Høyesterettsdom om skattemessig fradragsrett for forvaltningshonorar i Private Equity-fond

Transkript

1 Mars 2018 Nyhetsbrev Skatt og avgift Høyesterettsdom om skattemessig fradragsrett for forvaltningshonorar i Private Equity-fond 1 Innledning Høyesterett avsa 28. februar 2018 dom i den såkalte Argentum-saken 1. Dette er den andre høyesterettsdommen om beskatning av Private Equitybransjen 2. Saken gjaldt spørsmål om forvaltningshonorar som betales av Private Equity-fond (heretter PE-fond) til fondsforvalter, var fradragsberettiget i sin helhet ved ligningen av de norske deltakerne eller om deler av beløpet måtte behandles som ikke fradragsberettiget. Dommen er særlig praktisk viktig for PE-fond, men kan også ha betydning i andre sammenhenger og bransjer. 2 Sakens bakgrunn Bakgrunnen for saken var at flere norske aksjeselskaper, samlet omtalt som Argentum m.fl., hadde investert i to ulike PE-fond. Fondene var i tråd med vanlig bransjepraksis etablert som Limited 1 Nyhetsbrev skatt og avgift Partnerships på Guernsey. De norske deltakerne ble deltakerlignet i Norge 3. PE-fondene hadde et styre, men selve forvaltningen av fondet var i henhold til Limited Partnership Agreement (heretter omtalt som fondsavtalen), satt bort til General Partner i fondene, som igjen hadde inngått avtaler med egne forvaltningsselskaper. Det var enighet mellom partene om at forvalterens oppgaver grovt sett kunne deles inn i følgende fem kategorier: Identifisere investeringsmuligheter. Utarbeide investeringsanbefaling, herunder forhandle avtaleverk for investeringen ofte ved hjelp av eksterne rådgivere. Gjennomføre investeringer i samarbeid med eksterne rådgivere, herunder finansielle og juridiske rådgivere slik som meglere og advokater. 1. HR A 2. Den første dommen er Rt s (Herkules), som gjaldt beskatning av carried interest. 3. Skatteloven flg.

2 Forvalte investeringene gjennom aktivt eierskap, med et særlig fokus på å profesjonalisere og optimalisere virksomheten i alle ledd det vil si operasjonelt, finansielt og på styre- og ledelsesnivå mv. Forvalteren skal gjennom sitt aktive eierskap være en støttespiller for det enkelte porteføljeselskap, men ikke være en del av den daglige ledelsen i selskapet. Typisk vil forvalteren inneha styreverv, rekruttere ny ledelse, utarbeide forretningsstrategi, samt identifisere og bistå ved oppkjøp som kan komplettere erverv som allerede er foretatt. Forberede og gjennomføre salg eller børsnotering. I saken betalte fondene et fast, årlig honorar til General Partner på 2 % av den enkelte deltakers investerte beløp. Honoraret dekket bare forvalterens bistand, mens bistand fra eksterne rådgivere ble fakturert til fondet direkte. Siden fondene var deltakerlignet i Norge, skulle deres skattepliktige inntekt fastsettes etter norske skatteregler og resultatet deretter fordeles på de norske deltakerne. I forbindelse med ligningen for inntektsåret 2012, og for ett av fondene også 2013, tok Sentralskattekontoret for storbedrifter blant annet opp spørsmål om fordelingen av forvaltningshonoraret mellom fradragsberettigede og ikke fradragsberettigede kostnader. Sentralskattekontoret mente at honoraret som var fakturert i en samlet sum måtte deles opp og skjønnsmessig fordeles på kostnader knyttet til erverv av inntekt og kostnader knyttet til erverv og realisasjon (transaksjonskostnader), hvor transaksjonskostnadene ikke ville være fradragsberettigede 4. Selskapene mente derimot at kostnadene ikke skulle deles opp, og at den fradragsberettigede andelen uansett måtte være vesentlig høyere enn det Sentralskattekontoret mente. Sentralskattekontoret kom i vedtak av 20. april 2015 til at 60 % av forvaltningshonoraret måtte anses som fradragsberettigede kostnader. Selskapene tok deretter ut søksmål. 3Gjennomgang av dommen Høyesterett gjør innledningsvis rede for at kostnader direkte knyttet til kjøp eller salg av aksjer, normalt anses som del av kostprisen for aksjen. Før innføringen av fritaksmetoden ville dermed transaksjonskostnader først komme til fradrag i forbindelse med realisasjonsoppgjøret for aksjene (salget). Etter innføringen av fritaksmetoden er gevinster og tap ved selskapers salg av aksjer vanligvis henholdsvis ikke skattepliktig og ikke kyuky 2 Nyhetsbrev skatt og avgift 4. Skatteloven 6-24 annet ledd 5. Skatteloven Skatteloven 6-24 annet ledd

3 Fradragsberettigede 5. Aktiveringspliktige transaksjonskostnader vil derfor aldri kommer til fradrag 6. På denne bakgrunn blir det viktig å ta stilling til hvilke kostnader som skal henføres til aksjenes kostpris og hvilke som knytter seg til løpende drift. Høyesterett fant først at forvalternes arbeid med konkrete kjøp- og salgsprosesser utgjør en kvantifiserbar andel av forvaltningsoppdraget og dermed forvaltningshonoraret. Videre uttales så i avsnitt 59 i dommen: «Måten honoraret blir avregnet på, eller hvordan det avtalerettslig er strukturert etter fondsavtalen, kan ikke være bestemmende for den skatterettslige klassifiseringen av forvaltningshonoraret. Det avgjørende må være den rettslige karakteren av det arbeidet som utføres.» Uttalelsen gir klart uttrykk for at praktiske vanskeligheter med å dele opp et samlet honorar, ikke kan gjøre at den skatterettslige klassifiseringen av en kostnad her som forvaltningskostnad eller transaksjonskostnad blir en annen enn det en riktig rettslig karakteristikk tilsier. Førstvoterende tar så stilling til om den såkalte hovedformålslæren kan komme til anvendelse. Hovedformålsæren går ut på at der hvor én og samme kostnad har to eller flere formål, vil det være det viktigste formålet (hovedformålet), som er avgjørende for fradragsretten. Dersom hovedformålet er knyttet til erverv av inntekt, vil kostnaden være fradragsberettiget og motsatt hvis hovedformålet ikke er inntektstilknyttet. Høyesterett uttaler i avsnitt 65 i dommen: Sentralskattekontoret fikk dermed medhold i det prinsipielle spørsmålet. Skattyterne vant imidlertid saken. Dette skyldtes at Høyesterett kom til at Sentralskattekontorets skjønn altså fordelingen av kostnadene mellom fradragsberettigede forvaltningskostnader og ikke fradragsberettigede transaksjonskostnader var mangelfullt. I skjønnet hadde Sentralskattekontoret kommet til at 60 % av kostnadene var fradragsberettigede forvaltningskostnader. Denne fordelingen var brukt på begge fondene, selv om fondene var i forskjellige faser og det var klart at det ville variere hvor mye av kostnadene som gikk til det ene eller det andre avhengig av hvilken fase fondet var i. En slik likebehandling av to ulike tilfeller, var ikke «godt overveid og begrunnet», og dermed måtte begge vedtakene anses ugyldige. 4 Vår vurdering Etter vår oppfatning har Høyesteretts syn om at den skatterettslige klassifiseringen må bygge på en korrekt rettslig karakteristikk av tjenesten som er levert, gode grunner for seg og solid støtte i rettskilder. Opphevelsen av fradragsrammen for kommandittister og stille deltakere 7 f.o.m. inntektsåret 2015 gjør at resultatet av dommen er mindre relevant for norske limited partners i PE-fond som opererer innenfor fritaksmetoden, da man ikke lenger får samordnet skattemessig underskudd fra deltakelsen i PE-fondet med skattemessige inntekter utenfor PE-fondet. For norske limited partner i PE- «Hvor det er tale om én og samme kostnad har rettspraksis valgt en alt-eller-intet løsning. Dette til forskjell fra tilfeller der formålene referer seg til forskjellige deler av kostnadene, slik som her, der en del er kostnader knyttet til den løpende forvaltning av selskapsporteføljen og en annen er kostnader knyttet til arbeid med kjøp og salg av selskapene i porteføljen.» Hovedformålslæren kan altså bare anvendes på kostnader som ikke kan deles opp typisk hvor kostnaden kun er betaling for én bestemt tjeneste eller vare. Der det er snakk om betalinger for flere forskjellige tjenester hvor noen er inntektstilknyttet og andre ikke, kan hovedformålslæren ikke anvendes. Dette gjelder altså selv om det er betalt samlet for kostnadene og det kan være praktisk vanskelig å fordele kostnadene på de ulike tjenestene. 3 Nyhetsbrev skatt og avgift 7. Skatteloven 10-43

4 Fond som opererer utenfor fritaksmetoden, vil aktiveringspliktige transaksjonskostnader senest komme til fradrag når de underliggende investeringene realiseres. I lys av dommen kan det være hensiktsmessig at PEfond, der dette er praktisk mulig, tar inn i avtalen med fondsforvalterne enten at det skal utstedes separate fakturaer for de ulike tjenestene som leveres, eller at det skal spesifiseres i fakturaen hvor mye som betales for de enkelte tjenestene, jf. de fem punktene ovenfor. Norske deltakere i fondene må deretter gjøre en vurdering av den skattemessige behandlingen. Dersom prisingen av de ulike tjenestene eller fordelingen mellom fradragsberettigede og ikkefradragsberettigede kostnader ikke er veloverveid, vil det være en mulighet for at skattemyndighetene kan overprøve skattyters vurderinger. I tilfeller hvor forvalter ikke gir noen spesifikasjon av hvilke tjenester som er levert, må det foretas en skjønnsmessige fordeling mellom fradragsberettigede forvaltningskostnader og aktiveringspliktige transaksjonskostnader. Dette vil naturlig nok kunne medføre praktiske utfordringer for norske limited partners i utenlandske PE-fond. Dommen kan ha betydning også utenfor PEbransjen, for eksempel for situasjoner hvor det faktureres samlet for flere tjenester som dels er knyttet til inntektserverv og dels til annet, eller ved erverv av andre typer formuesobjekter enn aksjer mv. For øvrig er det verdt å merke seg at den konkrete grensedragningen mellom fradragsberettigede og aktiveringspliktige kostnader i transaksjoner, kan være utfordrende og ofte er gjenstand for kontroller fra skattemyndighetene. Avslutningsvis nevnes at det hører med til sjeldenhetene at Høyesterett går inn i vurderinger knyttet til verdsettelses-, fordelings-, og mengdeskjønn. Når Høyesterett fant at skjønnet i saken her var så mangelfullt at begge vedtakene måtte anses ugyldige, sendes det et klart signal til skattemyndighetene om at skjønn må være veloverveid og begrunnet. Dommen kan leses her. 4 Nyhetsbrev skatt og avgift

5 Redaksjonen i EY Arild Vestengen Arild.Vestengen@no.ey.com Henrik Bolton Seielstad Henrik.B.Seielstad@no.ey.com Johannes Beck Johannes.Beck@no.ey.com Lars Vegard Jahnsen Lars.Vegard.Jahnsen@no.ey.com Ansvarlig utgiver: Arild Vestengen Redaktør: Henrik Bolton Seielstad EY Assurance Tax Transactions Advisory Om EY EY er en ledende global aktør innen revisjon, skatt, avgift, forretningsjus, transaksjoner og rådgivning. Våre tjenester og vår kunnskap bidrar til å bygge tillit og skape bærekraftig vekst i finansmarkedene og i økonomier rundt om i verden. For å holde løftene overfor interessentene våre, utvikler vi ledere og medarbeidere som arbeider i team på tvers av landegrenser. Vi vil at alt vi gjør skal bidra til at både næringslivet og arbeidslivet fungerer bedre for våre medarbeidere, våre kunder og samfunnet vi opererer i. For mer informasjon, se Ernst & Young AS All rights reserved.