kurshefte i forvaltningsrett

Transkript

1 [start tittel] morten kjelland (red.) kurshefte i forvaltningsrett et tematisert utvalg av sentrale rettskilder GRMAT Kurshefte i forvaltningsrett indb

2 [start del] Del I Metode Betraktninger om studiet av rettspraksis belyst med eksempler fra forvaltningsretten 1 1. Oversikt Metoderefleksjonene her er bare ment som en «oppstartshjelp». Det er ikke ment å legge «føringer» som binder den frie grublingen over forvaltningsrettslige problemer. Forvaltningsrettslige spørsmål løses ut fra alminnelig juridisk metode, basert på en tolkning og anvendelse av rettskildene. 2 Rettskildebildet kan være sammensatt, og bestå av lovtekst, forarbeider, rettspraksis, juridisk teori mv. 3 Disse er vist ved «boksene» øverst i figuren, som angir et bredt spekter av rettskilder («argumentbærere»). Angivelsen er ikke uttømmende. Det kan spille inn andre rettskilder enn de som fremgår av figuren, slik som forvaltningspraksis, uttalelser fra Sivilombudsmannen mv. 4 Og motsatt: På ulovfestede områder har man verken lovtekst eller forarbeider. 5 Modellen gir et forenklet bilde av rettsanvendelsesprosessen, og er kun ment som en hjelp for tanken. Figur 1. Oversikt over rettsanvendelsesprosessen Presiseringer: Behov for en viss «Oppstartshjelp» betydningen av «den frie grubling» Oversikt over rettsanvendelsesprosessen Begrepet «internasjonale kilder» omfatter kilder av ulik karakter. Eksempler er internasjonale konvensjoner, EU-/EØS-rett og dommer fra eksempelvis nordiske land. 1 En lydfil over dette avsnittet finnes på Nettressurs for Forvaltningsrett (NfF), se no/nff. 2 Det kan være variasjoner i metoden, se blant annet Boe: Innføring i juss, Universitetsforlaget, 3. utg. (2010) kapittel 13, se især s. 237 f. 3 For en praktisk orientert oversikt over hvordan man finner frem til rettskildene, se blant annet Bergstrøm og Westbye: Hvordan finne rettskilder, Fagbokforlaget (2012), se især s. 77 f. for forvaltningsretten. 4 For en drøftelse av og diskusjon om rettskildeverdien av forvaltningspraksis, se blant annet Bergo: Tekst og virkelighet i rettskildelæren, Cappelen Akademiske forlag (2002) s. 61 og og Fæhn: «Verdimessige forutsetninger for Torstein Eckhoffs rettskildelære» Jussens Venner 1999 s , på s. 156 og 162. Temaet belyses også i Boe: Rettskildelære under debatt, Universitetsforlaget (utrykt manus 2012) kapittel Lovtekster på andre områder kan imidlertid gi grunnlag for analogier og utledning av begrunnelsesmønstre GRMAT Kurshefte i forvaltningsrett indb

3 del i metode Trinn 1: Tolkning Trinn 2: Subsumsjon Domstolenes hovedoppgaver Rettskildegrunnlaget for regelen/ prinsippet Tolkning er det første hovedtrinnet i rettsanvendelsesprosessen, se den loddrette pilen. Innslaget av domstolsutviklede regler er et særtrekk ved områder slik som domstolskontroll med forvaltningen og store deler av den materielle forvaltningsretten (kompetansekrav, grensene for forvaltningens skjønnsutøvelse, ugyldighetslæren, «vilkårslæren» mv.). Domstolene har også bidratt i rettsavklaring og rettsutvikling av personelle og prosessuelle regler. For den sistnevnte kategorien er de ulovfestede reglene om forsvarlig saksbehandling illustrerende. Gjennom rettspraksis har vi også fått viktige presiseringer av en rekke lovfestede saksbehandlingsregler, både i forvaltningsloven og særlovgivningen. Dette gjør studiet av dommer 6 sentralt på flere forvaltningsrettslige felt, selv om domsmaterialet er mindre fremtredende enn i eksempelvis erstatningsretten. 7 Dommer utgjør hovedtyngden av rettskilder i dette heftet, se den øverste boksen uthevet med grått. Figuren viser samtidig at rettspraksis ikke er den eneste rettskilden; også andre kilder må tas i betraktning. For eksempel har forarbeidene en plass i tolkningen av forvaltningsloven 1967 (fvl.) 41. Gjennom tolkningen av de ulike rettskildene får man frem hvordan ordlyden skal forstås, se den stiplede pilen som viser tilbakekoblingsprosessen. Når rettsregelen er klarlagt, er man over i det andre hovedtrinnet i rettsanvendelsesprosessen, subsumsjonen. Man anvender da regelen på den konkrete saken. Jeg bemerker også her at figuren viser en forenklet modell av prosessen, idet tolknings- og subsumsjonsomgangen kan vekselvirke 8 og gli over i hverandre. Som påpekt i Alta ( Rt side 569), «kan det etter omstendighetene bli en flytende overgang mellom generell lovtolking og konkret anvendelse av lovbestemmelsen». 9 Behovet for dynamikk gjør domstolene i mange tilfeller mer egnet til å styre rettsutviklingen enn lovgiver. For å forstå hvordan domstolene kan virke rettsavklarende og rettsutviklende, er det hensiktsmessig å skissere domstolenes to hovedoppgaver. Den ene er å løse konkrete konflikter, for eksempel mellom borgeren A og forvaltningen/det offentlige B. Tvisten blir avgjort med bindende virkning for begge partene, og denne domsvirkningen betegnes som rettskraftsvirkningen. Den andre hovedoppgaven er å virke normerende. Det vil si at rettspraksis opptrer som rettskilde, og bidrar til å presisere/utvikle gjeldende rett. I studiet av forvaltningsretten er det dommenes verdi som rettskilde som har interesse. Rettspraksis kan gi det rettslige grunnlaget for selve rettsregelen. Læren om domstolskontroll med forvaltningen er illustrerende. Her har Høyesterett utviklet prinsipper for prøvingen, se blant annet Naturfredning ( Rt side 1427). Både flertallet på fire dommere og mindretallet på én dommer la 6 Av fremstillingshensyn taler jeg her om «dommer» (og bruker ikke doble uttrykk som «dommer og kjennelser»), fordi det først og fremst er denne typen rettspraksis som har skapt og utviklet forvaltningsretten. Det finnes imidlertid eksempler på viktige kjennelser, som blant annet Arendal kommune (Rt side 445) og Kongsberg kommune (Rt side 1804) om rettslig klageinteresse. I de kommenterte avgjørelsene nedenfor er det imidlertid sondret mellom dommer og kjennelser. En begrepsforklaring er tatt inn på s Generelt i samme retning Eckhoff/Smith: Forvaltningsrett, Universitetsforlaget, 9. utg. (2009) s Se figuren på s. 363, om fremstillingsteknikk. 9 Alta (Rt side 569, s. 575), i vurderingen av om det forelå «rettslig interesse» etter tvistemålsloven Sml. påpekningen hos blant annet Hopsnes og Østenstad: Oppgavebok i forvaltningsrett I, 2. utg. (2011) s. 147, som treffende taler om «[r]ettsanvendelsesprosessens sammenvevde karakter». For to konkrete eksempler på vekselvirkningen mellom tolkning og subsumsjon, se Hopsnes og Østenstad op.cit. især s og Walløe Tvedt: Å Skrive jus til eksamen, 2. utg. (2004) s (kommenterte besvarelser om inhabilitet) GRMAT Kurshefte i forvaltningsrett indb

4 1. oversikt til grunn et utgangspunkt om full domstolskontroll; dissensen gjaldt den konkrete rettsanvendelsen. I formuleringen av den generelle rettssetningen ble det fremhevet at «[o]m de lovbestemte vilkår for en forvaltningsavgjørelse er til stede, må domstolene kunne prøve fullt ut, dersom det ikke er sikre holdepunkter for noe annet» (s. 1436). Dommen blir utdypet i punkt 2 nedenfor. Et annet eksempel er de ulovfestede prinsippene om adgangen til å oppstille vilkår som medfører plikter «vilkårslæren». Se eksempelvis «Huttiheita» ( Rt side 1049), inntatt i heftet på side 215. Videre kan en dom angi og rettslig forankre momenter for skjønnsmessige helhetsvurderinger. Fjordlaks ( Rt side 530) gir et eksempel. 10 Et salgslag hadde truffet vedtak om avgift ved omsetning av fersk laks. Det var uenighet om råfiskloven a 11 ga tilstrekkelig hjemmel for avgiftspålegget. Før Høyesterett gikk inn på den konkrete rettsanvendelsen, ble det formulert noen generelle retningslinjer. Disse bekrefter relativiteten i legalitetsprinsippet. Førstvoterende fremhevet at «kravet til lovhjemmelen må nyanseres blant annet ut fra [1] hvilket område en befinner seg på, [2] arten av inngrepet, [3] hvordan det rammer og [4] hvor tyngende det er overfor den som rammes». 12 Klammeparentesene er satt inn av meg for å fremheve skjønnsmomentene. Dommens systematikk har gitt opphav til betegnelser som Fjordlaksformelen, som er den siterte vurderingsnormen for å besvare spørsmålet om hvor klar og tydelig lovhjemmel forvaltningen trenger for sine vedtak. 13 En dom kan også ha andre oppgaver/virkninger. Den kan være en kilde til informasjon om innholdet i andre rettskilder, som dommen kan ses som et «produkt» av. Videre kan en dom inneholde uttrykkelige utsagn om juridisk metodebruk. Det kan for eksempel gjelde betydningen av såkalte etterarbeider, se forutsetningsvis Rt side 546 (utvisningsdom). Førstvoterende bemerket at «[s]elv om det formelt dreier seg om etterarbeider, har proposisjonen [ ] betydning for forståelsen av gjeldende lov» (avsnitt 41, min kursivering). Domsmaterialet gir flere andre eksempler på vektlegging av etterarbeider. Uttalelser om juridisk metode finnes også i rettspraksis fra den spesielle forvaltningsretten. Til illustrasjon nevner jeg Skygge ( Rt side 1757) og Angiografi ( Rt side 1217), som omhandler henholdsvis trygderett og pasientskaderett. Høyesterett klargjorde at avgjørelser fra Trygderetten og Pasientskadenemnda må tillegges vekt i den utstrekning de kan tas som uttrykk for eller har gitt seg utslag i en fast og konsistent praksis. 14 Videre kan dommer gi (retts)historiske tilbakeblikk, for eksempel som ledd i å skissere regelens forhistorie. Se til illustrasjon forskriftshistorikken i Hagangur II ( Rt side 654). I presiseringen av vernesoneforskriften 6 andre ledd uttalte førstvoterende at «[d]et kan innvendes at henvisningen [ ] blir misvisende for den som leser forskriftsbestemmelsen uten å kjenne forhistorien». 15 Førstvoterende foretok derfor et tilbakeblikk på tilblivelsen av bestemmelsen, se dommens side 662. Identifisere og forankre skjønnsmomenter Enkelte øvrige oppgaver/virkninger 10 Dommen er inntatt i Doms- og kjennelsessamlingen (2009) s Der er dommen kalt Rt s. 530 «Fiskeavgift». 11 Bestemmelsen er nå opphevet. 12 Fiskeavgift/Fjordlaks (Rt side 530, s. 537). I helhetsvurderingen ble det også sett hen til andre momenter, som at vedtaket var truffet av et privat rettssubjekt som utøvet offentligrettslig myndighet. 13 Se Graver «Fjordlaksformelen og forvaltningens vurderingsfrihet», Lov og Rett 2007 s For en kommentar av artikkelen, se blant annet Stub «Om fjordlaksformelen og forvaltningens subsumsjonsfrihet», Lov og Rett 2008 s Se Skygge (Rt side 1757, avsnitt 45), som det igjen er vist til i Angiografi (Rt side 1217, avsnitt 38). Fra nyere rettspraksis kan nevnes Fotballspiller (Rt side 1642, avsnitt 34) og Sarkom (Rt side 218, avsnitt 63). Se også Bilstønad (Rt side 1070, avsnitt 37). 15 Hagangur II (Rt side 654, s. 662). Dommen er tatt inn på s GRMAT Kurshefte i forvaltningsrett indb

5 del i metode Lovfestede vs. ulovfestede områder Den videre fremstillingen Det å lese høyesterettsdommer har også verdi som én av flere innfallsvinkler for å øve opp god juridisk metode og klar disponering av problemstillinger. Drosjesjåfør Johansen ( Rt side 111) er ett av mange eksempler. Dommen omhandler blant annet gyldigheten av vedtak om tilbakekall av drosjeløyver. Retten foretok en gjennomgang av både generelle problemstillinger og presiserte underspørsmål, som ble besvart gjennom en systematisk og kildeorientert analyse. 16 Domstilfanget vil variere mellom og innen de enkelte rettsområdene. Betrakter man det «forvaltningsrettslige landskapet» i et fugleperspektiv, ses et vekslende rettslig terreng når det gjelder innslaget av rettspraksis. For eksempel er domsmaterialet omfattende i den materielle, alminnelige forvaltningsretten. Her er en rekke grunnleggende regler og prinsipper utviklet gjennom rikholdig praksis fra Høyesterett ofte i samspill med rettsvitenskapen (juridisk teori). Illustrerende er reglene om ugyldighet («ugyldighetslæren») og reglene om kompetanse til å oppstille vilkår som medfører plikter («vilkårslæren»). På andre områder har lovgiveraktiviteten vært større, og resultert i lovfestede regler. Fra den generelle forvaltningsretten nevner jeg eksempelvis reglene i forvaltningsloven kapittel II om inhabilitet og kapittel VI om saksforberedelse av enkeltvedtak. Fra forvaltningsrettens spesielle del viser jeg, som ett utvalgt eksempel, til de relativt utførlige reglene om saksbehandlingen i plan- og bygningsloven 2008 (pbl.) kapittel 21. Selv om man har en lovtekst å ta utgangspunkt i, trenger ordlyden ofte både presiseringer og suppleringer. Selve rettsregelen fremkommer først etter å ha tolket lovtekstens ord og uttrykk i lys av et sammensatt rettskildemateriale. Dette gjelder generelt i jussen, og blir her illustrert for uttrykk som «bestemmende for rettigheter eller plikter» i fvl. 2 første ledd (se rettskildene i del III punkt 1), «særegne forhold» i fvl. 6 andre ledd (se rettskildene i del III punkt 2) og «rettslig klageinteresse» i fvl. 28 første ledd (se rettskildene i del III punkt 3). Selv om utgangspunktene for klarleggingen av gjeldende rett blir forskjellig på lovfestede og ulovfestede områder, har rettspraksis (hvor den finnes) en viktig plass. Dommene i dette heftet gir mange eksempler knyttet til forvaltningsrettens materielle og prosessuelle del. I punkt 2 gis en praktisk orientert oversikt over tolkning og anvendelse av dommer i forvaltningsrettsstudiet, men uten ambisjon om å være uttømmende. 17 Deretter blir fremstillingen supplert med enkelte «leseråd», jf. punkt Dommen er tatt inn på s For en nærmere beskrivelse av rettspraksis som rettskildefaktor, se blant annet Walløe Tvedt: Lærebok i forvaltningsrett, Gyldendal Juridisk (2012) s ; Knoph: Oversikt over Norges rett, Universitetsforlaget, 13. utg. (2009) s ; samt Andenæs: Rettskildelære, M.H. Andenæs, 2. utg. (2009) blant annet s. 81 f. og Boe: Innføring i juss, Universitetsforlaget, 3. utg. (2010) især s Se videre blant annet Graver: Rettsretorikk, Fagbokforlaget, 2. utg. (2011) blant annet s ; Nygaard: Rettsgrunnlag og standpunkt, Universitetsforlaget, 2. utg. (2004) s , og ; Eckhoff og Helgesen: Rettskildelære, Universitetsforlaget, 5. utg. (2001) s ; Fleischer: Rettskilder og juridisk metode, Ad notam Gyldendal (1998) s. 177 f. og Torvund: Å studere jus, Tano Aschehoug, 2. utg. (1996) s Se også Eckhoff/Smith: Forvaltningsrett (2009) s Spesielt om domsanalyse og domsvurdering, se Uggerud: Domsanalyse og domskritikk, Cappelen Akademisk Forlag, 3. utg. (2008) og Walløe Tvedt: Å skrive analyseoppgaver til eksamen, Cappelen Akademisk forlag (2003) s. 44 f GRMAT Kurshefte i forvaltningsrett indb

6 2. kort om tolkning og anvendelse av dommer 2. Kort om tolkning og anvendelse av dommer En dom består av flere deler, som kan grupperes i fire hovedelementer: 1. Gjengivelse av saksforholdet, herunder partenes anførsler og krav, 2. Domsutfallet i tidligere instanser, Rettens begrunnelse for konklusjonen og 4. Rettens konklusjon (domsslutningen). I et rettskildeperspektiv er det tredje punkt som har interesse: Innholdet i dommer kommer frem gjennom en tolkning av domspremissene. Siden disse angir rettens begrunnelse for sin konklusjon, 19 betegnes de også som «domsgrunnene». 20 De fire domsdelene er vist ved et konkret eksempel i den første kommenterte avgjørelsen, se side 63 hvor jeg har nummerert de fire hovedelementene. Utgangspunktet for tolkningen av domspremissene er ordenes mening ut fra en alminnelig språkforståelse, hvilket er en likhet med tolkning av for eksempel lovtekster. Det er likevel en viktig forskjell når det gjelder hvor langt man kan gå i å legge innhold i domspremissenes ord og uttrykk. Man kan si at «Høyesterett har ofte en nokså kompakt skrivestil» 21 formuleringene i premissene er sjelden like gjennomarbeidet som en lovtekst. 22 Fra forvaltningsretten gir Selbusjøen (Rt side 1517) et eksempel. Flere steder vises det til «god forvaltningsskikk», men uten at det fremgår klart om retten karakteriserer rettslige vurderinger (rettsnormen, dvs. kravet til forsvarlig saksbehandling) eller etiske vurderinger (etikknormen om «god forvaltningsskikk», dvs. skikk og bruk). 23 Ved tolkningen og anvendelsen av en dom er det viktig å merke seg at denne er avsagt i en konkret sak. Som Smith/Eckhoff bemerker, må man være oppmerksom på at «i Norge er domstolene henvist til å avgjøre enkeltsaker» og at «mange domsresultater har slike særtrekk at den måte de er begrunnet på, gir svakt grunnlag for å trekke opp mer generelle rettssetninger». 24 Det fremheves videre at «[s]elv når domspremissene er utformet mer generelt, slik det er en økende tendens til i Norge, er det grunn til forsiktighet med bruk av enkeltuttalelser som grunnlag for generalisering om hvordan lovbestemmelser skal tolkes mv.». 25 Ved å bygge resonnementene på flere dommer som gir grunnlag for å avdekke begrunnelsesmønstre kan man redusere risikoen for å legge for mye i premissene (unngå overtolkning). De 4 hovedelementene i en dom plassering av domspremissene Tolkning og «overtolkning» Begrunnelsesmønstre 18 Jeg kaller dette for sakens «domshistorikk». 19 Etter tvisteloven 2005 (tvl.) 19-6 fjerde ledd skal (sivile) dommer og kjennelser begrunnes. Kravet til domsgrunner i sivile saker er mindre strengt ved småkravsprosess, jf. tvl Begrepet «premisser» brukes som kortnavn for domspremisser/domsgrunner. 21 Kjelland: Særlig sårbarhet i personskadeerstatningsretten, Gyldendal Akademisk (2008) s Sml. blant annet Skoghøy «Bruk av rettsavgjørelser ved lovtolking og annen rettsanvendelse», I: Nybrott og odling: festskrift til Nils Nygaard på 70-årsdagen 3. april Redigert av Holgersen, Krüger og Lille holt. Bergen: Fagbokforlaget (2002) s , på s Eckhoff/Smith: Forvaltningsrett (2009) s. 363 taler om «et avskrekkende eksempel på uklar språkbruk» (sml. uttalelsen på s. 509). Se også Boe: Innføring i juss (2010) s Eckhoff/Smith: Forvaltningsrett (2009) s Ibid. Se også Graver: Rettsretorikk (2011) s. 95, som påpeker at Høyesterett utvikler retten gjennom en «saksbasert tilnærming». Se videre Boe: Innføring i juss, Universitetsforlaget, 3. utg. (2010) s Det samme poenget er fremhevet i blant annet erstatningsteorien, se for eksempel Lødrup (medf. Kjelland): Lærebok i erstatningsrett, Gyldendal Akademisk, 6. utg. (2009) s GRMAT Kurshefte i forvaltningsrett indb

7 del i metode Figur 2. Tolkning og anvendelse av dommer en oversikt Utsagnstolkning Figuren viser en oversikt over ulike måter å tolke og anvende dommer på. Et hovedskille er mellom utsagnstolkning og sammenlikningstolkning. Med utsagnstolkning menes hvordan man finner frem til generelle rettssetninger i doms premissene. Med Fleischer kan man si at utsagnstolkning «karakteriserer seg ved at den bygger på de generelle utsagn som finnes i premissene». 26 Disse kan fremgå av dommens anførte ratio decidendi eller være uttrykt som et obiter dictum. Begge begrepene skal bli forklart og illustrert med avgjørelser fra forvaltningsretten. Ratio decidendi Eksempel: Naturfredning vid prøvingsrett Ratio decidendi. Med «ratio decidendi» menes en (eller flere) generell(e) rettssetning(er) som dommen er et utslag av. 27 Det finnes to hovedformer for ratio decidendi. Den ene gjelder rettssetninger som er formulert («anført») i domspremissene, og som derfor betegnes som anført ratio decidendi. Dette er en motsetning til konstruert ratio decidendi, der det er rettsanvenderen selv som må finne frem til rettssetningen (siden den ikke er anført av retten). Konstruerte ratio decidendi angis ofte i juridisk teori, som uttrykk for hva forfatteren mener retten må ha bygd sin begrunnelse på. Det er glidende overganger mellom anførte ratio decidendi og konstruerte ratio decidendi. Naturfredning ( Rt side 1427) gir et eksempel på en anført ratio decidendi. 28 Dommen er klargjørende for domstolenes adgang til å prøve forvaltningsvedtak. Hovedspørsmålet gjaldt gyldigheten av et vedtak om å frede to vann. Grunneieren hevdet at vilkårene for fredning ikke var oppfylt. Etter naturvernloven kreves det at området har «urørt, eller tilnærmet urørt natur eller utgjør spesiell naturtype». Denne grunnbetingelsen var ikke innfridd, blant annet fordi det gikk høyspentledninger langs vannene. Tvisten var derfor avgrenset til om vannene utgjorde en «spesiell naturtype». Retten måtte ta stilling til hvorvidt den kunne kontrollere lovanvendelsen. Dette ble besvart med ja. Førstvoterende for flertallet (dissens 4 1) formulerte prinsipielle argumentasjonslinjer for domstolskontrollen: 26 Fleischer «Anvendelse og fortolkning av dommer», Jussens Venner 1965 s , på s Sml. begrepsforklaringen i Eckhoff og Helgesen: Rettskildelære (2001) s Dommen er tatt inn på s GRMAT Kurshefte i forvaltningsrett indb

8 2. kort om tolkning og anvendelse av dommer Førstvoterende ble gitt tilslutning av tredjevoterende, som i den generelle regelbeskrivelsen ordla seg slik: «Om de lovbestemte vilkår for en forvaltningsavgjørelse er til stede, må domstolene kunne prøve fullt ut, dersom det ikke er sikre holdepunkter for noe annet.» (s. 1436). Dette ble igjen gitt tilslutning av fjerdevoterende og femtevoterende. Formuleringen av prøvingsretten er generell og uttrykkelig formulert i domspremissene, 29 se teksten angitt i den øverste klammen. Denne delen av premissene utgjør dommens anførte ratio decidendi. Etter å ha presisert rettsregelen og foretatt bevisvurderingen anvendes regelen på det aktuelle tilfellet (subsumsjon). Som på andre rettsområder finner man frem til faktum, og prøver dette mot den aktuelle rettsregelen. Naturfredning ( Rt side 1427) gir også et eksempel på et tydelig skille mellom tolkning og subsumsjon, se figur 1 foran I samme retning Boe «Hvem bestemmer domstolene eller forvaltningen?», Lov og Rett 2007 s , på s. 75. Dommen er kommentert av en rekke forfattere. For eksempel bemerker Nisja og Reusch at «Naturfredningsdommen har av enkelte blitt tatt til inntekt for at dette utgangspunktet nærmest alltid skal anvendes. For vår del tror vi da det er lagt for liten vekt på Høyesteretts presisering av at det gjaldt saker om inngrep overfor den enkelte», se artikkelen «Domstolsprøving av forvaltningsvedtak nye avklaringer», Jussens Venner 2009 s , på s Grensen mellom tolkning og subsumsjon er ikke alltid like fremtredende, se eksempelvis Elvebåt (Rt side 117, avsnitt 46 54). Dommen er tatt inn på s GRMAT Kurshefte i forvaltningsrett indb

9 del i metode Obiter dictum Eksempel: Sprøyte før utsendingdommen Obiter dictum er en uttalelse som er anført, men som til forskjell fra dommens ratio decidendi ikke er nødvendig for å begrunne resultatet. Obiter dictum har preg av å være sidebemerkninger. 31 De avgis som ledd i domstolenes rettsavklarende og rettsutviklende virksomhet. Det er ulike oppfatninger om rettskildeverdien av obiter dicta. 32 Et eksempel på obiter dictum ses i Sprøyte før utsending ( Rt side 20). En mann var besluttet bortvist fra Norge, og skulle bli transportert ut med fly. Under uttransporten satte han seg fysisk til motverge. En polititjenestemann satte da to sprøyter med beroligende midler. Den første injeksjonen ble gitt inne på cellen på politiposten, mens den andre ble satt på vei fra cellen og til flyutgangen (da mannen på ny satte seg fysisk til motverge). Det sentrale spørsmålet i dommen er om politiets handlinger/maktbruk hadde tilstrekkelig hjemmel. Dette besvarte Høyesterett med nei. Førstvoterende påpekte at man her står overfor inngrep i den fysiske/personlige integritet, som krever hjemmel i lov eller medhold av lov (legalitetsprinsippet). Slik hjemmel forelå ikke, og førstvoterende delkonkluderte med at tvangsmedisineringen var uhjemlet. Høyesterett kunne ha nøyd seg med dette, men ønsket å klargjøre betydningen av lovskravet ved slike tiltak. Det ble derfor avgitt en uttalelse obiter dictum, som omhandler betydningen av at det foreligger en vanskelig situasjon (men uten at denne kvalifiserer som en nødrettssituasjon). 31 Enkelte taler om en «slengbemerkning». Begrepet er hentet fra Augdahl: Rettskilder, 2. utg. (1961) s. 240, og senere brukt av blant annet Fleischer «Anvendelse og fortolkning av dommer», Jussens Venner 1965 s , på s. 177 og 180 og Torvund: Å studere jus (1996) s Blant kritikerne er Lilleholt «Kvifor norsk rett ikkje er case law», I: Rett og toleranse: festskrift til Helge Johan Thue, 70 år. Redigert av Frantzen, Giertsen og Cordero Moss. Oslo: Gyldendal Akademisk (2007) s , på s og Jakhelln «Obiter dicta nei takk!», Lov og Rett 1998 s , mens Aasland «Noen betraktninger om rettskildespørsmål i Høyesteretts praksis», Jussens Venner 2000 s og Boe: Innføring i juss (2010) s. 301 er mer positive GRMAT Kurshefte i forvaltningsrett indb

10 2. kort om tolkning og anvendelse av dommer Førstvoterendes uttrykk «finner jeg grunn til å legge til» er en type formulering som ofte brukes ved obiter dictum-utsagn. Andre «markører» er for eksempel «Jeg tilføyer [ ]» og «Jeg finner grunn til å tilføye [ ]». 33 Sprøyte før utsending ( Rt side 20) illustrerer også grensene for domstolenes rettsskapende virksomhet. Med en formulering hentet fra Boe, viser teksten til den nederste klammen «et anrop til lovgiverne, eller om du vil, et anskrik for å få tettet hull i lovverket». 34 I en del tilfeller er tilleggsbemerkninger foranlediget av partenes prosedyrer. Kvasteby ( Rt side 670) kan tjene som eksempel. Dommen gjelder adgangen for et kommunestyre til å treffe vedtak om utskriving av eiendomsskatt. Retten fant at vedtaket var gyldig. Mot slutten av dommen tilføyde førstvoterende følgende: «Foranlediget av partenes prosedyre nevner jeg at kommunen naturligvis «Markører» Partenes prosedyrer 33 Jf. henholdsvis Barnevern (Rt side 301, avsnitt 30) og Tapetsering (Rt side 181, s. 184). 34 Boe: Innføring i juss (2010) s GRMAT Kurshefte i forvaltningsrett indb

11 del i metode Sammenlikningstolkning må ha adgang til å legge vekt på de offentlige servicetilbud i Kvastebyen, som kommunal utbygging av vann- og avløpsnett, feiing, snøbrøyting, strøing og gatebelysning, ved vurderingen av om eiendomsskatt skal utskrives.» (s. 677). 35 Mens man ved utsagnstolkning identifiserer generelle rettssetninger i premissene, går sammenlikningstolkning ut på å sammenlikne saksforholdet i den aktuelle saken med saksforhold i en eller flere andre dom(mer). Likheter tilsier samme løsning, mens forskjeller tilsier motsatt (eller på annen måte forskjellig) løsning. Der man vektlegger faktum-likheter for å komme til samme resultat som i tidligere dommer, foretas det en parallelltolkning, 36 se markeringen i figur 2. Dersom man vektlegger faktum-forskjeller for å komme til et annet resultat, tales det om «distinguishing the case», se. Her blir det også benyttet uttrykk som å «sondre mot» tidligere dommer, eller å foreta en «motsetningstolkning». En generell forutsetning er at sammenlikningen gjelder relevante punkter i dommene. 37 Boe fanger inn dette med følgende eksempel fra forvaltningsretten: «Det går ikke an å si: Ja visst skal en gårdbruker ha fyldig begrunnelse for å nektes konsesjon når han mister leveveien (Isene-dommen, Rt side 745). Men i Isene-dommen var gårdbrukeren en middelaldrende mann med briller. I vår sak er gårdbrukeren ung og klarer seg uten briller! En relevant forskjell hadde det derimot vært om gårdbruker nr. 2 hadde beholdt leveveien trass i konsesjonsnektelsen.» 38 Eksempel 1: Motsetningstolkning Et eksempel på motsetningstolkning kan hentes fra trygderetten, som hører under forvaltningsrettens spesielle del. Danselærer ( Rt side 1626) er illustrerende. En lærer ved en ungdomsskole pådro seg en bruskskade i et kne mens hun instruerte i dans i en musikktime. Spørsmålet var om skaden skulle bli godkjent som en yrkesskade etter folketrygdloven 1997 (ftrl.) Dette ble besvart med nei. Det interessante for metodefremstillingen her, er Høyesteretts sammenlikning av saksforholdene i Danselærer-saken og Håndballspiller-saken. I sistnevnte sak, inntatt i TRR 2003/1737, fikk en profesjonell håndballspiller godkjent som en yrkesskade en kneskade pådratt i en kontringssituasjon. Høyesterett vektla blant annet at skaderisikoen / nærheten til faregrensen var større i Håndballspillersaken enn i nærværende sak, se boksen på neste side. 35 Sml. blant annet Drammen Boligbyggelag (Rt side 357, s. 363). 36 Sml. Fleischer «Anvendelse og fortolkning av dommer», Jussens Venner 1965 s , blant annet på s. 178 f. 37 Sml. presiseringen hos Boe: Innføring i juss (2010) s Se videre blant annet Aasland «Noen betraktninger om rettskildespørsmål i Høyesteretts praksis», Jussens Venner 2000 s , på s Boe: Innføring i juss (2010) s Isene (Rt side 745) er tatt inn på s. 317, og en hjelpeskisse over saksforholdet er vist på s GRMAT Kurshefte i forvaltningsrett indb

12 2. kort om tolkning og anvendelse av dommer I tillegg til å gi et eksempel på en motsetningstolkning, viser dommen Høyesteretts tilnærming til denne delen av trygderetten: Det foretas en konkret vurdering, der retten åpent og aktivt benytter tidligere praksis for å plassere den aktuelle skadesituasjonen og utvikle typetilfelleorienterte regler. Dermed får man et mer presisert utgangspunkt for vurderingen enn det som følger av kriteriene i ordlyden, se ftrl om arbeidsulykkebegrepet. 39 Retten peker i mange tilfeller både på forskjeller og likheter, og sammenlikningen kan da veksle mellom å vurdere faktum-likheter og faktum-forskjeller. Selvaagbygg ( Rt side 143) er anskueliggjørende. I vurderingen av kravet på ekspropriasjonserstatning viste Høyesterett til tidligere praksis. I faktumsammenlikningen påpekte retten både likheter med og forskjeller fra faktum i nærværende sak. Førstvoterende trakk linjer til Sarheim ( Rt side 1028) og Tessem ( Rt side 190). Eksempel 2: Vekselvis parallelltolkning og «distinguishing the case» 39 I Danselærer (Rt side 1626) bemerkes det også at «A [danselæreren] ikke [var] i noen situasjon hvor man må godta mindre avvik fra det normale enn ellers» (avsnitt 42), hvilket viser en sammenheng mellom faktum og selve «målestokken» for avviksvurderingen. For en nærmere fremstilling av de erstatningsrettslige sidene ved arbeidsulykkebegrepet, se blant annet Lødrup (medf. Kjelland): Lærebok i erstatningsrett (2009) s. 250 f GRMAT Kurshefte i forvaltningsrett indb

13 del i metode Leseråd for domsstudiet «knagger for tanken» 3. Praktiske råd ved studiet av dommer Utgangspunktet for domstolkningen er som nevnt hva som fremgår av ordlyden ut fra en alminnelig språkforståelse. Dette innebærer likevel ikke at dommer bør bli lest som en roman. Det sentrale er å identifisere dommens betydning som rettskilde, noe som krever øvelse. Dette er en viktig del av jusstudiet, og ses innen forvaltningsretten når man kommer til studiet av dens materielle del spesielt. For å opparbeide denne ferdigheten må de fleste lese mange dommer. I denne sammenhengen kan det især tidlig i rettsstudiet være hensiktsmessig å få noen praktiske råd for domslesingen. 40 Det som skal skisseres her er bare ment å være «knagger for tanken». Listen er ikke uttømmende. Utvalget er basert på spørsmål og erfaringer fra undervisning i og utenfor forvaltningsrett. 1. Finn frem til de aktuelle rettsspørsmål. Sakens hovedspørsmål gjengis ofte først i premissene og/ eller innledningsvis under premissene. En dom kan ha flere del-problemstillinger, som da angis fortløpende i teksten. 40 En lydbok om disse leserådene finnes på Nettressurs for Forvaltningsrett (NfF), se GRMAT Kurshefte i forvaltningsrett indb

14 3. praktiske råd ved studiet av dommer 2. Finn frem til og reflekter over hvilke rettskilder som brukes for å løse det aktuelle rettsspørsmålet, og eventuelt hvilke kilder det avgrenses mot Finn frem til og reflekter over anvendte regler, prinsipper og momenter, og hvordan disse fremgår av premissene, se punkt 2 foran om anført ratio decidendi, obiter dictum mv. 4. Finn frem til og reflekter over rettens argumentasjonsstil. Er premissene teoripregede/generelle eller konkret utformet/nært knyttet til den aktuelle saken? Legg også merke til dommens systematikk, for eksempel strukturen i drøftelser av vilkår/momenter. 5. Finn frem til og reflekter over mulige sammenhenger innen faget og til andre fag (rettsfelt). Et eksempel: Isene ( Rt side 745) viser at hensynene som bærer legalitetsprinsippet, må ses i sammenheng med kravene til vedtaksbegrunnelse etter fvl Finn frem til og reflekter over domsslutningen, og om avgjørelsen er enstemmig eller avsagt under dissens. Husk at dissenser ikke trenger å gjelde alle sider ved avgjørelsen. For eksempel var flertallet og mindretallet i Kroppsvask ( Rt side 612) enige om at det er en viss adgang til å oppstille vilkår i forbindelse med at en pasient tilbys sykehjemsplass, og at det kreves særskilt hjemmel for å utøve tvang mot et annet menneske (også ved faktiske handlinger). Dissensen gjaldt den konkrete vurderingen av om hjemmelsgrunnlaget strakk til. Flertallet (3) besvarte dette med ja etter en kumulasjon av ulike rettsgrunnlag, mens mindretallet (2) krevde en klarere hjemmel. 42[start del] 41 For en disposisjonspreget oversikt over dommers plass innen ulike forvaltningsrettslige temaer, se Boe: Oppgave- og materialsamling i forvaltningsrett, 4. utg. (2007) s. 255 f. Se også Boes forelesningsdisposisjon, tilgjengelig på Universitetet i Oslo sine nettsider, se [under fanen «Studier», undervisningsmateriale for JUR2000, 2. avdeling, masterstudiet i rettsvitenskap]. 42 Dommen er tatt inn på s Flertallet bygde på en samlet vurdering av blant annet pasientrettighetsloven , arbeidsmiljøloven , jf. 4-1, kommunehelsetjenesteloven og helsepersonelloven , se dommens avsnitt For en omtale av Kroppsvask (Rt side 612), se blant annet Wang Andersen og Wallevik «Huleboerdommen (Rt s. 612) riktig diagnose, feil medisin?», Lov og Rett 2011 s Artikkelen er (kritisk) kommentert av Syse «Huleboerdommen (LoR 2011 s. 283) feil navn og uklart innhold? En kommentar», Lov og Rett 2011 s Se også Kjellevold og Sinding Aasen «Huleboer-dommen og bruk av tvang i sykehjem: Rt s. 612», Tidsskrift for Erstatningsrett, forsikringsrett og velferdsrett 2011 s Jeg bemerker at betegnelsen «Huleboer-dommen» også brukes om en annen høyesterettsdom, Rt side 634, omtalt i blant annet Syse og Kjønstad: Velferdsrett I, Gyldendal Akademisk (2008) s. 85, 449 og 460 f GRMAT Kurshefte i forvaltningsrett indb