Endringsoppsigelser. skillet mellom endringsoppsigelser og styringsrettsoverskridelser. Kandidatnummer: 557. Leveringsfrist: 25.

Transkript

1 Endringsoppsigelser skillet mellom endringsoppsigelser og styringsrettsoverskridelser Kandidatnummer: 557 Leveringsfrist: 25. april 2018 Antall ord:

2 Innholdsfortegnelse 1 INNLEDNING Tema og aktualitet Problemstilling og perspektiv Avgrensninger Rettskildebruk Terminologi Den videre fremstillingen ULIKE SITUASJONER Styringsrettsoverskridelser Begrepsbruk Situasjonen i rettspraksis Konsekvenser Endringsoppsigelser Begrepsbruk Ulike metoder Metodene i rettspraksis Konsekvenser Nærmere om skille mellom endringsoppsigelser og styringsrettsoverskridelser Situasjonene systematisert i juridisk teori Fougner og Skarning Kritikk av Skarning STYRINGSRETTSOVERSKRIDELSER Forholdet til styringsretten Styringsretten Styringsrettsvurderingen Overskridelse av styringsretten eller styringsrettsoverskridelse «Prejudisielle» problemstillinger Problemet Resignasjonsplikt Prosessformvalget Problemstillingen Valg av prosessform Forholdet til arbeidsmiljøloven Arbeidsmiljølovens anvendelse på styringsrettsoverskridelser i

3 3.4.2 Arbeidsmiljølovens prosessregler Saksbehandlings regler Drøftelseskrav, formkrav og opplysninger Regel om formuriktige oppsigelser Materielle krav Prosessuelle rettigheter Retten til å stå i stillingen ENDRINGSOPPSIGELSER Forholdet til arbeidsmiljøloven Saksbehandlings regler Drøftelseskrav, formkrav og opplysninger Regel om formuriktige oppsigelser Materielle krav Innledning Kort om saklighetskravet Saklighetskravet ved endringsoppsigelser Hva utgjør saklig grunnlag for endringsoppsigelser vurdering av et typetilfelle Innledning Lønnsreduksjon noen utgangspunkter Fremgangsmåten Virksomhetens forhold Alternative tiltak Lønnsreduksjonen Arbeidstakers forhold Oppsummering Prosessuelle rettigheter Rett til å stå i stillingen Begjæring om fratreden SAMMENFATNING OG REFLEKSJONER Ulike problemstillinger Ulike vurderinger Ulik rettsanvendelse Refleksjoner KILDEREGISTER Lover Forarbeider ii

4 6.3 Rettspraksis Litteratur Digitale kilder og personlig kommunikasjon Øvrige kilder iii

5 1 Innledning 1.1 Tema og aktualitet Avhandlingens tema er skillet mellom endringsoppsigelser og styringsrettsoverskridelser. Dette er begreper som ikke har noe fast angitt juridisk innhold, og normalt omtales under fellesbetegnelsen endringsoppsigelser. Begrepet er velkjent på det arbeidsrettslige fagfeltet, men det er et vidt spenn i hvilket innhold det blir tillagt. Endringsoppsigelse brukes om ulike situasjoner og i ulike sammenhenger av både dommere, juridiske forfattere og advokater. Terminologibruken har skapt en situasjon med mye uklarheter. Både hva som menes når begrepet anvendes, og hva som er gjeldende rett for de situasjonene som omtalelse som endringsoppsigelser. Dette er uheldig når situasjonene og de aktuelle problemstillingene er noe rettsanvenderne enten dommere, arbeidsgivere eller arbeidstakere må ta stilling til. Det foreligger derfor et behov for systematisering og avklaring for å lettere gjøre rettsanvenderenes oppgaver. Da avhandlingens tema er skille mellom to av de ulike situasjonene som ofte omtales felles under begrepet, kreves det en tidlig presisering av hva som menes: Endringsoppsigelse er situasjonen der arbeidstaker mottar oppsigelse og tilbud om ny stilling samtidig. Styringsrettsoverskridelse er en overskridelse av arbeidsgivers ensidige endringskompetanse, som behandles som en oppsigelse og tilbud om ny stilling. Temaet befinner seg mellom arbeidsgivers endringskompetanse og arbeidstakers oppsigelsesvern. Formålet bak endringsoppsigelser og styringsrettsoverskridelser er å videreføre arbeidsforholdet på endrede vilkår, ikke opphør av arbeidsforholdet som ved ordinære oppsigelser. Endringsoppsigelser anvendes ofte som verktøy i omstillingsprosesser eller som alternativ til nedbemanning og permitteringer. Oppsigelser og endringer i arbeidsoppgaver er et konstant aktuelt tema. For eksempel sendte Samferdselsdepartementet nylig ut et forslaget om endring av postloven på høring. 1 Forslaget er å endre omdelingsfrekvensen av post til annenhver dag. Av Posten Norge sitt høringssvar fremgår det at konsekvensen av lovendringen medfører behovet for å endre arbeidsoppgavene for ca ansatte og en nedbemanning med 1500 årsverk. 2 I en slik omstillingsprosess vil det vær aktuelt å anvende endringsoppsigelser. Endrer Posten Norge ensidig arbeidstakernes arbeidsoppgaver uten tilstrekkelig kompetanse er sjansen for at det oppstår tvister om styringsrettsoverskridelser store. 1 Samferdselsdepartementet (2018). 2 Tone Wille (2018) s. 3. 1

6 1.2 Problemstilling og perspektiv Problemstillingen for avhandlingen er hvilke rettslige konsekvenser skillet mellom endringsoppsigelser og styringsrettsoverskridelser har for rettsanvenderen. Dette innebærer potensielle forskjeller i problemstillinger, vurderinger og rettsanvendelse som rettsanvenderen må være oppmerksom på. Problemstillingen er aktuelt ved domstolsbehandling av tvister, arbeidsgivers valg av fremgangsmåte for endringer eller arbeidstakers vurdering av egen rettsstilling. Problemstillingene vil løses ut fra en rettsdogmatisk analyse. Formålet er å analysere og drøfte de rettslige problemstillingene systematisk ut fra gjeldende rett. Deler av rettstilstanden er i dag uavklart. Jeg vil der dette er tilfelle drøfte hvilke rettsregler som burde gjelde, og hvordan domstolen eller andre rettsanvendere bør behandle situasjonen. Problemstillingene vil fremstå forskjellig for de ulike aktørene, det er derfor nødvendig å veksle noe mellom perspektivet til arbeidstaker, arbeidsgiver og domstolens når problemstillingene behandles. 1.3 Avgrensninger Avhandlingen vil avgrenses mot andre alternative definisjoner av begrepet endringsoppsigelser enn de som blir presentert i avhandlingen. Begrepet endringsoppsigelser har skapt en debatt som ikke er aktuell for avhandlingens problemstilling. 3 Avhandlingens tema er ulike realiteter og analyse av rettslige konsekvenser, ikke juridisk termologi. Termologiske ulikheter som påpekes i avhandlingen er gjort for å kunne besvare problemstillingen og analysere ulike forfatteres syn. Der det henvises til debatten, er dette bare gjort i den utstrekning som er nødvendig for å forsvare egen terminologi og analytiske funn. Avhandlingen vil som følge av tids- og ord-begrensinger begrenses til utelukkende å omfatte arbeidsforhold som er regulert av arbeidsmiljøloven. 4 Problemstillinger knyttet til tariffrettslige spørsmål eller arbeidsforhold regulert av statsansatteloven 5 vil ikke behandles. Avgrensningen er valgt for at avhandlingen skal ha størst mulig relevans. Presumptivt, vil avhandlingen være relevant for flesteparten av tvistene om endringsoppsigelser eller styringsrettsoverskridelser, ettersom flesteparten av arbeidsforhold er underlagt arbeidsmiljøloven. 6 3 Se bl.a. Aagaard (2005) s Lov 17. juni 2005 nr. 62 om arbeidsmiljø, arbeidstid og stillingsvern mv. (arbeidsmiljøloven) heretter aml. 5 Lov om statens ansatte mv. (statsansatteloven) av 16 Juni 2017 nr Arbeids- og sosialdepartementet (2017). 2

7 Avhandlingens problemstilling er nært knyttet til større og komplekse tema innenfor arbeidsretten, deriblant arbeidsgivers styringsrett, utenomrettslige behandling av tvister og stillingsvernreglenes helhetlige regulering. Temaene vil behandles i den utstrekning det anses som nødvendig for å svare på avhandlingens problemstillinger. Det vil føre til korte fremstillinger av komplekse spørsmål. Temaene er tidligere grundig behandlet av andre i litteraturen. 1.4 Rettskildebruk Avhandlingens problemstillinger vil løses ut fra norsk juridisk metodelære. 7 Arbeidsrettens viktigeste rettskilder er den individuelle arbeidsavtalen, arbeidsmiljøloven og de kollektive avtalene. I arbeidsretten er det avgjørende å se samspillet mellom disse rettskildene når konkrete problemstillinger skal løses. Arbeidsmiljøloven bruker ikke begrepet endringsoppsigelser og begrepet endringsoppsigelser anvendes bare én gang i forarbeidene. 8 Det oppstår dermed noen særlige problemstilling rundt rettsanvendelsen av arbeidsmiljølovens bestemmelser for situasjonene som er avhandlingens tema. Dette er valgt å behandle fortløpende i avhandlingen. I korthet medfører rettskildesituasjonen at avhandlingens problemstillinger må besvares ut fra både direkte og analogisk anvendelse av arbeidsmiljølovens regler. Høyesterett anvender begrepet endringsoppsigelser. Enkelte problemstillinger er direkte besvart av Høyesterett og vil dermed legges til grunn som gjeldende rett. Som følge av et begrenset antall avgjørelser fra Høyesterett om temaet vil det også henvises til avgjørelser fra lagmannsrettene og tingretten, selv om disse normalt vil ha lavere rettskildemessig vekt. 9 Argumentasjon og konklusjoner som kan utledes av underrettspraksis må derfor alltid vurderes i lys av aktuell høyesterettspraksis eller anvendelige rettsregler fastsatt i lov. Avgjørelsene fra lagmannsrettene og tingretten vil ha argumentasjonsverdi. I tillegg har de verdi som illustrasjon på situasjonene og hvordan den rettslige vurderingen av endringsoppsigelser og styringsrettsoverskridelser faktisk har blitt gjort i praksis. Avhandlingen vil i stor grad benytte seg av juridisk teori som må tillegges vekt ut fra forfatternes bruk av øvrige rettskilder og argumentasjons. Tidligere drøftelser av de samme problems- 7 Eckhoff (2001). 8 Ot.prp. nr. 49 ( ) s Eckhoff (2001) s

8 tillingene eller tilgrensende problemstillinger vil være nyttig. Både for å avklare hvilke rettstilstand som antagelig foreligger der dette er uklart, men også hvilke alternative løsninger og synspunkt som foreligger. Bestemmelsene i aml. kapittel 15 og 17 er en sentrale rettskilder i avhandlingen. Oppsigelsesreglene er hovedsakelig videreføringer av den tidligere arbeidsmiljøloven 10 kapittel Arbeidsmiljølovens prosessuelle regler ble ved den nye arbeidsmiljøloven flyttet fra de materielle reglene til kapittel 17 uten særlige realitetsendringer. 12 Eldre rettspraksis, tidligere forarbeidere og juridisk litteratur før den nye arbeidsmiljøloven vil derfor være relevante rettskilder for fastsettelsen og analysen av gjeldede rett. 1.5 Terminologi I avhandlingen vil begrepsbruken følge arbeidsmiljølovens legaldefinisjon. Dette gjelder blant annet begrepet arbeidstaker og arbeidsgiver. 13 Med arbeidsgivers styringsrett mener jeg arbeidsgivers ensidige kompetanse til å lede, organisere og fordele arbeidet som definert i rettspraksis. 14 Med endringsoppsigelse mener jeg situasjonen der arbeidstaker mottar oppsigelse og tilbud om ny stilling samtidig. Med begrepet styringsrettsoverskridelse mener jeg en overskridelse av arbeidsgivers ensidige endringskompetanse, som behandles som en oppsigelse og tilbud om ny stilling. Uttrykket endringsoppsigelser er et velkjent begrep. Begrepet er benyttes i rettspraksis og i forarbeidende. 15 Det anvendes i juridiske litteratur og er et tema som flere forfattere nå anser som nødvendig å behandle. 16 Uttrykket styringsrettsoverskridelse er forholdsvis ukjent. Begrepet ble innført av Stein Owe i Begrepene vil ytterligere forklares under punkt Lov 4. februar 1977 nr. 4 om arbeidervern og arbeidsmiljø. 11 Dalheim (2014) note Dalheim (2014) note Aml Theatercaféen (Rt s. 856) avsnitt Se bl.a Rt s. 921 og Ot.prp. nr. 49 ( ) s Mulder (2018). 17 Owe (2016) s

9 Med «materielle og prosessuelle konsekvenser» mener jeg hvordan de materielle og prosessuelle reglene i arbeidsmiljøloven må anvendes, og hvordan dette faktisk gjøres i praksis. Dette omfatter materielle krav, saksbehandlingsregler, prosessuelle rettigheter og prosessregler. 1.6 Den videre fremstillingen Avhandlingen er delt inn i seks kapitler, medregnet innledning og kildeliste. I kapittel 2 vil de ulike situasjonene, endringsoppsigelser og styringsrettsoverskridelser systematiseres. Situasjonene vil illustreres med rettspraksis. Alternativ systematisering av situasjonene i juridisk teori vil det bli gjort rede for. Denne systematikken er nødvendig for den videre analysen, sammenligningen av situasjonene og besvarelsen av avhandlingens problemstilling. Kritikk av systematikken i enkelte juridiske fremstillinger vil tydeliggjøre og begrunne mitt valg av systematikk i avhandlingen. I kapittel 3 vil jeg redegjøre for de rettslige konsekvensene ved styringsrettsoverskridelser. Hvilke spørsmål rettsanvendere må stilles seg ved behandlingen av situasjonen vil drøftes og krever en analyse av noen tilgrensende problemstillinger. Videre i kapittel 4 vil de rettslige konsekvensene av at arbeidsgiver gir en endringsoppsigelse analyseres etter samme modell som kapittel 3. De ulike situasjonene i kapittel 3 og kapittel 4 medfører at analysene vil se noe ulike ut. Kapittel 3 og kapittel 4 er utformet for enklere å se forskjellene mellom de rettslige konsekvensene. Dette blir sammenfattet i kapittel 5. Her vil jeg også komme med noen egne refleksjoner om temaet basert på avhandlingens funn. Enkelte skrivetekniske forhold skal bemerkes. Enkelte avgjørelser er av høy interesse for temaet, derfor har jeg gitt dem kallenavn. Foreligger etablerte kallenavn benyttes dem. Kursiveringen i teksten er min egen. 5

10 2 Ulike situasjoner Begrepet endringsoppsigelse er ikke legaldefinert. Det benyttes av Høyesterett i ulike situasjoner, men tilsynelatende uten klar systematikk. 18 Begrepet defineres som en spesifikk situasjon i forarbeidende til arbeidsmiljøloven. 19 Aagaards analyse av uttrykket viser at flere ulike sitasjoner blir omtalt som endringsoppsigelser. 20 Forfattere og dommere legger derfor ulike realiteter i begrepet. 21 Dette har skapt uklarheter og debatt rundt det rettslig fenomenet. Det medfører også uklarheter om hvilken rettslige konsekvenser de ulike situasjonen medfører. I det følgende vil det gis en fremstilling av noen av de ulike situasjonene, som vil bli systematisert under to ulike begrep. Ut fra dette kan de rettslige konsekvensene analyseres og sammenlignes. 2.1 Styringsrettsoverskridelser Begrepsbruk Begrepet endringsoppsigelse benyttes om situasjonen hvor arbeidsgiver i kraft av styringsretten foretar ensidige endringer i arbeidsforholdet, som overskrider styringsrettens grenser. 22 Det materielle innholdet i endringsbeslutningene medfører i realiteten at det foreligger en oppsigelse med tilbud om en ny stilling. Jeg omtaler dette som styringsrettsoverskridelser i det følgende der denne situasjonen behandles. I forarbeidende til arbeidsmiljøloven fremgår denne definisjonen av styringsrettsoverskridelser. I fremstillingen av arbeidsmiljølovens særegne prosessregler uttaler departementet: «Reglene omfatter også tilfeller hvor det ikke er gitt formell oppsigelse, men hvor tvisten gjelder spørsmålet om innholdet i arbeidet er endret så vesentlig at det i realiteten foreligger en oppsigelse fra en stilling med tilbud om jobb i annen stilling. Slike tilfeller omtales gjerne som endringsoppsigelse.» Se bl.a. Hjemmekontor (Rt s. 211), Rt s og Rt s Ot.prp. nr. 49 ( ) s Aagaard (2005) s Johanesen og Stueland (2015) s Fougner (2016) s Ot.prp. nr. 49 ( ) s

11 Det som ofte kjennetegner slike situasjoner er at arbeidsgiver mener endringene kan gjennomføres ved bruk av styringsretten. Endringsbeslutningene som medfører styringsrettsoverskridelsen er ofte formløse og uformelle. 24 De bærer ikke preg av oppsigelse etter en språklig forståelse av uttrykket, og er noe som innfortolkes ettersom det opprinnelige arbeidsforholdet er endret. Dette er en slutning som ikke samsvarer med arbeidsgivers formål med endringspåleggene. Rettslig sett behandles situasjonen som om arbeidsforholdet er avsluttet ved en oppsigelse, men videreført med et jobbtilbud. Spørsmålet er om arbeidsgiver har gått utover sin kompetanse og hvilke konsekvenser dette eventuelt skal få. Situasjonene som behandles som styringsrettsoverskridelser vil derfor være svært ulike, og begrepet omfavner et bredt spekter av situasjoner Situasjonen i rettspraksis Høyesterett benytter uttrykket endringsoppsigelser når det må avklares om endringene i realiteten er en styringsrettsoverskridelse. Dette illustreres i Kommunalt Vedtak (Rt s. 1689). En hjelpepleier godtok ikke en avtale om endret arbeidsplikt. Kommuneadministrasjonen ga derfor endringen som et pålegg i et vedtak som arbeidstaker klagde inn til kommunen. Spørsmålet for domstolen var om arbeidstaker hadde rett til å stå i den opprinnelige stillingen under behandlingen av klagen. Høyesterett kom til at arbeidstaker ikke kunne aksjonere rettslig mens klagesaken var under behandling. Spørsmålet om oppsigelse var gitt kom derfor ikke på spissen. I beskrivelsen av faktum benytter førstevoterende utrykket endringsoppsigelse slik: «I den foreliggende sak er det ikke gitt noen oppsigelse, men truffet et kommunalt vedtak om å endre arbeidstakerens arbeidsoppgaver, det lagmannsretten kaller en endringsoppsigelse». 25 I Allmennlærer (Rt s.76) benytter Høyesterett uttrykket endringsoppsigelse der arbeidsgiver ensidig pålegger omplassering fra stilling som allmennlærer til en midlertidig stilling som faglærer. For domstolen var et av spørsmålene «om arbeidsforholdet i dette tilfellet er avsluttet ved en oppsigelse, og om oppsigelsen i tilfelle er gyldig». 26 Kommunen anførte at et brev som oppsa arbeidstaker fra en fast stillingen reelt satt var en endringsoppsigelse. Høyesterett vurderte brevet fra rektor som skulle ha oppsigelsesfunksjon: 24 Owe (2016) s Kommunalt Vedtak (Rt s. 1689) s Allmennlærer (Rt s. 76) avsnitt 50. 7

12 «Brevet oppfyller ikke på noen måte de formelle krav til en oppsigelse [ ] saksbehandlingsreglene i arbeidsmiljøloven og forvaltningsloven ikke er fulgt [ ] oppsigelsesvedtak heller ikke er truffet av kompetent myndighet [ ] Det er arbeidsgiveren som har bevisbyrden for at et ansettelsesforhold er brakt til opphør [ ] uklarhet på dette punkt må gå utover ham». 27 Høyesterett påpekte at: «Det er [ ] forhold som kan tale for at det i dette tilfellet reelt sett ble gitt en endringsoppsigelse [ ] As arbeidsforhold er blitt endret fra fast stilling som allmennlærer til midlertidig stilling som faglærer [ ] brevet leses i sammenheng, synes det som om det fra kommunens side ikke ble forutsatt noen aksept fra As side når det gjaldt selve avslutningen av arbeidsforholdet som fast allmennlærer. Dette var en ensidig disposisjon fra skolens side som fremstod som bindende [ ] Kravet om aksept synes å måtte gjelde den midlertidige tilsettingen som faglærer [ ] brevet reelt sett innebar at arbeidsforholdet som fast tilsatt allmennlærer ble brakt til opphør». 28 Retten konkluderte ikke på spørsmålet om det faktisk var blitt gjennomført en endringsoppsigelse ettersom det forelå personellkompetansemangel og saksbehandlingsfeil etter forvaltningsloven Ved styringsrettsoverskridelser varier graden av formalitet. I Kommunalt Vedtak (Rt s. 1689) ble styringsrettsoverskridelsen fattet under formell behandling i administrasjonsutvalget til kommunen. I Allmennlærer (Rt s. 1689) hadde arbeidstaker mottatt et brev fra skolens rektor som endret tilsettingsvilkårene. I andre tilfeller gjennomføres omplasseringen til den nye stillingen helt formløst ved at arbeidstaker blir direkte flyttet til nye arbeidsoppgaver. Illustrerende er Avdelingsleder (LG ). En arbeidstaker ansatt som avdelingsleder ble fratatt avdelingslederfunksjonen ved endring av IT-tilganger og uten formelle prosesser. Lagmannsretten kom til at det ikke var ment at arbeidstaker skulle tilbake til avdelingslederfunksjonen, og endringene medførte dermed en ugyldigoppsigelse som gav krav på erstatning. 27 Allmennlærer (Rt s. 76) avsnitt Allmennlærer (Rt s. 76) avsnitt Lov 10. februar 1967 om behandlingsmåten i forvaltningssaker (forvaltningsloven). 30 Allmennlærer (Rt s. 76) avsnitt

13 2.1.3 Konsekvenser Dersom det materielle innholdet i endringene i realiteten innebærer en oppsigelse av stillingen og et tilbud om ny stilling, må domstolene vurdere om oppsigelsen i så fall er gyldig. Er oppsigelsen gyldig, må det vurderes som om arbeidstaker har akseptert tilbudet. Arbeidsforholdet fortsetter da på de endrede vilkårene som arbeidstaker har akseptert. Ønsker arbeidstaker ikke å godta dette må han selv si opp arbeidsforholdet og jobbe ut oppsigelsestiden. Dersom oppsigelsen ikke er gyldig, foreligger det en ugyldig oppsigelse som kan gi arbeidstaker krav på erstatning. Arbeidstaker har da rett til å fortsette arbeidsforholdet uten endringene som i realiteten utgjorde en oppsigelse. Utgjør ikke endringene en oppsigelse, handler tvisten om forståelse av arbeidsavtalen og ikke om en oppsigelse. Dette leder til andre prosessuelle utgangspunkt. Tvisten og konsekvensene må avgjøres ut fra avtalerettslige regler. Arbeidsforholdet vil fortsatt bestå, med mindre arbeidstaker sier opp stillingen. 2.2 Endringsoppsigelser Begrepsbruk Begrepet endringsoppsigelse benyttes også for situasjoner der oppsigelse blir gitt sammen med tilbud om ny stilling på andre vilkår i virksomheten. 31 Etter min mening er dette naturlig å omtale som endringsoppsigelser, fordi det ikke må tolkes inn en materiell realitet som ved styringsrettsoverskridelser. Situasjonen skiller seg fra ordinære oppsigelser ved at arbeidstaker samtidig får et tilbud om en ny stilling. Denne begrepsbruken vil derfor følges i avhandlingen Ulike metoder Endringsoppsigelser gjennomføres enten ved en ordinær oppsigelse gitt samtidig med tilbud om ny stilling, eller som en oppsigelse med pålegg om overgang til ny stilling. 32 Pålegget om overgang gis gjennom et endringsoppsigelsesbrev. Utformingen av endringsoppsigelsesbrevene må oppfylle arbeidsmiljølovens formkrav jf. aml Owe (2016) s Skarning (2017) s Skarning (2017) s

14 Om det faktisk er gitt en endringsoppsigelse etter den sistnevnte metoden krever to vurderinger. Det må først avgjøres ut fra en tolkning av arbeidsmiljølovens formkrav om det er gitt et endringsoppsigelsesbrev eller bare en skriftlig endringsbeslutning. For det andre må det klart fremgå at endringen er ment som et opphør av den opprinnelige stillingen derav en oppsigelse. Dersom den skriftlige meddelelsen er formløs eller avvikende fra arbeidsmiljølovens formkrav, og det ikke fremgår at det opprinnelige arbeidsforholdet er avsluttet, er det ikke gitt en endringsoppsigelse. Det er da naturlig å behandle situasjonen som en styringsrettsoverskridelse Metodene i rettspraksis De ulike metodene fremgår av både høyesterettspraksis og underrettspraksis. Når det gjelder det første metoden er Studentsamskipnaden (Rt s. 201) illustrerende. Spørsmålet for domstolen var prosessuelt. En ansatt ble sagt opp samtidig som han fikk tilbud om overflytting til en annen stilling innad i studentsamskipnaden. Det ble gjort gjeldende i ankeinstansen at akseptfristen for tilbudet først løp fra rettskraftig dom vedrørende oppsigelsens gyldighet. Dette var et nytt krav som ikke kunne reises i ankeinstansen. Dommen har derfor bare illustrerende verdi for avhandlingens tema. En tilsvarende metode for endringsoppsigelse ble anvendt i Lønnsreduksjon (LG ). Som følge av vanskelige bransjeforhold under oljekrisen i 2014 utførte arbeidsgiver flere permitteringer, nedbemanning og frivillige lønnskutt. Arbeidstaker nektet å delta på ordningen med frivillig lønnskutt og ble gitt en oppsigelse samtidig som han fikk tilbud om ny stilling med nye vilkår. Lønnen var i den nye stillingen redusert med 10 prosent. Akseptere arbeidstaker tilbudet innen en gitt frist ble oppsigelsesbrevet «made invalid». 34 Lagmannsretten fant at oppsigelsen var saklig begrunnet og at det var rimelig at arbeidsforholdet endres slik det var lagt opp til i endringsoppsigelsen. Et tilfelle som i større grad følger metoden med pålegg om overgang til ny og endret stilling er Hjemmekontor (Rt s. 211). Arbeidstaker hadde i arbeidsavtalen avtalt å kunne utføre en betydelig del av arbeidet via hjemmekontorløsning. Arbeidstaker mottok et endringsoppsigelsesbrev der det spesifikke punket om retten til å benytte seg av hjemmekontor ble endret av arbeidsgiver. Det konkrete spørsmålet for Høyesterett var om det forelå rettslig interesse i å få prøvd om realiteten var en endringsoppsigelse, noe retten fant at ikke forelå. For avhandlingens interesse er domstolens valg av terminologi. Førstevoterende uttaler: «Omstendighetene rundt 34 Lønnsreduksjon (LG ). 10

15 hjemmekontorløsningen og endringsoppsigelsen står der sentralt». 35 Situasjonen er dermed anerkjent av Høyesterett som en endringsoppsigelse. Høyesterett har påpekt gjeldende rett for endringsoppsigelser i et obiter dictum i Seinvakt (Rt s.1465). Spørsmålet var om arbeidsgiver kunne endre to sykepleieres arbeidstid fra kveldsvakter til dagtidsvakter i kraft av styringsretten. Retten fant at arbeidsgiver i kraft av styringsretten ikke hadde slik kompetanse. Vaktordningen som partene hadde avtalt kunne «ikke endres på annen måte enn ved endringsoppsigelse, som må gjennomføres i samsvar med arbeidsmiljølovens oppsigelsesregler». 36 Henvisninger er til arbeidsmiljølovens oppsigelsesregler i kapittel Konsekvenser Godtar ikke arbeidstaker tilbudet eller motsetter seg pålegget om overgangen til den nye stillingen blir konsekvensen at arbeidsforholdet opphører ved utløpet av oppsigelstiden. Endringsoppsigelsen vil ha samme funksjon som en ordinær oppsigelse. Vinner arbeidstaker frem at oppsigelsen er ugyldig eller oppsigelsen trekkes, vil arbeidsforholdet stå uendret og fortsette som tidligere. Ved søksmål om gyldigheten av endringsoppsigelsen vil arbeidstakere derfor risikere å miste retten til arbeid om søksmålet ikke fører frem Nærmere om skille mellom endringsoppsigelser og styringsrettsoverskridelser Oppdelingen av situasjonene i endringsoppsigelser og styringsrettsoverskridelser skaper en lettere tilnærming til rettsanvendelsen. Det er den faktiske situasjonen som får betydning for rettsanvendelsen og ikke valget av terminologi. Begrepet endringsoppsigelse har ikke et fast juridisk innhold og kan derfor ikke tas som utgangspunkt for rettsanvendelsen. Min systematisering av termologien endrer ikke dette utgangspunktet. Systematiseringen innleder likevel spørsmålet om hvilke konkrete utfordringer kategoriseringen medfører. De ulike situasjonen kan til tider være vanskelig å skille. Situasjonene kan fremstå på et spektrum mellom kategoriene hvor begrepet endringsoppsigelse brukes inkonsekvent av domstolen 35 Hjemmekontor (Rt s. 211) avsnitt Seinvakt (Rt s.1465) avsnitt Fougner (2016) s

16 eller partene. Det er vanskelig å plassere enkelte rettsavgjørelser i kategoriene, ettersom domstolen behandler tvisters realiteter fremfor bevisst systematisering av situasjoner og terminologi. Det er viktig å holde på det grunnleggende utgangspunktet «ved avgivelse av endringsoppsigelsen» 38, at arbeidsgiver gir en oppsigelse i samsvar med de materielle og prosessuelle oppsigelsesreglene etter arbeidsmiljøloven, sammen med et tilbud om ny stilling. 39 Dette utgangspunktet gjelder både for endringsoppsigelser og styringsrettsoverskridelser, men ser ulikt ut som følge av de ulike realitetene. Rettsanvenderen kan derfor ikke ukritisk legge til grunn at de rettslige konsekvensene eller vurderingene blir like. 2.4 Situasjonene systematisert i juridisk teori Fougner og Skarning Skillet mellom de ulike situasjonene er forsøkt i juridiske teori. Systematiseringen av situasjonene skiller seg i ulik grad fra mitt valg. I det følgende vil Fougners og Skarnings systematisering kort redegjøres og kommenteres. Fougner skiller mellom to ulike metoder. Endringsoppsigelsene blir gitt i en eller to rettshandler. 40 Enten som et påbud med oppsigelse og et tilbud om nytt arbeid, eller et påbud om omplassering direkte til nye arbeidsoppgaver. I praksis gis det sistnevnte påbudet ofte formløst. Skillet fremstår som et skille mellom styringsrettsoverskridelser og endringsoppsigelser. Fougner skiller ikke systematisk mellom situasjonene i sin videre behandling av ulike rettslige problemstillinger. Skarning oppstiller et lignende skille der endringsoppsigelse gis ved enten tilbud om ny stilling eller ved pålegg om overgang til ny stilling via et endringsoppsigelsesbrev. 41 Endringsoppsigelsesbrevet, som han gjengir i egen bok, er gjennomarbeidet og oppfyller kravene til oppsigelser etter aml Skarning ser ut til å oppstille et skille mellom en eller to rettshandlinger. Den første metoden går ut på at en oppsigelse og et tilbud om ny stilling gjennomføres som to 38 Fougner (2016) s Fougner (2016) s Fougner (2016) s Skarning (2017) s Skarning (2017) s

17 rettshandlinger. Den andre metodene fremstår som en rettshandel der brevet inneholder både oppsigelsen fra den tidligere stillingen og et pålegg om overgangen til den nye stillingen. 43 Skarnings skille ser ut til å følge Fougners, men ved begge tilfeller legger han til grunn bruken av formriktige endringsoppsigelsesbrev og drøftelsesmøter. 44 Endringsoppsigelsesbrevet uttrykker klart at arbeidstakeren sies opp fra nåværende stilling. 45 Uavhengig av om endringsoppsigelsesbrevet inneholder tilbud eller pålegg om ny stilling, følges de materielle og prosessuelle oppsigelsesreglene etter sin ordlyd. Pålegget er derfor en endringsoppsigelse etter mitt syn, og ikke en styringsrettsoverskridelse. Skarning er av den oppfatning at bruk av endringsoppsigeslebrev med pålegg om overgang til ny stilling er mindre inngripende, og lettere kan bli akseptert av både arbeidstakere og domstol. 46 Der det bare gis et tilbud vil det være snakk om en vanlig oppsigelse, og kravet til saklig grunn vil kanskje være høyere enn ved pålegg om overgang til ny stilling. 47 Skillet som oppstilles er av betydning for rettsgrunnlaget. Der det bare gis tilbud kan aml. oppsigelsesregler anvendes direkte, i motsetning til analogisk anvendelse når det gis et pålegg Kritikk av Skarning Skillet til Skarning er av mindre betydning etter mitt syn. For det første blir arbeidsmiljølovens oppsigelsesregler anvendt etter ordlyden i begge tilfeller, enten direkte eller «i praksis analogisk». 49 For det andre vil det foreligge like rettsvirkninger ved begge metodene. Arbeidstakeren kan motsette seg pålegget om overgang på lik linje med oppsigelsen. I begge situasjoner vil arbeidsforholdet opphøre ved utløpet av oppsigelsesfristen, med mindre arbeidstaker får medhold om ugyldighet av pålegget eller oppsigelsen trekkes av arbeidsgiver. Uavhengig av om arbeidsgiver mener han gir et tilbud eller pålegg om en ny stilling kreves det en form for samtykke fra arbeidstaker. Dette følger av at pålegg om overgang til ny stilling vil 43 Skarning (2017) s Skarning (2017) s Skarning (2017) s E038 - Styringsrett og endringsoppsigelse (2017). 47 E038 - Styringsrett og endringsoppsigelse (2017). 48 Skarning (2017) s Skarning (2017) s

18 være en endring som overskrider styringsretten. 50 Videre følger arbeidsplikten av de forpliktelser arbeidstaker har påtatt seg etter aksept av arbeidsavtalen. 51 Uten kompetanse i styringsretten, samtykke eller arbeidskontrakt kan det ikke pålegges arbeidsplikt. At samtykke skjer ved at arbeidstaker akseptere endringene og dermed blir avtalerettslig bundet, endrer neppe den grunnleggende rettslige realiteten. 52 For det tredje, kunne arbeidsgiver gitt endringene som rettmessige pålegg uten krav om samtykke, er endringene innenfor arbeidsgivers styringsrett, og det vil ikke være naturlig å omtale, eller behandle situasjonen som en endringsoppsigelse. Slike pålegg vil være utenfor styringsrett og den generelle plikten for arbeidstaker til å etterkomme arbeidsgivers pålegg om endringer gjelder ikke. 53 En stilletiendel aksept eller konkludent adferd er antagelig ikke et samtykke, men en rettsvillfarelse fra arbeidstakers side. Følgelig mener jeg at Skarning sitt skille er av mindre betydning og noe uheldig. 50 Fougner (2007) s Fougner (2016) s Bech mfl. (2016) s Totland (2008) s

19 3 Styringsrettsoverskridelser Tema i den følgende fremstillingen er hvilke materielle og prosessuelle konsekvenser en styringsrettsoverskridelse medfører. En styringsrettsoverskridelse vil foreligge der arbeidsgiver gjennomfører endringer uten kompetanse i styringsretten, der det materielle innholdet i endringsbeslutningene i realiteten er en oppsigelse og tilbud om ny stilling. 54 For å avklare om det foreligge en styringsrettsoverskridelse, må rettsanvendere gjennomføre flere drøftelser. Det første spørsmålet er om endringene overskrider styringsretten. Det andre spørsmålet er om realiteten i endringen utgjør en oppsigelse og et tilbud om ny stilling. Dette henger sammen med spørsmålet om hvordan tvisten skal behandles prosessuelt av domstolen. Domstolen må ta et prosessformvalg for domstolsbehandlingen. Når de øvrige spørsmålene er avklart er problemstillingen å anvende arbeidsmiljølovens oppsigelsesregler. Avslutningsvis må domstolen fastsette om det foreligger en styringsrettsoverskridelse og hvilke konsekvenser dette får i det konkrete tilfelle. For å avklare de materielle og prosessuelle konsekvensene av en styringsrettsoverskridelse, må rettsreglene analyseres i et perspektiv som omfatter de ulike stadiene i en styringsrettsoverskridelse vurdering. Dette omfatter rettsreglenes betydning frem til endelig domsslutning av spørsmålet. Dette er nødvendig for å få et mer helhetlig bilde av hvilke konsekvenser og problemstillinger rettsanvenderen må ta stilling til. 3.1 Forholdet til styringsretten Styringsretten Arbeidsgivers styringsrett fremgår ikke av arbeidsmiljøloven, men er en anerkjent rettslig norm i arbeidsretten. 55 Styringsretten er en ensidig kompetanse som arbeidsgiver besitter. Den ble definert av Høyesterett i Nøkk (Rt s. 1602) som «rett til å organisere, lede, kontrollere og fordele arbeidet». 56 Rettsnormen gir arbeidsgiver en bred kompetanse til å fatte endringsbeslutninger. Utøvelsen av kompetansen må skje «innenfor rammene av det arbeidsforholdet som er inngått». 57 Det betyr at kompetansen for det første er begrenset av den individuelle arbeidsavtalen, videre vil lovgivning og bindende tariffavtaler medføre ytterligere begrensinger. 54 Ot.prp. nr. 49 ( ) s Bech mfl. (2016) s Nøkk (Rt s. 1602) s Nøkk (Rt s. 1602) s

20 Styringsretten begrenses også av alminnelige saklighetsnormer. Dette fremgår av høyesterettspraksiks og ble fastsatt i Kårstø (Rt s. 418). Spørsmålet i saken var når arbeidstiden startet og sluttet ved en oljeinstallasjon. Oppmøtestedet for de ansatte ble regnet som starttidspunktet for arbeidstiden, noe som arbeidsgiver endret. Dette medførte at arbeidstakerne måtte forflytte seg innenfor installasjonsområde uten at dette ble regnet som arbeidstid. Arbeidsgiver fikk medhold i at endringen var innenfor styringsretten. Avgjørelser i kraft av styringsretten må som førstevoterende påpekte, tas på et forsvarlig grunnlag som ikke er vilkårlig eller basert på utenforliggende hensyn. 58 Styringsretten blir ofte illustrert som en modell i juridisk litteratur. 59 Min egen modell har likhetstrekk med Bech mfl. sin modell, som jeg finner pedagogisk hva gjelder styringsrettens grenser. 60 Det oransje område er det som står igjen etter saklighetsnormen, arbeidsavtalen, tariffavtalen og loven har gjort sine innskrenkinger. Arbeids - avtalen Saklighetsnormen Styringsrett Lov Tariffavtaler Figur 1. Modellen viser hvorfor begrepet restkompetanse ofte blir benyttet om styringsretten. 61 Styringsretten fremstår som en kompetanse som fyller restene mellom de ulike begrensingene. 62 Poenget er at endringer må vurderes ut fra flere rettskilder i sammenheng for å avklare om det kan gjennomføres i kraft av styringsretten. 58 Kårstø (Rt s. 418) s Se Fougner (2016) s Bech mfl. (2016) s Se kritikk av tilnærmingen i Thorkildsen og Drevland (2010) s Evju (2010). s

21 3.1.2 Styringsrettsvurderingen Spørsmålet om et endringspålegg overskrider styringsretten må avgjøres ut fra en konkret vurdering. Det finnes to ulike tilnærmingsmåter til spørsmålet. Den første tilnærmingsmåten er den tradisjonelle grunnpregstandarden. Grunnpregstandarden bygger på en presumsjon om at man kan fastsette stillingsgrunnpreget, og at styringsretten ikke gir arbeidsgiver kompetanse til å ensidig endre denne kjernen. 63 Grunnpregstanderen er utviklet fra langvarig rettspraksis og bygger på en før og etter-test av arbeidsforholdet. 64 Dersom arbeidsforholdet etter endringene ble iverksatt har fått grunnpreget vesentlig endret, kan de ikke pålegges i kraft av styringsretten. Det er diskutert i juridisk teori om tilnærmingsmåten nå er forlatt som følge av nyere høyesterettspraksis. 65 Imidlertid har verken Høyesterett eller andre domstoler tatt uttrykkelig avstand fra grunnpregstandarden. 66 Tilnærmingsmåten legges til grunn i forarbeidende til den nye arbeidsmiljøloven og anvendes i nyere underrettspraksis. 67 Det er derfor ikke tilstrekkelig rettskildegrunnlag for å avskrive den. Likevel må den konkrete vurderingen etter grunnpregstanderen tilpasses slik at den samsvarer med nyere høyesterettspraksis. Tilnærmingsmåten illustreres i Stena Drilling (LG ). En arbeidstaker som jobbet offshore turnus ble beordret om å jobbe en periode ved arbeidsgivers kontorer. Arbeidstaker anførte at endringene medførte en styringsrettsoverskridelse. Arbeidsgiver mente endringene var et gyldig pålegg i kraft av styringsretten. Spørsmålet for domstolen var om endringene medførte en styringsrettsoverskridelse. Retten fant at «[e]ndringene i As arbeidsoppgaver og arbeidssted forandret utvilsomt grunnpreget i stillingen vesentlig i den perioden endringene varte». 68 Dette er en klar henvisning til grunnpregstanderen og at styringsretten var overskredet. I den konkrete saken fant domstolen at det likevel ikke forelå en styringsrettsoverskridelse ettersom endringene var kortvarige. Arbeidstaker var tilbake i offshore turnus ved domstidspunktet og arbeidsgiver hadde tydelig påpekt at endringene ikke var en oppsigelse. 63 Totland (2008) s Fougner (2007) s Se Bech mfl. (2016) s. 46, Fougner (2009) s. 247 og Fougner mfl. (2016) s Totland (2008) s Ot.prp. nr. 49 ( ) s Stena Drilling (LG ). 17

22 Den andre tilnærmingsmåten er en kontraktsrettslig tilnærming til styringsretten. 69 Den fremgår av høyesterettspraksis de siste 18 årene. Hvilke endringer arbeidsgiver kan gjøre i kraft av styringsrettens må avgjøres på grunnlag av en tolkning og utfylling av arbeidsavtalen. Ut fra en tolkning av arbeidsavtalen kan arbeidsgiver ha gitt særskilt avkall på deler av styringsretten. Dersom arbeidsgiver ikke har gitt slikt avkall, kan arbeidsgiveren i kraft av styringsretten endre visse avtalebestemmelser. Hvilke avtalebestemmelser som kan endres ble formulert av Høyesterett i Seinvakt (Rt s. 1465). Det er avtalepunkt «som ikke særpreger, definerer eller fremstår som vesentlige for arbeidsforholdet». 70 Spørsmålet i dommen var om arbeidsgiver kunne endre vaktturnusen til to sykepleiere. Turnusen kunne ikke endres av arbeidsgiver i kraft av styringsretten. Tilnærmingsmåten ble først presentert av Høyesterett i Nøkk (Rt s. 1602). Spørsmålet var om to skipsmaskinister, med lønn og grad som brannmestre kunne integreres i kommunens ordinære brannstyrke i kraft av styringsretten. Endringene medførte «ikke ubetydelige endringer i deres arbeidsoppgaver». 71 Det var i realiteten snakk om store tilleggsoppgaver som ville medføre at arbeidstakerne deltok på flere utrykninger. Endringene ble godtatt av Høyesterett etter en tolkning av arbeidsavtalen. Høyesterett oppstilte flere momenter som er aktuelle i tolkningen av arbeidsavtalen i Nøkk (Rt s. 1602). Det må legges vekt på: «stillingsbetegnelse, omstendighetene rundt ansettelsen, sedvaner i bransjen, praksis i det aktuelle arbeidsforhold og hva som finnes rimelig i lys av samfunnsutviklingen.» 72 Den mer kontraktsrettslige tilnærmingen medfører antagelig en videre endringsadgang enn den tradisjonelle læren. 73 Terskelen etter grunnpregstanderen må derfor tilpasses denne utviklingen Overskridelse av styringsretten eller styringsrettsoverskridelse Det andre spørsmålet i vurderingen om det foreligger en styringsrettsoverskridelse, er om arbeidsinnholdet er endret så vesentlig at det i realiteten foreligger en oppsigelse av en stilling og tilbud om en annen stilling. 69 Hotvedt og Ulseth (2013) s Seinvakt (Rt s. 1465) avsnitt Nøkk (Rt s. 1602) s Nøkk (Rt s. 1602) s Totland (2008) s

23 Dette spørsmålet er ikke gitt særlig oppmerksomhet i verken rettspraksis, forarbeidende eller teorien, etter hva jeg har sett. Det fremstår som det legges til grunn en automatikk der overskridelse av styringsretten som medfører at situasjonen skal vurderes som en oppsigelse og et tilbud om ny stilling. Dette leder til spørsmålet om oppsigelsesreglene skal anvendelse på alle overskridelser av styringsretten. Spørsmålet kan illustreres med modellen under (Figur 2.). Den blå endringen er en liten endring som ligger akkurat utenfor styringsretten. Til motsetning ser vi den gule endringen som klart ligger utenfor arbeidsgivers kompetanse. Styringsrett Figur 2. Der den materielle realiteten er omfattende, illustrert ved den gule sirkelen, er det naturlig å si at det foreligger en ny stilling og dermed anvende oppsigelsesreglene. Der overskridelsen er mindre, illustrert ved den blå sirkelen, fremstår svaret mer uklart. Eksempelvis der en elektriker blir pålagt å utføre tilleggsoppgaver som maling sammen med det ordinære elektriker arbeidet. I forarbeidende fremgår det at arbeidsmiljølovens prosessuelle regler skal anvendes der «innholdet i arbeidet er endret så vesentlig at det i realiteten foreligger en oppsigelse» (min understrekning). 74 Ut fra ordlyden fremstår det som det må tas en konkret realitetsvurdering av endringene for at prosessreglene skal anvendes. Der prosessreglene anvendes, omhandler tvisten en oppsigelse og ikke innholdet i arbeidsavtalen, jf. aml Dette taler for at det må tas en konkret vurdering av overskridelsen av styringsretten og krever at det naturlig å si at realiteten innebærer en oppsigelse fra en stilling og et tilbud om en annen stilling. Denne løsningen ser ut til å samsvare med underrettspraksis. I Stena Drilling (LG ) var spørsmålet for domstolen om arbeidsmiljølovens særskilte prosessregler kom til anvendelse. Det var uenighet om det forelå en styringsrettsoverskridelse. Domstolen fant at arbeidsgivers pålagte endringer «forandret utvilsomt grunnpreget i stillingen vesentlig i den perioden endringene varte». 75 Det vil si at det reelt forelå en overskridelse av styringsretten. Retten mente at de likevel ikke forelå en styringsrettsoverskridelse. Domstolen la til grunn at 74 Ot.prp. nr. 49 ( ) s Stena Drilling (LG ). 19

24 en styringsrettsoverskridelse krever at det foreligger en «videreføring av ansettelsen etter en vesentlig og permanent, eller i det minste langvarig, endring av stillingens grunnpreg». 76 Retten tilbakeviste saken til tingretten der spørsmålet skulle behandles etter de opprinnelige tvistereglene. En klar overskridelse av styringsretten var ikke i seg selv nok til å behandle endringen som en styringsrettsoverskridelse. Lagmannsretten mente det krevdes at bruddet er permanent eller langvarig. Dommen viser at det må tas en konkret vurdering av den faktiske overskridelsen, der momentene som lagmannsretten la til grunn er av betydning om oppsigelsesreglene kommer til anvendelse. Jeg mener det er riktig å gå noe lengre enn lagmannsretten, nemlig at det er ikke bare er lengden av endringene som er relevant, men også i hvilken grad endringen er overskredet. Ulike grader av overtredelse bør behandles ulikt. Der noen tilfeller medfører at oppsigelsesreglene får anvendelse, andre ikke. Etter mitt syn er det uheldig å legge til grunn at oppsigelsesreglene automatisk skal anvendes ved alle tilfeller av overskridelser. Det må tas en konkret vurdering, der overskridelsen er naturlig å behandle som en oppsigelse og et tilbud i en annen stilling. Der overskridelsen ikke er tilstrekkelig for å si at det foreligger en ny stilling bør tvisten materielt og prosessuelt begrenses til endringens gyldighet. Domstolen prøver allerede arbeidstakers pretensjoner for å vurdere om tvisten er en tolkning av arbeidsavtalen eller et spørsmål oppsigelse. Den presenterte løsningen er et moment som kan og antagelig blir tatt inn i denne vurderingen. Det mangler i dag direkte bestemmelser eller regler om situasjonen. Det er en bedre løsning å ha egne regler for mellomsituasjonene. Dagens alternativer er å tolke styringsretten utvidende, eller å bare behandle situasjonen som en tvist om tolking av arbeidsavtalen. Ved tolkning av arbeidsavtalen kommer ikke arbeidsmiljølovens verneregler til anvendelse og lite hensyn tas til arbeidstaker som presumtivt er den svake parten. En særregel kunne gitt mulighet til å balansere interessene bedre og ikke medføre en innenfor eller utenfor løsning. 76 Stena Drilling (LG ). 20

25 3.2 «Prejudisielle» problemstillinger Problemet Ved tvister om styringsrettsoverskridelse vil en arbeidstaker anføre at det foreligger en oppsigelse, mens arbeidsgiver vil si at tvisten omhandler forståelsen av arbeidsavtalen. Det er helt ulike synspunkter på hva tvisten egentlig handler om, og dette medføre at det oppstår problemstillinger av prejudisiell karakter. Med dette mener jeg at det oppstår spørsmål av rettslig betydning før det er avklart av domstolen om det foreligger en styringsrettsoverskridelse. Samtidig vil den faktiske konklusjonen domstolen kommer til avklare om disse rettighetene forelå. Dette er en konsekvens av den indre sammenhengen mellom de prosessuelle og materielle reglene i arbeidsmiljølovens oppsigelsesregler. Oppsigelsesvern får en arbeidstaker først når det foreligger en oppsigelse. Eksempelvis kan ikke arbeidstaker få domstolen til å underkjenne disposisjoner som ledelsen treffer før oppsigelser som usaklige. 77 Dette ble påpekt i Spigerverket (Rt s. 508). Arbeidstakerne ønsket få kjent fremtidige oppsigelser ugyldig på grunn av flytting av et spikerverk fra Oslo til Mo i Rana. Domstolen godtok ikke at oppsigelsesreglene medfører mulighet for en avgjørelse om fremtidige oppsigelser. Ved styringsrettsoverskridelse er situasjonen annerledes enn i dommen. Det er gitt pålegg, som enten er lovlige eller som allerede medfører at det foreligger en oppsigelse. Det er mer usikkert om arbeidstaker kan pårope de rettighetene som oppsigelser medføre, da det enda ikke er stadfestet at endringene medfører en oppsigelse. Det leder til et sirkelproblem som tydelig viser at anvendelsen av arbeidsmiljølovens oppsigelsesregler på styringsrettsoverskridelser er problematisk Resignasjonsplikt Et eksempel på en slik problemstilling av prejudisiell karakter er spørsmålet om resignasjonsplikt. Problemstillingen er hvilken rett som skal legges til grunn som utgangspunkt ved en styringsrettsoverskridelse. Arbeidsgiver mener at endringen er pålegg i kraft av styringsretten, og arbeidstaker mener endringene utgjør en styringsrettsoverskridelse. Det er uklart om arbeidssaker i så fall kan krever forhandlinger og påroper seg retten til å stå i stillingen eller må følge arbeidsgivers pålegg. 77 Fougner mfl. (2018) s

26 Retten til å stå i stillingen er en prosessuell rettighet som først kommer til anvendelse dersom tvisten gjelder en oppsigelse. Det er derfor ikke slik at arbeidstaker har denne rettigheten automatisk ved konflikter med arbeidsgiver. Retten til stå i stillingen står derfor ikke direkte i motstrid med arbeidstakers plikt til å følge ordre, men her må reglene ses i sammenheng som følge av styringsrettsoverskridelse situasjonen. Utgangspunktet er at arbeidstaker har rett til å stå i stillingen så lenge det pågår forhandlinger om oppsigelsen, og arbeidstaker trenger ikke gjøre annet enn å møte opp. 78 Arbeidstaker har på en annen side plikt til å utføre arbeidet etter arbeidsgivers endringsbeslutninger. 79 Plikten til å følge arbeidsgivers ordre er begrunnet i arbeidstakerens generelle lydighet- og lojalitetsplikt. 80 Arbeidstakers valg mellom etterlevelse eller resignasjon kan være av stor betydning. Velger han å motsette seg endringene kan det medføre arbeidsrettslige reaksjoner. 81 Pålegger arbeidsgiver en endring i kraft av styringsretten vil en nektelse kunne bedømmes som ordrenekt. Dette kan være saklig oppsigelsesgrunn etter aml og arbeidstaker står dermed i fare for å faktisk miste jobben som arbeidsgiver bare har endret. Spørsmålet om hvilken rett som skal legges til grunn løses hverken av lovens ordlyd eller er direkte behandlet av Høyesterett. Forarbeidende legger til grunn at de prosessuelle reglene i arbeidsmiljøloven kommer til anvendelse ved styringsrettsoverskridelser, men ordlyden er ikke klar på om endringen må utgjøre en oppsigelse eller det er en uavklart tvist om det foreligger en oppsigelse. I underrettspraksis kom et lignende spørsmål opp i RG s En avskjed av arbeidstaker ble kjent ugyldig, den kunne heller ikke opprettholdes som en oppsigelse. Arbeidstaker hadde nektet å etterkomme visse pålegg av arbeidsgiver, om dette uttalte lagmannsretten: «Vurderingen av om det foreligger en ordrenekt-situasjon, og eventuelt om det foreligger unnskyldelige grunner for ordrenekten, må ta hensyn til eventuelle uklarheter mht. grensen mellom styringsrett og endringsoppsigelse.» 82 Lagmannsretten vurderte både arbeidsgivers oppklaringsplikt og arbeidstaker resignasjonsplikt. Retten fant at arbeidstakers manglende etterlevelse av påleggene var unnskyldende som følge 78 Fougner (2016) s Fougner (2016) s Engelsrud (2017) s Fougner (2016) s RG s s