Oppgave 1 Universitetet Oppgaven bygger på KOFA-sak 2008/199 Universitetet i Tromsø. Kontrakten skal følge foa del I og III, jf. foa 2-1 og 2-2. (Jeg har nå lagt inn i oppgaveteksten at kontraktsverdien er angitt til 20 mill. kroner årlig) og det dreier seg om en varekontrakt. Hovedspørsmålet i oppgaven er om tildelingskriteriet «Referanser» var lovlig Konkurransegrunnlaget har ikke «kvalitet» som tildelingskriterium. Kriteriet «Referanser» er derimot angitt som et eget tildelingskriterium. Her skjer det en sammenblanding av tildelingskrav og krav til dokumentasjon Det fremgår imidlertid av faktum at kravet er stilt for å vurdere tilbyders erfaringer og kapasitet. Formuleringene er uheldige, men ikke nødvendigvis ulovlig. Se omtale av dette i Goller mfl. Anskaffelsesrett 2. utg s. 178-179. Som hovedregel er krav til erfaring, dokumentert med referanser et kvalifikasjonskriterium for å vise leverandørenes evne til å oppfylle kontrakten, jf. blant annet EF-domstolens avgjørelse i «Lianakis» -saken C-532/06. For at erfaring skal kunne brukes som et tildelingskriterium må det kunne bidra til å identifisere tilbudet med det beste forholdet mellom pris eller kostnad og kvalitet. Vurderingstemaet er nå søkt klargjort i foa 18-1 (3) der det heter at den tilbudte bemanningens erfaringer kan benyttes som tildelingskriterium forutsatt at kvaliteten på bemanningen har «stor» betydning for utførelsen av kontrakten. Hva om ligger i «stor» er ikke nødvendigvis helt klart. I Goller mfl. sies det om dette på s. 177 at vilkåret er ganske strengt. Nærings- og fiskeridepartementets veileder er meget snau på dette punktet, men det eksemplifiseres med arkitekttjenester, totalentrepriser, prosjekteringsoppdrag og konsulenttjenester. Ved kontrakter om standardiserte ytelser noe som er situasjonen her, det skal anskaffes kontor- og datarekvisita, vil referanser være et kvalifikasjonskriterium. Annerledes eksempelvis ved tjenestekontrakter der referanser kan si noe om kvaliteten på en tjeneste, for eksempel ved leveranser av undervisningstjenester. Her kan selve leveransen henge tett sammen med personene som skal yte tjenesten. Referanser kan altså inngå som en del av kvalitetsvurderingen i slike situasjoner I denne saken er i tillegg referanser oppgitt som et kvalifikasjonskriterium (ett av fire) i konkurransegrunnlagets punkt 1.3. Dokumentasjonskravet oppgis i stedet for å oppgi kvalifikasjonskravet som er erfaringer. Kriteriet fremstår som det samme som er benyttet som tildelingskriterium. Det kan ikke gjentas som et tildelingskriterium. Det følger av Lianakisavgjørelsen at en ikke kan anvende de samme vurderingene ved vurdering av leverandørens egnethet som ved vurdering av tilbudet. Se i dag foa 16-6 femte ledd der det fremgår at dokumentasjonen som benyttes i evalueringen av kvalifikasjonskravene også kan benyttes i evalueringen av tildelingskriteriene forutsatt at vurderingstemaet er et annet. Tilleggskommentar ad egen erfaring: Det er tillatt å bruke egne erfaringer både under referanser som et leverandørkrav og som et tildelingskriterium (der det er tillatt). Det må imidlertid være forutberegnelig at det skal tas i betraktning, og egne erfaringer skal
dokumenteres og vektes på lik linje med erfaringer fra andre oppdrag. Slik egne erfaringer er anvendt her, kun knyttet til egne dårlige erfaringer, uten adgang til å kunne nyttiggjøre seg positive erfaringer, vil kravet være problematisk i forhold til likebehandling av tidligere benyttet leverandør. Denne vil kunne bli utelukket fordi den ikke kan nyttiggjøre seg positive erfaringer. Hensynet til likebehandling også av denne leverandøren er ikke ivaretatt. Dragsten har i sin bok offentlige anskaffelser tatt opp problematikken knyttet til egne erfaringer på s. 239-243. Dette er ikke behandlet i pensum så vidt jeg kan se. Oppgave 2 Idden til oppgaven er hentet fra en dom i Høyesterett Rt. 2007 s. 1783 (NIDA-saken) Her er det en kommune som er oppdragsgiver og loa og foa gjelder, se loa 2 andre ledd b) og foa 1-2 (1) b). Anskaffelsen er en bygge- og anleggskontrakt (anleggskontrakt). Kontraktsverdien er på 5 mill. kroner, dvs. at kontrakten skal gå etter foa del I og del II, jf. foa 5-1 (1) jf. (2) a) sammenholdt med foa 5-3 (1) c). (EØS-terskelverdien er nå på 44 mill. NOK ekskl. mva.). Er det valgt en lovlig konkurranseform? I konkurransen ble konkurranseformen åpen anbudskonkurranse valgt. Dette har vært en lovlig konkurranseform etter del II til nå, men er ikke lenger anskaffelsesprosedyre etter del II. Oppdragsgiver vil måtte velge mellom konkurranseformene åpen og begrenset tilbudskonkurranse. Konklusjon: Det er ikke valgt en konkurranseform etter foa av 2016 del II. Er det benyttet lovlige tildelingskriterier? Følgende oversikt viser hvordan oppdragsgiver vurderte forholdet mellom Larsen Maskin & Transport sitt tilbud og NIDA Entreprenør AS sitt tilbud (resultatet av tildelingsevalueringen); Larsen Maskin & transport Nida Entreprenør AS Pris 68,71 70 58,62 Byggetid 8,33 16,67 20 Kvalitet 5 0 2 Leveringssikkerhet 5 0 2 Sum 87,04 86,67 82,62 Leirbotn Entreprenør AS
Oversikten viser at det kun skilte 0,37 poeng mellom Larsen Maskin & transport og NIDA Entreprenør AS. NIDA Entreprenør AS har samtidig fått 0 i score på kriteriene kvalitet og leveringssikkerhet. Det vil således være avgjørende for vurderingen om disse kriteriene kan benyttes, og eventuelt om de er benyttet korrekt. Vi må derfor først se om kriteriene som ble benyttet kan benyttes som tildelingskriterier etter foa 8-11. Oppdragsgiver skal velge tilbud på grunnlag av kriterier som skal ha tilknytning til leveransen, se (2) første setning. Forskriften regner opp aktuelle kriterier, og både pris og kvalitet er listet opp i oppregningen. Når det gjelder byggetid (ferdigsstillelse) og leveringssikkerhet er ikke det spesifikt nevnt i opplistingen, men merk at det står for eksempel i foa. Det er nokså opplagt at byggetid vil være et sentralt element når en skal anskaffe byggeog anleggsarbeider, kriteriet har altså tilknytning til leveransen. Spørsmålet blir derfor om leveringssikkerhet kan være et tildelingskriterium, altså om det har den tilstrekkelige tilknytning til kontraktsgjenstanden. I utgangspunktet er leveringssikkerhet et spørsmål om leverandøren er egnet til å kunne levere, et spørsmål om leverandøren kan gjennomføre kontrakten, altså et leverandørkrav. Kriteriet vil etter omstendighetene også kunne ha den nødvendige tilknytning til kontraktsgjenstanden. Som det framgår av faktum var kommunen opptatt av rask ferdigstillelse. Dere ser at det var mye trafikk på vegen, en gutt hadde omkommet, kommunen ønsket vegen ferdig før vinteren. På vinteren var vegen mørk og med høye brøytekanter. Kommunen var således opptatt av trafikksikkerhet og å få vegen ferdigstilt. Det er lagt til grunn i rettspraksis, se for eksempel Rt. 2007 s. 1793 (NIDA-saken) som denne oppgaven bygger på og LB-2010-68992 (Bentzen Transport). Det fremgår av begge disse avgjørelsene at leveringssikkerhet kan være et lovlig tildelingskriterium. Det er ikke generell erfaring en er opptatt av i denne saken, men leveringssikkerhet knyttet til det konkrete oppdraget. Høyesterett (og Lagmannsretten) kom således til at kriteriet her var ok. Dokumentasjonskravene var, som oppgaveteksten viser, angitt under dokumentasjon av leverandørkravene, selv om noen av dem også knytter seg til leveringssikkerheten og således tilbudet. Det er ikke lenger noe problem. Som dere ser av (3) kan ikke bare dokumentasjonen etter del (2) nå være den samme, også samme vurderingstema kan ligge til grunn etter del II. Det er nytt. (Hadde kontrakten gått etter del III ville en også der kunne benyttet samme dokumentasjon, men i så fall måtte vurderingstemaet vært et annet, se foa 16-6 (5).) Når det gjelder den konkrete vurderingen av leveringssikkerhet i vår sak, altså spørsmålet om kriteriene var anvendt på en objektiv måte fremgår det av faktum at leveringssikkerheten blant annet skulle vurderes ut fra størrelsen på maskinparken, bemanning og ansatte. Dette er klart "objektive kriterier". Når NIDA kun hadde to ansatte og ikke opplyste noe om underleverandører vil dette være helt sentralt for å vurdere leveringssikkerheten. Oppdragsgiver har innenfor disse rammene relativt stor frihet i sitt skjønn i sin konkrete beregning og utmåling. Vi har ikke holdepunkter for å kunne overprøve denne. Hvordan kvalitet ble beregnet vet vi ikke noe om, det fremgår ikke av faktum (Var ikke tvistetema da saken ble behandlet i Høyesterett) Kriteriene skal angis i prioritert rekkefølge i anskaffelsesdokumentene (kunngjøring eller konkurransegrunnlag). I vår sak er kriteriene angitt både i kunngjøring og konkurransegrunnlag, men det fremgår av faktum at de er angitt på litt ulik måte i disse dokumentene. Byggetid blir imidlertid fanget opp av det mer overordnede begrepet kvalitet. I kunngjøringen er kriteriene angitt i uprioritert rekkefølge, mens de i konkurransegrunnlaget er angitt i prioritert rekkefølge, det er ikke heldig, men prioriteringen må vel anses tilstrekkelig klarlagt i og med at konkurransegrunnlaget tydeliggjør den.
Konklusjon: Leveringssikkerhet kan være et tildelingskriterium, og det er anvendt på en objektiv måte her. Prioriteringen av kriteriene er angitt i konkurransegrunnlaget. Det er benyttet lovlige tildelingskriterier. Erstatningsspørsmålet mv. I saken sitter dere som saksbehandlere i kommunen og det kommer et erstatningskrav knyttet til en tildelingsbeslutning. Vi vet ikke om kontrakt er skrevet med Larsen Maskin & Transport, men det er jo grunn til å tro det i og med at oppdraget skulle påbegynnes i juni (tildelingsvedtaket ble truffet i slutten av juni) og det hastet med byggingen. NIDA ber heller ikke om å få kontrakten, men krever erstatning. I og med at kommunen ikke har gjort noen brudd på anskaffelsesregelverket vil NIDA ikke ha krav på erstatning, jf. loa 10. En tilleggskommentar. Hadde det i oppgaven stått at NIDA klaget innenfor karensfristen og ba om omgjøring av tildelingsbeslutningen måtte dere vurdert ut fra foa 10-1 (3). Oppdragsgiver har anledning til å omgjøre en tildelingsbeslutning i karensperioden, men bare dersom tildelingen er i strid med forskriften. Vi har foran kommet til at tildelingen ikke er ulovlig. Det betyr at kommunen uansett ikke kunne omgjøre tildelingsbeslutningen sin, selv om klage kom i karensperioden og kontrakt ikke var skrevet. Oppgave 3 Storvik kommune brødrene Olsen Denne oppgaven er laget på basis av KOFA-saken 2003/74 mot Vestby kommune. Det er en kommune som anskaffer, loa og foa gjelder, jf. loa 2 og foa 1-2 (1) b). Her skal det lages et forprosjekt knyttet til arkitekttjenester, altså en tjeneste. Vi vet ut fra oppgaveteksten ikke sikkert anslaget på forprosjektets verdi, men resultatet av konkurransen, den inngåtte kontraktens verdi ligger klart under EØS - terskelverdiene for tjenester, denne er jo i dag på 1,75 mill norske kroner ekskl. mva, jf. foa 5-3 (1) b). Konkurransen reguleres derfor av foa del I og II, jf. foa 5-1 (1) og (2). (I klagesaken for KOFA hadde Vestby kommune anslått kontraktsverdien til ca. 700.000 kroner). Konkurranseformen som er valgt er det ikke opplyst om, men det må være en tilbudskonkurranse i og med at den går etter del II. I tilbudskonkurranser bestemmer oppdragsgiver først etter at tilbudene er mottatt om han skal føre dialog med leverandørene, jf. foa 9-2 (3). Det følger av foa 9-3 (3) at dersom oppdragsgiver planlegger å ha dialog med leverandørene så skal det opplyses om det i anskaffelsesdokumentene. Vi har ingen holdepunkter ut fra faktum til å si at her planlegges det å ha dialog med leverandørene. Det kan reises spørsmål om Storevik kommune kunne la Brødrene Olsen delta i konkurransen siden de hadde utarbeidet skissegrunnlaget som forprosjektet skulle bruke for videre bearbeidelse. Etter foa 8-1 (2) kan kommunen innhente råd fra leverandører i forkant av en konkurranse, i planleggingsfasen. Forutsetningen er imidlertid at rådene ikke har en konkurransevridende effekt eller fører til brudd på likebehandlingsprinsippet. Har en leverandør gitt råd i forkant skal oppdragsgiver treffe egnede tiltak for å sikre at leverandøren
ikke får en urimelig konkurransefordel, jf. foa 8-2 (1). Vi har ikke faktum for å kunne si at kommunen her har mottatt eller søkt råd av en slik art at de har en konkurransevridende effekt. Jeg føyer til at her ble fem deltakere invitert til forhandlingsmøter og Brødrene Olsen hadde i utgangspunktet det dyreste tilbudet. Foa 8-1 og 8-2 er således ikke brutt. Det neste spørsmålet blir lovligheten av tildelingskriteriene "kompetanse" og "erfaring". I utgangspunktet knytter disse kriteriene seg til forhold ved leverandøren (er leverandørkrav). Her er de benyttet som tildelingskriterier. Spørsmålet er i hvilken utstrekning slike kriterier kan benyttes under vurderingen av tildelingskriteriene. Det fremgår av foa 8-11 (2) at tildelingskriteriene skal ha «tilknytning til leveransen». I bestemmelsen nevnes kriterier som pris, kvalitet, livssykluskostnader, miljø, sosiale hensyn og innovasjon. Forskriften er ikke uttømmende på kriterier, det står "for eksempel". Det er ikke tvilsomt at krav til leverandørens «kompetanse» kan knytte seg til selve ytelsen, det kan påvirke verdien av selve tilbudet. Det kan være typisk tilfelle ved tjenestekontrakter som arkitekttjenester, advokattjenester, it-tjenester. I denne konkrete saken kom KOFA til at både tildelingskriteriet «kompetanse» og «erfaring» knyttet seg til tilbudet. Jeg føyer til at samme vurderingstema kan benyttes både som kvalifikasjonskrav og tildelingskriterium etter del II i ny forskrift, se foa 8-11 (3) Er utformingen av tildelingskriteriene er i samsvar med regelverket? I følge foa 8-11 (1) skal tildelingskriteriene oppgis i prioritert rekkefølge enten i anskaffelsesdokumentene (kunngjøringen eller i konkurransegrunnlaget). Ut fra faktum er det litt usikkert om tildelingskriteriene ble prioritert, men følger en rekkefølgen skal pris prioriteres på tredjeplass. Tildelingskriteriene skal være formulert på en objektiv måte. Det må forstås slik at de må angis på en måte som gjør det er mulig for alle rimelige opplyste og normalt påpasselige leverandører å tolke tildelingskriteriene på samme måte, jf. EFdomstolens dom C-19/00 (SIAC Construction). De må også angis på en måte som ikke gir oppdragsgiver ubegrenset valgfrihet, jf. foa 8-11 (2) siste setning. Ved valg av tilbud har kommunen opplyst "i tillegg" å ha lagt vekt på "selve tilbudets innhold som bla oppgaveforståelse og brukermedvirkning", "helhetsgrepet ("plassering og utforming av bygget"), "fordeling av ressursbruk" og "detaljering av romskjema". Kommunen mente at disse elementene falt inn under tildelingskriteriene kompetanse og pris, og at plikten til å opplyse om tildelingskriteriene dermed var oppfylt. Det er vanskelig å se at deltakerne i konkurransen hadde tilstrekkelige forutsetninger for å forstå at kommunen ville legge vekt på disse elementene. KOFA kom til at kommunens egen tolkning av innholdet i tildelingskriteriene fremstår som så vidt spesiell at det neppe kan legges til grunn at alle rimelige opplyste og normalt påpasselige leverandører vil tolke kriteriene på samme måte og at kommunen hadde brutt anskaffelsesforskriften som gjaldt den gang. Det neste spørsmålet blir om kommunen har overholdt kravet til likebehandling av leverandørene. Under en dialog i tilbudskonkurranser har oppdragsgiver et forholdsvis vidt
skjønn med hensyn til hvordan prosedyren skal gjennomføres. Oppdragsgiver plikter imidlertid å likebehandle leverandørene gjennom hele prosessen, jf. loa 4. Dette er spesielt løftet fram i foa 9-3 (4), der det sies at oppdragsgiver skal behandle leverandørene likt i dialogen. Det betyr ikke at alle leverandørene må spørres om det samme. Leverandørene har levert forskjellige tilbud med forskjellige styrker og svakheter, men alle leverandørene som inviteres til dialog/forhandlinger må få mulighet til dialog/å forhandle, forhandlingene må være reelle. Alle de utvalgte leverandørene ble innkalt til dialogmøter. Hverken SILJE AS, som har klaget, eller de øvrige leverandørene fikk anledning til å forhandle om forretningsmessige vilkår, priser eller tekniske spesifikasjoner. Mellom kommunen og Brødrene Olsen AS fant det derimot sted materielle forhandlinger, som resulterte i at firmaets tilbudspris ble redusert fra 2.042.000 kroner til 946.000 kroner. Dette er klart i strid med prinsippet om likebehandling. Det synes å fremgå av faktum at kommunen hadde bestemt seg for leverandør på forhånd og avholdt nærmest en type fiktiv konkurranse. (Tilleggsopplysning: I KOFA- saken hadde leverandøren som fikk kontrakten hevet prisen på en annen del av arbeidet samtidig som prisen ble senket i det reviderte tilbudet.) I saken sitter dere som saksbehandlere i kommunen vedtaket er påklaget. Hvis klagen kommer inn innenfor karensperioden kontrakt må ikke tildeles. Konkurransen må stoppes. Så grove feil at den må utlyses helt på nytt.