mer... (som) dekning av utgifter enn egentlig lønn". Det er her ikke tale om ytelser til delming av utgifter forbundet med noe som kan ansees som en hobbyvirksomhet, men delcning qv utgifter til alminnelig livsopphold og således med en klar lønnsside. " Og i Rt side 725 utlaler Høyesterett: " [Arbeidstakcr harj giennom to år t... ] anvendt en arbeidstid som viser at arbeidet for og inntewen fra skafabriklæn var en vesentlig del av hennes og familiens levevei." I forlengelsen av dette vil det også vektlegges om det foretas skattetrekk som for lønnstakere og om det utbetales feriepenger; se Rt side Er kunstnemes tilknytning til Alliansen å anse som er arbeidsforhold? (a) Innledning Det er vesentlig å fremheve at Alliansen ennå ikke er etablert, og hvordan kunstnernes tilknytning til Altiansen faktisk blir er således ikke klarlagt i detalj. I det følgende skal vi holdé den informasjon vi ha fätt om Alliansens planlagte aktivitet opp mot momentene i punkt ovenfot (b) Formål og omfang Basert på den informasjon som forbundene har gitt til oss i anledning vårt utredningsoppdrag er Alliansens formål i første rekke å sikre kunstneme økonomisk 8

10 SIMONStrN mellom oppdrag, men Alliansen skal også ha som formål å fremme skuespiller- og dansekunsten mer generelt, f eks gjennom kompetansebyggende tiltak, idéutvikling, synliggjøring og publikumsfremmende tiltak. Det innebærer også at kr nstnerne som er tilknyttet Alliansen i periodene mellom egne oppdrag i en viss utstrekning vil bli pålagt oppgaver knyttet til Alliansens formåi, og således til oppgaver som skal fremme skuespiller- og dansekunsten mer generelt' Oppgavene vil kreve kunstnerisk kompetanse, og ikke være av rent administrativ karakter. Dersom disse planene gjennomføres er det klart at kunstneme vil utføre arbeid for Alliansen som ikke utelukkende er i kunstnernes egeninteresse. Vi fremhever i den forbindelse at det ikke er noe krav at arbeidsgiver skal ha en direkfe kommersiell interesse: En a beidsgiver kan også ha et ideelt formål, og oppgaver egnet til å fremme et slik ideelt formål skjer da i arbeidsgivers interesse. Om oppgavene også er i kunstneres egen interesse hindrer ikke at et arbeidsforhold bestar, med mindre oppgavene så å si utelukkende er i kunstnerens egen interesse. I det perspektivet er det også klart at oppgavene som utføres har mer enn kun en ubetydelig verdi for Alliansen. Omfanget av arbeidet for Alliansen kan variere, typisk avhengig av hvor hyppig kunstneren skaffer seg eksterne oppdrag, og hvor langvarige disse er. Det kan imidlertid ikke være noe avgjørende mota gument så lenge det ligger i dette arbeidsforholdets natur at det skal gis hyppige permisjoner, og at det arbeid som faktisk utføres ikke utelukkende skjer i egeninteresse og har mer enn en ubetydelig verdi for Alliansen. I anledning permisjoner nevner vi at Alliansen i utgangspuntfet ikke er tiltenkt noen aktiv formidlerrolle. Det innebærer at kunstneme som hovedregel selv skaffer sine oppdrag uten at Alliansen har noen rolle i dette. Dette er tenkt gjennomført ved at man innvilges permisjon fra Alliansen i de perioder man selv har skaffet seg eksteme oppdrag. At ikke Alliansen har noen vesentlig rolle i så henseende kan neppe være noe motargument mot at et arbeidsforhold Varighet Varigheten av kunstnernes tilknytring til Alliansen vil variere, avhengig av tidskontoen, so-igen avhenger av hyppigheten og varigheten av eksterne oppdrag. Det er imidlertid khfi ;i tilknytningen til Alliansen uansett ikke vil ha karakter av å være kortvarig ogleller tilfeldig, og etter vår vurdering trekker også dette i retning av at et arbeidsforhold foreligger. (d) Styring og instruksjon Hvilken styring og instnrksjon som vil bli utøvd fra Alliansens side, vil formodentlig avhenge av oppgavene. Som det fremgår av punkt (b) ovenfor er det imidlertid oppgurn"..o- krerrer kunstnerisk kompetanse man ta sikte på. I så fall vil det typisk ligge frihet med tanke på hvor, når og hvordan oppgavene skal utføres, og kanskje også hva "tt-.tor slags oppgaver som skal utføres. Slik frihet er da ikke noe vesentlig motargument mot at et arbeidsforhold foreligger så lenge arbeidsgiver har kontroll med at det som utføres er 9

11 SIMONSEN egnet til å oppfflle arbeidsgivers formåi, og kan gi en viss raíìme og retning for arbeidet. Og arbeidsgiver bør ha mulighet til å avkreve kunstneren en rapportering på egen aktivitet' Et særhekk ved a beidet i Alliansen er at det er meningen at man skal fä hyppige permisjoner grunnet eksterne oppdrag. Oppgavene som skal utføres for Alliansen må således formodentlig tilpasses dette, typisk slik at Alliansen må planlegge for at oppgaver av lengre varighet kan bli avbrutt. Dette kan tenkes løst på flere måter, men én måte å handtere det pã er at oppgavene er av en slik karakter at Alliansen kan "tåle" slike avbrudd og at den frerndriftsmessig tilpasses den enkelte kunstners eksteme oppdrag. Dette er i så fall en konsekvens av arbeidsforholdets egenart, og kan ikke være noe avgjørende argument mot at det bestar et a beidsforhold så lenge oppgaven ikke utelukkende er i kunstnerens egen interesse og ikke kun har ubetydelig verdi for arbeidsgiver. (e) ArbeidspliW Som det fremgår ovenfor ligger det i sakens natur at omfang og karakter av oppgaver for Alliansen skal tilpasses kunstnerens eksteme oppdrag. Vi forstår det imidlertid slik at Alliansen skal kunne pålegge kunstneme oppgaver innenfor Alliansens formål, og det er en forutsetning for å knytte seg til Alliansen at man er villig til å påta seg slike oppdrag, såfremt ikke eksterne oppdrag er til hinder. Det må også bety at kunsûrerne kan risikere at avtalen blir sagt opp før tidskontoen har løpt ut. Det er i så fall et vesentlig tilleggsmoment for at et a beidsforhold foreligger, særlig når Alliansen vil stå for en ikke ubetydelig del av kunstnerens ytelser til livsopphold. I en slik situasjon er det klart behov for arbeidsmilj ølovens stillingsvernregler. (Í) Lønn og skattetrekk Det sentrale formålet for Alliansen er å sikre kunstneme økonomisk mellom oppdrag' Ytelsene fra Alliansen vil således være å anse som ytelser til livsopphold. Det er ikke snakk om utgiftsdekning eller kapitalinntekter. Dette er også et moment som trekker i retning av at et arbeidsforhold foreligger. I forlengelsen av dette antar vi at ytelsene skattemessig vil bli å anse som inntekt vunnet arbeid, óg at Alliansen således skal innberette ytelsene som lønn og foret skattetrekk' Dersom ytelsene skattemessig er å anse som inntekt vunnet ved arbeid; jf skatteloven $ 5-10, er det også et argument for at det foreligger et arbeidsforhold. (g) Konklusjon Vår konklusjon er etter dette at de fleste sentrale momenter trekker i retning av at det foreligger ef arbeidsforhold. At kunsürerne formodentlig vil få stor frihet med tanke på hrror,ìtår og hvordan oppgavene skal utføres, og kanskje også hva slags oppgaver som skal utføres, tan itte være noe avgjørende motargument. Heller ikke at omfanget av slike oppgaver kan variere typisk avhengig av hyppigheten av eksterne oppdrag. Dette er mer en konsekvens av særtrekkene ved dette arbeidsforholdet enn et argument mot at det foreligger et a beidsforhold. Dersom man kommer i en situasjon der kunstreme i avtalen med Alliansen ikke kan pålegges noen form for oppgaver i Alliansens interesse, eller det arbeid de utfører,rtetutten e er i egeninteresse og heller ikfte representerer annet enn en ubetydelig verdi t0

12 SIMONStrN for Alliansens formåi, vil saken kunne stille seg annerledes. I punkt 4 skal vi kort skissere en mulig modell for dette tilfellet Grensen "sidelengs" mot oppdrasstaker Det er anerkjent at man kan utføre arbeid eller oppdrag som verken skjer som a beidstaker eller næringidrivende. Trygderettslig brukes begrepet frilanser, mens skattereffslig brukes helst betegnelsen ikke-ansatt lønnstaker. Nå samme spørsmå'l skal stilles i anledning arbeidsmiljøloven, vil man helst bruke begrepet oppdragstaker. Grensen mot en oppdragstaker som tar oppdrag utenfor næring vil imidlertid baseres på de samme momenter som grensedragningen mellom frilanser og arbeidstaker i folketrygdlovens forstand. Som det fremgår av punkt nedenfor taler de beste gnrnner for å anse kunsûrerne som arbeidstakere, ikke frilansere, i folketrygdlovens forstand. Da vil konklusjonen være den samme i anledning arbeidsmiljøloven, altså at kunsûrerne blir å anse som a beidstakere, ikke oppdragstakere i arbeidsmiljølovens forstand. 2.3 EN KUNSTNERNE Å ANSE SOM ARBEIDSTAKERE I FOLKETRYGDLOVENS FORSTANI) Betvdningen av spørsmålet Det viktigste med tanke på ytelser etter folketrygdloven er at man er medlem av folketrygden og at man har pensjonsgivende inntelf. Dette fordi folketrygdens ytelser i stor utstrekning er knyttet til opptjening av pensjonsgivende inntekt, og boffall av pensj onsgivende inntekt. Dersom tilknytningen til Alliansen er å anse som et arbeidsforhold i arbeidsmiljølovens forstand vil normalt inntekten bli å anse som pensjonsgivende inntekf i folketrygdlovens forstand. Det ligger imidlertid utenfor vårt mandat å utrede dette spørsmålet. Visse ytelser avhenger imidlertid av om man er arbeidstaker (f eks yrkesskadedekning), og visse ytelser er bedre dersom man er arbeidstaker (f eks sykepenger) Arbeidstakerbegrepet Etter folketrygdloven $ 1-8 er arbeidstaker definert som enhver som arbeider i en annens tjeneste for iønn eller annen godtgjørelse. Dersom man anses som arbeidstaker i arbeidsmiljølovens forstand vil man regelmessig også bli ansett som arbeidstaker i folketrygdlovens forstand. Og arbeidstakerbegrepets nedre grense må i prinsippet trekkes etter de samme momenter som etter arbeidsmiljøloven, men etter folketrygdloven er det et absolutt krav at man mottar lønn eller annen godtgjørelse for arbeidet. Og hvis man mottar løwt q det etter folketrygdlovens system noe fremmed å tenke seg at man verken skal være arbeidstaker eller frilanser, og heller ikke næringsdrivende. Det praktisk viktige spørsmålet etter folketrygdloven er således hvilken kategori man faller i. Folketrygdloven $ l-9 definerer frilanser som enhver som utføret arbeid eller oppdrag utenfor tjeneste for lønn eller annen godtgjørelse, men uten å være selvstendig næringsdrivende. Spørsmålet blir særlig om man i anledning folketrygdloven må se uooe.l"d"r enn i anledning arbeidsmiljøloven på den omstendighet at arbeidet kan variere ll

13 SIMONSEN mye i omfang, at kwrstnerne formodentlig vil få stor fühet med tanke på når, hvor og hvordan oppgavene skal utføres, og kanskje også hva slags oppgaver som skal utføres. I Asbjøm Kjønstads kommentarer til folketrygdloven $ l-9 hos Gyldendal rettsdata heter det: "Momenter som tilsier at det knn foreligge et frilanserþrhold er: at vedkommende har påtatt seg å utþre et bestemt oppdrag, at vedkammende ikke er underlagt en annens instrit<sjonsmydighet, at arbeidet eller oppdraget utføres for egen regning og risika, at arbeid helt eller delvis kan overlates til andre, at vedkammende bánytter egne redsftaper og materialer, at vedknmmende utfører oppdrag for flere personer, og at godtþørelsen skal dekke både utgifter ogfortjeneste. Noen av disse momentene- r, ágtl þnrakteristisk þr næringsdrivende. (lt fra disse og andre momenter må det foretas en totalvurdering av om et forhold har mest preg av fr il ans er, ar b e i ds t aker ell er s elv s t endi g nær ings dr iv e nde "' I Trygderettens kjennelse av (ankesak 08/00456) heter det: "Ap har barnet i besøl<shjem tilfaste tider. Arbeidsgodtgiørelse utbetales etter,oîr", þr besøkshjem og utbetales etter innlevering av timelister. I realiteten innebærer dette ai Ap får utbetalt tilnærmet lik lønn hver måned. Dette bør etter rettens oppfatning taie þr at det foreligger et arbeidsþrhold. På den annen side er det rettens inntrykk at arbeidet blir utøvd med liten grad av tilsyn og instruksionfra kommunene siie. Arbeidet blir i stor grad utøvd i Aps private hiem og er til en viss grad integrert i hennes private liv. Retten viser til den awuelle arbeidsavtalen hvor âet fremkommer at beiøkhjemmets forptilaelser er å gi barnet et besøkhiem for meineskelig ftantav, hj"lp og støtt, kontahe saksbehandler ved særlige vanskclighãter, delta på evalueringsj og oppfølgningsmøter, og utarbeide rapport etter barnevernti enestens retningslini er. I følge NAVs retningslinjer tit fottætrygdloven $$ 1-S og l-9 er þsterþreldre å ortlto-frilanser og it kt arbeidstalær. Avlastere og personer med omsorgslønn er vanligvis frilansere. Bare hvis yedlrammende har en avtale med knmmunen som tilsier et arbeidsforhold knn vedkommende etter retningslinjene anses som arbeidstaftere. Tilsvarende fremkammer det at støttekantawer også vanligvis er frilansere. Etter rettens oppfatning er det store likheter mellom de ovennevnte gruppen og besøpsforeldrà iom taler þr at også besøksforeldre i de tleste tilfeller bør regnes for frilansere. Retten er etter en helhetsvurdering kammet tit at Ap på skndetidspunhet iklæ var ð anse som arbeidstalær og har i denne vurderingen lagt avgiørende vew på arbeidets ksrafuer, den lave graden av instruksjon og tilsyn, og at det ikke foreligger en avtale med X lcommune som tilsier et arbeidsþrhold. " Kunstnernes tilknytning til Alliansen har ikke preg av å være for bestemte, avgrensede oppdrag, men har tvertlmot karakter av et løpende forhold. Godtgiørelsen skal ikke dekke har karakter av vanlig, periodisk opptjent lønn. og arbeidet har ikke karakter "iëit"i--en uu- å u-tr integrert i privatlivet eller annet som fierner det fra å kunne anses som et arbeidsforhold. Etter vår vurdering taler da de beste grunner for å anse kunstneme som 12

14 SIMONStrN arbeidstakere også i folketrygdlovens forstand, selv om arbeidet kan variere mye i omfang, og at kunstnerne formodentlig vil få stor frihet med tanke på hvor, når og hvordan ofpgur,,.nr skal utføres, og kanskje også hva slags oppgaver som skal utføres. På samme -åtõ ro- ved spørsmålet om arbeidstakerbegrepet i arbeidsmiljølovens forstand blir dette mer en konsekvens av særtrekkene ved arbeidsforholdet enn et argument for at kunst reme er å anse som frilansere når de jobber for Alliansen. på samme måte som i anledning arbeidsmiljøloven kan konklusjonen bli en annen dersom kunstnerne i avtalen med Alliansen ikke kan pålegges noen form for oppgaver i Alliansens interesse, eller det a beid de utfører utelukkende er i egeninteresse og heller ikke representerer annet enn en ubetydelig verdi for Alliansens formåi Andre vilkår for trygdeytelser Vi skal bare kort påpeke det for så vidt selvsagte at kunstnerne også må oppfulle øvige vilkår for den aktuelie trygdeytelse. Når vi nevner dette er det for det første for å peke på kravet i anledning yrkesskadedekning i $ 13-6 om at skaden skal ha oppstått mens arbeidstakeren er i arbeid på arbeidsstedet i arbeidstiden. Dette kan reise særskilte problemstillinger dersom arbeidstaker har stor frihet med tanke på hvor, når og hvordan oppgavene utføres. For et annet skal vi peke på at noen praktisk viktige trygdeytelser som dagpenger, sykepenger og foreldr"petrg"t er knyttet til bortfall av pensjonsgivende inntekt. Hvorvidt man^taper pensjonsgivãndé inntekt kommer an på hvordan Alliansen velger å handtere dette. Sykepengêr kan brukes som eksempel: Hvis Alliansen ha et system med rapportering av sykåom og- tilhør"ttde stans i lønna, vil det oppstå en situasjon med bortfall av pensjonsgivende inntekt og dermed et behov for sykepenger. Motsatt dersom kunstneme jobbêr ra mtt og selvstendig mht hvor, når og hvordan oppgavene utføres at man velger å \alønrra løpe tiì tross for Jykdom. I så fall skjer det ingen bortfall av pensjonsgivende inntekt, og dermed heller ikke behov for sykepenger. 2.4 EN XUXSTNERNE Å NTSN SOM ARBEIDSTAKERE I LOV OM OBLIGATORISK TJENESTEPENSJONS FORSTA {D? Arbeidstakerbegrepet i lov om innskuddspensjon er antatt ä sammenfalle med arbeidstakerbegreplt i arbeidsmiljøloven; se kommentarene til innskuddspensjonsloven $ 4-l hos Cyldendãl rettsdata. Tilsvarende må legges til grunn for foretakspensjonsloven. Det må i sin tur ha som konsekvens at a beidstakerbegrepet i lov om obligatorisk tj enestepensj ons forstand også sammenfaller med arbeidsmilj ølovens. på de forutsetninger som er angitt i anledning arbeidstakerbegrepet i punkt 2.2.4, og såfremt Alliansen omfattes av plikfen til å ha tjenestepensjonsordning, samt at de ansatte kunsürerne oppfuller vilkårene for medlemskap, vil de således ha krav på å være omfattet av minimumsordningene i lov om obligatorisk tjenestepensjon. l3

15 SIMONSEN 2.5 En KUNSTNERNE Å AIISE solvt ARBEIDSTAKERE I YRKESSKADEFORSIKRINGSLOVENS FORSTAND? yrkesskadeforsikringsloven $ 2 bokstav b definerer a beidstaker som enhver som giør arbeid eller utfører verv i arbeidsgiverens tjeneste, herunder ombudsmann i offentlig virksomhet, befal og menige under militærtjeneste og andre under pålagt tjenestegjøring for det offentlige, samt innsatte, pasienter eller lignende som deltar i arbeidsvirksomhet i kriminalomsorgens anstalter, i helseinstitusj oner eller lignende. I henhold til Ot. prp. n.44 ( ) side skal arbeidstakerbegrepet i yrkesskadeforsikringsloven tolkes på samme måte som i skadeserstatningsloven. Der heter det også: "(Jtgangspunfuet må være at det er de som omfattes av det tradisjonelle arbeidstalærbegrepet, som sksl vernes. Det er disse som giør en innsats þr en arbeidsgiver." I NOU 2004:3,punkt heter det: "<<Gjør arbeid eller utfører vervð er et vidt begrep, og det slcnl iklæ mye til før man anses sorn arbeidstaker etter loven. Dette er også lagt til grunn av Justisdepartementet, som i brev av 19. februar l99i uttaler: <<Formålet med loven må imidlertid sies å tale þr at den nedre grensen for begrepet <arbeidt settes relativt lqvt.))" Det synes etter dette ganske klart at på de forutsetninger som er angitt- i anledning arbeidstakerbegrepet i punlc ovenfor, vil kurstnerne også være arbeidstakere i yrkesskadeforsikringslovens forstand. 2.6 EN TUXSTXERNE Ä,IXSN SOM ARBEIDSTAKERE I FERIELOVENS FORSTAND Arbeidstakerbegrepet i ferieloven er det saürme som i arbeidsmiljøloven, og ferieloven har således samme virkeområde; se Lars Holos kommentarer til ferielovens $ 2 i Gyldendal rettsdata. Det synes således klart at på de forutsetninger som er angitt i anledning arbeidstakerbegrêpet i punkt ovenfor, vil kunstnerne også være arbeidstakere i ferielovens forstand. 3 N,IDRMERE OM SITUASJONEN DERSOM KUNSTNERNE ER ARBEIDSTAKERE I ARBEIDSMILJøLOVENS FORSTANI) 3.1 OUTTOSTONTOORDNINGENSFORIIOLDTILSTILLINGSYERNREGLENE Dersom kunsûrerne er å anse som arbeidstakere i Alliansen vil Alliansen som arbeidsgiver måtte overholde alle de plikter som følger av arbeidsmiljøloven. De praktiske konsekvensene av dette ligger det utenfor vårt mandat å utrede. t4

16 SIMONSE,N Vi skal imidlertid se nærïnere på én av konsekvensene av at arbeidsmiljøloven fär anvendelse, nemlig stillingsvernreglene, ettersom dette har betydning for hvilken modell man velger å basere kunstnernes tilknytning til Alliansen på. Konkret er spørsmålet hvordan tidskontoordningen forholder seg til stillingsvernreglene. Den svenske modellens hovedtrekk er som følger: Arbeidstakeren blir midlertidig ansatt i Alliansen, hvor han eller hun vil motta lønn. Dersom vedkommende far oppdrag eksternt, vil den ansatte fä permisjon fra sin stilling i perioden vedkommende ha oppdrag eksternt' Ved avsluttet ekstemt oppdrag vil permisjonen opphøre og arbeidstakeren komme tilbake til Alliansen. Ansettelsestiden beregnes etter en tidskontoordning, etter prinsipper om opptjening av tid basert på lengden av eksteme oppdrag. Når tidskontoen er oppbrukt, avsluttes arbeidsforholdet. I p nkt 3.2 nedenfor spør vi om opphør av tidskontoen kan være saklig grunn til oppsigelse. I så fall kunne man tenke seg en ordning der kunstnerne ble fast ansatt i Alliansen, for så å bli sagt opp når tidskontoen brukes opp. Dersom det ikke foreligger saklig grunn til oppsigelse, må i tilfelle kunstneme ansettes midlertidig slik at ansettelsesforholdet opphører uten oppsigelse når tidskontoen er brukt opp. Hvorvidt det er hjemmel for midlertidig ansettelse tas opp i punkt 3.3 nedenfor. 3.2 K,x UrløP AV TIDSKONTOEN V.IDRE SAKLIG GRUNN TIL OPPSIGELSE? Generelt om stillingsvem og tidskonto Dersom kunstneren ansettes fast i virksomheten kan ikke arbeidsforholdet avsluttes uten at dette er i overensstemmelse med de alminnelige oppsigelsesreglenes laav til prosess, form og grunnlag, jf. arbeidsmiljølovens kapittel 15. Etter $ l5-7 i arbeidsmiljøloven kan arbeidstaker ikke sies opp uten at dette er saklig begrunnet i virksomhetens, arbeidsgivers eller a beidstakers forhold. Dette er strenge vilkår som må vurderes konkret i det enkelte tilfelle. At tidskontoen er utløpt har sin bakgrunn i at arbeidstakeren ikke har hatt tilstrekkelig med oppdrag under arbeidsforholdet, likevel slik at tidskontoen uansett vil løpe ut på et tidspunkt. Slik sett er en oppsigelse begrunnet i arbeidstakers forhold. En oppsigelse begrunnet i virksomhetens forhold er vanskelig å se. Fortrinnsretten vil dessutãn iorhindre at oppsigelsen begrunnet i virksomhetens forhold når sitt formål. Der arbeidsgiver går til en oppsigelse begrunnet i virksomhetens forhold, og ansettelsesforholdet har bestått i over ett år, vil arbeidstaker ha fortrinnsrett til ledig stilling i virksomheten som han er kvalifrsert for i ett år etter fratedelse, jf. arbeidsmiljølovens $ l4-2. Dette vil i praksis innebære at arbeidsgiver ikke kan ansette en ny kunstner før ett år etter fratredelse av siste arbeidst ker. Ved en tidskontoordning vil dette medføre et svært uoversiktlig system ettersom arbeidstakeme vil fratre på mange ulike tidspunkter. Det vil videre forãhgge en risiko for at en slik organisering æses som en omgåelse av fortrinnsretten satt i system, og at det vil skje en gjennoms$æring på dette grunnlaget. Det er således en oppsigelse begrunnet i arbeidstakers forhold som er aktuelt å vurdere. l5

17 3.2.2 Oppsigelse begrunnet i arbeidstakers forhold SIMONSEN En oppsigelse begrunnet i a beidstakers forhold kan vurderes på to grunnlag: For det første at etr fotõt.etninffor ansettelsen har falt bort dersom kunstneren ikke har tilstrekkelig med oppdrag. For deiannet at det ikke å ha tilstrekkelig med eksterne oppdrag er å anse som et brudd på plikfene kunstneren har overfor Alliansen. Dersom det legges til grunn en betingelse for ansettelsesforholdet at arbeidstakeren er en skuespiller eleïdansei og at kunstneren kvalifiserer seg for ansettelse giennom å ha hatt ktmstneriske oppdrag av el visst omfang, kan det da foreligge saklig grunn til oppsigelse som fölge av at omfanget av eksterne oppdrag blir for lavt? I utgangspunktet fastsetter arbeidsgiver de kvalifikasjonskrav som er nødvendige for stillilngei.^det kan lovlig stilles krav om at en arbeidstaker må ha en bestemt type lisens, førerkort av en bestemt klasse, fagbrev for yrket mv. Det kan dermed også foreligge saklig grunnlag for oppsigelse både for det tilfelle at lisens, sertif,rkat og lignend" rr fult bort og der arbeidstaker ikke er tilstrekkelig kvalifisert for stillingen. I U"[g" tilfelle må det likevel foretas en konkret helhetsvurdering av sakligheten av oplsigelsen, og den omstendighet at tidskontoen har utløpt vil neppe a.lene utg øre oppsigelsesgrunn. Relevante momenter vil f. eks. være hvor mye a beidstaker er å tätt"i- ", og i þuil en utstrekning forholdene er tatt opp underveis, herunder om arbeidstaker har fått konkrete tilbakemeldinger og advarsler. Hvorvidt det kan foreligge saklig grunn til oppsigelse kan dermed variere fra situasjon til situasjon og det eneste man generelt kan si er at utløp av tidskontoen ikke alene gir saklig grulìn. Vilrtigere enn ovennevnte når spørsmålet er valg av modell for kunstnernes tilknytning til Alliaisen, er at tidskontoen uansett vil løpe ut på et eller annet tidspunkt. Og det må uansett antas at i de klart fleste tilfellene vil kontoen løpe ut uten at det er noe som helst å bebreide kunstneren for. Da vil oppsigelsesgrunn ikke foreligge Alternativer til oppsieelse i et fast ansettelsesforhold? Man kunne tenke seg at man avtalte at utløpet av tidskontoen skulle være opphørstidspunkt for det faste ansettelsesforholdet. En avtale om oppsigelse av ansettelsesforholdet ved tidskontoordningens utløp vil etter vår vurdering være i strid med arbeidsmiljøloven $ l-9, selv om man ikke uttrykketig fraskrev seg noen materielle eller prosessuelle rettigheter. Det kunne som et alternativ vurderes å innføre en lønnsmodell med en gradvis nedtapping av lønnsutbetalingen. Ved utløpet av fastsatt tidskonto kunne man la ansettelsesforholdet i Alliansen bestå, men da uten ãt det utbetales lønn. En slik modell vil imidlertid ganske sikkert bli ansett som et forsøk på en omgåelse av stillingsvernsbestemmelsene Konklusjon Å basere kunstnernes tilknytning til Alliansen på fast ansettelse er etter våt vurdering ikke å anbefale, ettersom tidskontoens utløp ikke alene vil utgjøre saklig grunn for oppsigelse. Dermed bør man heller undersøke muligheten for midlertidig ansettelse, se punkt 3.3 rett nedenfor. ló

18 3.3 K,x xuxsrnerne AI\ settes MTDLERTTDTc r Ar,r,rlxsnx? SIMONSEN Problemstillingen under dette punkt vil være hvorvidt det vil være adgang til å ansette arbeidstakere midlertidig i en slik allianse. Ved midlertidig ansettelse vil arbeidsforholdet kunne avsluttes uten at Alliansen må ta hensyn til bestemmelsene for oppsigelse. Det kan tenkes to modeller for slik midlertidig ansettelse: Arbeidstaker ansettes midlertidig så lenge tidskontoordningen løper. Det søkes om permisjon fra stillingen dersom tilbud om oppdrãg mottas. Ved avsluttet oppdrag går arbeidstakeren tilbake til stillingen i Alliansen. Vù génnomført oppdrag legges halvparten av tiden for skuespillerne og 100 Yo av tiden for danserne arbeidstaker har vært på oppdrag til den totale ansettelsestiden. Dersom arbeidstakeren ikke har hatt oppdrag før tidskontoen er utløpt, avsluttes arbeidsforholdet. Et a net alternativ er å ansette arbeidstaker midlertidig mellom hvert enkelt oppdrag, dvs. at arbeidsforholdet avsluttes i stedet for at det søkes om permisjon, og nytt arbeidsforhold påbegynnes ved endt ekstemt oppdrag. På tilsvarende vis som ovenfor, vil arbeidsforholdet i alle tilfelle avsluttes ved tidskontoens utløp Midlertidige ansettelser - generelt Adgangen til å fravike lovens utgangspunlct om fast ansettelse er begrenset og krever "tt yttitig hjemmel, jf. arbeidsmiljøloven $ 14-9 (1) l. pkt. Det er to alternative grunnlag for midlertidig ansettelse som det er aktuelt å vurdere i denne saken. Det første er midlertidig ansettelse som følge av a beidets karakter, jf. $ l4-9 (1) a) og det andre er tariffavtale i arbeidsforhold med kunstnerisk arbeid, jf. $ l4-9 (3) Midlertidie ansettelse på grunn av arbeidets karakter? (a) Villúreneþr midlertidig ansettelse med arbeidetes karaher som begrunnelse Arbeidstakeren kan etter arbeidsmiljølovens $ 14-9 (1) a) ansettes midlertidig når a beidets karakter tilsier det og a beidet atskiller seg fra det som ordinært utføres i virksomheten. Til tross for ordlyden er det ikke et selvstendig krav at arbeidet skiller seg fra det som ordinært utføres i virksomheten, og en midlertidig ansettelse kan etter forholdene kun være begrunnet i arbeidets karakter, se Rt side Det sentrale krav er at arbeidet har en nafurlig arbeidsmessig avslutning, og at arbeidstaker bare trengs for dette konkrete arbeidet, se Jakhelln, Aune, Kroken, Lenth (red.), arbeidsrettno (2011), note 3 til $ l4-9. Det er vanskelig å hevde at utløpet av tidskontoen representerer en naturlig arbeidsmessig avgrensning, og det er også vanskelig å hevde at kunsûrerne bare trengs for det tidsrom tidskontoen løper. Det samme gjelder for modellen med nye ansettelser mellom oppdrag: Perioden mellom oppdrag har ingen naturlig arbeidsmessig avgrensning, og det er også vanskelig å hevde at kunstneren bare trengs i periodene mellom oppdrag. I Rt s.l4l3 åpner Høyesterett likevel for en videre adgang til midlertidig ansettelse der det er tale o^ èt a beidsforhold med slike særtrekk at helt spesielle hensyn giør seg 17

19 SIMONStr,N gjeldende. Saken gialdt hvorvidt Norsk Folkehjelp lovlig kunne ansette mineryddere i Bosnia på midlertidige kontrakter. Høyesterett uttalte følgende: "På denne bakgrunn må det, ut fra denforståelse av arbeidsmiljølovens $ 584 nr I a) første punhum som jeg mener er den riktige, lteves at Norsk F'olkehjelps internasjonale minerydding hqr vesentlige særtrekk som kan begrunne et unntakfra den klare hovedregel om ot arbeidsoppgaver som ikke adskiller seg fra virl<somhetens ordinære arbeid, bare kan løses ved fast ansatte arbeidstakere' Foranlediget av ankende parts prosedyre bemerker jeg at det etter min mening ikke er avgjørende at internasjonal minerydding ikke er spesielt unntatt som andre tn "[ru virl<somheter i $ 58A nr. I b)-e). Jeg ser ikkz bort fra at minerydding ville hs btitt vurdert som unntal$berettiget i loven om spørsmålet var blitt tatt opp under Iovrevisioneni (...) Jeg ser det slik at den internasjonale mineryddingsvirluomhet som sþer i Norsk fottceh elps regi, har særtrekk som begrunner et unntak etter nevnte bestemmelse. Mineryddingen har det til felles med snnet internasionalt bistandsarbeid qt den etter sittformål er midlertidig. (...) Allerede det jeg så langt har peh på, viser etter min mening sentrale trekk ved mineryddingsvirksomheten som gir grunnlag fo, å tillate midlertidige ansettelser etter $ 58A nr. I a). I titlegg nevner jeg de problemer en ordning med faste ansettelser ville medføre på dette spesielle området' " Det kan spørres om de særtrekk som ligger til Alliansen og de spesielle hensyn som vil giøre seg gjeldende kan begrunne midlertidig ansettelse etter lignende tankegang som i Vtine.yaãerdommen. Det kan tenkes at en domstol ville sett gode gnrnner for å godkjenne en miálertidig ansettelse ut fra at dette er en spesiell type arbeidsforhold som ivaretar helt spesielle hensyn. Vi går ikke nærmere inn på en vudering av dette, for selv om det kunne tenkes at tidsbegrensning ville blitt akseptert av domstolen vil det etter vår vurdering hefte en altfor stor usikkerhetved dette til at man kan basere kunstrernes tilknyüring til Alliansen på det. I tillegg kommer 4-årsreglen inn som et vesentlig motargument mot å basere tilknytningen på midlertidige ansettelser etter $ l4-9 (l) a). Se nærmere rett nedenfor. (b) Betydningen av 4-årsregelen Der en a beidstaker har vært sammenhengende midlertidig ansatt i en periode som overstiger fire år, vil vedkommende ha krav på fast ansettelse i virksomheten; se arbeidsmi øloven $ l4-9 (5). Hvis tidskontoberegningen medfører at arbeidsforholdet vedvarer over fire år, vil kunstreren således ha stillingsvern. Det vil for Alliansen innebære at arbeidsforholdet ikke kan avsluttes uten at arbeidsmiljølovens regler for oppsigelse overholdes, jf. kapittel 15. Og som påpekt ovenfor under punkt er neppe utløp at tidskontoen i seg selv saklig grunn til oppsigelse. l8

20 SIMONSEN Det kan spørïes om ikke tiden på eksteme oppdrag skal komme til fradrag når lengden av ansettelseiforholdet skal beregnes. I følge forarbeider skal det imidlertid ikke gjøres fradrag for fravær av noe slag, herunder permisjoner i forbindelse med eksterne oppdrag, se Prop.104L ( ), pkt I modellen med ny ansettelse etter hvert oppdrag kunne man spørre om ikke tiden på eksteme oppdrag skulle anses som avbrudd i opptjeningen til fire års sammenhengende tjeneste, sûk at man måtte starte ny opptjening ved hver ansettelse. I følge forarbeidene.tul "t ses bort fra kortere avbrudd uten at lengden på disse er næínere definert, se Ot.prp.nr.4g( ) pkt Etter forvaltningspraksis tilknyttet en tilsvarende besiemmelse i tjenestemannsloven medfører opphold på under 14 daget ikke at avbrudd anses skjedd. Lãgmannsretten kom i RG 2009 side l l til at fne avbrudd på hhv 4, 5 og 6 uker, ikke medførte av arbeidsforholdet ikke var sammenhengende. Helt sentralt er dessuten om avbruddene er saklig begrunnet i driftsmessig forhold og om den fortsatte ansettelse fremstår som en naturlig fortsettelse etter en totalvudering av ansettelsesforholdet; se Jakhelln, Aune, Kroken, Lenth (red.), arbeidsrett.no (2011), kommentarer til $ l4-g.i vårt tilfelle vil inngåelse av ny midlertidig ansettelse etter hvert eksteme oppdrag klart fremstå som en fortsettelse av a beidsforholdet som besto før det eksterne oppdraget, og en totalvurdering av arbeidsforholdet tilsier ganske klart at ansettelsesfoìttotd"t må ses som sammenhengende til tross for hyppige permisjoner for eksterne oppdrag. Oppsummert betyr dette at kunsürerne vil måtte anses som fast ansatt etter fire år i Ailiansen. Dette i kombinasjon med at det også er tvilsomt om vilkårene for midlertidig ansettelse etter arbeidsmiljøloven $ l4-9 første ledd bokstav a er oppfylt, gsøt at det ikke er tilrådelig å basere ansettelsesforholdene på dette. Vi må derfor gå videre å undersøke den alternatúe hjemmelen for midlertidig ansettelse, nemlig tariffavtale om kunstnerisk arbeid (a) Hvem knn inngå tarffivtale etter $ I4-9 (3)? Etter arbeidsmiljøloven $ 14-9 (3) kan man i tariffavtale åpne adgang for midlertidig ansettelse innenfor en nænneíe angitt arbeidstakergruppe som skal utføre kunstnerisk arbeid. Det stilles krav om at en landsomfattende arbeidstakerorganisasjon er part i tariffavtalen. På arbeidsgiversiden vil det være tilstrekkelig med én enkelt arbeidsgiver. Med landsomfattende arbeidstakerorganisasjon forstås organisasjoner som organiserer arbeidstaker innen en yrkesgruppe/sekfor uavhengig av hvilken bedrift de arbeider i og hvor i landet de bor. Sâ tatie huiforeninger og lokale arbeidstakerorganisasjoner vil ikke være omfattet, se Ot. prp ( )m.49,pk<t Norsk skuespillerforbund og Norske Dansekunstnere vil, etter det vi har fått opplyst, anses som en landsomfattende arbeidstakerorganisasj on. Det er en litt spesiell situasjon at forbundene inngår tariffavtale med et selskap som de selv eier. At ansattè i et selskap er organisert i en arbeidstakerorganisasjon som også er medeier i selskapet kan rr-eppe hindre at det etableres tariffavtale mellom arbeidst kãrorganisasjotr.tt og selskapet. Og i anledning arbeidsmiljøloven $ l4-9 tredje 19