LØSNINGSFORSLAG EKSAMEN I OFFENTLIGE ANSKAFFELSER - SKOLEEKSAMEN MANDAG 7. DESEMBER 2015

Transkript

1 HiOA, Fakultet SAM Administrasjon og ledelse / Organisasjon og ledelse LØSNINGSFORSLAG EKSAMEN I OFFENTLIGE ANSKAFFELSER - SKOLEEKSAMEN MANDAG 7. DESEMBER 2015 Løsningsforslaget er bearbeidet i november 2016 tilpasset nye anskaffelsesregler som trer i kraft I det følgende er de sentrale spørsmålene oppgaven reiser omtalt. Spørsmålene kan stilles på ulike måter 1. Gjelder anskaffelsesregelverket for innkjøpssentralen? Innledningsvis fastslår jeg bare at loa og foa gjelder for fylkeskommuner når de foretar anskaffelser, jf. loa 2 og foa 1-2 (1) b). Her skjer imidlertid anskaffelsen av en innkjøpssentral. En innkjøpssentral er i foa 4-1 a definert som en oppdragsgiver som foretar samordnede innkjøp og eventuelt utfører tilknyttede innkjøpstjenester. En virksomhet som skal fungere som innkjøpssentral må altså være en oppdragsgiver etter anskaffelsesregelverket, se også Goller mfl. «Anskaffelsesrett» s. 27. Det fremgår av faktum at BTV Innkjøp er en innkjøpssentral for tre fylkeskommuner og at den ikke er organisert som et eget rettssubjekt. Vi vet ikke om den er organisert tilknyttet en av fylkeskommunene. Hvis den ikke er det vil den måtte ses på som en sammenslutning etter foa 1-2 d) slik Dragsten gjør i «Offentlige anskaffelser» 2013 s. 63. Med samordnede innkjøp menes aktiviteter som på permanent grunnlag enten utføres ved anskaffelse av varer og tjenester til bruk for oppdragsgiver eller inngåelse av kontrakter om varer, tjenester eller bygge- og anleggsarbeid for oppdragsgivere. Det er akkurat det som skjer i vår sak. Det følger av foa 7-8 at en oppdragsgiver (altså fylkeskommunene i vår sak) kan kjøpe varer fra eller gjennom innkjøpssentraler. Innkjøpssentralen kan således inngå rammeavtale på vegne av fylkeskommunene. Forutsetningen er imidlertid at fylkeskommunen er identifisert i kunngjøringen av rammeavtalen. Det fremgår av faktum i oppgaven at så er tilfelle. Konklusjon: Anskaffelsesregelverket gjelder for BTV De fleste studentene fant fram til de relevante bestemmelsene på eksamen (etter gammel forskrift). Enkelte gjør ikke det, men får fram at det er fylkeskommuner som anskaffer og at regelverket derfor gjelder. Det trekker ned å diskutere inngående om Innkjøpssentralen er et offentligrettslig organ. Det er den åpenbart ikke - det står i teksten et den ikke er et eget rettssubjekt, noe som bevisst er valgt for at dere skulle forstå at dere ikke skulle bruke foa 1-2 (2). 1

2 Det er også svakt å konkludere med at regelverket ikke gjelder. Det er helt åpenbart at det kommer til anvendelse. I så fall må dere heller problematisere om det er adgang til å inngå slikt samarbeid som fylkeskommunene her gjør, altså hvorvidt de tre fylkeskommunene kan inngå et horisontalt offentlig samarbeid om innkjøp. 2. Hva slags kontrakt inngås her? Her skal det åpenbart inngås en gjensidig bebyrdende avtale mellom en eller flere oppdragsgivere og en eller flere leverandører, altså en kontrakt, jf. foa 4-1 a). Det skal inngås en varekontrakt. Noen kommer til at det her skal inngås en tjenestekontrakt. Muligens skyldes det at de fokuserer på at det skal inngås kontrakt om «levering av» matvarer og at det derfor er en tjenestekontrakt. Det er bør være rimelig klart ut fra faktum at det ikke er transporten av varene som er det sentrale her, men varene. Se oppgaveteksten som snakker om varegrupper og om typer av matvarer og ikke minst under miljøkriteriet. Blandede kontrakter (varer og tjenester) skal ses som en varekontrakt når denne delen er størst, jf. foa 6-1 (1). Det er den åpenbart her, jf. foran. Det trekker således ned å se dette som en tjenestekontrakt. Det er ikke en særlig tjeneste. (Matleveransetjeneste). Kontrakten skal inngås som en rammeavtale. En rammeavtale er definert i foa 4-1 i) og er en avtale som inngås med en eller flere leverandører og en eller flere leverandører. Den har som formål å fastsette kontraktsvilkårene for kontrakter oppdragsgiver skal inngå i løpet av en bestemt periode, særlig med hensyn til pris og mengde. Konklusjon: her skal det inngås en rammeavtale om en varekontrakt 3. Hvilken del i foa regulerer anskaffelsen? Her inngås det en varekontrakt og den totale kontraktsverdien er, jf. oppgaveteksten, anslått til millioner kroner. Kontrakten reguleres av foa del I og del III, jf. foa 5-1 (1) og (3) sammenholdt med 5-3 (1) b. De av dere som kommer til at dette er en særlig tjeneste må bruke del I og del II. Varselklokkene burde imidlertid begynne å blinke hos dere hvis dere kommer til en slik konklusjon. Konklusjon: Det inngås en varekontrakt og anskaffelsen følger foa del I og III. 4. Kan oppdragsgiver dele opp kontraktene? Det er ingen grunn til å problematisere beregningen av kontraktsverdien her, heller ikke foa 5-4 (4). Dere har ingen grunn til å betvile beregningen ut fra faktum. Når det gjelder oppdeling av kontrakten kan det være et poeng å fastslå at det er full adgang til å la 2

3 leverandører levere tilbud på deler av kontrakten slik det er gjort her, jf. foa 19-4 (1). Oppdragsgiver har til og med plikt til å vurdere slik oppdeling i del III, se foa 19-4 (2). Oppdragsgiver skal angi oppdelingen i kunngjøringen. Konklusjon: Oppdragsgiver har adgang til å dele opp kontraktene 5. Er anskaffelsesform og prosedyrer som er valgt i tråd med regelverket? Anskaffelsesprosedyren som er valgt er en åpen anbudskonkurranse noe som er helt lovlig etter foa 13-1(1). Det skal inngås en rammeavtale og ved inngåelse av rammeavtaler skal BTV Innkjøp som oppdragsgiver følge prosedyrereglene i foa ved inngåelse av selve rammeavtalen (e), jf. foa 26-1 (1). Se for øvrig omtale i Goller mfl. «Anskaffelsesrett» s. 99. Konklusjon: Åpen anbudskonkurranse er en lovlig konkurranseform og det kan inngås en rammeavtale ved å følge denne prosedyren. 6. Kan det inngås en rammeavtale med en varighet som er her angitt? Det fremgår at rammeavtalen skal inngås for tre år, men med mulighet for to års forlengelse. Varigheten av kontrakten er på fem år fordi de to opsjonsårene må inkluderes, jf. foa 5-4 (1). Det følger av foa 26-1 (3) at rammeavtaler som hovedregel kan inngås for maksimalt 4 år. Det kan gjøres unntak i tilfeller der det foreligger «særlige forhold», for eksempel knyttet til avtalens formål, investeringskostnader eller brukerens behov. Det skal en del til for å kunne benytte dette unntaket, jf. ordlyden. Se forøvrig omtale i Goller mfl. «Anskaffelsesrett» s. 109 om varigheten av rammeavtaler og KOFA-sak 2011/102 note om momenter som inngår i vurderingen. I vår sak har vi ikke holdepunkter som tilsier lengre kontrakt. Det er en varekontrakt. Selv om totalkontrakten er stor er det mulig å levere tilbud på deler av varene. Det er ikke snakk om avskrivning eller kjøp av nytt dyrt utstyr (store investeringer) etc. Det er ikke noe ved brukerne behov heller som skulle tilsi en lang kontrakt heller. Hvis det foretas anskaffelser i henhold til rammeavtalen etter fire år vil være en ulovlig direkte anskaffelse. Konklusjon: Kontraktsperioden er for lang 7. Har BTV Innkjøp overholdt fristene i anskaffelsesregelverket? Her er det valgt konkurranseformen åpen anbudskonkurranse. Utgangspunktet for frister etter del III er at det skal tas hensyn til kontraktens kompleksitet og tiden det tar for leverandørene å utarbeide tilbud, jf. foa 20-1 (1). I åpne anbudskonkurranser skal fristen for mottak av tilbud være på minimum 30 dager fra den dagen kunngjøringen «ble sendt TED-databasen», jf. foa 20-2 (1). Fristen telles i kalenderdager. Fristen forlenges med fem dager dersom det ikke benyttes elektronisk kommunikasjon: Hhva som ble gjort her sier ikke oppgaven noe om fordi regelverket var annerledes i (Innkjøpssentraler ble forpliktet til å å følge reglene 3

4 om elektronisk kommunikasjon i foa kapittel 22. april 2017, jf. foa 32-2 (2) a), men datoene passer ikke i forhold til det. Det fremgår av faktum at konkurransen ble kunngjort 9. desember og at kunngjøringen var i tråd med anskaffelsesregelverket. Anskaffelsen ble således kunngjort i TED den 9. desember. Her bommer ganske mange. De leser ikke teksten godt nok. De fleste som ikke ser hva som står i teksten presumerer at anskaffelsen ble kunngjort i TED, noe som er fornuftig. Det viser ikke godt skjønn å gå ut fra at anskaffelsen ikke er kunngjort, eller er kunngjort feil (altså bare i Doffin) når det uttrykkelig står i oppgaveteksten at anskaffelsen er kunngjort i tråd med regelverket og det ikke er angitt noe om Doffin eller TED. Det trekker således ned å se dette som en ulovlig direkte anskaffelse fordi den ikke er kunngjort rett. Vi vet ikke når kunngjøringen ble sendt TED, men det fremgår av faktum at kunngjøring og konkurransegrunnlaget med vedlegg ble gjort elektronisk tilgjengelig samtidig. Sammen med konkurransegrunnlaget ble også utkast til kontrakt kunngjort. Det ser derfor ut som alle dokumenter i konkurransen er gjort tilgjengelig elektronisk samtidig. Tilbudsfrist ble satt til 18. januar, dvs. at tilbudsfristen ligger dager over minstefristen avhengig av kommunikasjonsform. Selv om det er jul og en del helligdager i perioden er dette neppe en så omfattende anskaffelse at det er grunn til å si at fristene ikke er overholdt. Konklusjon: Tilbudsfristen er overholdt (Etter anskaffelsesregelverket av 2006 som ble benyttet til eksamen i 2015 er minstefristen på 40 dager forutsatt at det fremgår av kunngjøringen hvor dokumentasjonen er tilgjengelig). 8. Kan det stilles krav om at kjøttet i undergruppe 5 skal være kortreist? Kravet om kortreist kjøtt er et krav til ytelsen. Det synes satt av miljøhensyn for å unngå lange transporter og skader på miljøet. Kravet vil samtidig favorisere norske leverandører. Spørsmålet er derfor om kravet er i strid med loa 4 likebehandlingsprinsippet og EØSavtalen art 4 som forbyr diskriminering av leverandører på grunnlag av nasjonalitet eller lokal tilhørighet. Det er det klart at det vil være. Oppdragsgiver vil ikke kunne stilles et slikt krav. Oppdragsgiver kan derimot stille krav til produksjonen, for eksempel til økologisk mat etc, men ikke et krav til kortreist mat. Konklusjon: Kravet kan ikke stilles 9. Er kravene som er stilt som leverandørkrav OK? a. Skatteattest Det ble stilt krav om at leverandørene skulle levere skatteattest. Det er et krav som må stilles, men bare til norske leverandører, jf. foa 7-2 (1). Det kan også kreves av andre leverandører, med hjemmel i foa 16-3 jf men slik at en må sikre at utenlandske leverandører som ikke har mulighet til å levere skatteattest fra sitt hjemland også kan delta i konkurransen. Det 4

5 fremgår ikke av faktum om kravet var stilt bare til norske leverandører, eller hvordan utenlandske leverandører kunne oppfylle kravet. Konklusjon: Det skal kreves skatteattest i forhold til moms og skatt. Kravet kan stilles til alle leverandører som har mulighet til å fremskaffe skatteattest ut i fra reglene i sitt hjemland. b. Omsetningskravet Det er adgang til å stille krav til leverandørens finansielle og økonomiske stilling, jf. foa 16-1 (1) jf Kravene skal være relevante, ha tilknytning til leveransen og være forholdsmessige. Det blei denne saken stilt krav til leverandørenes omsetning og kravet ble satt til 20 millioner kroner i året pr. varegruppe. Det fremgår av foa 16-3 (1) a) at oppdragsgiver kan stille krav om at leverandøren har en årlig minimumsomsetning inkludert en årlig minimumsomsetning innenfor det området kontrakten gjelder. Spørsmålet er imidlertid om kravet til omsetning her er for høyt. I foa er kravet til omsetning begrenset til to ganger den anslåtte verdien av kontrakten. Her kan leverandørene levere tilbud i en eller flere varegrupper. I slike tilfeller gjelder kravet for den enkelte delkontrakt, jf. (2) I varegruppe 8 er kontraktsverdien av delkontrakten anslått til om lag 5 mill. kroner i året. Spørsmålet blir så hva er verdien av denne delkontrakten; skal vi legge årlig verdi eller totalverdien av denne delkontrakten. Ordlyden i foa synes å tilsi at en her må legge totalverdien av delkontrakten til grunn. Det betyr at kontraktsverdien av denne delkontrakten er på 20 mill (5 mill ganger 4 år), og at 2 ganger kontraktsverdien vil si at det vil kunne stilles krav om omsetning på 40 mill.. Det kan derfor reises spørsmål om det å stille så et så høyt krav i denne saken er forholdsmessig, jf. loa 4. Det fremgår av departementets veileder om krav til leverandøren og krav til dokumentasjon punkt 3.5 at et krav på 2 ganger kontraktsverdien i den kontrete sak kan være uforholdsmessig. Det synes veldig strengt å kreve en omsetning på 40 mill. kroner i åert i en varekontrakt der det skal leveres kjøttvarer. Konklusjon: Jeg kommer til at kravet er tvilsomt uavhengig av hvordan bestemmelsen tolkes. Konklusjon er imidlertid ikke avgjørende, men det at dere ser problemsstillingene. Mange av studentene som gikk opp til eksamen la til grunn en kontraktsverdi på 5 mill. kroner og kom til at omsetningskravet som er stilt på 20 mill. kroner er for høyt fordi det ikke var forholdsmessig. Den gangen hadde vi ikke regler med tak på omsetningen i foa så det ble en ren forholdsmessighetsvurdering. Dokumentasjon av krav til erfaring Erfaring er et teknisk leverandørkrav det er adgang til å stille, se foa 16-1 (1) sammenholdt med 16-5 (1). Når det gjaldt erfaring ble det krevet dokumentasjon av referanser fra leveranser de siste fire årene. Det fremgår av foa 16-6 b) (som er uttømmende) at det ved 5

6 vare og tjenesteleveranser ikke kan kreves referanser lenger tilbake enn de siste tre år. Konklusjon: Dokumentasjonskravet er ikke lovlige Bruk av underleverandører Etter anskaffelseforskriften av 2006 var det ikke aktuelt å kreve dokumentasjon for bruk av underleverandører når det inngås varekontrakter. Dette er annerledes i ny anskaffelsesforskrift av Det fremgår av foa 16-6 j at oppdragsgiver kan kreve en beskrivelse av hvor stor del av kontrakten som kan settes bort til underleverandører. Det fremgår for øvrig av foa at oppdragsgiver kan støtte seg på underleverandører, jf, foa (1) 10. Skulle Melkeproukter AS vært avvist pga skatterestansene? Oste- og smørfabrikken har i klagen til KOFA anført at Melkeprodukter AS skulle vært avvist pga. skatterestanser. Skatterestanser medfører avvisningsrett, men ikke avvisningsplikt, jf. foa 24-2 (3) a. Skatterestansen er her av en viss størrelse, men det har ingen betydning for om det foreligger rett eller plikt til å avvise. Det er bare plikt til å avvise hvis det foreligger rettskraftig dom eller endelig forvaltningsvedtak, jf. foa 24-2 (1) b). Det har vi ingen opplysninger om her. Konklusjon: Innkjøpssentralen har avvisningsrett, men ikke avvisningsplikt 11. Er tildelingskriteriene lovlige? Hjemmel; foa 18-1 (1) alternativ c). Det er dette alternativet som favner det gamle begrepet «det økonomisk mest fordelaktige tilbudet». Tildelingskriteriene er i utgangspunktet uproblematiske. Alle er i utgangspunktet knyttet til det økonomiske mest fordelaktige tilbudet, jf. kravet i fjerde ledd og alle er eksplisitt listet opp i første ledd sammenholdt med tredje ledd a) og c). Når det gjelder løsningsforslag kan det imidlertid være vanskelig å forstå hva som ligger i det hvis ikke underkriterier er angitt. Her er imidlertid faktum tynt. Oppgaven legger opp til å diskutere underkriteriene knyttet til miljøkravene. Etter loa. 5 har alle oppdragsgivere som omfattes av anskaffelsesregelverket plikt til å innrette sin anskaffelsespraksis slik at den bidrar til å redusere skadelige miljøpåvirkning, og fremme klimavennlige løsninger der dette er relevant. Miljøkrav er således sentrale. Underkriteriene knyttet til emballasje, avfallshåndtering etc. er direkte knyttet til kontraktsgjenstanden varene og produksjon av disse og er ok. En del diskuterer kriteriet knyttet til avfallshåndtering og kommer til at det er problematisk. Det er helt forsvarlig. Det er særlig grunn til å vurdere at tilbyder skal redegjøre for sitt syn på kortreist mat og økologisk mat. Er det egnet til å si noe om leveranser av ost mv.? Har det tilstrekkelig tilknytning til kontraktsgjenstanden? 6

7 KOFA har i sak 2011/291 som er utgangspunktet for oppgaven uttalt blant annet følgende om dette; «(40) Av forskriften 22-2 (2) følger det at tildelingskriteriene må ha tilknytning til kontraktens gjenstand for å være egnet til å identifisere det økonomisk mest fordelaktige tilbud. Klagenemnda har flere ganger presisert at det samme gjelder for underkriteriene til et tildelingskriterium, jf. blant annet sak 2011/203 premiss (114). (41) I sak 2011/203 kom nemnda til at underkriteriene "Utslipp av klimagasser i forbindelse med transport av avfallet og transport av slagg/bunnaske", "Verdi av CO2 reduksjon gjennom energiutnyttelsen av tilbyders anlegg" og "Verdi av CO2 reduksjon gjennom tilbyders gjenvinning av metaller til avfallet" knyttet til kriteriet "Miljøforhold" hadde tilstrekkelig tilknytning til kontraktens gjenstand; mottak, transport og behandling av restavfall til energiutnyttelse, jf. premiss (122) til (124). I saken ble det vist til EU-domstolens saker C- 153/99 (Concordia Bus) og C-448/01(Wienstrom), som dannet grunnlaget for den nye bestemmelsen i artikkel 53 i direktiv 04/18 og for bestemmelsen som i dag er å finne i forskriften 22-2 (2). Fra avgjørelsens premiss (121) hitsettes følgende vedrørende dette: "Den ovennevnte praksis fra EF-domstolen, og den økende oppfatning av viktigheten av miljøvern ledet til Direktiv 04/18 Art 53, hvor miljø konkret nevnes som et aktuelt tildelingskriterium. Den norske forskriften 22-2 annet ledd er basert på dette direktivet, og det er i bestemmelsen konkret vist til "miljøegenskaper" som eksempel på tildelingskriterium. Videre er det generelt i lov om offentlige anskaffelser 6 eksplisitt uttalt at offentlige oppdragsgivere skal ta hensyn til de miljømessige konsekvenser av en anskaffelse. Miljøvern er dermed gitt en helt spesiell status i dagens anskaffelsesregelverk." KOFA siterer underkriteriene angitt i denne anskaffelsen under miljø og sier deretter følgende; «(43) Når konkurransegrunnlaget ses i sammenheng, må dette forstås slik at det er hvilken miljøprofil den enkelte tilbyder har i forhold til den aktuelle anskaffelse, som skal vurderes. Det vises i denne forbindelse særlig til at punkt T033 og T034 viser til henholdsvis "Produktene" og "produkter", samt at punkt T035 viser til "avtaleperioden", noe som taler for at redegjørelsen knyttet til miljø gjelder den aktuelle anskaffelsen. Når tilbyderne blir bedt om å redegjøre for sitt syn på "Kortreist mat" og "Sosialt riktig produsert mat", knytter dette seg dermed til gjennomføringen av foreliggende anskaffelse. Det er også dette tilbyderne har lagt til grunn i tilbudene, samt det tilbyderne har blitt vurdert etter, jf. innklagedes meddelelse av 8. september 2011». KOFA godtok altså kriteriet ut fra sammenhengen det sto i. Jeg synes det er noe problematisk og støtter nok mer klager som anførte at «det er irrelevant hvilket syn tilbyderen har på kortreist mat for den ytelsen som tilbys og faktisk leveres. Det er fullt mulig å ha et negativt syn på kortreist mat, men likevel tilby dette, og omvendt. Innklagede har i tilsvaret til klagenemnda vist til at innklagede ved det aktuelle underkriteriet har ment å vektlegge "tanker" rundt gjennomføringen av det konkrete oppdraget. "Tanker" har imidlertid ikke tilknytning til kontraktens gjenstand, og er også umulig å etterprøve. Dersom leverandørene ikke klarer å skrive ned tankene sine i tilbudet, og på den måten konkretisere tankene med bindende forslag til tiltak, kan tankene heller ikke være egnet til å 7

8 identifisere hvilken leverandør som har det økonomisk mest fordelaktige tilbudet. Et underkriterium som er så vagt som det foreliggende, og som i realiteten gir oppdragsgiver et ubetinget fritt skjønn mht. evaluering og poengsetting av tilbudene, har potensial til å avholde leverandører fra å delta i konkurransen.» Konklusjonen her er ikke avgjørende 12. Er vektingen angitt lovlig? Her er det angitt vekting av hvert kriterium slik oppdragsgiver er pliktig til å gjøre. Se foa 18-1 (6) som sier at det «skal» oppdragsgiver gjøre når alternativet pris i forhold til kvalitet er valgt. I tillegg har oppdragsgiver benyttet seg av adgangen til å angi vektingen innenfor et område med et «passende maksimalt utslag» se andre setning og % ene angitt i (klammer) i faktum. Det siste er ikke en plikt, men en rett. Noen blander disse to sidene av bestemmelsen (skal og kan). Det er ikke en plikt for oppdragsgiver å benytte seg av utslagene, oppdragsgiver kan velge å holde seg til prioriteringen angitt først uten utslag. Her er det benyttet passende maksimalt utslag i kunngjøringen på fire av seks tildelingskriterier. Utslagene gir mulighet til å manipulere resultatene ved at de til dels er store i forhold til vekten det enkelte kriterium har, de kommer i tillegg til at det er benyttet mange kriterier og de kan medføre at noen kriterier bytter plass. De kan også medføre at noen kriterier ikke teller i det hele tatt (settes til 0) Selv om BTV Innkjøp lot være å benytte seg av utslagene som var angitt i konkurransegrunnlaget vil angivelsen i seg selv være ulovlig og kunne forhindre leverandører fra å ville være med i konkurransen. Konklusjon: Vektingen knyttet til «passende maksimalt utslag» er ulovlig 13. Var det lovlig å legge vekt på at Melkeprodukter AS hadde biler med lavt eksosutslipp under miljøkriteriet? Utslagsgivende for rangeringen mellom de to beste tilbudene var miljøkriteriet. Melkeprodukter AS la under miljøprofil i sitt tilbud vekt på at de hadde biler med lavt utslipp, noe de fikk uttelling for under rangeringen. Det er vanskelig å si at dette er et opplagt kriterium under miljøprofil og dermed kan benyttes som evalueringskriterium. Dette er et underkriterium som ikke er oppgitt i konkurransegrunnlaget, og det er derfor i strid med bl.a. kravet om forutberegnelighet å vektlegge dette i «evalueringen». Konklusjon: Dette kriteriet er det ikke lovlig å benytte som evalueringskriterium 14. Kan eller skal BTV Innkjøp avlyse konkurransen? Oppdragsgiver kan avlyse en konkurranse dersom det foreligger en «saklig grunn» jf. foa 25-4 (1). Her ha oppdragsgiver inngått en rammeavtale som er for lang i forhold til regelverket, 8

9 oppdragsgiver har angitt utslag i vektingsmodellen på en måte som er i strid med anskaffelsesregelverket, oppdragsgiver har benyttet et underkriterium i evalueringen under miljøkriteriet som ikke er oppgitt i konkurransegrunnlaget som ikke er forutberegnelig, og oppdragsgiver har stilt krav til kontraktsgjenstanden som er i strid med forbudet mot diskriminering på grunnlag av nasjonal eller lokal tilhørighet. Det er åpenbart saklig grunn til å avlyse en konkurranse på grunnlag av disse feilene. Det vil etter min vurdering også foreligge en plikt til å avlyse konkurransen på grunn av disse feilene, slik Melkeprodukter AS har anført fordi flere av dem ikke kan repareres uten å lyse ut konkurransen på nytt og de kan ha forhindret andre leverandører fra å delta i konkurransen. Det følger av avgjørelser i EU-domstolen at oppdragsgiver av og til har plikt til å avlyse en konkurranse. Den eneste feilen som kan repareres er vektingen av at en leverandør hadde biler med lite utslipp. Flere av de øvrige feilene, især feilen knyttet til at det kreves at kjøttet skulle være kortreist, men også feilen knyttet til at vektingen synes uforutsigbar kan ha forhindret potensielle leverandører fra å delta i konkurransen Konklusjon: Konkurransen både kan og skal avlyses 15. Kan Oste og smørfabrikken AS klage til KOFA? Oste- og smørfabrikken har deltatt i konkurransen, og har åpenbart saklig klageinteresse, jf. klageforskriften 6 andre ledd Konklusjon: Oste- og smørfabrikken har klagerett 16. Hva kan KOFA prøve? KOFA kan prøve de anførslene klager tar opp, dvs. spørsmål 10 og 15, herunder spørsmål 11, 12, 13 og 14. (Alle anførslene med unntak av den første burde vært klarere formulert fra klagers side) 9