EUROJURIS INFORMERER. Nr. 2/ årgang. Tema Hverdagsjuss

Transkript

1 EUROJURIS INFORMERER Nr. 2/ årgang Tema Hverdagsjuss

2 Eurojuris Informerer Innhold I dette nummeret av Eurojuris Informerer har våre artikkelforfattere skrevet om temaer som berører dere klienter som privatpersoner, enten du er småbarnforelder eller er i en slik posisjon at du har begynt å tenke på å overføre verdier til neste generasjon. Heftet tar også for seg temaer knyttet til midlertidig arbeidsforhold, reklamasjon ved kjøp av bolig, reglene knyttet til innløsning av festetomter og forhold knyttet til samboeres rett til arv og uskifte. Min personlige favoritt i dette heftet har fått navnet Aksjerett for Dummies. Artikkelen er skrevet av advokat Erik Mauritzen i ProJure i Stavanger. Artikkelen tar for seg de mest sentrale bestemmelsene i aksjeretten, og forklarer vanskelige ord og vendinger på en svært god måte. Dersom selskapsrett til nå har vært litt diffus for deg er det vel anvendt tid å lese denne artikkelen. Den er en meget god innføring! Dette er det siste nummeret av Eurojuris Informerer hvor jeg er ansvarlig redaktør. Fra 1. juli 2010 fratrer jeg stillingen som daglig leder i Eurojuris Norge AS, og overlater ansvaret til min gode kollega Terje Gundersen. Gundersen er daglig leder for Svensson Nøkleby Advokatfirma ANS i Drammen, og vil sammen med utvalgte medarbeidere i Drammen overta det daglige ansvaret for Eurojuris Norge AS. Jeg takker våre samarbeidspartnere, klienter og ikke minst advokatene i Eurojuris Norge AS for en fin tid. Det har vært en fornøyelse å være daglig leder for en organisasjon som etter min mening har de aller dyktigste advokatene i Norge! Aksjerett for dummies 4-8 Advokat (H) Erik Mauritzen Rett til arv og uskifte for samboere 9-10 Advokat Halvor Storskogen Reklamasjon og foreldelse -avhending av fast eiendom Advokat Odd Gunnar Kallevik Innløsning av festetomt til bolig og fritidseiendom Advokat Hilde Sannes Holløkken Midlertidig ansettelse Advokat Øystein Sagen Barnets beste Advokat Roe Lauvås Arveforskudd Advokat Nils Ivar Sylte Projure Advokatfirma 37 Eurojuris Norges Stavangerkontor God lesing, og god sommer! Advokat Hege Mortensen Daglig leder for Eurojuris Norge AS. Redaktør: Daglig leder Hege Mortensen Eurojuris Norge AS, Nedre Storgate 15/17, 3015 Drammen Postadresse: Postboks 294 Bragernes, 3001 Drammen E-post: hege.mortensen@eurojuris.no. Telefon: Faks: Besøk vår hjemmeside Utgivelsesdato: juni

3 Aksjerett for dummies Av advokat (H) Erik Mauritzen Innledning De fleste har hatt befatning med aksjer, om ikke annet så har alle hørt om aksjer eller aksjeselskaper. I omtaler av aksjer og aksjeselskaper legges ofte til grunn at man har gode kunnskaper om hva aksjer og aksjeselskaper er. Dette er ikke alltid tilfellet. I denne artikkelen vi jeg derfor gi en kort introduksjon om utvalgte emner. Hva er et aksjeselskap? Et aksjeselskap (AS) er et selskap hvor ingen har et personlig ansvar for selskapets forpliktelser. Det må stiftes av minst en person (eller annet selskap). Stifterne skyter inn et bestemt angitt beløp, som blir selskapets aksjekapital. Aksjekapitalen må være minst kr ,-. Stiftelsen skjer på konstituerende generalforsamling, hvor også vedtektene blir fastsatt, og styret og revisor blir valgt. Når aksjekapitalen er blitt innbetalt, og selskapet registrert i Foretaksregisteret, er det ingen forpliktelser for aksjonærene til å skyte inn mer midler, uansett hvor galt det måtte gå med aksjeselskapets drift. Når aksjeselskapet stiftes, får stifteren utstedt et aksjeeierbevis, som bekreftelse på at vedkommende er aksjonær. Aksjeeierbeviset gir i seg selv ingen rettigheter, slik som tidligere, det er registreringen i aksjeeierboken som er avgjørende. Derfor må alle overdragelses meldes til selskapet. Erik Mauritzen er partner i ProJure Advokatfirma DA, Stavanger. Han jobber hovedsakelig med selskapsrett, reorganisering og salg av virksomheter, samarbeidsavtaler, bank og finans. Han har en rekke styreverv innen handel, eiendom, og investering. Han var tidligere leder av Den norske Advokatforenings utvalg i selskapsrett, og er medlem av Eurojuris Norge AS s og Eurojuris Internationals spesialistgrupper i selskapsrett. Aksjeselskaper benyttes både for store og små selskaper. Hvor det er mange aksjonærer, benyttes ofte en spesialvariant, allmennaksjeselskap (ASA). Alle børsnoterte selskaper er ASA-er. I det følgende vil jeg konsentrere meg om AS-er. Et aksjeselskap (AS) er et selskap hvor ingen har et personlig ansvar for selskapets forpliktelser. Det må stiftes av minst en person (eller annet aksjeselskap). Stifterne skyter inn et bestemt angitt beløp, som blir selskapets aksjekapital. Aksjekapitalen må være minst kr ,-. Vedtekter Alle aksjeselskaper må ha vedtekter. Vedtektene er, sammen med aksjeloven, selskapets lover. Ved stiftelsen er det stor frihet til å fastsette innholdet av vedtektene. I og med at aksjeloven har regulert det aller meste om forholdet mellom aksjonærer og mellom aksjonærer og selskapet, vil normalt omfanget av vedtektene være begrenset. Når vedtektene først er fastsatt kreves 2/3 flertall fra de fremmøtte aksjonærer for at endringer kan skje. Om ikke annet er bestemt, er alle aksjer likestilt, det vil si at det ikke er adgang til forskjellsbehandling. Ofte, særlig i forbindelse med gjennomføring av generasjonsskifter, vil senior betinge seg særlige rettigheter til sine aksjer. Disse særretter fastsettes i vedtektene. Da vil en få ulike aksjeklasser, for eksempel A- og B- aksjer. Hvordan forvaltes et aksjeselskap? Det høyeste organ er generalforsamlingen, som har den overordnede myndighet. Dette gjelder endringer av vedtekter, valg, godkjennelse av regnskap og utdeling av utbytte. Hver aksje gir en stemme, dersom det ikke er ulike aksjeklasser. Vedtektsendringer, krever 2/3 av stemmene på generalforsamlingen, ellers skjer avgjørelser med simpelt flertall (mer enn 50% av de fremmøtte stemmer). Generalforsamlingen kan ikke avholdes uten etter skriftlig innkalling til aksjonærene. Det som skal behandles på generalforsamlingen, skal angis i innkallingen. Alle aksjonærer har rett til å kreve saker tatt opp på generalforsamlingen, krav må i tilfelle være fremsatt i så god tid at saken kan tas med i innkallingen. Det er ikke anledning til å kuppe ved å fremme nye benkeforslag i møtet. Styret velges av generalforsamlingen. Dersom aksjekapitalen er mindre en , er det ikke nødvendig med mer enn et styremedlem (enestyre). Er aksjekapitalen høyere, skal styret bestå av minst 3 medlemmer. Det er ikke noe vilkår at styremedlemmet er aksjonær. Styret har ansvaret for forsvarlig organisering av virksomheten, herunder budsjetter og regnskap. Videre er det styret som ansetter daglig leder. Daglig leder kreves ikke, dersom aksjekapitalen er mindre enn kr ,-. Siden styret har ansvar for forsvarlig organisering, har styret også ansvar i forhold til blant annet kreditorene. Om styret i et selskap med minimum aksjekapital, investerer i svært spekulative forhold og finansierer med stort lån, kan styremedlemmene bli personlig ansvarlig for tap som oppstår for andre om det går galt og gjelden ikke innfris. Personlig ansvar forutsetter uaktsomhet. Burde styret forstå at investeringen innebar en betydelig risiko for at det kunne gå galt, foreligger uaktsomhet. Styremedlemmet vil ikke alltid bli vurdert ut fra hva en faktisk forsto, men hva en burde vite som en kyndig person i bransjen. Sagt på en annen måte: Den som kjører bil, vil bli bedømt som om han hadde sertifikat, uansett om han aldri har tatt i en tenningsnøkkel tidligere, det er ingen unnskyldning at han ikke forsto noe som helst. Den som ikke leser styredokumentene blir bedømt som om han fulgte godt med. Det er heller ingen unnskyldning at det ikke avholdes styremøter. Utbytte De fleste håper at investering i aksjer skal gi grunnlag for økt velstand og en avkastning høyere enn bankrente, i form av utdeling av utbytte. Utdeling av utbytte krever blant 4 Aksjerett for dummies Aksjerett for dummies 5

4 annet positivt driftsresultat. Utdeling besluttes av generalforsamlingen i forbindelse med behandling av regnskapet. Det er styret som har rett til å foreslå at det utdeles utbytte. Styret har ikke plikt til å foreslå at det utdeles utbytte, selv om det er positivt resultat. Styret kan for eksempel ha planer om store anskaffelser som krever kapital. Da kan det være mest forsvarlig å beholde pengene i selskapet, og legge til grunn at dette gir meravkastning over tid. Aksjekapital, egenkapital og selskapets verdi Aksjekapital er det som er innbetalt som aksjekapital ved stiftelsen, eller ved senere kapitalutvidelser. Innbetaling kan skje i kontanter eller ved overføring av gjenstander som kan føres i balansen ( tingsinnskudd ) Dette er en del av selskapets bundne egenkapital. Egenkapital er den regnskapsmessige differansen mellom selskapets bokførte eiendeler og gjeld. Egenkapital er derfor summen av bundet egenkapital og opptjent egenkapital. Opptjent egenkapital er den del av tidligere års overskudd som ikke er utdelt som utbytte, fratrukket tidligere års underskudd. Når en skal vurdere hva aksjen er verdt, er egenkapitalens størrelse av større betydning enn aksjekapitalen. Det er heller ikke alltid at egenkapitalen forteller hva aksjene virkelig er verdt. Dersom selskapet har en eiendom som har steget i verdi, må merverdien på eiendommen tas med i vurderingen av selskapets virkelige verdi, fordi markedsverdien vises ikke i regnskapet. Dersom selskapet ikke fikk solgt alle moteklærne i sesongen, vet vi at disse er tilnærmet verdiløse. Mindreverdien må trekkes fra egenkapitalen. Forventning om hva selskapet vil tjene i fremtiden vil til syvende og sist være avgjørende. Da benyttes begrepene P/E (price earning), eller yield (avkastning). Begrepene uttrykker investors vurdering av risiko (bransje eller produkt) og avkastningskrav på investeringen, målt mot alternativ investering, for eksempel bankinnskudd uten risiko. Høy risiko gir lav verdi. Kapitalutvidelse ( Emisjon ). Det kan være behov for mer kapital til selskapet. Selskapet har hatt en dårlig utvikling, eller være så vellykket at veksten krever mer penger, som ikke kan finansieres med banklån. Da gjennomføres kapitalutvidelse. Det betyr at aksjonærene, eller nye aksjonærer, skyter inn ny kapital, mot å få utstedt nye aksjer. Dette omtales ofte som emisjon. Kapitalutvidelse krever 2/3 flertall på generalforsamlingen, dette innebærer nemlig vedtektsendring. Hvor meget som skal betales for hver aksje, avhenger av selskapets verdi. Dersom aksjenes pålydende er kr 1,-, men hver aksje har en verdi på 10 kroner, blir tegnings kursen kr 10,-. Differansen, kr 9,-, er overkurs, som blir selskapets overkursfond, og en del av den bundne egenkapital. Som hovedregel har eksisterende aksjonærer fortrinnsrett ved kapitalforhøyelse, men dette kan fravikes ved 2/3 flertall på generalforsamlingen. Kapitalnedsettelse Det er normalt to grunner til at aksjekapitalen eller overkursfondet nedsettes. Den ene er at selskapet har så mye likvider at det ikke er nødvendig for driften. Da kan midler utbetales til aksjonærene. Kapitalnedsettelse krever 2/3 flertall. Når denne er besluttet, og kreditorfristen er utløpt etter to måneder fra kunngjøring fra Foretaksregisteret, utbetales beløpet til aksjonærene. Den annen grunn er når selskapet går dårlig, og egenkapitalen er brukt opp. Det er behov for ny aksjekapital, men ingen vil betale inn så lenge den eksisterende aksjekapital, helt eller delvis, går til dekning av tap, i kombinasjon med at det skjer en kapitalforhøyelse. Salg av aksjer Om det ikke er fastsatt annet i vedtektene, gjelder forkjøpsrett ved salg av aksjer, og styret skal godkjenne salget. Om noen ønsker å selge aksjer, kan de øvrige aksjonærer kreve å overta disse. Derfor skal salg av aksjer meldes til selskapet, som så informerer de øvrige. Om forkjøpsretten gjøres gjeldende, vil normalt prisen på aksjene bli den samme som er tilbudt selger, er det uenighet om pris og vilkår, kan det kreves at prisen blir fastsatt ved rettslig skjønn. Forholdet mellom selskapet og aksjonærer, gransking De aller fleste aksjeselskaper er eiet av noen få personer, og det er nær interesse mellom selskapet og aksjonærene. Det kan være fristende for aksjonær å blande egen økonomi med selskapets økonomi, ved bruk av firmaets eiendeler til privat formål. Slik sammenblanding er ikke lovlig. All bruk av midler i selskapet, skal skje på forretningsmessige vilkår. Å låne fra selskapet forutsetter at det er fri egenkapital, og Styret velges av generalforsamlingen. Dersom aksjekapitalen er mindre en kr ,-, er det ikke nødvendig med mer enn et styremedlem (enestyre). Er aksjekapitalen høyere, skal styret bestå av minst 3 medlemmer. Det er ikke noe vilkår at styremedlemmet er aksjonær. det er verdiløse aksjer i selskapet. Da nedskrives at det stilles sikkerhet for lånet. 6 Aksjerett for dummies Aksjerett for dummies 7

5 andre aksjonærer kan oppleve at en aksjonær tar seg til rette på bekostning av de øvrige. Dersom aksjonærer som samlet eier mer enn 10% av aksjene, krever dette i generalforsamling, skal det gjennomføres gransking av bestemte forhold. Gransker oppnevnes av retten, denne foretar undersøkelser som er nødvendig for å kunne konkludere, og gir sin rapport til retten og aksjonærene. Gransker har tilgang til all informasjon i selskapet som kreves for oppdraget, og kan derfor finne ut om det er grunnlag for kritikk. Oppdages kritikkverdige forhold, må selskapet selv, eller enkeltaksjonærer følge opp dette med søksmål mot den som har misbrukt selskapets midler. På samme måte kan aksjonærer kreve at det gjennomføres gransking for å få klarlagt særlige forhold vedrørende for eksempel investeringer som er foretatt. Oppløsning Selskapet kan oppløses med beslutning fra 2/3 av aksjonærene. Da skal det velges avviklingsstyre, som skal selge unna alle eiendeler, dekke gjelden og eventuelt dele ut det resterende av midler til aksjonærene. Rett til arv og uskifte for samboere Av advokat Halvor Storskogen halvor.storskogen@eurojuris.no Hvem omfattes av regelen? Med samboerskap menes at to personer over 18 år lever sammen i et ekteskapslignende forhold. Det regnes ikke som samboerskap om en eller begge parter samtidig er gift, registrert partner eller samboer med en annen. Det regnes heller ikke som samboerskap om det er søsken eller foreldre og barn som bor sammen. At man faktisk lever sammen er det viktigste tegnet på samboerskap. Retten til arv eller uskifte faller allikevel ikke bort hvis man i perioder bor hver for seg, for eksempel i forbindelse med arbeid, utdanning eller institusjonsopphold. Reglene om gjenlevende samboers rett til arv og rett til å sitte i uskiftet bo gjelder bare for samboere som har felles barn. Også samboere som har hatt eller venter barn sammen, er omfattet av reglene. Rettighetene her gjelder for gjenlevende samboer hvor dødsfallet inntraff 1. juli 2009 eller senere. Retten til arv Samboere med felles barn har rett til en arv etter hverandre på 4 ganger folketrygdens grunnbeløp (4G). Grunnbeløpet utgjorde pr. mai 2009 kr ,-, dvs. kr ,-. Arveretten følger direkte av loven og det er ikke nødvendig med testament. Halvor Storskogen er partner i Svensson Nøkleby Advokatfirma ANS i Drammen. Han arbeider særlig med fagfeltene arv og skifte, samt fast eiendoms rettsforhold. Storskogen har langvarig bakgrunn fra privat advokatvirksomhet, med praksis fra de fleste rettsområder. I denne artikkelen redegjør advokat Storskogen for rett til arv og uskifte for samboere med felles barn. Den gjenlevende samboers arverett går foran arveretten til avdødes barn, enten dette er særkullsbarn eller felles barn. Samboere uten felles barn har ingen arverett etter hverandre etter loven. Hvis gjenlevende skal ha rett til arv må dette fastsettes i testament. Har man særkullsbarn vil den frie testasjonsretten være 1/3 av formuen. Hvis man har vært samboere i mer enn 5 år kan man i testament allikevel bestemme at gjenlevende samboer skal arve inntil 4 G. Denne retten vil gå foran særkullsbarnets rett til pliktdelsarv. Retten til uskifte Samboere med felles barn har rett til å sitte i uskifte med hverandres eiendeler. Retten til uskifte følger direkte av loven. Man har en slik rett uten at dette er fastsatt i et testament. Den som sitter i uskiftet bo vil få en bruksrett til de eiendelene som er omfattet av uskiftet. Etter loven har gjenlevende samboer rett til å sitte i uskifte med partenes felles bolig og innbo, samt fritidsbolig og bil. For fritidsboligen er det dog et vilkår at denne har tjent til partenes felles bruk. Gjenlevende vil kunne råde over eiendelene nesten som en eier, dog slik at man ikke har rett til å gi bort fast eiendom eller gi andre gaver som står i misforhold til formuen i boet. 8 Aksjerett for dummies Rett til arv og uskifte for samboere 9

6 Reklamasjon og foreldelse - avhending av fast eiendom Av advokat Odd Gunnar Kallevik odd.gunnar.kallevik@eurojuris.no Advokat Odd Gunnar Kallevik er ansatt som advokat ved Eurojuris Haugesund AS. Han jobber hovedsakelig med saker innenfor fast eiendom, erstatnings- og forsikringsrett samt offentlig rett. Han har tidligere arbeidet som kommuneadvokat og som advokatfullmektig i et skadebehandlingsselskap hvor de store forsikringsselskapene var klienter. En samboer som overtar i uskifte må også overta den gjeld som påhvilte avdøde. Dette gjelder all gjeld og ikke bare den gjeld som knytter seg til de eiendeler som overtas i uskifte. Hvis avdøde etterlater seg særkullsbarn har gjenlevende ikke rett til uskifte med disse med mindre det foreligger et samtykke til dette. Et slikt samtykke kan avtales på forhånd. Behov for samboerkontrakt/testament Etter mitt syn er det viktig for samboere å ha en samboeravtale. Denne vil gi klare retningslinjer for hva samboerne eier, og vil i stor grad redusere antall tvister mellom samboerne ved et brudd, eller mellom arvingene og gjenlevende samboer. Når det gjelder behovet for å utferdige et testament vil dette avhenge av den enkeltes livssituasjon. Hvis partene ikke har barn vil det være behov for et testament for å sikre gjenlevende samboer. I de tilfeller hvor partene ikke har felles barn, kun særkullsbarn, vil det også være behov for å sikre gjenlevende samboer ved et testament, eventuelt kombinert med en forsikringsordning. Alternativt et samtykke fra særkullsbarn til at gjenlevende kan sitte i uskiftet bo. I disse tilfellene kan man sikre gjenlevende samboer 4 G i et testament hvis man har vært samboer i mer enn 5 år. Denne arveretten går da foran særkullsbarnas rett til arv. Også i de tilfellene hvor partene kun har felles barn kan det være behov for et testament. Hvis man ønsker at samboeren skal arve mindre enn 4 G så må det fastsettes i testament, og samboeren må ha blitt varslet om dette. Regelen er tilsvarende hvis man ikke ønsker at gjenlevende samboer skal sitte i uskifte. Hvis man ønsker at samboeren skal arve mer enn 4 G så må det også fastsettes i testament. Her er begrensingen knyttet til livsarvingene, slik at man kan fritt disponere over 1/3 av sin formue, dog slik at hvis man gir hvert barn kr ,-, kan man fritt disponere over restene av sin formue ved testament. Man kan også i testament bestemme at gjenlevende skal kunne sitte i uskifte med andre eiendeler enn det som følger av loven, alternativt at man kan sitte i uskifte med alt avdøde etterlater seg. Samboere med felles barn har rett til en arv etter hverandre på 4 ganger folketrygdens grunnbeløp (4G). 1. Innledning Boligdrømmen ble et mareritt!, Boligkjøper lurt inn i en felle!. Dette er overskrifter som fra tid til annen blir slått opp i media. Mange av disse sakene kunne hatt et lykkeligere utfall, dersom kjøper hadde reklamert i tide. Jeg har mang en gang hørt fra boligkjøpere at Er det ikke 5 år reklamasjonsfrist? Dette viser at litt kunnskap er verre enn ingen kunnskap. Dersom det foreligger mangler ved eiendom, kan en kjøper heve kjøpet, kreve prisavslag, utbedring av mangel eller erstatning. Disse kravene må fremsettes overfor selger så raskt som mulig eller som det fremkommer av loven innen rimelig tid. Konsekvensen ved ikke å reklamere i tide, vil medføre at et ellers berettiget krav vil falle bort. Et eksempel fra min praktiske hverdag, var da jeg fikk telefon fra en kjøper som hadde fått avslag pga for sen reklamasjon. Etter at han flyttet inn, registrerte han at det var litt fukt på veggen i kjelleren. Han tenkte at dette ikke var noe særlig, men da han hadde bodd i boligen et par måneder med et tiltakende fuktproblem, begynte han å undersøke nærmere b.la fjerne veggplater. Bak veggen var det store fuktskader og sopp. Han innhentet takstrapport som han mottok 1 måned senere. Deretter reklamerte han. Kravet ble avslått pga for sen reklamasjon, selv om utbedringskostnaden var kr ,-. Saken var ikke prøvd i retten, men på bakgrunn av senere rettspraksis, er nok dette en tapt sak. Det kan også være at kjøper har reklamert i tide, men havner i en diskusjon med selger. Brev blir sendt frem og tilbake. Kjøper legger etter hvert saken i bero, men så bestemmer denne seg for å forfølge kravet. Dersom det har gått mer enn 3 år, vil et rettidig fremsatt krav bortfalle pga foreldelse. Det hjelper da lite med at det er en absolutt reklamasjonsfrist på 5 år. 2. Reklamasjonsregelen Reklamasjonsfristen starter på ett eller annet tidspunkt, den kan bare gjøres gjeldende i en begrenset periode og det er bestemte regler for hvordan denne avbrytes. Dette vil jeg i korte trekk gjøre rede for i det følgende Fristens utgangspunkt Etter avhl begynner fristen å løpe når kjøper har...oppdaga eller burde ha oppdaga... mangelen. Når dette tidspunktet inntrer, er et vurderingstema som ofte er gjenstand for diskusjon. Dette må ses i sammenheng med kjøpers undersøkelsesplikt etter avhl forut og ved kontraktsinngåelsen og kjøpers undersøkelsesplikt etter overtakelse av eiendommen jfr avhl Ofte er manglene skjulte, og det vil ved undersøkelser som nevnt i bestemmelsene, ikke være praktisk mulig at kjøper skulle eller burde oppdaget mangler forut/ved kontraktsinngåelse eller rett etter overtakelse. 10 Rett til arv og uskifte for samboere Reklamasjon og foreldelse - avhending av fast eiendom 11

7 En skjult mangel viser seg ofte først med symptomer, f. eks med fuktmerker, lukt, sølvkre på bad/kjøkken, uforholdsmessig høyt energiforbruk m.v. Lovgiver har i forarbeidene til avhendingsloven gitt oss en pekepinn på når en kan anse at en har oppdaga eller burde oppdaga mangelen. De uttaler: I ein del situasjoner kan det rett nok vere vanskeleg å gjere greie for kva slags mangel som heftar ved eigedomen fordi ein berre har symptomar på manglar å halde seg til. I slike tilfeller må det vere nok å forklare korleis mangelen viser seg 2.2. Avbrytelse av fristen Dersom en kjøper ser en fuktrose i taket, eller at det samler seg unormalt mye vann på badegulvet, er det i reklamasjon tilstrekkelig å vise nettopp til dette samt at en mener at det her foreligger et avtalebrudd. Når selger, eierskifteselskap og i enkelte tilfeller megler, har mottatt en slik melding, er reklamasjonen fremsatt rettidig. Det er ikke noe krav om at kjøper f. eks krever prisavslag eller utbedring i første omgang. En reklamasjon av denne art, er det man referer til som en nøytral reklamasjon. Imidlertid er det viktig at man i det videre følger opp reklamasjonen ved å gi den mer kjøtt på beinet normalt sett en takst hvor det fremgår hva som er galt og kostnaden for utbedring av denne. Dette er det man kaller en spesifisert eller spesiell reklamasjon. Ved spesiell reklamasjon fremsetter man mao enten om man krever prisavslag, retting eller heving. Konsekvensen av å ikke følge opp den nøytrale reklamasjonen, vil være at kravet går tapt Fristens lengde Det har lenge vært hevdet i rettspraksis og juridisk teori at innen rimelig tid normalt sett innebærer at reklamasjonen må fremsettes innen 3 til 4 måneder. Imidlertid tyder en ny Høyesterettsavgjørelse fra februar 2010 (Rt ), at kjøpere nå må reagere raskere. Høyesterett kom her til at en reklamasjon fremsatt etter ca 3 måneder var fremsatt for sent. De uttaler i den anledning: Det er [...] få grunner til at reklamasjonstiden i utgangspunktet skal være så svært mye lenger enn to måneder ved kjøp av fast eiendom. Etter min oppfatning må en reklamasjonstid etter avhendingsloven på tre måneder være i ytterkanten av hvor lenge en kjøper normalt kan vente med å reklamere over feil som er blitt oppdaget. En 3-måneders frist vil i utgangspunktet være tilstrekkelig til å gi den ukyndige kjøperen tid til å konsultere sakkyndige med videre for nærmere avklaring og verifisering av reklamasjonsgrunnlaget, samt gi vedkommende noe tid til å områ seg. Loven krever heller ikke mer enn såkalt nøytral reklamasjon. Det vil si at kjøperen skal gi selgeren melding om at det gjøres gjeldende avtalebrudd og hva slags avtalebrudd det dreier seg om. Høyesterett begrunner den korte reklamasjonsfristen med at: Hensynet til selgeren og hans privatøkonomiske disposisjoner, tilsier at reklamasjonen ikke trekker ut. En reklamasjon kan jo utløse et betydelig økonomisk ansvar på selgerens hånd, et ansvar mange selgere - når salgssummen er anvendt - kan ha vanskeligheter med å bære. Denne avgjørelsen kan ikke tas til inntekt for at det vil gjelde en slik kort frist på generelt grunnlag, da det i denne saken var konkrete forhold som tilsa at kjøper skulle ha reklamert før det var gått 3 måneder. Imidlertid gir den en indikasjon på hvor raskt en kjøper vil måtte reklamere, nettopp på grunn av hensynet til selger. 3. Foreldelsesfristen. Selv om kjøper har reklamert i tide, vil kravet kunne bortfalle pga foreldelse. Etter foreldelsesloven (fel) 1, gjelder denne...krav på penger eller andre ytelser.... Krav som følge av mangler ved eiendom faller inn under denne definisjonen. Den normale foreldelsesfristen er 3 år jfr fel. 2. Foreldelsesfristen begynner å løpe fra det tidspunkt kjøperen...tidligst har rett til å kreve oppfyllelse, fel. 3 nr. 1. Ved mangler på bolig er jo ofte manglene skjulte, slik at mange boligkjøpere er av den oppfatning at foreldelsesfristen begynner å løpe når mangelen er oppdaget. Men slik er det ikke. Et illustrerende eksempel fra rettspraksis har vi fra Høyesterett i Saken gjaldt en brann som var forårsaket av et feilmontert elektrisk anlegg. Høyesterett kom frem til at fristen begynte å løpe fra leveringstidspunktet og ikke 12 Reklamasjon og foreldelse - avhending av fast eiendom Reklamasjon og foreldelse - avhending av fast eiendom 13

8 fra tidspunktet da brannen og det økonomiske tapet oppsto. Dermed var kravet i denne saken foreldet. Et annet eksempel har vi fra Høyesterett i Saken her omhandlet en eiendom som var mangelfull pga forurensning i grunnen. Høyesterett uttaler i forarbeidene at: Mangelen forelå ved overleveringen, og selv om kjøperne på dette tidspunkt var ukjent med den, var de rettslig sett ikke avskåret fra straks å fremme sine erstatningskrav. At mangelen den første tiden var skjult, medfører ikke at foreldelsen utsettes Imidlertid vil det ved skjulte feil og mangler, kunne inntre en tilleggsfrist på...1 år etter den dag da fordringshaveren fikk eller burde skaffet seg slik kunnskap fel. 10. For å avbryte foreldelsesfristen, er det som nevnt ikke tilstrekkelig å reklamere. Foreldelsesfristen avbrytes enten ved at det tas rettslige skritt (ta ut forliksklage, stevning) eller at skyldner erkjenner kravet jf fel. 14. Dersom skyldner begynner å utbedre mangelen, vil dette betegnes som en erkjennelse av kravet. Dersom det viser seg at utbedringen ikke er tilfredsstillende, vil det begynne å løpe en foreldelsesfrist fra utbedringstidspunktet. Dersom foreldelsesfristen begynner å nærme seg, kan en be om at skyldner samtykker i at denne utsettes i en begrenset periode. Men sørg for å få dette skriftelig. 4. Avslutning Reklamasjonsfristen og foreldelsesfristen løper uavhengig av hverandre. Virkningen av for sen fremsatt reklamasjon og inntrådt foreldelse har samme virkning, men forskjellen er at reklamasjonsfristene setter en frist for å fremsette et krav, mens foreldelsesfristene setter en siste frist for oppfyllelse av kravet. Det kan hevdes det er uheldig at det er slik, men slik er det. Derfor er det viktig at man som kjøper av en bolig med mangler ikke er for passiv, men følger opp sitt mangelskrav. Da er det større sannsynlighet for at boligdrømmen går i oppfyllelse. Innløsning av festetomt til bolig og fritidseiendom Av advokat Hilde Sannes Holløkken hollokken@lov.as Innledning Det er nok mange festere av bolig- og fritidseiendommer som fra tid til annen tenker at det kunne vært en fordel om man i stedet hadde vært eier av tomta. Hvis du har gått med slike tanker, er det kanskje på tide å børste støvet av festekontrakten og undersøke om det er aktuelt å kreve eiendommen innløst? På et eller annet tidspunkt vil du som hovedregel ha krav på slik innløsning, uansett hvordan kontrakten er formulert. Rettigheten følger nemlig direkte av tomfesteloven (lov av nr. 106). Festekontraktens formuleringer vil imidlertid være avgjørende for når du kan kreve eiendommen innløst og hva det vil koste deg. Tomtefestelovens betydning Tomtefesteloven er som hovedregel ufravikelig, jf. 4. Så lenge det ikke foreligger motstrid mellom festekontrakten og loven, vil kontrakten imidlertid supplere lovens regler. Kontraktens innhold vil også i stor utstrekning være avgjørende for hvilke lovbestemmelser som kommer til anvendelse. Tomtefesteloven kommer med enkelte unntak til anvendelse selv om avtalene er inngått lenge før lovens/endringenes ikrafttredelse. Hilde Sannes Holløkken er ansatt advokat i Advokatfirmaet Frøstrup Løitegaard DA i Porsgrunn. Advokatfirmaet har en bred allmennpraksis, og bistår både private, næringsdrivende og flere kommuner. Holløkken arbeider jevnlig med tingsrettslige problemstillinger, der tomtefesterett er et sentralt tema. Det har ikke vært enkelt for lovgiver å finne frem til regler som både grunneiere og festere kan forsone seg med. Det har vært stor politisk strid om reglene for prisfastsettelse og innløsning. Frem til 1975 var tomtefeste et område som ikke var lovregulert.tomtefesteloven fra 1975 ble endret en rekke ganger. Den nåværende tomtefesteloven trådte i kraft Også denne loven har vært gjenstand for flere viktige endringer. Både etter den gamle og den nye tomtefesteloven har Høyesterett spilt en aktiv rolle i rettsutviklingen. Denne artikkelen har imidlertid bare fokus på gjeldende regler. Formålet er å gi en kort oversikt over tomtefestelovens regler om innløsning. Krav på innløsning Tomtefesteloven er på enkelte punkter fravikelig når det gjelder vilkårene for innløsning. Derfor bør du først undersøke hva festekontrakten sier om dette. Hovedregelen i tomtefesteloven er at fester har krav på å få innløst en festetomt til bolig eller fritidsbolig når det er gått 30 år av festetiden eller festetiden er utløpt, jf. 32. Det er ikke slik at man alltid har krav på innløsning når det har gått minst 30 år. Etter første 30-årsperiode har man bare krav på innløsning for boligtomter hvert andre år, og for hyttetomter hvert tiende år. 14 Reklamasjon og foreldelse - avhending av fast eiendom Innløsning av festetomt til bolig og fritidseiendom 15

9 Etter første 30-årsperiode har man bare krav på innløsning for boligtomter hvert andre år, og for hyttetomter hvert tiende år. Det er den samlede festetiden som er avgjørende. Du kan derfor ha krav på innløsning selv om du overtok festekontrakten for kort tid siden. Hvis du nettopp har kjøpt hus eller hytte med en festekontrakt der bortfester (grunneier) har sikret seg forkjøpsrett, bør du imidlertid unngå å fremsette krav om innløsning før forkjøpsrettsfristen er utløpt, slik at ikke du fremprovoserer et løsningskrav fra bortfester (grunneier). Den alminnelige fristen for løsningskrav er på seks måneder og begynte senest å løpe da forkjøpsrettshaveren fikk kunnskap om overdragelsen, jf. løsningsrettsloven 12. Hvis du ervervet eiendommen fra noen av dine nærstående mv, er det ikke nødvendig å ta slike hensyn, siden forkjøpsretter ikke kan gjøres gjeldende i forbindelse med slike overdragelser, jf. løsningsrettsloven 8. Mange har en såkalt framfesteavtale. Dette vil si at fester har inngått avtale med en annen enn grunneieren, med andre ord en som selv utleder sine rettigheter av en festekontrakt. Selv om det i de fleste tilfeller ikke er noe direkte kontraktsforhold mellom grunneier og fester, kan fester fremsette innløsningskrav mot grunneier etter de alminnelige regler. Dette fremgår av tomtefesteloven 42 om framfeste. En annen sak er at både grunneier og bortfester skal være part i avtalen ved nye festekontrakter. Frist for å sette frem kravet Krav om innløsning må fremsettes skriftlig senest ett år før innløsningstiden er inne, jf. 36 første ledd. Hvis du ønsker å innløse tomta så tidlig som mulig, må du derfor fremsette kravet før festeforholdet har vart i 29 år. Dersom fristen er utløpt, kan det søkes om oppfriskning (dispensasjon) for fristforsømmelsen, jf. 36 andre ledd. Det er lite praktisk for innløsning av boligtomter, men forsøkes fra tid til annen av festere som har oversittet tiårsfristen for innløsning av hyttetomter. Det skal gode grunner til for å få innvilget en slik søknad. Lovgiver har lagt vekt på klare skjæringstidspunkter, og den som skal fremsette innløsningskravet vil ha en klar oppfordring til å gjøre seg kjent med regelverket. Manglende kjennskap til fristreglene vil derfor ikke være tilstrekkelig. Unntak Festers lovbestemte rett til innløsning gjelder ikke uten unntak, jf. tomtefesteloven 34. Et generelt prinsipp er at retten til innløsning ikke må komme i konflikt med bortfesters rettsgrunnlag. Dette betyr for eksempel at panteretter som har bedre prioritet enn festeretten, ikke bortfaller ved at fester innløser tomten. Innløsningsretten vil også stå tilbake for et bedre prioritert fradelingsforbud. Det fremgår imidlertid uttrykkelig av loven at innløsningsretten er i behold i de tilfellene der rettighetshaveren har samtykket til bortfestingen uten forbehold. Det er heller ikke kurant å få innløst en festetomt til bolig eller fritidseiendom som hører til en bygdeallmenning. I disse tilfellene kan bortfester nøye seg med å tilby fester forlengelse av kontrakten. Det samme gjelder ved krav om innløsning av festetomt til fritidseiendom i statsallmenning. Et praktisk viktig unntak gjelder der tomten til fritidsboligen hører til en landbrukseiendom. Forutsetningen for at unntaket skal være aktuelt, er at eiendommen har minst 20 mål fulldyrket jord eller et totalareal på mer enn 100 mål (inkl. festetomtene). Hvis inntektene fra festetomtene overstiger et årlig minstebeløp (pr. i dag ca. kr ) og inntektene utgjør minst 5% av driftsresultatet, vil ikke fester ha krav på å få innløst tomten. Bortfester kan i stedet nøye seg med å tilby fester forlengelse av kontrakten, og på den måten avverge innløsningskravet. Det er viktig å merke seg at dette unntaket ikke gjelder for boligtomter. De nærmere detaljene finner man i tomtefesteforskriften av nr Innløsningsbeløp For den som er i posisjon til å kreve innløsning, vil beslutningen som oftest avhenge av størrelsen på innløsningsbeløpet. Også her er det viktig å undersøke hva festekontrakten eventuelt sier. Tomtefesteloven har regler om prisfastsettelsen i 37. Et praktisk viktig unntak gjelder der tomten til fritidsboligen hører til en landbrukseiendom. Som jeg kommer tilbake til nedenfor, er det et viktig skille mellom tidsbegrensede og evigvarende festekontrakter. Evigvarende festekontrakter betegnes gjerne som stedsevarige. Bruksretter regnes tradisjonelt som stedsevarige når de har en varighet på mer enn 99 år, eller når de uttrykkelig gir rettighetshaveren en ubetinget rett til å forlenge avtalen slik at den samlet sett kan vare lenger enn 99 år. Ikke tidsbegrensede kontrakter, der bortfester er gitt oppsigelsesrett, regnes ikke som evigvarende. Festere av bolig- og fritidseiendommer har rett til å forlenge tidsbegrensede festekontrakter på ubegrenset tid, jf. 33. Dette gjør sondringen mellom tidsbegrensede og tidsubegrensede 16 Innløsning av festetomt til bolig og fritidseiendom Innløsning av festetomt til bolig og fritidseiendom 17

10 festekontrakter mindre praktisk. Det er likevel en svært viktig forskjell. I forhold til fastsettelsen av innløsningsbeløpet er sondringen fortsatt tillagt avgjørende betydning. For bortfester vil innløsning ofte være ensbetydende med å bli fratatt eiendomsretten mot sin vilje. Et så inngripende tiltak gjør det naturlig å legge vekt på begrensningene i den avtalen partene opprinnelig inngikk. Lovens regler er kronglete utformet, og har vært endret flere ganger. I dag er hovedregelen at innløsningsbeløpet skal være 25 ganger årlig festeavgift (etter regulering på innløsningstidspunktet). Når festekontrakten er tidsbegrenset, kan bortfester i stedet kreve at innløsningsbeløpet skal settes til 40% av tomteverdien på innløsningstidspunktet (etter fradrag for festers egen verditilførsel). En viktig begrensning i den forbindelse er at tomteverdien ikke skal forhøyes på grunn av muligheten til å føre opp flere bygg på tomten. Tidligere kunne også en fester kreve anvendt alternativet om 40% av tomteverdien. Høyesterett i plenum (Rt s. 1308) kom imidlertid frem til at dette i noen tilfeller kunne føre til løsninger som var grunnlovsstridig. Høyesterett konstaterte at innløsning er et ekspropriasjonsinngrep som er beskyttet av Grunnloven 105 om full erstatning ved ekspropriasjon. Siden festere av bolig- og fritidseiendommer har krav på ubegrenset forlengelse av festekontraktene, resonnerte Høyesterett seg frem til at eiendommens verdi må svare til den kapitaliserte verdien av de fremtidige festeavgiftene. Ved en rentefot på 5% svarer dette til 20 ganger den årlige festeavgiften. I den saken Høyesterett hadde til behandling, ga denne 20-gangen et høyere beløp enn alternativet om 40% av eiendommens verdi. Festers krav på å anvende 40% alternativet ble etter dette konstatert å være grunnlovsstridig. For å unngå dette, ble loven endret slik at det nå bare er bortfester som kan kreve at innløsningsbeløpet fastsettes etter 40% alternativet. Denne lovendringen trådte i kraft Dersom partene ikke blir enige om innløsningsvilkårene, hører avgjørelsen under rettslig skjønn. Hvis du begjærer skjønn og dette fører til en uventet høy innløsningssum, har du en mulighet til å trekke kravet. Dette må i så fall gjøres senest 4 uker etter at innløsningssummen er endelig fastsatt, jf. 37. Ulempen er at du i tillegg til egne omkostninger også må dekke bortfesters nødvendige kostnader i sakens anledning. Praktisk ifm. overskjøtning mv. Når bortfester og fester er blitt enige om innløsningsvilkårene, gjenstår det vanligvis bare å formalisere overdragelsen ved en ordinær overskjøtning av hjemmelen til eiendommen. Det kan imidlertid være noen praktiske spørsmål som gjenstår. Mange festetomter mangler eget bruksnummer. De fleste har et eget festenummer, men i en del tilfeller er festekontrakten bare tinglyst som en heftelse på hovedbølet, hvis den i det hele tatt er tinglyst. Dette gjør det nødvendig med delingsforretning, eller matrikulering av ny grunneiendom, som det heter i den nye matrikkelloven av nr. 101, som trådte (delvis) i kraft Den som har innløst festetomten, kan kreve slik matrikulering, jf. matrikkelloven 9 første ledd bokstav h). Matrikulering forutsetter kommunal delingstillatelse etter plan- og bygningsloven, jf. matrikkelloven 10 første ledd. Kommunen kan imidlertid ikke nekte å gi slik tillatelse hvis samtykke til bortfeste vart gjeve på bortfestingstida, eller ikkje trongst etter reglane på den tida, jf. tomtefesteloven 32 tredje ledd. Hvis grunneiers bank har pant i eiendommen, må man huske på å fremsette begjæring om pantefrafall til banken. Hvorvidt banken har rett til å nekte dette, er et spørsmål for seg. Panterett med prioritet foran festeretten faller som tidligere nevnt ikke bort ved innløsning, jf. tomtefesteloven 34 første ledd første punktum. Hvis panthaver uten forbehold har samtykket til bortfestet, kan han imidlertid ikke motsette seg innløsningen, jf. andre punktum. Når man utferdiger skjøte, bør man påføre en erklæring om bortfall av festekontrakt, der det samtidig fremgår at slettelsen av festekontrakten ikke vil berøre tredjemanns rettigheter. For å få overdragelsen tinglyst hos Statens Kartverk, vil det i noen tilfeller være nødvendig å legge ved egenerklæring om konsesjonsfrihet. I dag er hovedregelen at innløsningsbeløpet skal være 25 ganger årlig festeavgift (etter regulering på innløsningstidspunktet). Når festekontrakten er tidsbegrenset, kan bortfester i stedet kreve at innløsningsbeløpet skal settes til 40% av tomteverdien på innløsningstidspunktet (etter fradrag for festers egen verditilførsel). 18 Innløsning av festetomt til bolig og fritidseiendom Innløsning av festetomt til bolig og fritidseiendom 19

11 Midlertidig ansettelse Av advokat Øystein Sagen 1 Innledning Arbeidsmiljølovens (aml.) hovedregel er at arbeidstakere skal ansettes fast (jf. 14-9, 1. ledd). Midlertidig ansettelse er et unntak som loven åpner opp for i bestemte tilfelle. Midlertidig ansettelse innebærer at arbeidsforholdet opphører automatisk når tidsperioden er ute, eller når det bestemte arbeidet er avsluttet, med mindre annet er skriftlig avtalt eller fastsatt i tariffavtale (jf. aml. 14-9, 5. ledd). Selv om ikke loven krever det, bør avtaler om midlertidig ansettelse inngås skriftlig. Ved uenighet vil arbeidsgiver ha bevisbyrden for at midlertidighet er avtalt. Øystein Sagen er advokat og partner i Advokatfirmaet Eurojuris Harstad AS. Han har arbeidsrett som ett av sine hovedarbeidsområder, og er medlem av faggruppe for arbeidsrett i Eurojuris. Sagen er autorisert som mekler av Advokatforeningen. Hvor omfattende adgangen til midlertidig ansettelse bør være, er omdiskutert. Arbeidsgivere vil normalt være interessert i en vid adgang til å ansette midlertidig. Dette vil gi rom for økt fleksibilitet i bemanningen. Hensynet til arbeidstakerne tilsier på den andre siden at adgangen til midlertidig ansettelse er begrenset. En for vid adgang til å ansette midlertidig vil kunne undergrave stillingsvernet. Fast ansettelse gir også den ansatte større trygghet og forutsigbarhet. På den andre siden hevdes det at en snever adgang til å ansette midlertidig gjør det vanskeligere for unge arbeidstakere å få jobb. For mange nyutdannende har et korttidsengasjement vært porten inn til arbeidslivet. Vi skal i fortsettelsen se i hvilke tilfelle det lovlig kan ansettes midlertidig, og hvilke konsekvenser en ulovlig midlertidig ansettelse kan få. I statlig sektor reguleres adgangen til midlertidig ansettelse av tjenestemannsloven. Rammene for denne artikkelen gjør at jeg må avgrense mot tjenestemannslovens bestemmelser, og konsentrere meg om arbeidsmiljøloven. Jeg vil heller ikke gå inn på bestemmelser om midlertidig ansettelse i tariffavtale. 2 Når kan det ansettes midlertidig? 2.1 Arbeidets karakter Generelt Det følger av 14-9, 1. ledd at avtale om midlertidig ansettelse kan inngås når arbeidets karakter tilsier det, og arbeidet skiller seg fra det som ordinært utføres i virksomheten. Kriteriet arbeidets karakter legger her opp til en skjønnsmessig vurdering, og i praksis kan det noen ganger være vanskelig å si med sikkerhet om en midlertidig ansettelse er lovlig eller ikke. Utgangspunktet er at arbeidet må ha et midlertidig preg. Midlertidigheten må også være nødvendig. Kravet om at arbeidet skiller seg fra det som ordinært utføres i virksomheten er ikke ment som noe tilleggsvilkår, men heller som en presisering av arbeidets karakter. Det er vanskelig å si noe nærmere om hvor lovens grense går generelt. Jeg velger derfor å illustrere grensedragningen ved hjelp av en del typetilfeller Sesongarbeid Sesongarbeid vil kunne tilfredsstille vilkårene for midlertidig ansettelse, f.eks. ansettelse av jordbærplukkere i sesongen. Dette selv om behovet gjentar seg år etter år Bestemt oppdrag/prosjektarbeid At arbeidet er organisert i prosjekt er ikke tilstrekkelig til at midlertidig ansettelse kan benyttes. At det er knyttet til et enkeltstående oppdrag er heller ikke nok. Dersom den aktuelle oppgaven eller prosjektet gjør det nødvendig å knytte til seg spesiell kompetanse, kan det være anledning til å ansette midlertidig. Det samme gjelder dersom oppgaven eller prosjektet utløser behov for mer bemanning enn vanlig Mangel på kvalifiserte søkere Lovens forarbeider forutsetter at det er adgang til å ansette midlertidig der arbeidstakeren ikke fyller stillingens kvalifikasjonskrav. Hensikten er at man skal kunne besette stillingen i påvente av at kvalifisert personell kan skaffes. Bruken av midlertidig ansatte må imidlertid begrenses til det strengt nødvendige, og for en snever tidsperiode. Stillingens kvalifikasjonskrav må være saklig begrunnet. Man kan ikke stille opp strenge kvalifikasjonskrav i den hensikt å kunne ansette mindre kvalifiserte midlertidig. Sesongarbeid vil kunne tilfredsstille vilkårene for midlertidig ansettelse, f.eks. ansettelse av jordbærplukkere i sesongen. Dette selv om behovet gjentar seg år etter år. 20 Midlertidig ansettelse Midlertidig ansettelse 21

12 2.1.5 Ekstrahjelp ved behov Innenfor blant annet reiseliv, serveringsbransjen og handel er det vanlig å ha en liste med personer som tilkalles ved behov (ekstrahjelp/ tilkallingshjelp). På denne måten dekkes kortvarige og varierende behov for arbeidskraft. Spørsmålet er hvordan dette skal vurderes i forhold til lovens regler om midlertidig ansettelse. Slike arbeidsforhold er ikke direkte regulert i loven, og må derfor vurderes konkret ut fra det generelle kriteriet arbeidets karakter. Lovligheten må vurderes ut fra omfang, hyppighet og stabilitet. Et viktig moment er om vedkommende har vært knyttet til noen vaktliste, og om arbeidstakeren har arbeidet noenlunde regelmessig eller på et løst og uforpliktende grunnlag. Dersom vedkommende dekker et permanent behov for arbeidskraft, vil midlertidig ansettelse være ulovlig. 2.2 Vikariat Adgangen til å ansette midlertidig i vikariat følger av aml (1) bokstav b. Vikariat er en midlertidig ansettelse for å utføre arbeid i stedet for en eller flere andre, for eksempel ved ferie, utdannings- eller fødselspermisjon og sykefravær. Det sier seg selv at det ville skape store problemer i arbeidslivet dersom man ikke kunne ansette midlertidig i slike tilfelle. En vikar skal fylle en bestemt stilling, eller utføre bestemte arbeidsoppgaver i fravær av en annen arbeidstaker. Det er ikke et krav at arbeidstakeren erstatter en bestemt person. En ferievikar kan for eksempel ansettes midlertidig selv om vedkommende ikke erstatter noen bestemt annen person. Loven har ingen regel som bestemmer hvor lenge en arbeidstaker kan være ansatt som vikar. I prinsippet er det ikke noe i veien for at vedkommende brukes som vikar gang på gang, men det går en grense. I større virksomheter kan behovet for vikarer være så stort at det kreves at vikarer ansettes fast. Et permanent behov for arbeidskraft skal ikke dekkes med midlertidige ansettelser. 2.3 Praksisarbeid 14-9 nr. 1 bokstav c) gir adgang til midlertidig ansettelse i forbindelse med praksisarbeid. Med praksisarbeid menes arbeid som skjer i forbindelse med opplæring innenfor et fagområde, altså som del av et utdanningsløp. Arbeid for å skaffe seg generell arbeidserfaring, eller poeng til opptak på utdanning, faller utenfor. Lærlinger omfattes ikke av stillingsvernreglene i aml., men av opplæringsloven. 2.4 Arbeidsmarkedstiltak Etter aml (1) bokstav d kan deltaker i arbeidsmarkedstiltak i regi av, eller i samarbeid med Arbeids- og velferdsetaten ansettes midlertidig. Hensikten er å gi deltakerne en mulighet til å prøve seg i arbeidslivet, få arbeidstrening og kvalifisere seg til arbeidslivet i en tidsbegrenset periode. Midlertidig ansettelse kan ikke benyttes der arbeidsgiver får lønnstilskudd fra det offentlige, med mindre ansettelse skjer i samarbeid med NAV. 2.5 Idrettsutøvere m.v. Aml 14-9 (1) bokstav e åpner for bruk av midlertidige ansettelser av idrettsutøvere, idrettstrenere, dommere og andre ledere innenfor den organiserte idretten. En vikar skal fylle en bestemt stilling, eller utføre bestemte arbeidsoppgaver i fravær av en annen arbeidstaker. Det er ikke et krav at arbeidstakeren erstatter en bestemt person. En ferievikar kan for eksempel ansettes midlertidig selv om vedkommende ikke erstatter noen bestemt annen person. Det synes forutsatt at rent administrativt arbeid ikke omfattes av dette alternativet. Det kreves at vedkommende i det vesentlige arbeider med sportslige oppgaver. 2.6 Åremål Etter aml kan øverste leder i virksomheten ansettes på åremål. Åremål betyr ganske enkelt at avtalen er midlertidig. Åremål blir blant annet brukt ved ansettelse av rådmenn. Begrensningen til øverste leder er ment bokstavlig. Det er i utgangspunktet én person i hver virksomhet som er øverste leder, f.eks. adm.dir eller daglig leder. I et konsern vil øverste ledere av datterselskaper kunne ansettes på åremål, men ikke avdelingsledere. I åremålsperioden gjelder i utgangspunktet ordinære regler for oppsigelse. 3 Konsekvensen av ulovlig midlertidig ansettelse Ulovlig midlertidig ansettelse fører som hovedregel til at arbeidstaker skal anses som fast ansatt. Dette følger av aml Fast ansettelse innebærer at den ansatte har ordinært stillingsvern, det vil si at det kreves saklig grunn for å si vedkommende opp. Loven inneholder en unntaksregel som innebærer at domstolene i særlige tilfelle kan bestemme at arbeidsforholdet likevel skal avsluttes dersom arbeidsgiveren krever det, og retten etter en avveining av partenes interesser finner at det vil være åpenbart urimelig at arbeidsforholdet fortsetter. Ved tilfeller av ulovlig midlertidig ansettelse kan arbeidstakeren kreve erstatning for økonomisk tap og ikke-økonomisk skade (oppreisning). Erstatningen skal settes til et beløp som retten finner rimelig. 4 Varslingsplikt Dersom arbeidstakeren har vært ansatt i mer enn ett år, har hun eller han krav på skriftlig varsel om sluttdato senest en måned i forveien, (jfr. 14-9, 4. ledd). Dette gjelder ikke deltakere i arbeidsmarkedstiltak. Dersom arbeidsgiveren glemmer å varsle, kan ikke arbeidsgiveren kreve at den ansatte slutter før tidligst en måned etter at varsel er gitt. 22 Midlertidig ansettelse Midlertidig ansettelse 23

13 5 Midlertidig ansettelse i mer enn fire år En arbeidstaker som har vært midlertidig ansatt sammenhengende i mer enn 4 år, vil ha samme oppsigelsesvern som en fast ansatt (jf. 14-9, 5. ledd). Det betyr at hun eller han ikke kan sies opp uten at det foreligger saklig grunn. Det er den samlede ansettelsestiden som er avgjørende. Dersom vedkommende har vært ansatt i flere kortere perioder etter hverandre, skal varigheten av disse vurderes samlet. Kravet til sammenhengende ansettelse i perioden krever i utgangspunktet at ansettelsesforholdet skal være uten avbrudd, men kortere avbrudd kan likevel aksepteres. Det er ikke meningen at kortere avbrudd arrangert av arbeidsgiver skal kunne brukes til å omgå bestemmelsen. 6 Innleie av arbeidskraft Mange virksomheter benytter innleid arbeidskraft som et alternativ til å ansette selv. Dette kan være en praktisk ordning, spesielt siden man slipper unna arbeidsgiveransvaret for den innleide. Det er imidlertid viktig å være klar over at adgangen til innleie ikke er ubegrenset. Ved innleie fra virksomhet som har til formål å drive utleie, typisk fra vikarbyrå, er innleie lovlig i samme utstrekning som det kan benytte ordinær midlertidig ansettelse etter 14-9, jfr. aml (1). Dette vil blant annet si at det ikke kan leies inn personell for å dekke et permanent behov for arbeidskraft. Ved innleie fra virksomhet som ikke har til formål å drive innleie, f.eks. at et snekkerfirma leier en ansatt hos et annet snekkerfirma, er innleie lovlig dersom den innleide er fast ansatt, jfr. aml Loven stiller opp en del andre betingelser, men det vil føre for langt å gå inn på disse her. Dersom vilkårene for innleie ikke er innfridd, har den innleide krav på fast stilling hos innleier. Vedkommende har også krav på erstatning fra innleier. Dette følger av aml Hvordan skal foreldre ta seg av barna når foreldrene skiller lag eller foreldrene aldri har bodd sammen. Av advokat Roe Lauvås, roe.lauvaas@eurojuris.no Roe Lauvås er partner i Advokatfirmaet Eurojuris Haugesund AS. Han har spesialfag i plan og bygningsrett, tilleggsutdanning ved Norges Sosial og Kommunalhøyskole og er autorisert advokatmekler. Han jobber hovedsakelig med saker innen offentlig rett, fast eiendom, barnerett, barnevern, arv-, familie- og skifterett. Han har erfaring fra offentlig virksomhet som rådmann, og er advokat ved Høyesterett. 1. OVERSIKT - BEGREPER. I Norge avsluttes ca samliv hvert år. Dette berører barn i sterk grad fordi barna ikke får vokse opp sammen med begge foreldrene. Både samlivsopphøret og vanskeligheter som oppstår fordi foreldrene lever adskilt medfører at familievernet i Norge hvert år behandler oppunder saker som gjelder forholdet mellom barn og foreldre. Barn har selvstendige rettigheter fastlagt i bl.a. FN s barnekonvensjon og i norsk lov. Den viktigste norske loven er lov om barn og foreldre. Denne loven regulerer bl.a. hvorledes foreldre skal regulere sitt forhold til fellesbarn når foreldrene ikke bor sammen. I dagligtalen og i loven bruker vi ulike begreper, så som: Foreldreansvar: Dette er et begrep som er definert i loven som innebærer at forelder med foreldreansvar både har rett og plikt til å ta avgjørelse for barnet innenfor de rammer barneloven setter. Foreldreansvar er imidlertid ikke bare en rett til å ta avgjørelse for barnet, men en plikt til å ta avgjørelse hvor en viser omsorg og omtanke for barnet og sikre at foreldreansvaret blir utøvd ut fra barnet sine interesse og behov. I Norge avsluttes ca samliv hvert år. Dette berører barn i sterk grad fordi barna ikke får vokse opp sammen med begge foreldrene. 24 Midlertidig ansettelse Hvordan skal foreldre ta seg av barna når foreldrene skiller lag eller foreldrene aldri har bodd sammen. 25

14 Hovedpoenget med foreldreansvaret er, utover å være verge, å sikre gode oppvekstbetingelser for barnet i god dialog med barnet basert på barnets alder og de selvstendige rettigheter barnet har. I dag har begge foreldreansvar for barnet når foreldrene er gift eller er registrert samboende ved barnets fødsel. Far som ikke bodde med mor ved fødsel kan få del i foreldreansvaret ved avtale eller dom. Forelder som har del i foreldreansvaret, vil kunne bli fratatt dette om den andre krever det kun i de tilfeller særlige grunner foreligger Lovens klare hovedregel er altså at barnets foreldre bør ha felles foreldreansvar. Daglig omsorg: I vårt daglige språk benytter vi begrepet daglig omsorg overfor den som barnet bor hos. I loven brukes begrepet; hvor barnet bor fast. Når det i loven vises til hvor barnet bor fast, menes med dette der barnet bor 50% eller mer og det er avtalt eller fastsatt at denne forelderen bor barnet fast hos. Når det er fastsatt at et barn bor fast hos den ene, medfører dette at denne forelderen har rett til å ta avgjørelser om barnet i det daglige, uten å måtte spørre den andre av foreldrene. Den av foreldrene som barnet bor fast hos, kan også bestemme om barnet skal gå i barnehage, hvor i landet barnet skal bo sammen med forelderen, og ellers ta alle andre avgjørelser som gjelder barnet i det daglige. Samvær: Den av foreldrene barnet ikke bor fast hos skal normalt ha samvær med barnet. Dersom det ikke er til barnets beste å ha samvær, skal samvær nektes. Det regnes imidlertid å være til barnets beste å ha god kontakt med begge foreldrene. I loven er det derfor gitt en rettighet både overfor barnet og for den av foreldrene barnet ikke bor fast hos å få sikret samvær mellom barnet og forelderen. I dag har begge foreldreansvar for barnet når foreldrene er gift eller er registrert samboende ved barnets fødsel. Tidligere var det en rådende oppfatning at det var til beste for barnet å ha en såkalt omsorgsbase og en samværsbase. I dette lå det en tanke om at barnet hadde best av å være mest hos den ene forelderen og vesentlig mindre hos den andre selv om foreldrene bodde nær hverandre. Denne oppfatningen er nå delvis endret, slik at det regnes som normalt å være til barnets beste å ha best mulig kontakt med begge foreldrene. Opp gjennom årene er derfor loven endret - og for å oppmuntre til at barnet skal ha best mulig kontakt med begge foreldrene. Det er således ikke noe rettslig i veien for at barnet kan ha samvær opp til 50% av tiden. I tillegg er det åpnet opp for at domstolene kan dømme til delt omsorg, dvs ha lik tid hos begge og lik beslutningsmyndighet for begge. Barneloven er nå også endret ved å definere såkalt vanlig samvær til å omfatte samvær annenhver helg fra fredag til søndag, 1 overnatting i den andre uken, 3 uker sommerferie og annenhver jul, påske, vinterferie og høstferie. I tillegg er det fastsatt i loven en begrensning for den av foreldrene barnet bor fast hos til å melde fra om planlagt flytting slik at foreldrene i fellesskap kan ta standpunkt til om hva som vil være best for barnet når forelderen skal flytte. Omsorgssvikt: Dette er et begrep som er brukt i barnevernsloven for å forplikte barnevernet til å gi hjelp til barnet og familien slik at omsorgen for barnet skal bli forsvarlig. Dersom omsorgssvikten er alvorlig, kan resultatet bli at barnevernet må overta omsorgen. Barnevernet må i utgangspunktet alltid forholde seg til den forelderen hvor barnet bor fast og som har del i foreldreansvaret. Dette betyr faktisk at dersom en forelder ikke har del i foreldreansvaret blir han ikke regnet som part i en sak hvor barnevernet krever omsorgen for barnet. 2. BARNETS EGNE RETTIGHETER Barnet har egne selvstendige rettigheter, uavhengig av barnets egen livssituasjon. Rettighetene gjelder således enten barnet bor sammen med begge foreldrene, barnet er under offentlig omsorg eller om barnet bor fast hos den ene forelderen med samvær hos den andre. Barnets rettigheter viser seg imidlertid mer direkte når det offentlige er inne i bildet fordi både domstol, fylkesnemnd og andre offentlige instanser må sikre barnets egne rettigheter. Det er vanskeligere å kontrollere om barnets rettigheter blir fulgt opp i kjernefamilien. 26 Hvordan skal foreldre ta seg av barna når foreldrene skiller lag eller foreldrene aldri har bodd sammen. Hvordan skal foreldre ta seg av barna når foreldrene skiller lag eller foreldrene aldri har bodd sammen. 27

15 Dersom barnevernet vil gripe inn i forhold til omsorgen for et barn som er over 15 år, vil barnet selv få egne partsrettigheter og dermed rett til å følge hele saken inklusiv bruk av egen advokat. Når barnet er 15 år, vil barnet selv har rett til å velge sin utdanning og til å bestemme selv om hun/han vil melde seg inn/ut av en forening. Barnet bestemmer i tillegg selv når det er fylt 15 år om hun/han vil melde seg inn eller melde seg ut av et trossamfunn statskirken eller annet trossamfunn. Det er en generell regel at det skal tillegges stor vekt det barnet mener når barnet er fylt 12 år. Fra barnet er fylt 7 år har det rett til å få si sin mening i alle personlige forhold hvor avgjørelse skal tas i forhold til barnet. Når foreldrene flytter fra hverandre og barnet har fylt 7 år, har barnet rett til å si sin mening. Det innebærer at dersom en barnefordelingssak/samværssak kommer til rettslig behandling i domstolen, så plikter retten å sikre at barnet blir hørt om sitt synspunkt fra og med det er fylt 7 år. Dette betyr faktisk at dersom en forelder ikke har del i foreldreansvaret blir han ikke regnet som part i en sak hvor barnevernet krever omsorgen for barnet. Tidligere var plikten til å høre barn fra og med barnet var fylt 12 år. Nå er plikten til å høre barn fra barnet er fylt 7 år. Det foreligger imidlertid også avgjørelser fra Den Europeiske Menneskekonvensjon som kan tilsi en plikt til å høre barn før fylte 7 år. I en avgjørelse fra Menneskerettsdomstolen for noen år siden ble det ansett som brudd på menneskerettighetene at en gutt på 5 år ikke var blitt hørt i en sak der den ene forelderen til barnet hadde fremmet sak for å sikre samvær med barnet. Det synes og som om domstolene og samfunnet for øvrig i dag tillegger barnets synspunkt større vekt og i yngre alder. Norges Høyesterett uttalte således i 2005 om et barn på 10 ½ år at barnet var ganske stort og at det skulle en god del til for å gå mot barnets eget ønske. 3. HVORLEDES KOMME FREM TIL EN ORDNING Barneloven fastsetter at alle som på en eller annen måte er involvert i forhold til beslutninger som gjelder et barn plikter å opptre til det beste for barnet. Meglere, advokater, dommere og andre skal altså ikke ensidig bistå en av foreldrene ut fra dennes behov, men hele tiden ha fokus på hva som er til det beste for barnet. Ikke alle evner å se andre behov enn sine egne. Jeg forstår det slik at det er faglig enighet om at opp mot 8-10 % av befolkningen har slike personlighetstrekk. Alle som er involvert i barnesaker må derfor se dette perspektivet og innse at av og til vil det beste for barnet være å la andre enn foreldrene avgjøre hvorledes omsorgs/samværsordningene skal være. Det er antatt å være til barnets beste at foreldrene klarer å avtale hvorledes barnet skal ha kontakt med hver av foreldrene når foreldrene ikke bor sammen. Ofte vil foreldrene ikke være i stand til å klare og komme frem til slike avtaler. I loven er det derfor fastsatt at foreldre plikter å bruke en megler før en kan gå til retten for å få en avgjørelse. Slikt krav om megling gjelder for foreldre som har barn under 16 år. Når barnet er mellom 16 og 18 år, legger lovgiver til grunn at barnet er så stort at de i realiteten selv nærmest avgjør hvor vedkommende vil bo. En meglingsordning har da begrenset betydning. Dersom foreldrene ikke klarer å komme frem til enighet via bruk av megling, kan hver av foreldrene bringe saken inn for domstolen til avgjørelse. Lovgivers ønske om at foreldrene skal komme frem til avtalte ordninger er imidlertid så gjennomgripende at det selv etter at saken er brakt inn for retten så oppfordres foreldrene til å delta i mekling under dommerens overvåkning. Det er vanlig i dag at domstolen oppnevner en sakkyndig som, på statens kostnad, skal hjelpe dommeren til å oppnå en avtalt ordning i retten dvs unngå at retten må avsi dom. Det er en generell regel at det skal tillegges stor vekt det barnet mener når barnet er fylt 12 år. Mange avtaler inngås ved bruk av mekling på familievernkontor. I de tilfeller meklingsresultat ikke oppnås på familievernkontoret og saken havner i retten, oppnås likevel fortsatt mange minnelige avtaler slik at dom ikke blir avsagt. Etter det jeg har fått opplyst blir langt mer enn 28 Hvordan skal foreldre ta seg av barna når foreldrene skiller lag eller foreldrene aldri har bodd sammen. Hvordan skal foreldre ta seg av barna når foreldrene skiller lag eller foreldrene aldri har bodd sammen. 29

16 50 % av søksmålene avsluttet ved at foreldrene inngår en avtale i retten. Ved noen domstoler er det antydet at mer enn 80 % av sakene får slik avtalt avslutning. 4. DOMSTOLSBEHANDLING DOM I de tilfellene foreldrene ikke klarer å komme frem til en avtalt ordning, må domstolen avsi dom. Domsavgjørelsen kan gå på hvor barnet skal bo fast og/eller hvor mye samvær den andre av foreldrene skal ha med barnet. Over lang tid har det utviklet seg en praksis som klargjør hvilke momenter som skal tillegges betydning om hvor barnet skal bo fast og/eller hvorledes samværet skal fastsettes med den andre av foreldrene. Alle momentene skal være til hjelp for å få konkludert med hva er det som vil være til det beste for barnet. Det er således ikke av selvstendig betydning hvorledes avgjørelsen berører hver av foreldrene. De relevante momentene er følgende: 1. Hvem av foreldrene kan best innrette seg på å ta daglig omsorg. Dersom en av foreldrene jobber offshore, på båt eller er i andre arbeidssituasjoner som innebærer at en ikke jevnt over er hjemmeboende, vil dette kunne hindre vedkommende i å ha daglig omsorg for sitt barn. Barn har krav på i det daglige å bo sammen med en voksen. I utgangspunktet skal dette være en av foreldrene, dersom ikke barnet av spesielle årsaker må bo vekke fra foreldrene. 2. Hvem av foreldrene kan best sikre at barnet får opprettholde god kontakt med begge foreldrene. Lovgiver har klart fastslått at det er et hovedhensyn for barn at de får sikre god kontakt med begge foreldrene. Dersom det således ikke er mangler ved forelderen, store avstander, eller andre forhold som gjør det umulig å opprettholde god kontakt, så vil den ene forelderens begrensning eller hindring av barnets kontakt med den andre forelderen kunne være avgjørende for at barnet ikke får bo fast hos denne. I en avgjørelse for noen år siden fastsatte Høyesterett at et barn på over 10 år skulle bo hos den andre forelderen fordi omsorgsforelderen hindret over lang tid samvær med den andre. 3. Hvem kan gi mest stabile og forutsigbare forhold. Svært ofte må en av foreldrene ved samlivsopphøret flytte vekk. Dersom dette vil innebære at barnet for eksempel må skifte skole, vil dette kunne resultere i at den andre av foreldrene får omsorgen for barnet fordi barnet da slipper slikt skoleskifte. Dette stabilitetsønsket for barnet, som også kan gjelde opprettholdelse av kontakter og venner i det miljøet barnet er tilvant, er et svært viktig moment og kalles ofte for status quo prinsippet. Tanken er enkelt og greit at dersom et barn trives og er trygg i det miljøet det er tilvant, så bør en prøve å hindre at barnet skal måtte flytte til et nytt miljø. Stabiliteten går også på foreldrene selv. Dersom den ene forelderen har vært ustabil i forhold til flyttinger, partnere, arbeid m.v., så kan dette synliggjøre at forelderen har en uro i seg som gjør det sannsynlig at barnet, ved å bli boende hos denne, kommer til å leve ustabilt og uforutsigbart. All kunnskap tilsier at barn har godt av å ha det stabilt og forutsigbart i sin oppvekst. Dette gir trygghet og bør tilsi at barnet blir boende hos den som totalt gir barnet mest stabile forhold. 4. Barnets eget ønske Barnelovens 31 fastslår at etter kvart som barnet blir i stand til å danne seg eigne synspunkt på det saka dreier seg om, skal foreldra høyre kva barnet har å seie før dei tek avgjerd om personlege tilhøve for barnet. Dei skal leggja vekt på det barnet meiner alt etter kor gammalt og modent barnet er. Det same gjeld for andre som barnet bur hos eller som har med barnet å gjera. Loven fastsetter derfor at barnet har en økende medbestemmelsesrett etter alder. Er barnet 15 år, vil det i mange sammenhenger i realiteten ha veto. Er barnet derimot 3 år, må barnet følge forelderens veiledning. I loven er det fastsatt at det skal tillegges stor vekt hva barnet mener når barnet har fylt 12 år. Dette innebærer ikke at barnet får bestemme fra fylte 12 år, men det skal tillegges stor vekt hva barnet mener. Bestemmelsen må forstås på den måten at dersom barnets eget synspunkt virker fornuftig og reflektert sett ut fra et voksent ståsted, så skal det mye til for å komme fram til andre ordninger enn det barnet selv ønsker forutsatt at ikke andre momenter tilsier noe annet Det er imidlertid viktig å påpeke at barnet ikke selv skal ta avgjørelsen og bære byrdene med avgjørelsen. 5. Søskenforhold Det har formodningen for seg at det er til barnets beste at søsken bor sammen. Dette betyr at det skal en særskilt begrunnelse til for å dele søsken, slik at den ene bor hos mor og den annen hos far. Stor aldersforskjell og andre forhold kan imidlertid medføre at en splitter en søskenflokk. Det er imidlertid et selvstendig moment at søsken i utgangspunktet skal få bo sammen. Dette innebærer også at det tillegges vekt dersom en av foreldrene har fått et nytt barn i et nytt forhold og det er etablert et søskenforhold til særkullsbarnet. Det skal noe til for å skille dette søskenforholdet. 6. Barnets forhold til hver av foreldrene Ved rettslig avgjørelse blir det alltid tillagt vekt hvorledes forholdet er mellom barnet og den enkelte av foreldrene. Dette kan gå på den enkelte forelders personlige egenskaper. Er en av foreldrene belastet i forhold til rus eller sliter med psykiske problemer, så tilsier dette at barnet bør bo fast hos den andre av forelderen. Domstolene er imidlertid forsiktige med å brodere ut forhold knyttet til foreldrenes personlige egenskaper. Dette skyldes trolig at retten ikke vil stigmatisere foreldrene. Det må likevel antas at det tillegges stor betydning hvorledes forelderens personlige egenskaper fremstår. Barnets forhold til hver av foreldrene har også stor betydning i andre sammenhenger. Dersom barnet er lite spedbarn tilsier dette at barnet bør bli boende hos moren dersom ikke spesielle forhold foreligger. Det spesielle forhold som er mellom et spedbarn og moren knyttet til fødsel, amming osv., 30 Hvordan skal foreldre ta seg av barna når foreldrene skiller lag eller foreldrene aldri har bodd sammen. Hvordan skal foreldre ta seg av barna når foreldrene skiller lag eller foreldrene aldri har bodd sammen. 31

17 innebærer at det skal mye til at en far skal kunne vinne omsorg for et spedbarn. Det finnes i dag omfattende kunnskap tilknytningsteoriene som tilsier at belastning/skade kan oppstå for et spedbarn som får brutt den daglige vedvarende kontakten med moren eller annen person som tar seg av barnet fra fødsel av. Barneloven fokuserer på barnets beste og ikke foreldrenes beste. Fedre blir derfor åpenbart tapere i forhold til spedbarn dersom en skal prosentmåle mellom foreldrene. Fedre skal imidlertid ikke fortvile. Når barnet er blitt større oppheves forskjellene mellom mor og far, og dette innebærer at det nesten aldri blir vanskeligheter for far å få en god kontakt eller omsorg for et barn bare det er kommet over spedbarnsalder. Den av foreldrene som har hatt hovedomsorgen for barnet vil ha et fortrinn i en barnefordelingssak. Dersom barnet har vokst opp hos moren alene, så er det et moment - og normalt til barnets beste - at dette skal fortsette. Som nevnt ovenfor, vil det aldri være vanskelig for den gode far å få god kontakt med barnet. Han vil også kunne få omsorgen for barnet dersom andre forhold tilsier slik løsning. Det er likevel slik at stabilitetshensynet også tilsier at der barnet har hatt sin hovedomsorg, der skal barnet bli boende. 5. HVA SKAL FORELDRENE GJØRE. Barneloven, og alle andre regler som har med barn å gjøre, gir oss voksne den utfordring det er å prioritere andre foran seg selv. Alle lovreguleringer fokuserer på det beste for barnet og ingen andres beste. Det kan selvfølgelig være vanskelig i tilstrekkelig grad å klare dette. Til hjelp har vi alle meglingsordningene, først direkte mellom foreldrene og kanskje med hjelp av advokat, så via familievernkontorene og til sist ved megling i domstolen. Først når alle disse ordningene er mislykket må domsstolen ta avgjørelse ved dom. Arveforskudd Av advokat Nils Ivar Sylte, Advokatfirmaet Larhammer & Aarseth nils.ivar.sylte@eurojuris.no Nils Ivar Sylte er advokat i Advokatfirmaet Larhammer & Aarseth i Molde. Han arbeider blant annet med selskapsrett, rettsforhold knyttet til fast eiendom, arv og skifte. Innen disse saksfeltene har han jevnlig til behandling spørsmål om overføringer av verdier skal være arveforskudd. Innledning Litt over midtveis i livet, med voksne barn i etableringsfasen og romslig økonomi for egen del stiller mange seg i dag spørsmål om det ikke kan være hensiktsmessig å overføre verdier til sine livsarvinger. Arveforskudd blir da gjerne et tema. Dette blir også ofte aktualisert ved generasjonsskifte innen familiebedrifter. Nedenfor gis et innblikk i hva arveforskudd er, hvilke vilkår og begrensninger som gjelder for dette, samt virkningene av at det fastsettes at en verdioverføring er arveforskudd. Hva er arveforskudd? Barn kan ikke kreve å få overført midler som arv fra sine foreldre mens de lever. Man sier gjerne at arven først faller når arvelateren dør. En vederlagsfri overføring av midler til en livsarving mens man lever er derfor i utgangspunktet å anse som en gave til mottakeren. Det er først dersom gaven skal avkortes i mottakerens arveandel ved arveoppgjøret etter giver at man taler om arveforskudd. Vanligvis foretas avkortning ved at man legger arveforskuddet til avdødes formue ved beregningen av den samlede arven. Ved fordelingen av arv trekkes så arveforskuddet fra i den aktuelle arvingens beregnede andel av samlet arv. En vederlagsfri overføring av midler til en livsarving mens man lever er derfor i utgangspunktet å anse som en gave til mottakeren. Hva skal til for at en overføring anses som arveforskudd? Arveloven har bestemmelser om når en gave til livsarving skal anses som arveforskudd. Det framgår der at ei monaleg gåve til én av flere livsarvinger skal avkortes i vedkommendes arv dersom arvelateren har fastsatt det. I følge loven skal avkortning også skje dersom det må anses godtgjort at dette var forutsatt av arvelateren. I begrepet monaleg gåve ligger at det må være en gave av en viss størrelse, og altså noe annet enn vanlige gaver i forbindelse med bursdager osv. Hva som i det enkelte tilfelle vil være monaleg, vil også avhenge av hvor stor formue giveren har. Videre er det altså opp til den som foretar verdioverføringen å bestemme om den skal være arveforskudd eller en gave som ikke skal avkortes i mottakerens arv på et senere tidspunkt. 32 Hvordan skal foreldre ta seg av barna når foreldrene skiller lag eller foreldrene aldri har bodd sammen. Arveforskudd 33

18 Det kreves ikke at giveren oppretter testament eller et annet dokument der det framgår om verdioverføringen er arveforskudd eller kun gave. For å unngå uklarheter og eventuell tvist mellom sine livsarvinger om en verdioverføring er arveforskudd eller ikke, bør en imidlertid sørge for at det nedtegnes skriftlig hva man som giver har bestemt. En slik klargjøring kan f eks skje i et gavebrev. Begrepene gave og arveforskudd brukes ofte litt om hverandre. Selv om man har bestemt seg for at det er en gave uten framtidig avkortning man skal gi, vil det derfor være fornuftig å fastsette uttrykkelig i et gavebrev at gaven ikke er å anse som forskudd på arv. Bestemmelsene i arveloven innebærer videre at dersom man kun har én livsarving, vil gaveoverføringer til vedkommende ikke kunne anses som arveforskudd i egentlig forstand. Det vil jo i et slikt tilfelle ikke bli tale om en avkortning for å jevne ut arv mellom flere arvinger. Når arveloven kun nevner forholdet mellom giver og givers livsarvinger, medfører det dessuten at gaver til andre enn livsarvinger ikke vil bli å anse som arveforskudd. Dersom en giver uten livsarvinger gir en eiendom til en nevø, vil ikke dette bli ansett som arveforskudd i forhold til bestemmelsene i arveloven. Dersom giver i et slikt tilfelle ønsker en utjevning mellom arvinger etter sin død, vil vedkommende derfor måtte sette opp et testament som sikrer dette. Er det begrensninger i adgangen til å gi arveforskudd? Når man gir et arveforskudd overføres som nevnt verdier fra giver til mottaker. Dette innebærer at givers formue reduseres, og mottakers formue økes tilsvarende. I og med at verdioverføringen skjer mens giver lever, kaller man en slik disposisjon en livsdisposisjon. Motsetningen til dette er disposisjoner som ikke skal ha noen virkning før etter at man er død, typisk testamentariske disposisjoner. Dette kalles dødsdisposisjoner. Det noe spesielle ved arveforskudd er at det både er en livsdisposisjon og en dødsdisposisjon. Det er en livsdisposisjon fordi verdioverføringen skjer mens giver lever, og en dødsdisposisjon fordi det også får betydning etter givers død ved at det tas med i beregning og fordeling av arv. kr ,-, og ønsker å gi ett av barna en eiendom verdt kr ,- som arveforskudd, blir altså spørsmålet om pliktdelsreglene er til hinder for dette. Det andre barnet vil jo etter pliktdelsreglene her ha krav på kr ,-. Men pliktdelsreglene gjelder ikke i et slikt tilfelle. I forhold til pliktdelsreglene anses altså arveforskudd som en livsdisposisjon. I tråd med dette er det fastsatt i arveloven at selv om forskuddet ved arveoppgjøret viser seg å være større en arvingens arveandel, blir ikke arvingen skyldig dødsboet det overskytende. Det noe spesielle ved arveforskudd er at det både er en livsdisposisjon og en dødsdisposisjon. For å unngå uklarheter og eventuell tvist mellom sine livsarvinger om en verdioverføring er arveforskudd eller ikke, bør en imidlertid sørge for at det nedtegnes skriftlig hva man som giver har bestemt. I forhold til dødsdisposisjoner generelt framgår det av arveloven at de såkalte pliktdelsreglene for livsarvinger må overholdes for at disposisjonen skal være gyldig. I følge pliktdelsreglene skal arvelaters livsarvinger arve 2/3 av den samlede arven. Denne begrensningen gjelder riktignok bare inntil hver livsarving har mottatt kr ,- i verdier, men i svært mange dødsbo vil antall livsarvinger og avdødes formue være slik at hovedregelen om 2/3 i pliktdel gjelder. I pliktdelsreglene ligger også en forutsetning om likebehandling mellom livsarvingene. Er det to livsarvinger vil hver av dem ha krav på 1/3 av arven. I og med at arveforskudd som nevnt dels er en dødsdisposisjon, oppstår det spørsmål om arvelovens regler om pliktdelsarv til livsarvingene må overholdes når forskudd gis. Dersom man f eks har to barn, en formue på Selv om pliktdelsreglene ikke vil være til hinder for å gi arveforskudd til ett av barna, kan det være andre forhold som begrenser adgangen. En praktisk viktig begrensning gjelder dersom giveren sitter i uskiftet bo etter avdød ektefelle. Da kommer det inn regler som verner om livsarvingenes rett til arv etter førstavdøde. Sitter man i uskiftet bo kreves det samtykke fra samtlige livsarvinger for å kunne gi bort fast eiendom eller andre gaver som står i mishøve til formuen i uskifteboet. Videre framgår det av reglene om uskifte at en ikke uten samtykke fra alle livsarvinger kan dele ut arv til noen av dem uten at de øvrige mottar tilsvarende. Virkningene av at en verdioverføring er arveforskudd Som allerede nevnt ovenfor er den viktigste virkningen av at en verdioverføring er 34 Arveforskudd Arveforskudd 35

19 SIM Reklamebyrå AS arveforskudd at det fører til avkortning i mottakerens arv ved arveoppgjøret. Et spørsmål som da oppstår er om man ved beregningen av arveforskuddet skal bruke verdien på tidspunktet det ble gitt, eller om man skal justere verdien til tidspunktet for arveoppgjøret. Skal et arveforskudd på kr ,- i 1990 avkortes med kr ,- i vedkommendes arv ved arveoppgjør etter giveren i 2010? I arveloven er det bestemt at man ved arveoppgjøret skal bruke verdien av arveforskuddet på det tidspunkt det ble gitt. Det er kun dersom dette vil være openbart urimeleg at man kan fravike dette. Dette innebærer f eks at dersom den ene av livsarvingene mottok en eiendom i 1990 som da hadde en markedsverdi på kr ,-, blir avkortningsbeløpet ved arveoppgjøret i 2010 kr ,- selv om eiendommens verdi da er økt til kr ,-. Arveloven gir likevel adgang for giveren/ arvelateren å fastsette avkortningssummen, slik at den nevnte regelen ikke kommer til anvendelse. Når man gir arveforskudd kan det derfor være fornuftig å vurdere om man skal fastsette hvordan avkortningssummen skal beregnes. Ved å fastsette dette kan man i større grad sikre seg at arvefordelingen mellom livsarvingene blir slik man ønsker. En slik angivelse av hvordan avkortning skal skje vil også virke forebyggende i forhold til eventuelle tvister. Dersom man får arveforskudd fra foreldre som har felleseie, er det fastsatt i arveloven at avkortning skal skje når det skiftes etter den av foreldrene som dør først. Dette gjelder selv om arveforskuddet i sin tid var gitt av den lengstlevende av foreldrene. Den som har fått arveforskudd kan altså ikke kreve at avkortningen utsettes til lengstlevende av foreldrene er død. Hvor det er gitt arveforskudd og avkortning skal skje, kan det ved arveoppgjøret etter arvelater bli spørsmål om arveforskuddet skal medregnes til formuen ved beregning av gjenlevende ektefelles rett til andel av felleseiet og ektefellearv. Det samme spørsmålet kan oppstå i forhold til beregning av arvelaters rett til å testamentere 1/3 av sin formue. Arvelovens hovedregel om dette er at arveforskuddet ikke skal legges til avdødes formue når disse beregningene skal foretas. Men også her kan noe annet avtales. Den aktuelle bestemmelsen i arveloven er omdiskutert i juridisk teori, og anses å reise enkelte vanskelige tolkningsspørsmål. Til slutt kan nevnes et forhold som i og for seg ligger på siden av reglene om arveforskudd gjennomgått ovenfor, men som mange er opptatt av i forbindelse med arveforskudd. Får det noen betydning for arveavgiftsplikten om en verdioverføring anses som arveforskudd eller gave som ikke skal avkortes? Svaret er nei, verdioverføringen vil uansett i utgangspunktet være arveavgiftspliktig, og må meldes til skatteetaten på fastsatt skjema. Skal et arveforskudd på kr ,- i 1990 avkortes med kr ,- i vedkommendes arv ved arveoppgjør etter giveren i 2010? Vi finner den løsningen du er best tjent med ProJure er et av Stavanger-regionens største advokatfirma med røtter tilbake til Vi har et klart mål om at ProJure skal være det foretrukne advokatfirmaet for næringslivet på Vestlandet. Bred kompetanse, lang erfaring, lokal tilknytning og stort nettverk er våre fortrinn. Våre hovedarbeidsområder er: Transaksjoner, finansiering og selskapsrett Fast eiendom og entreprise Arbeidsrett Vi er medlem av Eurojuris Europas største samarbeid av ledende advokatkontorer. Stavanger: Postboks 127 Sentrum, 4001 Stavanger. Besøksadresse: Nedre Holmegt. 30 Tlf: Faks: E-post: stavanger@projure.no Bryne: Postboks 71, 4349 Bryne. Besøksadresse: Hetlandsgate 9 Tlf: Faks: E-post: stavanger@projure.no 36 Arveforskudd 37

20 Deltakende firmaer Advokatfirmaet Eurojuris Harstad AS Håkonsgt.4 Postboks 866, 9488 Harstad Telefon Faks E-post: Advokatfirmaet Holm og Benson Sjøgaten 27 Postboks 223, 8001 Bodø Telefon Faks E-post: Advokatfirmaet Larhammer & Aarseth ANS Torget 2 Postboks 248, 6401 Molde Telefon Faks E-post: molde@eurojuris.no Advokatfirma Stiegler ANS Fortunen 1 Postboks 1124 Sentrum, 5809 Bergen Telefon Faks E-post: bergen@eurojuris.no Advokatfirmaet Eurojuris Haugesund AS Kirkegt. 202 Postboks 548, 5500 Haugesund Telefon Faks E-post: haugesund@eurojuris.no ProJure Advokatfirma DA N. Holmegt. 30 Postboks 127, 4001 Stavanger Telefon Faks E-post: stavanger@eurojuris.no Advokatfirmaet Alver AS Kirkegata 62 Postboks 10, 2601 Lillehammer Telefon Fax E-post: firmapost@alver.as Svensson Nøkleby Advokatfirma ANS Nedre Storgate 15/17 Postboks 294 Bragernes 3001 Drammen Telefon Faks E-post: drammen@eurojuris.no Advokatfirmaet Frøstrup Løitegaard DA Storgata 136 Pb Porsgrunn Telefon Fax Epost: firmapost@lov.as Returadresse: Eurojuris Norge AS Postboks 294, 3001 Drammen