HØRINGSSVAR DELTIDSANSATTES FORTRINNSRETT OG RETTSKRAFT FOR TVISTELØSNINGSNEMNDAS AVGJØRELSER

Transkript

1 Sendt elektronisk Arbeids- og sosialdepartementet Deres ref.: 17/2563 Vår ref.: 3.02/17/LKP Dato: HØRINGSSVAR DELTIDSANSATTES FORTRINNSRETT OG RETTSKRAFT FOR TVISTELØSNINGSNEMNDAS AVGJØRELSER Det vises til høring datert 31. juli 2017 om endringer i arbeidsmiljøloven om deltidsansattes fortrinnsrett og rettskraft for Tvisteløsningsnemndas avgjørelser. SAMFO er Norges femte største arbeidsgiverforening med ca. 200 medlemsbedrifter som sysselsetter nær ansatte. Medlemmene er fortrinnsvis fra forbrukersamvirket (Coop) og boligsamvirket. Våre medlemsbedrifter innen Coop som driver dagligvarehandel, og som sysselsetter arbeidstakere, har grunnet lange åpningstider med varierende besøksgrad i løpet av åpningstiden et stort behov for bruk av deltidsansettelse. Departementets forslag om å utvide deltidsansattes fortrinnsrett vil ha stor innvirkning for disse bedrifter. Oppsummering: SAMFO går imot foreslått lovendring om deltidsansattes fortrinnsrett til utvidet stilling. Dagens rettstilstand er tilstrekkelig balansert, og departementets begrunnelser for den foreslåtte lovendring er ikke underbygget av noen form for empiri eller undersøkelser. Endringsforslaget vil være et vesentlig og uforholdsmessig inngrep i arbeidsgivers mulighet til å organisere sin virksomhet. SAMFO ser at det kan være fornuftig at Tvisteløsningsnemndas vedtak gis rettskraft, men rekkevidden av rettskraften må begrenses slik at arbeidsgivers innsigelser vedrørende vedtakets konklusjon beholdes i tilfelle at arbeidstaker etterfølgende anlegger et erstatningssøksmål mot arbeidsgiver som følge av et konstatert brudd på eksempelvis fortrinnsretten. Adresse: E-post: Telefon: Bankgiro: Organisasjonsnr.: Bryggetorget 7, 0250 OSLO samfo@samfo.no NO

2 2 Hvis Tvisteløsningsnemndas vedtak skal tillegges rettskraft, mener SAMFO at vedtak skal forkynnes for partene, og at partene skal gjøres kjent med søksmålsmålsfrist og virkning av at fristen oversittes. SAMFO ønsker for øvrig å knytte en kommentar vedrørende søksmålsfristen for krav basert på arbeidsmiljøloven 14-4 annet ledd og 14-4 b annet ledd som følge av brudd henholdsvis på arbeidsmiljøloven 14-3 om fortrinnsrett for deltidsansatte og 14-4 a rett til stilling for deltidsansatte tilsvarende faktisk arbeidstid. Slik SAMFO leser arbeidsmiljøloven kapittel 17 kan det hevdes at frister for slike søksmål mangler en klar lovhjemmel. SAMFO foreslår at dette eksplisitt reguleres i et nytt ledd i arbeidsmiljøloven Ad) Fortrinnsrett for deltidsansatte Høyesterett har i sin avgjørelse av 25. april 2016 (HR A) tatt stilling til om Tvisteløsningsnemndas har hatt en riktig forståelse av arbeidsmiljøloven 14-3 når nemnda har gitt deltidsansatte fortrinnsrett til deler av en utlyst stilling. Førstvoterende konstaterer i avgjørelsens premiss (77) at ordlyden trekker i retning av at en arbeidstaker ikke har rett til å tre inn i bare deler av en utlyst stilling. Før han foretar en gjennomgang av forarbeidene, fremgår det av premiss (78) at han leser forarbeidene slik at de trekker i samme retning som hans forståelse av ordlyden. Etter at førstvoterende i premiss (89) blant annet har sitert fra sak 4/2013 fra Tvisteløsningsnemnda som illustrerer nemndas tilnærming til problemstillingen, oppsummerer han slik i premiss (91) og (92): "Som det fremgår av sitatet, har nemda lest forarbeidene på en annen måte enn det jeg har fremholdt som mitt syn. Men nemnda begrunner ikke synet nærmere, verken i dette vedtaket eller i andre. Jeg mener etter dette at lagmannsretten, ved å bygge på nemnda, har lagt til grunn feil forståelse av loven. Det dreier seg riktignok om et syn som nemnda har hatt i om lag ti år, men jeg finner for min del ikke spørsmålet så tvilsomt at jeg av den grunn vil la nemndas praksis være avgjørende. Nemnda er sammensatt med arbeidslivskyndige medlemmer, men dette dreier seg om et regulært lovtolkningsspørsmål." I premiss (93) konkluderer førstvoterende derfor: "Min konklusjon er etter dette at arbeidsmiljøloven 14-3 ikke åpner for at A kunne gjøre krav på å få tre inn i en del av den utlyste stilling etter en konkret vurdering av om dette ville medføre vesentlig ulempe for arbeidsgiveren. Dermed er det ikke nødvendig for meg å gå nærmere inn på en slik vurdering." Førstvoterendes får tilslutning for sitt syn av dommer Tønder og Justitiarius Øie.

3 3 Høyesteretts flertall slår, etter SAMFOs oppfatning, tydelig fast at innføringen av fortrinnsrett for deltidsansatte i arbeidsmiljøloven i 2005 ikke medførte en rett for deltidsansatte til å tre inn i bare en del av en utlyst stilling. SAMFO har siden tilblivelsen av bestemmelsen i 2005 lagt flertallets forståelse til grunn i rådgivningen av våre medlemsbedrifter. Departementet synes i sitt høringsnotat å snu flertallet syn på spørsmålet, og ikke minst rettkildebildet, på hodet. Det vises blant annet til side 2 i høringsnotatet der departementet anfører at "[d]ommen fraviker således Tvisteløsningsnemndas langvarige praksis om at deltidsansatte etter omstendighetene kan ha fortrinnsrett til en del av en utlyst stilling". Høringsnotatet etterlater det det inntrykk at Høyesterett med sin avgjørelse har fortolket bort en rettstilstand som aldri har vært gjeldende. Departementet anfører en rekke grunner for at rettstilstanden vedrørende deltidsansatte fortrinnsrett til utvidet stilling bør endres. For det første anføres det at rettstilstanden begunstiger ansatte med små stillingsbrøker fremfor kolleger med større stillingsbrøker. For det andre anføres det at rettstilstanden kan invitere til "omgåelse" av fortrinnsretten. Hvorfor departementet har brukt anførselstegn fremstår uklart. Departementet viser også til at det er fullt mulig å ha en regel om å kunne utøve fortrinnsrett til en del av en stilling som ivaretar virksomhetenes behov, og at arbeidslivet på en god måte har håndtert Tvisteløsningsnemndas avgjørelser på feltet. Departementets begrunnelser for den foreslåtte lovendring er ikke underbygget av noen form for empiri eller andre undersøkelser. Det fremstår som ren spekulasjon at gjeldende rettstilstand inviterer til omgåelse. SAMFO mener at gjeldende rettstilstand på en god måte har balansert de hensyn som bestemmelsen bygger på. SAMFO har knapt registrert tvister rundt spørsmålet, og det er SAMFOs oppfatning at gjeldende rettstilstand er godt innarbeidet og akseptert av arbeidslivets parter. Gjeldende rettstilstand - selv om den etter SAMFOs vurdering er et sterkt inngrep i arbeidsgivers styringsrett - gir arbeidsgiver forutberegnelighet i organiseringen av sin virksomhet. Regelen er relativt enkel å forholde seg til, og det er intet til hinder for at partene kan avtale løsninger som innebærer at en ledig stilling blir besatt delvis av en fortrinnsberettiget. SAMFO viser i den forbindelse til spesialmotivene på side 330 i Ot.prp.nr.49 ( ), som også er sitert i premiss (85) i Høyesteretts avgjørelse: "Bestemmelsen skal forstås slik at den ikke gir deltidsansatte adgang til å velge å utvide sin eksisterende stillingsbrøk ut fra egne preferanser. En deltidsansatt som gjør

4 4 fortrinnsrett gjeldende må ta hele den utlyste/ledige stillingen. Bestemmelsen er likevel ikke til hinder for at partene kan avtale løsninger som innebærer at den ledige stillingen blir besatt delvis av den fortrinnsberettigede deltidsansatt." Kommentaren i spesialmotivene viser for øvrig at departementet i 2004 ikke var bekymret for at bestemmelsen skulle invitere til omgåelse. Departementet har ikke begrunnet hvorfor dette stiller seg annerledes i dag. Hvis arbeidsgiver, som følge av den foreslåtte regelendring, forpliktes til å foreta skjønnsmessige ulempevurderinger i forbindelse med at arbeidstakere gjør bruk av fortrinnsrett til deler av utlyste stillinger, vil det for det første medføre mer administrativt arbeid for arbeidsgiver. Det må videre anses som sannsynlig at det vil øke risiko for konflikter og tvister når arbeidsgiver lyser ut stillinger. Det kan hevdes at mange saker som var reist for Tvisteløsningsnemnda i perioden kunne ha vært unngått hvis Tvisteløsningsnemnda hadde tolket bestemmelsen annerledes. En lovendring vil medføre et radikalt endret risikobilde for arbeidsgiver. Tar arbeidsgiver feil i sin skjønnsmessige vurdering, er følgen at arbeidsgiver risikerer å sitte igjen med to ansatte i samme stilling eller deler av samme stilling, når (eventuelt før) rettskraftig dom (eventuelt vedtak) foreligger. I tillegg vil arbeidstaker kunne kreve erstatning i en slik situasjon i overensstemmelse med arbeidsmiljøloven 14-4 annet ledd, jf. arbeidsmiljøloven andre ledd. Dette gjelder både økonomisk og ikke-økonomisk erstatning. Arbeidsgiver vil således kunne bli pålagt dobbelte "lønnskostnader" for å få utført det arbeid som han opprinnelig utlyste, og som han har for så vidt har fått utført. Å lyse ut stillinger og besette dem er et grunnleggende prerogativ for arbeidsgiver. Forslaget fremstår som et vesentlig og uforholdsmessig inngrep i arbeidsgivers mulighet til å organisere sin virksomhet. SAMFO støtter ikke dette forslag. Ad) Rettskraft I høyesterettsavgjørelsen (HR A) ble det konkludert at Tvisteløsningsnemndas vedtak ikke har rettskraftvirkninger. Departementet skriver i høringsnotatet at det er gode grunner som taler for at vedtak fra Tvisteløsningsnemnda bør ha rettskraft. Departementet viser til at en rekke nemnder og utvalg som fatter avgjørelser/vedtak med rettskraft. SAMFO ser at det kan være fornuftig at Tvisteløsningsnemndas vedtak gis rettskraft, selv om det også kan argumenteres for at dagens rettstilstand hvor nemndas vedtak i realiteten er rådgivende uttalelser på en adekvat måte oppfyller Tvisteløsningsnemnda formål; å behandle tvister innenfor nemndas kompetanse på en rask og smidig måte. SAMFO har dog bemerkninger og innspill til departementets forslag om å tillegge vedtak fra Tvisteløsningsnemnda rettskraft. Dette knytter seg i hovedsak til rekkevidden av rettskraften.

5 5 SAMFO forstår departementets forslag dit at dersom eksempelvis en arbeidstaker vinner frem i Tvisteløsningsnemnda, vedrørende eksempelvis en stillingsutvidelse i kraft av fortrinnsrett for deltidsansatte, uten at arbeidsgiver bringer saken inn for domstolene innen en fastsatt frist, vil det medføre at arbeidsgiver blir bundet av selve vedtaket. Dette kan SAMFO for så vidt støtte. Departementet drøfter ikke rettskraftens rekkevidde av nemndas vedtak i tilfelle nemnda har konkludert med at arbeidsgiver eksempelvis har brutt fortrinnsretten, og arbeidstaker etterfølgende anlegger erstatningssøksmål mot arbeidsgiver for brudd på fortrinnsretten. SAMFO mener at arbeidsgiver skal få beholde sin fulle innsigelsesrett i en slik tvist. Domstolen skal her kunne foreta en full prejudisiell prøvelse av om det foreligger brudd på fortrinnsretten etter arbeidsmiljøloven 14-3, og dermed om det foreligger et ansvarsgrunnlag i erstatningssøksmålet. Det må ikke være slik at nemndas konklusjon skal legges til grunn ved den prejudisielle vurdering av ansvarsgrunnlaget i et etterfølgende erstatningssøksmål. Det kan være flere grunner til at arbeidsgiver vil velge ikke å angripe et vedtak, herunder rene hensiktsmessighetsbetraktninger, selv om arbeidsgiver er uenig i vedtakets konklusjon og mener at en prøvelse for domstolene vil føre til et annet resultat. Hvis rettstilstanden endres slik at nemdas konklusjon blir lagt til grunn ved et etterfølgende erstatningssøksmål, vil det være særdeles uheldig. En slik rettstilstand vil utvilsomt medføre at en arbeidsgiver som taper en sak i Tvisteløsningsnemnda, som han er uenig i, men som han av hensiktsmessighetsbetraktninger kunne ha valgt å akseptere, vil være tvunget til å forfølge saken videre med søksmål for domstolene for å unngå, eller for i det hele tatt å kunne imøtegå, krav om erstatning fra arbeidstakeren. En slik ordning vil verken ivareta arbeidsgivers eller arbeidstakers legitime behov. Dersom departementet går videre med sitt forslag, bør det fremgå klart av forarbeidene, om det ikke presiseres i lovteksten, at rettskraftens rekkevidde er begrenset i overensstemmelse med SAMFOs bemerkninger ovenfor. Departementet bør også drøfte spørsmålet om oppfriskning og gjenåpning. En endring av Tvisteløsningsnemndas kompetanse forutsetter at vedtakets konklusjon positivt fastsetter rettsstillingen mellom arbeidsgiver og arbeidstaker. Ad) Søksmålsfrist Departementet foreslår, på bakgrunn av Høyesterettsdommen (HR A), at ordlyden vedrørende søksmålsfrist på 8 uker i arbeidsmiljøloven 17-2 tredje ledd presiseres, slik at det blir klart at fristen først skal begynne å løpe når vedtaket sendes ut. En presisering eller endring av bestemmelsens ordlyd vedrørende søksmålsfrist, fordrer at Tvisteløsningsnemndas vedtak tillegges rettskraft. Her viser vi til våre bemerkninger ovenfor.

6 6 Hvis nemndas vedtak skal tillegges retts- og tvangskraft, mener SAMFO at det utfra et rettssikkerhetshensyn må sikres at partene underrettes om vedtaket, og at de gjøres kjent med både søksmålsfrist og virkning av at fristen oversittes. Endringen som departementet foreslår, tilgodeser etter SAMFOs vurdering ikke dette behov. SAMFO mener i så fall det er nødvendig at vedtak fra Tvisteløsningsnemnda blir forkynt for partene, og at det i den forbindelse informeres om vedtakets virkning samt om adgangen til å bringe saken inn for domstolene. SAMFO foreslår at håndteringen av forkynningen reguleres i forskrift nr om tvisteløsningsnemnda. SAMFO viser til en lignende regulering i 13 tredje ledd i forskrift nr. 765 om Husleietvistutvalg. Videre må arbeidsmiljøloven 17-2 tredje ledd formuleres slik at det avspeiler ovennevnte. SAMFO ønsker for øvrig å knytte en kommentar til søksmålsfristen for krav basert på arbeidsmiljøloven 14-4 annet ledd og 14-4 b annet ledd som følge av brudd henholdsvis på arbeidsmiljøloven 14-3 om fortrinnsrett for deltidsansatte og 14-4 a rett til stilling for deltidsansatte tilsvarende faktisk arbeidstid. Slik SAMFO leser arbeidsmiljøloven kapittel 17 kan det hevdes at frister for slike søksmål mangler en klar lovhjemmel. SAMFO mener at det bør tas inn en positiv regulering av fristen for slike søksmål i et nytt ledd i arbeidsmiljøloven Frist for slike søksmål bør settes til 8 uker etter at vedtaket har blitt forkynt for arbeidstaker. Det forutsettes at slike søksmål ikke kan anlegges før at arbeidstaker har mottatt vedtak fra Tvisteløsningsnemnda. Ad) Plassering av fristregler for å fremme sak for Tvisteløsningsnemnda Departementet foreslår at 4 i forskrift nr om tvisteløsningsnemnd etter arbeidsmiljøloven flyttes til en ny 17-2 a i arbeidsmiljøloven. Bestemmelsen i forskriften regulerer tidsfrister for å bringe en sak inn for tvisteløsningsnemnda. SAMFO har ikke bemerkninger til dette forslag. Med vennlig hilsen SAMFO Torgeir Kroken direktør Laust K. Poulsen advokat