En fremstilling og vurdering av lovendringen i barnevernloven 4-4 om hjelpetiltak

En fremstilling og vurdering av lovendringen i barnevernloven 4-4 om hjelpetiltak Gir lovendringen barnet en selvstendig rett til hjelpetiltak? Kandidatnummer: 690 Leveringsfrist: 25. november 2015 Antall ord: 17353

Innholdsfortegnelse 1 INNLEDNING... 1 1.1 Tema og problemstilling... 1 1.2 Metode og rettskilder... 2 1.3 Perspektivvalg... 3 1.4 Avgrensninger... 3 1.5 Den videre fremstilling... 3 2 BARNETS RETTSSIKKERHET... 5 3 FORHOLDET TIL MENNESKERETTIGHETENE... 7 3.1 Internasjonale rettskilder... 7 3.2 Sentrale artikler i barnekonvensjonen... 8 3.3 Sentrale artikler i menneskerettskonvensjonen... 9 4 BARNEVERNTJENESTEN OG BARNEVERNLOVEN... 11 4.1 De grunnleggende prinsipper i barnevernsretten... 11 4.1.1 Generelt om prinsippene... 11 4.1.2 Barnets beste... 11 4.1.3 Det biologiske prinsipp... 12 4.1.4 Det mildeste inngreps prinsipp... 12 4.1.5 Barnets medvirkning... 13 4.1.6 Legalitetsprinsippet... 14 4.2 Barnevernlovens formål... 15 4.3 Hjelpetiltak for barn og familier etter 4-4 som i dag kan iverksettes ved samtykke fra foreldrene eller ved pålegg fra fylkesnemnda... 15 4.3.1 Formålet med hjelpetiltak... 15 4.3.2 De ulike hjelpetiltakene... 16 4.3.3 Vilkår for frivillige hjelpetiltak... 17 4.3.4 Hjelpetiltak som i dag kan pålegges foreldrene... 19 5 FREMSTILLING AV LOVENDRINGEN... 21 5.1 Bakgrunn... 21 5.2 Den utvidede adgangen til å pålegge hjelpetiltak... 22 5.2.1 Innledning... 22 5.2.2 Kompenserende tiltak... 23 5.2.3 Kontrolltiltak... 23 i

5.2.4 Omsorgsendrende tiltak... 24 5.2.5 Tidsbegrensning... 24 5.2.6 Fylkesnemnda som beslutningsmyndighet... 25 6 BARNETS RETT TIL HJELPETILTAK... 26 6.1 Innledning... 26 6.2 Hjelpetiltak som rettighet for barnet... 26 6.2.1 Rettighetsbegrepet... 26 6.2.2 Rettighetsfesting av barnevernloven... 27 6.2.3 Barnevernloven 4-4 som rettighetsbestemmelse... 28 6.3 Rett til hjelpetiltak før lovendringen?... 30 6.3.1 Samtykkekravet... 30 6.3.2 Flytende overgang mellom frivillighet og tvang... 31 6.4 Forholdet mellom hjelpetiltak og omsorgsovertakelse... 32 6.4.1 Hjelpetiltak eller omsorgsovertakelse?... 32 6.4.2 Nødvendig med omsorgsovertakelse?... 33 6.4.3 Hjelpetiltak lar seg ikke gjennomføre... 34 6.4.4 Hjelpetiltak begrenses av foreldrenes samarbeidsvilje... 34 6.5 Rett til hjelpetiltak etter lovendringen?... 36 6.5.1 Rett til hjelp etter barnekonvensjonen... 36 6.5.2 Erstatning for manglende oppfølging fra barneverntjenesten... 37 6.5.3 Selvstendig rett til hjelpetiltak?... 38 6.5.4 Oppsummering... 42 7 GENERELLE BETRAKTNINGER VEDRØRENDE LOVENDRINGEN... 43 7.1.1 Tvangspålegg som motivasjon for foreldrene... 43 7.1.2 Sanksjoner... 43 7.1.3 Lojalitetskonflikt... 44 7.1.4 Barnets representant... 45 7.1.5 Avsluttende bemerkninger... 45 LITTERATURLISTE... 46 ii

1 Innledning 1.1 Tema og problemstilling Tema for denne oppgaven er lovendringen i barnevernloven 4-4 som utvider adgangen til å pålegge hjelpetiltak. Lovendringen er vedtatt, men er enda ikke trådt i kraft. 1 Endringen innebærer en utvidelse av hjelpetiltak som kan pålegges, og at vilkårene for å pålegge hjelpetiltakene lempes i forhold til tidligere. Formålet med lovendringen er å forbedre barnets situasjon og forebygge mer inngripende tiltak som omsorgsovertakelse. 2 Lovendringen er en oppfølging av Prop.106 L (2012-2013) Endringer i barnevernloven og forslag i NOU 2012:5 Bedre beskyttelse av barns utvikling som begge diskuterer at hjelp fra barneverntjenesten kommer for sent. Det diskuteres også hvilke virkemidler som kan benyttes for å løse dette problemet og slik forebygge bruken av omsorgsovertakelse. Bruk av hjelpetiltak har frem til nå for det meste forutsatt frivillighet og samarbeid fra foreldrene. Før lovendringen har det mellom frivillige hjelpetiltak på den ene siden, og omsorgsovertakelse som tvangstiltak på den andre siden, vært et manglende spillerom for barnevernet. Det finnes to hjelpetiltak som kan pålegges foreldrene, men de er i praksis lite brukt. Som en konsekvens av dette, er det blitt hevdet at barnets rettssikkerhet er for dårlig. 3 Det å tildele barnet selvstendige rettigheter på lik linje som andre svakerestilte grupper, vil kunne være et viktig virkemiddel for å sikre at barnet får dekket sine behov. 4 Det kan hevdes at uten en selvstendig rett til hjelpetiltak, finnes ingen garanti for at barnet får hjelpetiltak, når det vil være til det beste for barnet. Særlig gjelder dette hvis foreldrene motsetter seg hjelpetiltak. Både nasjonal og internasjonal rett bygger på utgangspunktet om at foreldrene har det primære ansvaret for barnets omsorg. 5 Det offentliges ansvar etter barnevernloven er subsidiært, og inntrer når foreldrene svikter i å gi barnet tilfredsstillende omsorg. Det er i lovforarbeidene til lovendringen uttalt at Det er en del av vår samfunnsordning at foreldre oppdrar sine egne barn og at barnet i utgangspunktet skal vokse opp hos sine foreldre. 6 Også hvor det er svakheter ved barnets familie er ordningen at hjelp primært skal gis i hjemmet. Hjelpetiltak kan rettes direkte mot barnet så vel som mot familien, men de må være motivert utelukkende ut 1 2 3 4 5 6 Lovvedtak 101(2014-2014), 11. juni 2015 Innst.332 L (2014-2015) side 1 Innst.332 L (2014-2015) side 1 og 7. I Prop.72 L (2014-2015) side 8 vises det til statistikk fra SSB om at 8 % av undersøkelsene i 2013 ble henlagt fordi foreldrene ikke ønsket hjelp Kjønstad og Syse (2012) side 111 Barneloven 30 og Barnekonvensjonen artikkel 18 og artikkel 5 Prop.106 L (2012-2013) side 82 1

fra hensynet til barnet. 7 Barnevernloven pålegger barneverntjenesten en omfattende plikt til å sørge for å iverksette hjelpetiltak når lovens vilkår for dette er oppfylt. Vanligvis motsvares en lovpålagt plikt med en lovpålagt rettighet, men forarbeidene avviser at barnevernloven er en rettighetslov. 8 I tillegg er foreldrene gitt en rett til å motsette seg hjelpetiltak overfor både familien og barnet, noe som gjør at det kan være vanskelig å snakke om en individuell rett til hjelpetiltak for barnet. Ettersom lovendringen i barnevernloven 4-4 innebærer en utvidet adgang til å pålegge hjelpetiltak, er problemstillingen i oppgaven om lovendringen gir barnet en selvstendig rett til hjelpetiltak. 1.2 Metode og rettskilder Den primære rettskildefaktor for denne oppgaven er barnevernloven. 9 I tillegg vil de internasjonale forpliktelser, herunder særlig FNs barnekonvensjon (barnekonvensjonen), være sentral for fremstillingen. I 2003 ble barnekonvensjonen gjort til norsk lov med forrang i menneskerettighetsloven. 10 Flere saker etter barnevernloven har vært prøvd for Høyesterett. Særlig gjelder dette saker om omsorgsovertakelse og tilbakeføring av omsorgen. Siden vedtak om hjelpetiltak hovedsakelig er basert på frivillighet og treffes av barneverntjenesten, finnes det lite rettspraksis fra Høyesterett som direkte omhandler hjelpetiltak. Hjelpetiltak vurderes imidlertid ofte i saker om omsorgsovertakelse. Enkeltvedtak om frivillige hjelpetiltak kan klages inn til fylkesmannen. 11 I saker om tvang er fylkesnemnda for barnevern og sosiale saker førsteinstans. 12 Avgjørelser herfra kan overprøves av domstolene, men ankeadgangen for disse sakene etter tingrettens behandling er begrenset. 13 Ved vurderinger etter barnevernloven vil særlig hva som anses å være til barnets beste og verdien av biologiske bånd utgjøre reelle hensyn på veien mot et rimelig og rettferdig tolkningsresultat. Slike velbegrunnede godhetsvurderinger vil det også være større rom for når Høyesterett ikke har tatt standpunkt. 14 7 8 9 10 11 12 13 14 Lindboe (2012) side 71 Or.prp.nr.44 (1991-1992) side 6-7, begrunnelsen opprettholdes i Prop.106 L (2012-2013) side 81 Lov 17. juli 1992 nr.100 om barneverntjenester Lov 21. mai 1999 nr.30 om styrking av menneskerettighetenes stilling i norsk rett 3 jf. 2 Barnevernloven 6-5 Barnevernloven 7-1, i fremstillingen benyttes også forkortelsen fylkesnemnda for fylkesnemnda for barnevern og sosiale saker Barnevernloven 7-24 jf. tvisteloven 36-10 tredje ledd Sandberg (2003) side 28 2

1.3 Perspektivvalg Siden det sentrale i oppgaven er barnets eventuelle rett til hjelpetiltak, vil fremstillingen gjøres i et barneperspektiv. Med dette menes at ulike spørsmål blir forsøkt sett fra barnets side. 15 Dette er naturlig idet en sak om barn har selve barnet i fokus. Barnets interesser skal være styrende for tolkningen og anvendelsen av både barnevernloven og barnekonvensjonen, også ved vurderingen av om hjelpetiltak er til barnets beste. For å få dette til er det nødvendig å prøve å se saken fra barnets synsvinkel. 1.4 Avgrensninger Siden oppgavens tema er lovendringen i barnevernloven 4-4, fokuseres det på de hjelpetiltakene som lovendringen vil påvirke. Foreldrestøttende tiltak hvor vilkåret er at barnet må ha vist alvorlige atferdsvansker etter 4-24, eller er i ferd med å utvikle slike alvorlige atferdsvansker, utgjør også hjelpetiltak etter 4-4 tredje ledd. I motsetning til de andre hjelpetiltakene i 4-4 berører dette tiltaket barnets eget samtykke. Lovendringen medfører imidlertid ingen endring rundt disse hjelpetiltakene. Endringens fokus ligger på de frivillige hjelpetiltak og hjelpetiltak som kan pålegges mot foreldrenes vilje. Foreldrestøttende tiltak faller derfor utenfor oppgavens tema. Av hensyn til oppgavens omfang er det heller ikke mulig å fremstille alle aspekter ved det å gi barnet en selvstendig rettighet. 16 I oppgaven fokuseres det på en eventuell materiell rettighet, de prosessuelle mulighetene for å gjøre rettigheten gjeldende blir derfor ikke vektlagt. Utvalgte temaer blir behandlet for å belyse hvorvidt det kan hevdes at lovendringen i den konkrete bestemmelsen om hjelpetiltak, medfører en selvstendig rett til hjelpetiltak for barnet. 1.5 Den videre fremstilling I det følgende vil barnets rettssikkerhet behandles i kapittel 2 ettersom en selvstendig rettighet vil styrke et individs rettssikkerhet. Forholdet til menneskerettighetene tas opp i kapittel 3. Særlig FNs konvensjon om barns rettigheter er relevant for oppgavens tema da denne i motsetning til den norske barnevernloven tillegger barnet selvstendige rettigheter. Deretter tas de grunnleggende prinsipper for barneverntjenesten og de relevante bestemmelser for oppgavens tema opp i kapittel 4. Når det gjelder begrepsbruken barneverntjenesten og barnevernet brukes de om hverandre. Lovendringen i barnevernloven 4-4 fremstilles i kapittel 5, mens det i kapittel 6 foretas en grundig vurdering av barnets rett til hjelpetiltak i lys av dagens reg- 15 16 Sandberg (2003) side 32 Sigurdsen (2015) tar for eksempel for seg flere sentrale argument som taler mot en rettighetsfestig av barnevernloven 3

ler og i lys av lovendringen i barnevernloven 4-4. Avslutningsvis uttrykkes noen generelle betraktninger om lovendringen i kapittel 7. 4

2 Barnets rettssikkerhet En fordel med en selvstendig rettighet er at det vil bidra til å øke rettighetssubjektets rettssikkerhet. En selvstendig rett til hjelpetiltak, vil således kunne styrke barnets rettssikkerhet. Rettssikkerhet er et positivladet ord og dreier seg hovedsakelig om å sikre enkeltindividet mot unødvendig inngrep fra myndighetene. Foreldrenes rett til å samtykke til hjelpetiltak etter barnevernloven er i tråd med hensynet til foreldrenes rettssikkerhet og respekt for familie og privatliv. Økt rettssikkerhet var et av hovedmotivene bak barnevernloven av 1992. Begrepet kan imidlertid være uklart, og noe av enigheten forsvinner når det skal presiseres hva som ligger i det. 17 Tradisjonelt har rettssikkerheten fokusert på foreldrenes beskyttelse mot inngrep fra det offentlige. I nyere tid brukes begrepet også om barnets rettssikkerhet. 18 Også bak forslaget om utvidet adgang til å pålegge hjelpetiltak ligger et ønske om å bedre barns rettssikkerhet. Landsforeningen for barnevernsbarn uttaler at forslaget vil bidra til å styrke barns rett til hjelp og rettssikkerhet ved utvidelsen av barnevernets mulighet til å sikre barn hjelp selv om foreldrene ikke er enige. Også fylkesnemndene for barnevern og sosiale saker, sentralenheten sier seg enig i at forslaget representerer en ytterligere forbedring av barns rettssikkerhet. 19 Det forhold at foreldrenes rettssikkerhet respekteres, kan ha den negative følge at barnets rettssikkerhet begrenses. Ved utformingen av lovgivning med det formål å beskytte barn må disse to hensynene avveies mot hverandre. På den ene siden har man det sårbare barnet som står i et avhengighetsforhold til sine foreldre og andre voksne, på den andre siden har man den eller de voksne foreldrene som er tillagt selvstendige rettigheter som det offentlige ikke uten videre kan gripe inn i. Som oftest vil et barns omsorgspersoner gi barnet den nødvendige omsorgen, men noen ganger foreligger det svikt. At det offentlige ikke kan gripe inn overfor et barn som har behov for hjelp av hensyn til foreldrenes rettigheter, kan medføre et rettssikkerhetsproblem,- og et rettsvernproblem for barnet. Kjønstad m.fl. har særlig vist til at: Et rettssikkerhetsproblem blir det f eks dersom barnet på grunn av de prioriteringer som er gjort, ikke kommer tilstrekkelig frem med sitt syn i prosessen, og det av denne grunn treffes et uriktig vedtak. Et rettsvernproblem blir det dersom foreldrene er gitt så god beskyttelse i lovverket at barnevernet står handlingslammet overfor et barn som lider. 20 17 18 19 20 NOU 1985: 18 side 54 NOU 2000: 12 side 179 Prop.72 L (2014-2015) side 8 Kjønstad m.fl. (2002) side 122 5

Begrepene barns rettssikkerhet og barns rettsvern, eller rettsbeskyttelse, brukes om hverandre, og dreier seg om barnets beskyttelse mot overgrep eller dårlig omsorg. I følge Bendiksen og Haugli kan det diskuteres om barnets rett til vern mot sine foreldre bør karakteriseres som en del av deres rettssikkerhet. De mener det er mer nærliggende å karakterisere det som barnets krav på rettsvern eller rettsbeskyttelse. 21 I denne oppgaven benyttes begrepet rettsbeskyttelse idet dette begrepet i størst grad illustrerer barnets sårbare stilling og særlige behov for beskyttelse, også overfor dets foreldre. Skillet mellom begrepet rettssikkerhet og begrepet rettsbeskyttelse har betydning i barnevernsretten ettersom det kan reises spørsmål ved hvem inngrepet faktisk retter seg mot. Man har her å gjøre med et tre-partsforhold bestående av det offentlige, foreldrene og barnet. Dette er forskjellig fra det tradisjonelle to-partsforholdet mellom det private individ og det offentlige. Hensynet til barnets krav på rettsbeskyttelse kan altså trekke i en annen retning enn hensynet til foreldrenes rettssikkerhet. Styrkingen av barnets rettsbeskyttelse er en følge av utviklingen som har medført større anerkjennelse av barns rettigheter og barnet som selvstendig subjekt. Tradisjonelt har ideer om beskyttelse av barn vært motivert av at barnet betraktes som objekt underlagt foreldre og andre voksne. 22 I dag er det alminnelig akseptert at barnet, på samme måte som voksne, er subjekt for rettigheter. 23 Også i barneloven ser man en endring i denne retningen. Det som tidligere ble kalt barnefordelingssaker er endret til foreldretvister for å synliggjøre at barnet ikke er et objekt som skal deles, men et individ med egne rettigheter. 24 En viktig drivkraft bak denne utviklingen er barnekonvensjonen og dens fokus på barnets rettigheter på alle nivåer. Betydningen av å informere barnet om sine rettigheter og beskyttelse blir sterkt understreket av blant annet Barneombudet og Redd Barna. Implisitt i dette budskapet ligger at barnets rettigheter skal styrkes. Barn skal i sterkere grad få gi uttrykk for det de finner uakseptabelt, mens foreldrene skal gis mer begrenset mulighet til å holde dette skjult. 25 En utvidet adgang til å pålegge hjelpetiltak trekker også i denne retningen. Ved å pålegge foreldrene ulike typer hjelpetiltak erkjennes det respekt for barnet som likeverdig medlem i både samfunnet og i familien. En selvstendig rett til hjelpetiltak for barnet vil være et viktig bidrag i denne retningen. 21 22 23 24 25 Bendiksen og Haugli (2014) side 26 Sandberg (2012) side 3 Smith (2008) side 83 Prop.85 L (2012-2013) side 5 NOU 2012: 5 side 149 6

3 Forholdet til menneskerettighetene 3.1 Internasjonale rettskilder FNs barnekonvensjon (barnekonvensjonen) og den europeiske menneskerettighetskonvensjon (menneskerettighetskonvensjonen) er gjennom menneskerettighetsloven inkorporert i norsk rett. 26 I lovens 3 jf. 2 er konvensjonene gitt en særlig sterk stilling ved at de ved motstrid er gitt forrang foran annen alminnelig lovgivning. Dette har betydning for oppgavens tema siden begge konvensjonene tildeler barnet rettigheter. FNs barnekonvensjon ble ratifisert av Norge i 1991 og står i en særstilling, ettersom den utelukkende gjelder barnets rettigheter. Overvåkingen skjer ved at statene rapporterer til barnekomiteen. 27 Det finnes også en tilleggsprotokoll om individuell klagerett etter barnekonvensjonen. 28 Denne er imidlertid ikke ratifisert av Norge. Barnekomiteen utarbeider generelle kommentarer til de enkelte artiklene. De generelle kommentarene er ikke folkerettslig bindende for statene, men vil være retningsgivende for tolkningen av barnekonvensjonens rettigheter. I Rt.2009 side 1261 har Høyesterett uttalt seg om vekten av de generelle kommentarene: Det avgjørende vil likevel være hvor klart den må anses å gi uttrykk for overvåkingsorganenes forståelse av partenes forpliktelser etter konvensjonene. Særlig må man vurdere om uttalelsen må ses som en tolkingsuttalelse, eller mer som en tilråding om optimal praksis på konvensjonens område. 29 Av Wien- konvensjonen artikkel 31 følger at en konvensjon skal tolkes i sammenheng med dens gjenstand og formål og den skal tolkes som et hele. 30 Sistnevnte fremgår også av barnekonvensjonen og er et moment Barnekomiteen vektlegger. I tillegg har Barnekomiteen tildelt fire av bestemmelsene i barnekonvensjonen en særlig sentral betydning ved å klassifisere de som generelle prinsipper. Disse prinsippene skal være styrende for tolkningen av barnekonvensjonens øvrige bestemmelser. 31 26 27 28 29 30 31 FNs internasjonale konvensjon 20. november 1989 om barns rettigheter og Europarådets konvensjon 4. november 1950 om beskyttelse av menneskerettighetene inkorporert i Lov 21 mai 1999 nr. 30 om styrking av menneskerettighetenes stilling i norsk rett FNs komite for barns rettigheter, som er en ekspertkomite bestående av 18 personer FNs barnekonvensjons tilleggsprotokoll om individuell klagerett, 19. desember 2011 Rt.2009 side 1261 avsnitt 44 Konvensjon om traktatrett, 23. mai 1969 Generell kommentar nr. 5, punkt 12 viser at de 4 prinsippene er barnets beste i artikkel 3, retten til ikkediskriminering i artikkel 2, retten til liv og optimal utvikling i artikkel 6 og retten til å bli hørt i artikkel 12 7

Ved tolkningen og anvendelsen av menneskerettighetskonvensjonen tillegges avgjørelser fra den europeiske menneskerettighetsdomstol stor vekt. Domstolen anerkjenner at nasjonale myndigheter er tilkjennegitt en vid skjønnsmargin, og prøver ved inngrep i konvensjonens rettigheter, om de grunner som myndighetene anfører som legitime er relevante og tilstrekkelige og kan rettferdiggjøre inngrepet. Hensynet til hva som er best for barnet vil imidlertid alltid være et sentralt moment i vurderingen av en konkret sak om barn. I avveiingen mellom hensynet til barnet på den ene siden og hensynet til foreldrene på den annen, vil førstnevnte i visse tilfeller veie tyngre enn hensynet til foreldrene. 32 3.2 Sentrale artikler i barnekonvensjonen I barnekonvensjonens artikkel 3 nr.1 fremkommer det at barnets beste skal være et grunnleggende hensyn ved alle handlinger som berører barn. Barnets beste er en rettslig standard og må ved hjelp av skjønn vurderes ut fra hvert enkelt barn i den konkrete sak. Prinsippet er relativt ved at det kan variere ut fra tid, kultur og kontekst, og må anvendes dynamisk. Et grunnleggende element må være at man skal vise respekt for barnets menneskeverd og integritet. 33 Barns rett til respekt for sitt menneskeverd, og vern om sin personlige integritet er også inntatt i Grunnloven 104. Dens annet ledd om at barnets beste skal være et grunnleggende hensyn er en parallell til barnekonvensjonens artikkel 3 nr.1 og utgjør bærebjelken i bestemmelsen. 34 Senest i januar i år ble hensynet gjenstand for en grundig tolkning av Høyesterett i dom inntatt i Rt.2015 side 93, hvor sammenhengen til internasjonal tolkningspraksis fremheves. Førstvoterende viste til generell kommentar nr. 14 som et naturlig utgangspunkt ved tolkningen av artikkel 3 nr.1 og dermed også ved tolkningen av Grunnloven 104 andre ledd. 35 Videre sies det at hensynet skal tillegges stor vekt det er ikke bare ett av flere momenter i en helhetsvurdering: Barnets interesser skal danne utgangspunktet, løftes spesielt frem og stå i forgrunnen. 36 Barnets rett til nødvendig beskyttelse og omsorg fremgår av konvensjonens artikkel 3 nr.2, som også pålegger statene å treffe alle egnede tiltak for å oppfylle denne forpliktelsen. Barnevernets tiltak, herunder hjelpetiltak, er sentrale virkemiddel for dette formål. Retten til beskyttelse og omsorg kan ses i sammenheng med barnets rett til beskyttelse mot alle former for overgrep etter barnekonvensjonen artikkel 19. Med overgrep menes ethvert fysisk eller psykisk overgrep, både alvorlig og mindre alvorlig, slik som mangler ved omsorgen som kan gi 32 33 34 35 36 Kjølbro (2007) side 555 Høstmælingen m.fl (2012) side 52 Rt.2015 side 93 avsnitt 63 Rt.2015 side 93 avsnitt 64 Rt.2015 side 93 avsnitt 65 8

grunnlag for hjelpetiltak etter barnevernloven 4-4. Også denne bestemmelsen pålegger statene å treffe alle egnede tiltak for å beskytte barnet, herunder tiltak rettet mot omsorgssvikt. At forebyggende beskyttelsestiltak, slik som hjelpetiltak, bør iverksettes av de ansvarlige stater følger av artikkel 19 nr.2. I lys av dette bør barnekonvensjonen artikkel 19 og artikkel 3 nr.2 få betydning for praktiseringen og tolkningen av reglene i barnevernloven 4-4. 37 Barnekonvensjonen artikkel 12 er den bestemmelsen som i størst grad anerkjenner barnet som et selvstendig og individuelt rettssubjekt. Etter artikkel 12 har barn som er i stand til å danne seg egne synspunkter en rett til fritt å gi uttrykk for disse i alle saker som vedrører barnet. Synspunktene skal tillegges behørig vekt i samsvar med barnets alder og modenhet. Også denne rettigheten uttrykkes i Grunnloven 104. I generell kommentar nr.12 presiseres det at konvensjonens artikkel 12 og artikkel 3 er komplementære, og at barnets beste som overordnet mål ikke kan respekteres fullt ut dersom ikke barnet gis en rett til å delta i egen sak. 38 Dette er viktig også når det vurderes om og eventuelt hvilke hjelpetiltak som skal iverksettes overfor et barn eller en familie. Videre stilles det krav til gjennomføringen av barnets rett til å bli hørt. 39 Artikkel 12 går ikke så langt som å gi barnet en rett til selvbestemmelse, på lik linje som at ingen andre av barnekonvensjonens artikler gir barnet en rett til å treffe beslutninger. 40 3.3 Sentrale artikler i menneskerettskonvensjonen Menneskerettighetskonvensjonen artikkel 8 regulerer retten til respekt for privatlivet og familielivet, en rett som gjelder både for foreldrene og for barnet. 41 Rettigheten er derimot ikke absolutt. Offentlige myndigheter kan gripe inn, men i følge artikkel 8 nr.2 må et slikt inngrep ha et legitimt formål og være nødvendig i et demokratisk samfunn. I tillegg må det være forholdsmessighet mellom formål og virkemiddel. Barnets beskyttelse etter menneskerettighetskonvensjonen artikkel 8 kommer til uttrykk både direkte og indirekte. Direkte i den forstand at barnet på lik linje med sine foreldre i kraft av sin integritet er underlagt en rett til respekt for sitt privatliv. Indirekte idet et barn kan bli tatt ut av sitt hjem dersom dette er nødvendig for å ivareta barnets interesser. 42 37 38 39 40 41 42 Stang (2007) side 417 Generell kommentar nr.12 avsnitt 74 Generell kommentar nr. 12 avsnitt 134 Høstmælingen m.fl (2012) side 91 Ved Grunnlovsreformen i 2014 ble rettigheten også presisert i Grl. 102, hvor det sies at enhver har rett til respekt for sitt privatliv og familieliv, sitt hjem og kommunikasjon Kilkelly (1999) side 170 9

Både barn og voksne er videre beskyttet av forbudet mot tortur, umenneskelig eller nedverdigende behandling etter menneskerettighetskonvensjonen artikkel 3. Denne rettigheten er absolutt og kan ikke fravikes. Barn som utsettes for eksempel for nedverdigende behandling under foreldrenes eller annen verges omsorg, har altså en absolutt rett til beskyttelse etter denne bestemmelsen. 10

4 Barneverntjenesten og barnevernloven 4.1 De grunnleggende prinsipper i barnevernsretten 4.1.1 Generelt om prinsippene Tradisjonelt har det vært tre hovedprinsipper som danner grunnlaget for barnevernets praksis i Norge; barnets beste, det biologiske prinsipp og det mildeste inngreps prinsipp. I senere tid har også barnets medvirkning blitt tillagt større betydning, særlig i vurderingen av hva som er barnets beste. 43 Legalitetsprinsippet tas også med som et grunnleggende prinsipp, siden (tvangs)tiltak fra det offentlige bare kan finne sted dersom det er lovhjemmel for dette. Bak reglene om tiltak etter barnevernloven finnes derfor grunnleggende verdier og prinsipper som setter menneskeverdet som overordnet hensyn og målestokk. 44 4.1.2 Barnets beste Etter barnevernloven 4-1 første ledd skal det legges avgjørende vekt på å finne tiltak som er til beste for barnet. Prinsippet presiserer hensynet til barnet foran hensynet til foreldrene, og skal være overordnet når barnevernet vurderer et tiltak, om vilkårene for å sette i gang tiltaket er tilstede, og ved vurderingen av om tiltaket skal iverksettes. Ved at barnevernet noen ganger ikke finner at vilkårene for å iverksette tiltaket er tilstede fordi foreldrene benytter seg av sin frihet til å takke nei til hjelpetiltak, kan det reises spørsmål ved om dette i den konkret sak er til barnets beste. Det å tildele barnet en rett til hjelpetiltak vil være med på å sørge for at hensynet til barnet blir tillagt avgjørende vekt der hvor barnets interesser trekker i en annen retning enn foreldrenes interesser. Barnets beste må imidlertid vurderes innenfor de rammene barnevernloven setter. Hensynet kan ikke alene begrunne et tiltak, legalitetsprinsippet setter her en skranke. 45 Barnets beste må ses i lys av at barnevernloven bygger på en presumsjon om at det har en selvstendig egenverdi for barnet å vokse opp hos sine biologiske foreldre. Bestemmelsene i 4-4 om at familiens problemer primært skal søkes løst i hjemmet illustrerer dette. Spørsmålet er om foreldrenes omsorgsevne er god nok, ikke om barnet får det bedre ved å vokse opp for eksempel i fosterhjem. 46 I tilknytning til vurderingen av om hva som er barnets beste skal det blant annet legges vekt på å gi barnet stabil og god voksenkontakt og kontinuitet i omsorgen jf. 4-1 første ledd, annet punktum. Departementet anså dette momentet 43 44 45 46 Prop. 106 L (2012-2013) side 81 NOU 2000:12 side 13 Lindboe (2012) side 46 Rt.1996 side 1203 side 1214 og Rt.1996 side 1684 side 1693 11

som så viktig at det fikk egen plass i lovbestemmelsen, noe som understreker betydningen av barnets kontakt med sine biologiske foreldre. 47 4.1.3 Det biologiske prinsipp Som nevnt har det formodningen for seg at det har stor egenverdi for barnet å vokse opp hos sin biologiske familie, også om det er visse mangler ved hjemmet. 48 Det biologiske prinsipp har dermed nær tilknytning til hensynet til barnets beste. Under lovforarbeidet med barnevernloven sluttet departementet seg til Sosiallovutvalgets uttalelser om at: Det er et grunnleggende prinsipp i vårt samfunn at foreldrene selv sørger for sine barn. Selv om det påvises svikt hos foreldrene i deres forhold til barna - kanskje problemer av alvorlig karakter - er utgangspunktet derfor at problemene primært bør søkes bedret ved hjelpetiltak. 49 Det biologiske prinsipp er ikke eksplisitt nevnt i noen av barnevernlovens bestemmelser, men kommer til uttrykk i dens forarbeider, utformingen av vilkårene og i rettspraksis. 50 Ved at adgangen til å pålegge hjelpetiltak i barnets biologiske hjem nå utvides, ivaretas også det biologiske prinsipp. Prinsippet har vært gjenstand for debatt. I NOU 2012:5 Bedre beskyttelse av barns utvikling ble prinsippet utredet av et ekspertutvalg. Det ble fremmet forslag om å innføre et nytt grunnleggende prinsipp kalt det utviklingsstøttede tilknytningsprinsipp. Utvalget ønsket at prinsippet skulle gis forrang foran det biologiske i saker hvor utvikling blir hindret av dårlig tilknytnings- og relasjonskvalitet. 51 Forslaget førte ikke frem. Regjeringen holdt fast ved at hensynet til barnets beste fortsatt fungerer som det overordnede prinsipp, men sa seg enig i at tilknytning og relasjon er viktige momenter i vurderingen av hva som er barnets beste. 52 4.1.4 Det mildeste inngreps prinsipp Bestemmelsen om hjelpetiltak i barnevernloven 4-4 uttrykker også det mildeste inngreps prinsipp sett i lys av både det biologiske prinsipp og at det er ansett som det beste for barnet å vokse opp hos sine biologiske foreldre. Prinsippet er gjennomgående for barnevernlovens system og oppbygging og går ut på at et inngripende tiltak ikke skal brukes dersom et mindre 47 48 49 50 51 52 Ot.prp.nr.44 (1991-1992) side 28 Lindboe (2012) side 46 Ot.prp.nr.44 (1991-1992) side 41 jf. NOU 1985: 18 side 157 NOU 2000: 12 side 180 NOU 2012: 5 side 86 Prop. 106 L (2012-2013) side 82 12

inngripende tiltak er tilstrekkelig for å oppnå tilfredsstillende omsorgssituasjon. Dersom frivillige hjelpetiltak i hjemmet kan avhjelpe situasjonen, skal ikke tiltak utenfor hjemmet pålegges ved tvang, siden hjelpetiltak i hjemmet anses som mindre inngripende enn tiltak utenfor hjemmet. Det er aldri adgang til å iverksette et mer inngripende tiltak enn nødvendig. 53 Prinsippet har således sammenheng med nødvendighetskravet og forholdsmessighetsprinsippet i menneskerettighetskonvensjonen artikkel 8 nr.2, siden barnevernstiltak vil være et inngrep i retten til respekt for familie- og privatlivet etter menneskerettighetskonvensjonen artikkel 8 nr.1. 54 Loven oppstiller imidlertid ingen krav om at hjelpetiltak skal være forsøkt. Det er nok at det er vurdert og ikke funnet tilstrekkelig. 4.1.5 Barnets medvirkning Barnets uttalerett uttrykkes for det første i barnevernloven 6-3 første ledd ved at et barn som er fylt 7 år, og yngre barn som er i stand til å danne seg egne synspunkter, skal informeres og gis anledning til å uttale seg før det tas avgjørelser i sak om barnet. I forbindelse med inkorporeringen av barnekonvensjonen ble aldersgrensen senket fra 12 år til 7 år for å synliggjøre og respektere barnets synspunkter i tråd med barnekonvensjonen artikkel 12. Etter 6-3 annet ledd kan et barn som har fylt 15 år oppnå selvstendige partsrettigheter. Til tross for bestemmelsen i barnevernloven 6-3, samt bestemmelsen i barnekonvensjonen artikkel 12 om barns uttalerett, har ikke barnets rett til deltakelse i praksis alltid blitt tilstrekkelig ivaretatt. 55 Av den grunn ønsket departementet å endre barnevernloven slik at den i større grad synliggjør konvensjonens mål og verdier. Barnets rett til medvirkning i alle prosesser som gjelder barnet ble derfor lovfestet i en overordnet bestemmelse uten aldersgrense i barnevernloven 4-1 annet ledd. 56 I følge denne skal barnet gis mulighet til medvirkning, og det skal tilrettelegges for samtaler med barnet. Plasseringen av barnets rett til medvirkning tydeliggjør at barnets meninger alltid må være med i barnets beste- vurderingen. 57 For at barnet skal kunne medvirke i egen sak, er det en forutsetning at barnet blir godt nok informert på en tydelig måte om avgjørelser som gjelder dem selv, og hvilke hensyn som har vært sentrale i vurderingen. Det er også viktig å tydeliggjøre at barnet ikke har noen plikt til å uttale seg. 58 Forslaget om å utvide adgangen til å pålegge hjelpetiltak er en oppfølging av blant annet 53 54 55 56 57 58 Lindboe (2012) side 24 Sandberg (2003) side 44 og 46 Prop. 106 L (2012-2013) side 131 Prop. 106 L (2012-2013) side 132 Prop. 106 L (2012-2013) side 10 Prop. 106 L (2012-2013) side 140 13

Prop.106 L (2012-2013) som styrket barnets rett til medvirkning. 59 Komiteen uttaler i forbindelse med dette at barnets rett til medvirkning er maktpåliggende både i forkant av vurderingen av å pålegge hjelpetiltak, underveis i vurderingen og i etterkant av at tiltaket iverksettes. 60 4.1.6 Legalitetsprinsippet I følge legalitetsprinsippet må offentlige inngrep i den privates rettssfære ha klar hjemmel i lov jf. Grunnloven 113. På barnevernsrettens område er prinsippet viktig siden flere av barnevernlovens tiltak er av svært inngripende karakter overfor foreldrene. Dette gjelder for eksempel pålegg av hjelpetiltak, siden det griper inn i foreldrenes rett til familie- og privatliv. Legalitetsprinsippet er relativt, slik at det kreves klarere hjemmel i lov jo mer inngripende tiltaket er. 61 En negativ definisjon av legalitetsprinsippet går ut på at alle bindende rettslige beslutninger krever et kompetansegrunnlag. 62 I dette ligger at tiltak fra det offentlige i noen tilfeller kan iverksettes på bakgrunn av den private autonomi. Ved frivillige hjelpetiltak overfor et barn eller en familie vil samtykke til dette fra foreldrene utgjøre et gyldig, rettslig kompetansegrunnlag i tillegg til lovens vilkår. Siden legalitetsprinsippet gjennom den demokratiske lov- vedtakelsen medfører forutsigbarhet for borgerne, hindrer vilkårlige avgjørelser og gir adgang til domstolskontroll, følger det at reglene bør gi minst mulig rom for skjønn, eller i det minste at det foreligger fast og konsekvent praksis på området. 63 Barnevernsretten skiller seg fra annen lovgivning. Generelt tas det i en konkret sak stilling til hvordan rettstilstanden er. I saker om barn er vurderingstemaene oftest barnets fremtidige livssituasjon. I tillegg åpner loven for stor grad av skjønn gjennom normer som barnets beste, nødvendig eller særlig behov. Dette gjør at tradisjonell rettssikkerhetstenking blir satt på spissen ved anvendelsen av barnevernloven. 64 Av hensyn til barnets interesser har det derfor hendt at Høyesterett har tolket barnevernlovens bestemmelser om vilkår utvidende. Sandberg illustrerer dette med praksis fra Høyesterett, og påpeker at legalitetsprinsippet på barnevernrettens område er relativt. 65 Barnets særegne stilling og store behov for rettsbeskyttelse medfører at prinsippet anvendes noe mindre strengt. 59 60 61 62 63 64 65 Innst.332 L (2014-2014) side 1 Innst.332 L (2014-2015) side 8 Sandberg (2003) side 37 Sandberg (2003) side 36 Lindboe (2012) side 44, Bendiksen og Haugli (2014) side 27 Bendiksen og Haugli (2014) side 27 Sandberg (2003) side 55-56 argumenterer for dette med bakgrunn i Høyesteretts vurderinger i avgjørelsene inntatt i Rt.1984 side 77, Rt.1984 side 289, Rt.1986 side 1189 og Rt.1987 side 805 hvor Høyesterett innfortolket et krav om at tilbakeføring av barnets omsorg ikke skal skje dersom det vil medføre en reell fare 14

4.2 Barnevernlovens formål Barnevernloven inneholder en overordnet todelt formålsparagraf i dens 1-1. I første strekpunkt uttrykkes barnevernets primære ansvar, som er å sikre at barn og unge som lever under forhold som kan skade deres helse og utvikling, får nødvendig hjelp og omsorg til rett tid. Barnevernets generelle, forebyggende ansvar finnes i 1-1 andre strekpunkt hvor formålet er å bidra til at barn og unge får trygge oppvekstsvilkår og er ytterligere presisert i lovens 3-1. 66 Foreldrenes primære ansvar for barnets omsorg uttrykkes i barneloven 30 og barnevernets ansvar inntrer der hvor foreldrene svikter i å gi barnet en tilfredsstillende omsorgssituasjon. Barnevernlovens kapittel 4 om særlige tiltak, herunder hjelpetiltak, omhandler hva som anses som nødvendig hjelp og omsorg. Når det gjelde situasjonen med at hjelpen fra barnevernet kommer for sent, vil utvidelsen av adgangen til å pålegge hjelpetiltak i følge departementet bidra til at barn og unge får nødvendig hjelp og omsorg til rett tid, i tråd med barnevernlovens formål. 67 Det er ingen tvil om at barnevernet etter flere av barnevernlovens regler er pålagt en plikt til å iverksette tiltak dersom vilkårene er tilstede, mer problematisk er det derimot om det kan utledes en selvstendig rett for barnet til tiltakene. 68 Lovens formål angir gjerne retningen, men ikke hvor langt man skal gå i å nå vedkommende mål. 69 Det å tildele barnet en selvstendig rett til hjelpetiltak vil kunne være et ytterligere steg i retningen av å gi barnet nødvendig hjelp til rett tid i tråd med lovens formål. 4.3 Hjelpetiltak for barn og familier etter 4-4 som i dag kan iverksettes ved samtykke fra foreldrene eller ved pålegg fra fylkesnemnda 4.3.1 Formålet med hjelpetiltak Hensynet bak bestemmelsen om hjelpetiltak er at foreldrene skal gis hjelp til å mestre det å gi barnet tilstrekkelig omsorg, et ønske som bygger på en tro om at hjelpetiltak vil virke forebyggende og forbedrende. 70 Barnevernloven 4-4 første ledd lyder: 66 67 68 69 70 for skadevirkninger av betydning på lengre sikt, et vilkår som med lignende ordlyd nå er kodifisert i barneverloven 4-21 Ofstad og Skar (2009) side 21 Prop.72 L (2014-2015) side 10 Ofstad og Skar (2009) side 19 Eckhoff (2001) side 105 Stang (2007) side 130. Det store flertall av tiltak som iverksettes av barneverntjenesten, er hjelpetiltak i eller utenfor hjemmet. I 2013 mottok 53.150 barn og unge tiltak fra barnevernet. Av disse utgjorde 83% hjelpetiltak, mens 17% innebar omsorgsovertakelse. Nesten 80% av hjelpetiltakene ble gjennomført i hjemmet jf. Prop.72 L (2014-2015) side 6 15

Barneverntjenesten skal bidra til å gi det enkelte barn gode levekår og utviklingsmuligheter ved råd, veiledning og hjelpetiltak. Hjelpetiltak skal ha som formål å bidra til positiv endring hos barnet eller i familien. Bestemmelsen i 4-4 første ledd er ment som en retningsgiver for 4-4 som helhet, og barnevernet kan ikke pålegges et ansvar for alle barn i kommunen etter denne. 71 Hjelpetiltakenes formål ble i 2013 understreket i første ledd, og har sammenheng med forslaget om den utvidede adgangen til å pålegge hjelpetiltak. 72 Presiseringen erstattet en tidligere ikke- uttømmende liste med eksempler på hjelpetiltak i annet ledd, med den begrunnelse at denne kunne virke begrensende på barnevernets valg av tiltak. 73 Det at tiltakene ble tatt ut fra bestemmelsen medfører ikke at tiltakene ikke lenger kan anvendes av barnevernet. De kan fortsatt brukes både isolert eller i kombinasjon med andre hjelpetiltak. 4.3.2 De ulike hjelpetiltakene For å nå formålet med hjelpetiltakene er det viktig med tiltak som styrker familiens ressurser, altså tiltak som retter seg direkte mot barnet, men også tiltak med det formål å bedre foreldrenes omsorgsevne. Støttekontakt, besøkshjem og tiltak som kan stimulere barnets fritidsaktivitet, som var eksplisitt nevnt i annet ledd, samt økonomisk støtte som tidligere ble regulert i tredje ledd, er eksempler på kompenserende tiltak som avhjelper den foreliggende omsorgssituasjon. Strukturerende tiltak som foreldreveiledning, vil på den annen side skape mer varige endringer for den fremtidige situasjonen. Parent Management Training og familieråd utgjør eksempler på disse. Fokuset ligger på å øke foreldreferdighetene ved å styrke deres kompetanse, utvikle samspill mellom barn og foreldre og gjøre de involverte rundt barnet ansvarlige. 74 En utvidet adgang til å pålegge ulike typer kompenserende og omsorgsendrende hjelpetiltak vil dermed kunne bidra til å oppnå formålet med hjelpetiltak, og styrke barnets rettsbeskyttelse. Per i dag kan opphold i barnehage, eller andre egnede dagtilbud og tilsyn pålegges etter tredje ledd: Fylkesnemnda kan om nødvendig beslutte at tiltak som opphold i barnehage eller andre egnede dagtilbud, skal settes i verk ved pålegg til foreldrene. Fylkesnemnda kan gi pålegg om tilsyn når vilkårene i 4-12 er tilstede. For barn som har vist alvorlige atferdsvansker jf. 4-24 første ledd, eller som er i ferd med å utvikle slike alvorlige atferdsvansker, kan fylkesnemnda vedta at foreldrestøttende tiltak som har som formål å redusere barnets atferdsvansker 71 72 73 74 Innst.O nr. 80 (1991-1992) side 16, Lindboe (2012) side 71 Innst.332 L (2014-2015) Utvidet adgang til å pålegge hjelpetiltak er en oppfølging av bla Prop.106 L (2012-2013) Endringer i barnevernloven Prop.106 L (2012-2013) side 148-149 Prop.106 L (2012-2013) side 148-149 16

kan gjennomføres uten barnet samtykke. Slike foreldrestøttende tiltak kan også gjennomføres uten barnets samtykke når tiltakene iverksettes som ledd i avslutningen av et institusjonsopphold med hjemmel i 4-24. Foreldrestøttende tiltak uten barnets samtykke kan ikke opprettholdes utover seks måneder fra fylkesnemndas vedtak. Både barnehage og tilsyn fantes også i den tidligere listen i annet ledd, og barnevernet har adgang til å iverksette disse med samtykke fra foreldrene dersom vilkårene i annet ledd er tilstede. I tredje ledd, siste punktum kan foreldrestøttende hjelpetiltak settes inn og rettes mot barn med alvorlige atferdsvansker. Dette tiltaket har liten sammenheng med lovendringen i 4-4 og vil derfor ikke bli nærmere behandlet. Etter fjerde ledd kan barnevernet også formidle plass til barnet utenfor hjemmet som hjelpetiltak. Bestemmelsen lyder: Når vilkårene i annet ledd er tilstede, og dersom behovene ikke kan løses ved andre hjelpetiltak, kan barneverntjenesten også formidle plass i fosterhjem, institusjon eller omsorgssenter for mindreårige. Hvis det må forutsettes at foreldrene i lengre tid ikke vil kunne gi barnet forsvarlig omsorg, bør det likevel vurderes om det med en gang skal vedas at barneverntjenesten skal overta omsorgen for barnet etter 4-12 første ledd, framfor frivillig plassering etter denne paragraf. Plassering utenfor hjemmet kan særlig være aktuelt ved forbigående sykdom eller vanskeligheter som kortvarige fengselsopphold eller kortvarige opphold på rusinstitusjon og belyser behovet for fleksibilitet. 75 Det oppstilles ingen tidsgrense for den frivillige plasseringen, men dersom det må forutsettes at foreldrene i lengre tid ikke vil kunne gi barnet forsvarlig omsorg, bør det likevel vurderes om det med en gang skal foretas en omsorgsovertakelse etter 4-12 første ledd, fremfor frivillig plassering. Tilknytningen mellom 4-4 og 4-12 blir belyst nedenfor. 76 4.3.3 Vilkår for frivillige hjelpetiltak 4.3.3.1 Lovfestede vilkår Hovedvilkåret for når barnevernet får en plikt til å iverksette hjelpetiltak følger av barnevernloven 4-4 annet ledd: Barneverntjenesten skal, når barnet på grunn av forholdene i hjemmet eller av andre grunner har særlig behov for det, sørge for å sette i verk hjelpetiltak for barnet og familien. 75 76 Ot.prp.nr.44 (1991-1992) side 33 Se punkt 6.4 17

I ordlyden særlig behov ligger at barnet må ha et behov utover det barn vanligvis har. Forhold i hjemmet kan ikke alene begrunne hjelpetiltak, de må medføre et særlig behov hos barnet. 77 Eksempler på dette kan være rus, sykdom, konflikter, eller økonomiske problemer i familien, eller at familien er ny i landet. Andre grunner som medfører et særlig behov kan for eksempel være sykdom hos barnet selv eller nedsatt funksjonsevne. 78 Loven gjelder for funksjonshemmede på lik line som for funksjonsfriske, idet et funksjonshemmet barn må ha et særlig behov utover det andre barn med funksjonshemninger har. 79 Det nærmere innholdet i når tiltaket bør iverksettes beror på skjønn. 80 Etter barnevernloven av 1953 var vilkårene for å iverksette hjelpetiltak de samme som for omsorgsovertakelse, og krevde altså at situasjonen måtte være alvorlig. Sosiallovutvalget mente at det ikke var heldig å stille et så strengt vilkår for hjelpetiltak. 81 Svakheten ved at barnevernet ikke kom inn i saken, eller kom for sent inn, ble søkt løst ved å lempe vilkåret for iverksetting av hjelpetiltak slik at de kunne iverksettes på et tidligere tidspunkt blant annet med det formål å forebygge omsorgsovertakelse. 82 For at frivillig plassering av barnet utenfor hjemmet skal kunne finne sted uttrykkes det eksplisitt at vilkårene i annet ledd må være tilstede, samt at behovene ikke kan løses ved andre hjelpetiltak. At vilkårene skjerpes henger sammen med det ekstraordinære tiltak plassering av barn utenfor hjemmet er. 83 4.3.3.2 Samtykkekravet Foruten de eksplisitte vilkår i lovteksten, må foreldrene samtykke til hjelpetiltak. At samtykke er en del av rettsgrunnlaget for vedtak om hjelpetiltak etter 4-4 annet ledd fremgår ikke direkte av ordlyden, men følger blant annet av forarbeidene. 84 Samtykkekravet fremkommer også av en antitetisk lesning av 4-4 tredje ledd. Fylkesnemnda er tillagt kompetansen til å fatte tvangsvedtak etter tredje ledd, ikke barneverntjenesten. Dette tilser at barneverntjenestens vedtak beror på frivillighet. Dersom barnet bor fast hos den ene, er det denne som må 77 78 79 80 81 82 83 84 Ot.prp.nr.44 (1991-1992) side 32 Bendiksen og Haugli (2014) side 204 Ofstad og Skar (2009) side 74 Ot.prp.nr.44 (1991-1992) side 32 NOU 1985:18 side 147 NOU 1985:18 side 28 Ot.prp.nr.44 (1991-1992) side 107 Ot.prp.nr.44 (1991-1992) side 31-33 18

samtykke til hjelpetiltaket, siden foreldre med foreldreansvar uten den daglige omsorg ikke har partsrettigheter etter forvaltningsloven 2. 85 I tilknytning til plassering av barnet utenfor hjemmet som hjelpetiltak, kan det problematiseres hvem av foreldrene som må samtykke. I følge juridisk teori er det tilstrekkelig også her at den med daglig omsorg samtykker til dette, så lenge tiltaket ikke direkte berører rettigheter den andre av foreldrene har etter forvaltningsloven 2, så som en etablert samværsrett. 86 Stang er uenig i dette, siden frivillig plassering utenfor hjemmet skiller seg fra hjelpetiltak i hjemmet ved at plasseringen griper inn i foreldreansvaret etter barneloven 30. 87 I følge henne vil manglende samtykke fra den andre med foreldreansvar, utgjøre tvangsvedtak overfor denne. 88 I alle tilfeller vil det være i tråd med alminnelige saksbehandlingsprinsipper at barneverntjenesten opplyser den andre av foreldrene om en plassering av barnet utenfor hjemmet. Dersom barnet et tildelt partsrettigheter etter barnevernloven 6-3 annet ledd kan det også selv samtykke. Foreligger ikke samtykke til hjelpetiltak etter annet ledd, kan hjelpetiltak heller ikke iverksettes. Det kan argumenteres for at lovverket beskytter foreldrene i så stor grad at barnevernet noen ganger forhindres i å iverksette det tiltaket som vil være det beste for barnet. Dette kan for eksempel skje ved at barnevernet henlegger en sak før hjelpetiltak i det hele tatt iverksettes, eller at tiltak som er iverksatt avsluttes fordi foreldrene trekker samtykket sitt tilbake. Det kan også hende at mildere tiltak enn det barnevernet mener at barnet har behov for iverksettes, dersom dette er et tiltak foreldrene er villige til å samtykke til. Den ytterste konsekvens er å reise sak for fylkesnemnda om omsorgsovertakelse. Det er fra flere hold uttrykt bekymring for dette siden situasjonen ofte ikke er alvorlig nok for sistnevnte, og resultatet blir at barnevernet og barnet må vente på at situasjonen tilspisser seg slik at barnevernet kan gripe inn. 89 Kravet om samtykke fra foreldrene er dermed med på å begrense muligheten for en selvstendig rett til hjelpetiltak for barnet. 4.3.4 Hjelpetiltak som i dag kan pålegges foreldrene 4.3.4.1 Barnehage eller andre egnede dagtilbud, eller tilsyn i hjemmet Det finnes en sammenheng mellom de sakene hvor barnevernet og barnet må vente på at situasjonen tilspisser seg og reglene om hjelpetiltak som kan pålegges mot foreldrenes vilje. Det kan reises spørsmål ved om de to hjelpetiltakene dette gjelder, er gode nok fra et barneret- 85 86 87 88 89 Lindboe (2012) side 73 Bendiksen og Haugli (2014) side 209, Lindboe (2012) side 79, Ofstad og Skar (2009) side 79 Stang (2007) side 386 Stang (2007) side 267 Se bla Barneombudet i Prop.72 L (2014-2015) side 8 19

tighetsperspektiv. Vilkåret for å pålegge foreldrene barnehage eller dagtilbud som for eksempel skolefritidsordning, er at det i tillegg til et særlig behov hos barnet, må være nødvendig med pålegg. Nødvendighetskravet retter seg først og fremst mot barnets situasjon, idet selve tiltaket må være nødvendig, men man kan også si at dette retter seg mot foreldrenes situasjon. I tråd med minste inngreps prinsipp skal tiltak bare pålegges foreldrene dersom dette er nødvendig fordi foreldrene ikke frivillig samtykker. 90 På den måten kan det hevdes at også vilkåret for tvangspålagte hjelpetiltak etter gjeldende rett i stor grad tar hensyn til foreldrenes vilje. I følge Lindboe innebærer neppe tilleggsvilkåret nødvendig noen realitet idet barnevernet vanskelig kan fremme sak for fylkesnemnda om unødvendig barnehageplass. Formålet må være at barnet har et særlig behov for barnehageplass, eller at det indirekte er best for barnet fordi foreldrene trenger avlastningen dette medfører. Det å pålegge for eksempel plass i skolefritidsordning for å observere barnet vil imidlertid være et utenforliggende hensyn, og i realiteten innebære tilsyn kamuflert som et nødvendig hjelpetiltak. 91 For at tilsyn i hjemmet skal kunne pålegges, må vilkårene for omsorgsovertakelse i 4-12 være tilstede. Dette skal gjenspeile alvorlighetsgraden idet tilsyn i hjemmet er et sterkt inngripende tiltak i retten til privat- og familielivet og utgjør tvang overfor foreldrene. Departementet presiserer også at dette generelt bør skje i forståelse mellom barnevernet og foreldrene. 92 Det skjerpede vilkår for å pålegge tilsyn er blitt kritisert for å være for strengt, med den konsekvens at tilsyn i praksis ikke benyttes. 93 Dersom vilkårene var mindre strenge slik at pålegg om tilsyn kan settes inn tidligere, ville det være mer egnet som et forebyggende tiltak mot omsorgsovertakelse. 94 Tiltak som barnehage, eller andre egnede dagtilbud, er eneste hjelpetiltak som kan pålegges etter 4-4 uten at de strenge vilkår i 4-12 må være tilstede. Siden det finnes et stort antall barn med problemer som ikke kan avhjelpes gjennom et dagtilbud, men med problemer som fortsatt ikke er så alvorlige at barnet må tas ut av hjemmet, kan det argumenteres for at lovverket på dette punkt ikke er godt nok sett fra barnets ståsted. Lavere terskel for pålegg av hjelpetiltak, og en utvidelse av ulike typer hjelpetiltak, vil kunne bidra til å gi barnet den nødvendige rettsbeskyttelse. 90 91 92 93 94 Stang (2007) side 242 Lindboe (2012) side 76 Ot.prp.nr.44 (1991-1992) side 33 Stang (2007) side 263, i Prop.72 L (2014-2015) side 6 påpekes også at adgangen til å pålegge hjelpetiltak i dag er snever, og at pålegg av tiltak som barnehage eller tilsyn i praksis er lite brukt. I 2012 ble det fattet fem vedtak om pålegg av hjelpetiltak i fylkesnemnda, i 2013 var antallet vedtak to NOU 2012:5 side 56 20