Gjennomgang av fakultetsoppgave i metode. Jus 4111, Høsten Opplegget for gjennomgangen. Domsanalyse

Transkript

1 Gjennomgang av fakultetsoppgave i metode Jus 4111, Høsten 2017 Nils Gunnar Skretting universitetsstipendiat, Institutt for offentlig rett n.g.skretting@jus.uio.no Opplegget for gjennomgangen 1. Noen ord om domsanalyse 2. Generelle rettskildespørsmål som oppgaven belyser 3. Gjennomgang av oppgavene Domsanalyse Vanlig å gi domsanalyse til eksamen Hvorfor domsanalyse? Rettsavgjørelsens funksjoner Rettskraftfunksjonen (tvisteløsningsfunksjonen) Prejudikatsfunksjonen Rettskildeprinsippenes grunnlag Metodisk bevissthet Rettskildelæren avgrensning som ramme for domsanalyse Domstolens klarlegging av faktum faller utenfor domsanalysen Svært konkrete og skjønnsmessige subsumpsjoner som er saksspesifikke holdes vanligvis også utenfor domsanalysen 1

2 Domsanalyse som sjanger Objektet for analysen: Høyesteretts argumentasjon og fremgangsmåte Ikke materiell jus Men forståelse av de underliggende materielle spørsmål og relevante hensyn bidrar til forståelse av metodiske spørsmål En domsanalyse består typisk av tre elementer Hvordan går Høyesterett frem? Hvorfor går Høyesterett frem slik? Vurdering og eventuelt kritikk av Høyesteretts argumentasjon og fremgangsmåte «Relevans, slutning, vekt» som bakgrunn og hjelpemiddel Viktig å tilstrebe vekselvirkning mellom avgjørelsen som analyseres og ens kunnskaper om rettskildelære mer generelt Nærmere om vurderinger og kritikk av Høyesteretts argumentasjon og fremgangsmåte Må være velbegrunnet Intern kritikk (utgangspunkt i tradisjonell rettskildelære) og ekstern kritikk (friere vurderinger, rettsøkonomi, rettssosiologi, ideologisk kritikk osv.) Grunnlaget for vurderingene Høyesteretts argumentasjonsmønstre Egne vurderinger Rettskildelæreteori Typiske spørsmål som kan stilles Domsanalyse og disposisjon Ingen fast regel, må vurderes konkret Normal disposisjon: Innledning Kort om saken, rettslig problemstilling, resultat, evt. fraksjoner osv. Eventuelt avklaring av sentrale begreper Fremstillingen videre Hoveddel: Analyse og vurdering Noen typiske disposisjonskriterier: Disposisjonen av analysene og vurderingene følger Høyesteretts fremstilling og rettskildebruk Disposisjon etter de ulike spørsmålene som tas opp i avgjørelsen Disposisjonen etter flertall og mindretall Løpende vurdering og analyse eller skille mellom vurdering og analyse? Eventuelt eget punkt om avgjørelsens prejudikatsverdi (i hvert fall hvis etterspurt) Enstemmig/dissens, generell eller konkret rettssetning, rettsområde, behov for innrettelse, alder (?) osv. Eventuelt avslutning: Kort oppsummering av hva som er interessant med avgjørelsen i et metodeperspektiv 2

3 Typiske feil og fallgruver ved domsanalyse Refererende stil Lite selvstendig disposisjon av stoffet Vidløftig teoretisering eller rene gjengivelser av rettskildeteori uten konkret relevans Drøftelser av materielle spørsmål uten at det kobles opp mot rettskildespørsmål Rettskildespørsmål som er felles for begge deloppgavene Tolkning av lovtekst og betydningen av reelle hensyn Legalitetsprinsippet som rettskildeprinsipp Rettslig forankring: Før 2014: Alminnelig prinsipp, konstitusjonelt prinsipp eller sedvanerett? Etter 2014: Grunnloven 113 og Dok. 16 ( ) Begrunnelse: Rettsstat, demokrati, forutberegnelighet, likebehandling Legalitetsprinsippet stiller kvalitative krav til rettskildebildet Utvikling i rettspraksis? Rt s. 530 (Fiskeavgift) Rt s (Kommunikasjonskontroll) og HR A Betydningen av internasjonale menneskerettigheter og utviklingen på strafferettens område ( 96)? Rekkevidden av mulig skjerpede presisjonskrav innenfor det alminnelige legalitetsprinsippet Fakultetsoppgavens del I a) Analyser og vurder Høyesteretts rettskildebruk i dommen inntatt i Rt s b) Vurder dommens vekt («prejudikatverdien») og hvilken/hvilke slutning/slutninger man kan trekke fra dommen. 3

4 Del I: Rt s. 242 oppgave a I. Innledning Kort om dommen Sakens spørsmål Tilbakeføring av barnet etter dagjeldende barnevernlov 48 annet ledd Betydningen av at det opprinnelige omsorgsvedtakets gyldighet (behandle kort eller avgrense mot dette spørsmålet) To fraksjoner Flertall med et særvotum Mindretallet Hva er av interesse i et rettskildeperspektiv? Kort angivelse av hva som skal gjøres («analyser» og «vurder» rettskildebruk), hvordan det skal gjøres (på grunnlag av alminnelig rettskildelære), og opplegget (disposisjonen for den videre fremstillingen) II. Analyse av førstvoterende og tredjevoterendes (flertallet) rettskildebruk Tar utgangspunkt i ordlyden («ikke lenger er tilstrekkelig grunn for åtgjerdene») Vag og standardpreget ordlyd tolkes i lys av Rettspraksis (særlig Rt s. 289) Reelle hensyn og formålsbetraktninger Hensynet til barnet Hensynet til mor Rettssetning: Ikke tilbakeføring hvis det er «en reell fare for at barnet kan utsettes for skadevirkninger av betydning på lengre sikt». Også relevant med generelle bekymringer om barnets utvikling III. Analyse av annenvoterendes (mindretallets) rettskildebruk Tar også utgangspunkt i ordlyden og vurderingstemaet som er oppstilt i rettspraksis Mindre tilbøyelig til å vektlegge generelle erfaringssetninger om barns tilpasning i den skjønnsmessige vurderingen Dette henger sammen med mindretallets syn på Reelle hensyn Rettssikkerhetshensyn Konsekvensene for barnevernet Legalitetsprinsippet? Forholdet mellom lovgiver og domstol 4

5 IV. Vurdering av rettskildebruken i Rt s. 242 Ikke grunn til generelle kritiske merknader til rettskildebruken til noen av fraksjonene. Fremstår som tradisjonelt Men grunn til å kommentere betydningen av legalitetsprinsippet Ikke problematisert av flertallet Mindretallet henviser ikke uttrykkelig til legalitetsprinsippet, men forutsetningsvis drivkraften i argumentasjonen Betydningen av at barnevernsrettens regulerer et trepartsforhold (barn foreldre myndighetene)? Hvem bør ivareta materielle hensyn som kan tilsi at myndighetene må gjøre inngrep overfor enkeltmennesket lovgiver eller domstol? Del I: Rt s. 242 oppgave b Dommens «prejudikatsverdi» og hva som kan trekkes ut av den Konkrete vurderinger, liten rekkevidde utover eget faktum Enstemmig om vurderingstema, dissens om konkrete vurderinger Viderefører tidligere praksis, men avklarer at generelle bekymringer om barnets utvikling kan få utslagsgivende betydning Knytter seg til en opphevet lov, men i stor grad videreføring av rettstilstanden ved bvl. 4-21, og uttalt i Rt s. 805 at eldre praksis knyttet til den opphevede barnevernloven vil ha betydning ved spørsmål om tilbakeføring Utviklingen i rettskildebildet har gitt ytterligere forankring til de hensyn som avgjørelsen hviler på: Barnevernloven 4-21 Grunnloven 104, barnekonvensjonen artikkel 3 om barnets beste og Grunnloven 102 og EMK artikkel 8 Prejudikatsverdien vil i stor grad bero på faktumlikhet Fakultetsoppgavens del II a) Analyser og vurder rettskildebruken vedrørende tolkningen av straffeprosessloven 157 i Høyesteretts kjennelse i sak nr. 2016/908, avsagt 30. august Du skal behandle både Høyesteretts og lagmannsrettens (så langt den er gjengitt i kjennelsen) rettskildebruk. Du skal ikke analysere og vurdere Høyesteretts anvendelse av EMK, bare legge til grunn den slutning Høyesterett trekker av EMK. b) Vurder kjennelsens vekt («prejudikatverdien») og hvilken/hvilke slutning/slutninger man kan trekke fra kjennelsen. 5

6 Del II: HR A oppgave a I. Innledning Rent lovtolkningsspørsmål, jf. straffeprosessloven 388 første ledd nr. 3. Gir straffeprosessloven 157 hjemmel åpning av mobiltelefon ved tvungen påleggelse av siktedes finger? «Den som med skjellig grunn mistenkes for en handling som etter loven kan medføre frihetsstraff, kan underkastes kroppslig undersøkelse når det antas å være av betydning for opplysningen av saken og ikke fremstår som et uforholdsmessig inngrep. Det kan tas blodprøve og foretas andre undersøkelser som kan skje uten fare eller betydelig smerte.» Løpende analyse og vurdering II. Lagmannsrettens argumentasjon Lagt til grunn at inngrepet kan hjemles i 157 Begrunnelsen finnes i avsnittene 11, 12 og 23. Begrunnelsen består dels i en henvisning til argumentasjon i en annen lagmannsrettsdom. Ikke uvanlig i underrettene Tar utgangspunkt i ordlyden Legalitetsprinsippet er ikke nevnt som en skranke for lovtolkningen I utgangspunktet omfatter ordlyden bare undersøkelser av kroppen og ikke bruk av kroppen til undersøkelse av andre objekter Men søker å avdempe betenkeligheter ved en utvidende fortolkning ved å ty til ulike argumenter, dels med utgangspunkt i ordlyden dels under henvisning til reelle hensyn Ordlyden er vid og angir ikke hvilke konkrete tiltak som faller innenfor Vektlegger likhetstrekk mellom det aktuelle tilfellet og det som uansett kan undersøkes i medhold av bestemmelsen (bevis som finnes i kroppens hulrom osv.) «Fra det mer til det mindre»: Når mer inngripende tvang er lov, må også dette være greit III. Høyesteretts argumentasjon Legalitetsprinsippet som en ramme for hvilket innhold loven kan gis i lys av andre rettskildefaktorer, jf. grl. 102 og 113 (ikke 96!) Rt s (Kommunikasjonskontroll) avsnitt 30 «For å gi en slik hjemmel som Grunnloven og menneskerettskonvensjonene krever, holder det ikke at loven er formelt sett i orden, og at den etter alminnelige tolkningsprinsipper gir grunnlag for lagringen. Det gjelder også kvalitative krav: Loven må være tilgjengelig og så presis som forholdene tillater.» EMDs praksis om legalitetskravet og internasjonal juridisk teori (som ikke skal problematiseres) 6

7 III. Høyesteretts argumentasjon Høyesterett fant ikke grunn til å problematisere legalitetskravets nærmere grense Faller klart utenfor ordlydens alminnelige betydning Bestemmelsen omhandler undersøkelser av kroppen Omhandler ikke bruk av kroppen for å få tak i andre bevismidler Fortolkningen bekreftes av at det kun er undersøkelser av selve kroppen som er omhandlet i forarbeidene til straffeprosessloven Bestemmelsens plassering (kapittel 12 om granskning) Kan vurdere forholdet mellom grunnloven 113 og legalitetskrav i EMK? Del II: HR A oppgave b Prejudikatverdi for det konkrete rettsspørsmålet? Løser det helt klart og dessuten enstemmig, se for øvrig HR U: «Høyesterett behandlet i sak HR A det samme spørsmålet som denne saken reiser. Høyesterett konkluderte med at straffeprosessloven 157 ikke gir hjemmel for å bruke siktedes fingeravtrykk til å få tilgang til opplysninger i vedkommendes mobiltelefon, jf. avsnitt 24 i kjennelsen. Det er ikke forhold i saken her som gjør at den skiller seg fra den saken Høyesterett behandlet i avdeling. Lagmannsrettens kjennelse må da oppheves.» Avgjørelsen er rettshistorie, jf. påfølgende lovgivningsarbeid. Se straffeprosessloven 199 a første og annet ledd: «Ved ransaking av et datasystem kan politiet pålegge enhver som har befatning med datasystemet å gi nødvendige opplysninger for å gi tilgang til datasystemet eller å åpne det ved bruk av biometrisk autentisering. Dersom noen nekter å etterkomme et pålegg om biometrisk autentisering som nevnt i første ledd, kan politiet gjennomføre autentiseringen med tvang.» Prejudikatverdi for rettskildelæren, dvs. for innholdet i legalitetsprinsippet? Å bygge på Høyesteretts uttalelser om rettskildespørsmål Uklarhet knyttet til utviklingen av det alminnelige legalitetsprinsippet. Innebærer dette en skjerping? Se tidligere i gjennomgangen 7