September 2016 Grensen mellom innleie og entreprise arbeidsrettslig, skattemessig, avgiftsmessig konsekvens Ordretilfanget til mange norske bedrifter er usikkert, og arbeidsgivere opplever det krevende å legge bemanningskabalen. Statistikk fra de norske domstolene viser at det bringes inn rekordmange stillingsvernsaker for retten som følge av nedbemanninger. Det dokumenteres en tendens til at arbeidsgivere i økende grad velger å dekke sitt arbeidskraftbehov gjennom midlertidig sysselsetting som et alternativ til faste ansettelser 1. Konsekvensen av en slik midlertidig og løsere tilknytningsform er at arbeidsgiveransvaret og stillingsvernet, som ellers springer ut av et ordinært og fast arbeidsforhold, ikke utløses. Når en virksomhet dekker sitt arbeidskraftbehov gjennom midlertidig arbeidskraft, fravikes lovens hovedregelen om fast ansettelse 2. Følgelig økes behovet for bevissthet om reglene som da gjelder. Denne artikkelen vil omtale to ulike løsninger for midlertidig arbeidskraft som ikke innebærer ansettelse; innleie av arbeidskraft og kjøp av entrepriseoppdrag. Innleie av arbeidskraft og innkjøp av entrepriseoppdrag er underlagt forskjellige regelverk og utløser ulike plikter overfor medkontrahent, den enkelte som utfører arbeidsoppgaver og ikke minst overfor offentlige myndigheter. Artikkelen er delt i to deler. I artikkelens første del vil vi se nærmere på hva som identifiserer en entrepriseavtale og når en avtale skal defineres som en innleieavtale. I andre del av artikkelen følger en oversikt over de ulike virkningene av de to tilknytningsformene, som virksomheter som benytter seg av disse løsningene bør være særlig oppmerksom på. En oppsummerende oversikt over disse virkningene følger av et eget skjema som ligger her. 1 Arbeidsinnleie eller entreprise? 1.1 De uklare tilfellene Helt overordnet kan arbeidsleie sies å være leie av arbeidskraft mens entreprise er kjøp av et nærmere bestemt arbeidsresultat. I utgangspunktet kan det fremstå enkelt og klart for involverte parter å definere oppdraget som innleie av arbeidskraft eller entreprise, men noen ganger viskes grensene ut. Eksempelvis kan det være utfordrende å definere tilknytningsformen når oppdraget går ut på å levere en løpende tjeneste. Vi ser særlig at bruken av såkalte 1 Arbeidskraftundersøkelsen Statistisk Sentralbyrå: I 2. kvartal 2016 var det 218 000 midlertidig ansatte, en økning på 19 000 fra samme kvartal året før. 2 Aml. 14-9, 1.ledd.
management-avtaler, som er en entrepriseavtale, reiser grensetilfeller, og da særlig i konsernselskap-struktur. Typisk gjelder dette arbeidstaker som er ansatt i ett selskap og utfører arbeid for et annet selskap i samme konsern uten å være ansatt i dette selskapet. Vi skal senere i artikkelen komme nærmere inn på ulike grensetilfeller. 1.2 Hvordan regulerer lovgiver disse to tilknytningsformene? Arbeidsmarkedsloven 25 definerer utleie som «leie av arbeidstakere fra en annen arbeidsgiver (utleier) til en oppdragsgiver (innleier) der de innleide er underlagt oppdragsgivers ledelse». Ordlyden forutsetter dermed at den utleide har et arbeidsforhold hos utleier, men er underlagt innleiers ledelse. En virksomhets adgang til å leie inn personell er uttømmende regulert i Arbeidsmiljøloven (Aml.). Det vil si at innleie i strid med disse bestemmelsene vil være ulovlig. Aml. har derimot ingen bestemmelser om entreprise. Det gjelder følgelig ingen begrensninger for en virksomhet til å inngå entrepriseavtaler etter Aml. forutsatt at entrepriseavtalen reelt sett er å anse som en entreprise. 1.3 Realiteten avgjør Dersom avtalen mellom selskapene ikke oppfyller entreprisevilkårene, og følgelig skal vurderes som en innleieavtale, vil avtalen være ulovlig dersom innleieavtale ikke er i overensstemmelse med reglene i Aml. Konsekvensen av en ugyldig innleieavtale er at arbeidstakeren har rett til fast ansettelse hos innleiebedriften. Det finnes utallige dommer fra høyere rettsinstanser hvor entrepriseavtaler har blitt utfordret med påstand om at de i realiteten er innleieavtaler i strid med de ufravikelige reglene om innleie i Aml., med den konsekvens at en innleid har fått dom på fast ansettelse hos innleier. I vurderingen av om det er en innleieavtale eller en entrepriseavtale, er det realiteten i avtaleforholdet som er avgjørende for domstolen, ikke hvordan partene formelt definerer tilknytningsformen. Merk at en lik grensedragning vil også kunne oppstå i avtalerelasjon mellom enkeltpersoner og dens oppdragsgiver hvor enkeltpersonen leverer tjenester til en oppdragsgiver. Det er i de siste år avsagt dommer i Høyesterett hvor enkeltpersoner har fått medhold i sin påstand om at oppdraget i realiteten er et ansettelsesforhold 3. Dette notatet begrenses til en vurdering av avtaler mellom selskap. 1.4 De relevante kriterier Høyesterett har uttalt at grensen mellom innleie og entreprise skal trekkes etter en helhetlig vurdering, hvor det «avgjørende må være hvem av partene som har ansvaret for ledelsen og resultatet av det arbeidet som skal presteres» 4. Med partene menes avtalepartene, herunder virksomhetene, både den som har behov for arbeidskraft og den som tilbyr arbeidskraft. 1.5 Ledelse av arbeidet Høyesteretts uttalelse harmonerer med arbeidsmarkedsloven 25 hvor «oppdragsgivers ledelse» settes som en forutsetning for å falle inn under innleiebegrepet. Her må det imidlertid skilles mellom ledelse av oppdraget og ledelse av arbeidet. Et selskap som leier inn arbeidskraft vil lede både oppdraget og den konkrete arbeidsutførelsen. Et selskap som kjøper en entreprise vil ofte ha en lederrolle i prosjektets utvikling, f.eks. hvor i grunnen en kabel skal legges. Hvordan de ansatte hos leverandøren utfører kabelleggingen, f.eks. arbeidskraftens metode og utstyr, herunder sikkerhet og kvalitetskontroll, vil naturlig være opp til leverandør av oppdraget å bestemme. Rettspraksis viser at feil ofte begås i denne avveiingen. 1.6 Resultatansvar Som følge av at resultatansvaret naturlig plasseres hos den som leder arbeidet, vil hvem som har ansvaret for resultatet også være et viktig moment i vurderingen av om tilknytningen skal defineres som entreprise eller innleie. Den praktiske betydningen av å ha resultatansvar vil typisk være å besitte ansvar for eventuelle reklamasjoner og erstatningskrav utløst av arbeidet som er gjort. I management avtaler er resultatansvaret ofte lagt til innkjøper. Selv om resultatansvar ikke er et absolutt vilkår for entreprise, bør avtaler som plasserer resultatansvaret hos innkjøper utarbeides med særlig varsomhet. 1.7 Andre relevante forhold med mindre vekt Andre relevante momenter i denne helhetsvurderingen er nevnt i forarbeidene til reguleringen av innleie i Aml 5. Det fremgår her at det taler for entreprise dersom: Antall arbeidstakere som benyttes er uvedkommende for oppdragsgiver. Oppdraget er klart avgrenset med fastpris. Oppdragstaker stiller med egne materialer og verktøy til disposisjon for den som yter arbeidskraft. Motsatt, følgende forholder taler for et innleieforhold: Oppdragsgiver har den økonomiske risikoen for oppdraget ved løpende fakturering uten fastpris. Antall arbeidstakere er nærmere identifisert med angitte personer. Ofte taler realitetene delvis for en løsning, mens andre faktiske forhold taler for en annen. Det er gjerne i disse tilfellene sakene blir brakt inn for retten. Da er det en fordel at oppdragsgiver har et bevisst forhold til denne avveiingen allerede ved avtaleinngåelsen. 1.8 Innleie innenfor konsern konkrete eksempler Reglene nevnt ovenfor gjelder også i utgangspunktet for virksomheter som inngår i et konsern, hvor arbeidstaker som er 3 Mer om denne grensedragningen i Høyesteretts dom inntatt i Rt 2013-03-20 4 Høyesteretts dom inntatt i Rt- 2013-06-28 5 Se Ot.prp. nr. 70 (1998-1999) side 16 2 Grensen mellom innleie og entreprise September 2016
ansatt i ett selskap utfører arbeid for et annet selskap i samme konsern uten å være ansatt i dette selskapet. Også her beror det på en konkret vurdering av omstendighetene om det er tale om arbeidsinnleie eller entreprise. Eksempler på aktuelle situasjoner i konsernforhold kan f.eks. være, at en arbeidstaker med spesialkompetanse blir sent til et annet selskap i konsernet for å overvåke implementeringen av en ny strategi. I en slik situasjon vil den utsendte arbeidstakers reelle arbeidsgiver fortsatt være det utsendende selskap som utbetaler arbeidstakerens lønn. Dette taler for at forholdet ikke vil bli betraktet som innleie, men et entrepriseoppdrag. Avgjørende for denne vurderingen er ofte om den som utfører arbeidet er underlagt den andre virksomhet sin instruksjon og ledelse. Skal en (utenlandsk) arbeidstaker utføre et konkret arbeid for et annet selskap i konsernet, anbefales det at tjenestene blir tydelig definert i en management-avtale slik at grensetilfellene unngås. Et annet eksempel er konserninterne møter hvor f.eks. ledere fra forskjellige land møtes og drøfter fremtidige oppgaver i konsernet. Her vil de utenlandske ledernes deltakelse knytte seg til egen jobbutførelse, og følgelig vil ikke dette vil bli betraktet som innleie. Når vi nå har fastsatt de viktigste knagger for å kunne identifisere disse to ulike tilknytningsformene, skal vi se nærmere på de ulike virkningene av at tilknytningen defineres som innleie eller som et entrepriseforhold. 2 Ulike virkninger av valg av tilknytningsform 2.1 Virksomhetens offentligrettslige forpliktelser Skillet mellom entreprise og arbeidsinnleie har betydning for virksomhetens forpliktelser overfor offentlige myndigheter herunder skatt, forskuddstrekk, trygdeavgift og arbeidsgiveravgift. I avveiingen om det i realiteten foreligger et entrepriseforhold eller et innleieforhold vil en domstol se nærmere på om oppdragsgiver har etterlevd de ulike offentligrettslige krav som oppstår i et entrepriseforhold kontra et innleieforhold, men det vil ikke i seg selv være avgjørende for vurderingen. 2.2 Forskuddstrekk og arbeidsgiveravgift for norsk arbeidskraft Ved utleie av arbeidskraft vil utleier ha det formelle ansvaret for betaling av arbeidsgiveravgift og forskuddstrekk. Innleier vil imidlertid være solidarisk ansvarlig overfor skattemyndig hetene for betaling av forskuddstrekk for de innleide arbeidstakerne. Dette ansvaret følger av skattebetalingsloven 4-1, og gjelder både der utleier er norsk og der utleier er utenlandsk. Dersom det leies inn arbeidstakere fra et selskap, norsk eller utenlandsk, og dette selskapet ikke betaler forskuddstrekk vil skat temyndighetene på grunnlag av solidaransvaret kunne kreve forskuddstrekket fra selskapet som leier inn arbeidskraft. Det samme gjelder for arbeidsgiveravgift; innleier er solidarisk ansvarlig for arbeidsgiveravgift som utleier i utgangspunktet er ansvarlig for. Grensen mellom innleie og entreprise September 2016 3
Vår erfaring er at risikoen er særlig stor ved innleie fra utenlandske selskap som leier ut ansatte til selskap i Norge. Enkelte av de utenlandske utleieselskapene er ikke kjent med det norske rapporteringssystemet og har ikke full oversikt over de norske skatte- og rapporteringsreglene. Det er derfor viktig for innleier at utleier dokumenterer innbetalt forskuddstrekk og arbeidsgiveravgift overfor utleier. Det kan f.eks. avtales mellom partene at utleier løpende skal dokumentere innbetalt forskuddstrekk og arbeidsgiveravgift. Utleier må imidlertid være oppmerksom på at en slik avtale ikke fritar utleier for solidaransvaret overfor skattemyndighetene. Fritak for solidaransvaret overfor skattemyndighetene kan søkes om til skatteoppkreverne. Ved å regulere solidaransvaret i innleieavtalen mellom partene, oppnås en bevisstgjøring av partenes ansvar. Det er også mulig å påvirke omfanget av solidaransvaret i en avtale mellom partene. Ved entreprise vil oppdragsgiver ikke ha ansvar for forskuddstrekk i lønn utbetalt fra oppdragstaker, og heller ikke ansvar for arbeidsgiveravgift av lønn utbetalt av oppdragstaker. Vår anbefaling er at dette presiseres i entrepriseavtalen for å synliggjøre partenes bevissthet rundt sine forpliktelser og at partene har etterlevd avtalen som en entrepriseavtale. 2.3 Forskuddstrekk og arbeidsgiveravgift for utenlandsk arbeidskraft 2.3.1 Inntektsbeskatning Sondringen mellom entreprise og arbeidsutleie kan også ha innvirkning på skatteplikten til Norge for utenlandske arbeidstakere. Det klare utgangspunkt er at utenlandske ansatte som arbeider i Norge uansett blir skattepliktig til Norge for lønn opptjent i Norge, dette gjelder uavhengig av om de utfører arbeid i kraft av en entrepriseavtale eller en innleieavtale. Ved arbeidsinnleie vil utenlandske arbeidstakere bli skattepliktig til Norge fra første dag. Dette gjelder selv om oppholdet er kortvarig, og selv om arbeidstakeren mottar lønn fra utlandet. En utenlandsk arbeidstaker som stilles til rådighet for andre for å utføre arbeid i Norge, blir dermed skattepliktig til Norge fra første dag. Hva gjelder entrepriseavtaler, vil skatteavtaler mellom Norge og de aktuelle land påvirke den utførende sin skatteplikt til Norge, men det klare utgangspunkt er at den utenlandske utførende blir skattepliktig fra første dag. Unntak følger av den såkalt 183-dagers regelen i skatteavtaler mellom Norge og andre stater. Dersom den som leverer sin arbeidsytelse oppholder seg mindre enn 183 dager i Norge, vil skatteplikten kunne bortfalle. Merk at dersom den utenlandske oppdragstaker etablerer et såkalt «fast driftssted» i Norge, vil den utenlandske arbeidstakeren bli skattepliktig til Norge fra første dag, selv om oppholdet er under 183 dager. Om oppdragstaker anses å ha etablerert fast driftssted i Norge vil bero på, bl.a. lengden av oppholdet i Norge og omfanget av leveransen. 2.3.2 Trygdeavgift og arbeidsgiveravgift Som den klare hovedregel skal den utførende betale trygdeavgift til Norge, og arbeidsgiver arbeidsgiveravgift til Norge, selv om den ansatte er bosatt i utlandet og har sitt faste arbeidsforhold i utlandet. Norge har imidlertid inngått trygdeavtaler med de fleste land. Mest sentral er trygdeforordningen som gjelder for EØS-landene. Etter trygdeavtalene og EØS-forordningen kan den utførende bli fritatt fra å betale trygdeavgift til Norge, og arbeidsgiver kan bli fritatt fra å betale arbeidsgiveravgift til Norge. Hovedregelen i avtalene er at disse avgiftene skal betales til det landet den ansatte er utstasjonert fra. Dette gjelder både der den ansatte er utstasjonert i forbindelse med en entrepriseavtale og også der den ansatte er utleid til Norge. 2.3.3 Rapportering av innleide og entrepriseoppdrag For at norske myndigheter skal utøve sin kontroll av at ovennevnte plikter er overholdt, skal alle oppdrag i Norge som utføres av utenlandske oppdragstakere rapporteres til Sentralskattekontoret for utenlandssaker. Det er utarbeidet eget skjema for slik rapporteringsplikt. Den norske oppdragsgiveren plikter å rapportere selve oppdraget, mens oppdragstakeren plikter å rapportere de ansatte. Oppdrag og ansatte skal rapporteres senest 14 dager etter at oppdraget startet. Vi har i den senere tid sett at Sentralskattekontoret for utenlandssaker ilegger gebyr dersom denne fristen ikke overholdes. 2.4 Merverdiavgift og entrepriser 2.4.1 Entrepriseavtaler inngått med norsk leverandør Som den klare hovedregel er kjøp av entreprisetjenester avgiftspliktig med 25%. Dette gjelder uansett om det er norsk eller utenlandsk selskap som leverer tjenesten. Som kjøper har du fradragsrett for merverdiavgiften dersom du skal bruke tjenestene i egen avgiftspliktig aktivitet, f.eks. som del av en totalentreprise. Dersom entreprisetjenesten ikke er til bruk i din avgiftspliktige virksomhet, f.eks. omsetning av fast eiendom uten merverdiavgift, vil du som kjøper ikke ha fradragsrett for merverdiavgiften. 2.4.2 Utenlandsk entrepriseleverandør Det er viktig å merke seg at dersom den utenlandske entrepriseleverandøren ikke er registrert for moms i Norge, kreves registrering ved stedlig momsrepresentant. EY, samt flere andre profesjonelle aktører, tilbyr slike representanttjenester. Dersom slik registrering ikke er på plass risikerer norske kjøpere som ikke har fradragsrett for merverdiavgift å bli holdt solidarisk ansvarlig for
merverdiavgiften som skulle vært beregnet på varer og tjenester levert gjennom oppdraget. 2.5 Merverdiavgift og Innleie av arbeidskraft 2.5.1 Innleie av arbeidskraft fra Norge Innleie av arbeidskraft fra norske arbeidsgivere har de samme konsekvensene som beskrevet under kjøp av entreprisetjenester. Innleie er normalt avgiftspliktig med 25%, og kjøper har fradragsrett for merverdiavgiften for tjenestene til bruk i egen avgiftspliktig aktivitet. 2.5.2 Innleie av arbeidskraft fra utlandet Ved innleie av arbeidskraft fra utlandet har du som kjøper av tjenestene plikt til å beregne og betale merverdiavgift ved såkalt reverse charge. Dette er fordi utleie av arbeidskraft anses som en såkalt fjernleverbar tjeneste etter merverdiavgiftsloven. Ved kjøp av alle fjernleverbare tjenester er det kjøper som må beregne og innberette merverdiavgift til staten. Praktisk rapporteres kjøp av fjernleverbare tjenester, herunder innleie av arbeidskraft, direkte i omsetningsoppgaven post syv. Dersom innleid arbeidskraft er til bruk i din egen avgiftspliktige virksomhet, fradragsfører du beregnet merverdiavgift i samme oppgave som det innrapporteres. Det vil altså ikke utløse noen likviditetsmessig effekt for virksomheten. Har du som kjøper av arbeidsytelse ikke fradragsrett for inngående merverdiavgift, vil du som kjøper ikke ha fradragsrett for merverdiavgiften. Den avgiften du beregner ved reverse charge vil dermed bli en endelig kostnad i din virksomhet. Advokatene i EY bistår daglig med rådgivning innenfor dette område, herunder spørsmål av arbeidsrettslig-, skattemessig-, avgiftsmessig- og trygdemessig karakter. Kontaktpersoner: Arbeidsrett: Skatt: VAT: Silje Remøy Advokat e-post: silje.remoy@no.ey.com tlf.: 995 81 821 Lodve Gidske Advokatfullmektig e-post: lodve.gidske@no.ey.com tlf.: 922 00 326 Therese Foss Advokat e-post: therese.foss@no.ey.com tlf.: 905 11 801 Grensen mellom innleie og entreprise September 2016 5
EY Assurance Tax Transactions Advisory Om EY EY er en ledende global aktør innen revisjon, skatt, avgift, forretningsjus, transaksjoner og rådgivning. Med 230 000 ansatte i 152 land bidrar vi gjennom våre tjenester og vår kunnskap til å bygge tillit og skape bærekraftig vekst. Hver dag sørger vi for at privat og offentlig virksomhet og arbeidsliv fungerer bedre for våre ansatte, våre kunder og samfunnet vi opererer i. www.ey.no Navnet EY kan representere den globale organisasjonen eller et eller flere av medlemsfirmaene i Ernst & Young Global Limited, som hver er atskilte juridiske enheter. Ernst & Young Global Limited, et britisk selskap med begrenset ansvar, yter ingen tjenester til kunder. www.ey.com 2016 Ernst & Young AS All rights reserved