Mottakere ifølge liste Saksbehandler: Linn Håland Vetaas Telefon: Seksjon: Tildelingsseksjonen Vår referanse: 15/17766 Deres referanse: Vår dato: 09.05.2016 Deres dato: Att: NORWAY ROYAL SALMON FINNMARK AS 990970602 - ENDELIG AVGJØRELSE AV KLAGE VEDRØRENDE LOKALITENE 10794 MORTENSNES OG 10811 ELVA Vi viser til Deres klage datert 14. oktober 2015 på Finnmark fylkeskommune sitt vedtak av 25. september 2015. I det påklagde vedtaket fikk NRS Finnmark AS (heretter klager) tillatelse til utvidelse av biomassen med 1800 tonn MTB, til totalt 5400 tonn MTB på lokalitet 10794 Mortensnes. Det ble stilt som vilkår for utvidelsen at tillatelsen på lokalitet 10811 Elva skulle opphøre innen 1. oktober 2017. Det er under 4 km mellom lokalitetene. Klager er part i saken, og har dermed klagerett, jf. forvaltningsloven 28 første ledd. Det tas høyde for vanlig postgang, og klagen anses derfor rettidig, jf. forvaltningsloven 29 første ledd. Fiskeridirektoratet har avgjort klagen i andre instans. 1. Vedtak Fiskeridirektoratet omgjør delvis Finnmark fylkeskommune sitt vedtak av 25. september 2015, ved at vilkåret om tilbaketrekking av lokalitet 10811 Elva oppheves. Bakgrunnen er at Finnmark fylkeskommunen ikke hadde hjemmel til å stille vilkår om tilbaketrekking av lokalitet 10811 Elva. NRS Finnmark får etter dette tillatelse til utvidelse av biomasse på lokalitet 10794 Mortensnes til totalt 5400 tonn MTB og lokalitet 10811 Elva opprettholdes pålydende 1800 tonn MTB. Postadresse: Postboks 185 Sentrum 5804 BERGEN Besøksadresse: Telefon: 03495 Telefaks: 55238090 Organisasjonsnr: 971 203 420 E-postadresse: postmottak@fiskeridir.no Internett: www.fiskeridir.no
2. Bakgrunn Klager søkte 11. november 2014 om biomasseøkning på 3600 tonn MTB på lokalitet 10794 Mortensnes. Daværende tillatelse var på 3600 tonn, slik at total biomasse etter endring ville bli 7200 tonn MTB. Under supplerende opplysninger i søknaden punkt 5, var det vist til at klager hadde 14 matfiskkonsesjoner for laks, ørret og regnbueørret i Finnmark. Det var også opplyst at klager hadde tilgang til 12 lokaliteter, hvorav 4 var midlertidige. Klager hadde i tillegg fått tilsagn på 5 grønne konsesjoner, men endelig tildeling var enda ikke avklart. Videre fremgikk at: «Med tanke på fiskevelferd, produksjon samt smittebegrensning av sykdommer og parasitter, er det fordel med utsett ett utsett på en og samme lokalitet. Dersom vi får innvilget MTB-utvidelse, vil lokalitet 10811 Elva (MTB-1800) trekkes tilbake. Den totale belastningen i området vil da kun økes med 1800 tonn.» Finnmark fylkeskommune besluttet ved brev datert 5. januar 2015 at det ikke skulle gjennomføres konsekvensutredning etter plan og bygningsloven, og søknaden ble oversendt Alta kommune for offentlig utlegging og behandling. Alta kommune mottok syv uttalelser/innspill, hvorav flere var negative til den omsøkte utvidelsen. Flere ba også om at det ble foretatt konsekvensutredning, og det ble stilt spørsmål ved undersøkelsene som var vedlagt søknaden. Formannskapet i kommunen fattet 6. mai 2015 vedtak om å anbefale økt MTB fra 3600 tonn til 7200 tonn i samsvar med kommuneplanens arealdel. Videre fremgikk det at Alta kommune aksepterte de omsøkte biomasseendringene, med basis i forutsetningen om at lokaliteten skulle drives med grønne konsesjoner og at lokaliteten Elva skulle trekkes tilbake. Kystverket gav sektortillatelse til biomasseendring ved brev datert 4. juni 2015, med henvisning til vilkår og vurdering i tidligere tillatelse til endring av areal og plassering av anlegget, av 27. juni 2014. Fylkesmannens miljøvernavdeling i Finnmark gav sin uttalelse i brev av 19. juni 2015. Det ble vist til at søknaden forutsatte at lokalitet 10811 Elva ble trukket tilbake, og at det i forhold til daværende situasjon var snakk om å øke biomassen i området med 1800 tonn. Videre fremgikk at: 2
«Fylkesmannen er positiv til en utvidelse med 1800 tonn ettersom lokaliteten 10811 Elva trekkes tilbake, men fraråder en ytterligere utvidelse med 1800 tonn til totalt 7200 tonn av hensyn til anadrom laksefisk.» Ved brev datert 16. juni 2015 gav Fylkesmannen i Finnmark utslippstillatelse for lokaliteten Mortensnes. Maksimal tillatt biomasse på lokaliteten ble satt til 5 400 tonn MTB, jf. lov om vern mot forurensninger og om avfall av 13. mars 1981 nr. 6 (forurensningsloven) 11 og 16. Det var vist til søknaden, og at klager hadde planlagt å fase ut nabolokaliteten Elva dersom søknaden ble innvilget. Det ble imidlertid ikke stilt som vilkår for utslippstillatelsen at klager skulle oppgi lokalitet 10811 Elva, jf. tillatelsens vedlegg 1. Med henvisning til tilstanden i fjernsonen, og usikkerhet knyttet til hvorvidt tilstanden var forringet av utslippene, la Fylkesmannen til grunn at det var behov for utvidet overvåkning. Det fremgikk at «[u]sikkerheten er så stor at det vil være uforsvarlig å tillate den omsøkte økningen i utslippets størrelse». Den omsøkte endringen i biomasse kunne bare tillates dersom det var sannsynliggjort at tilstanden i fjernsonen ikke ble dårligere enn god som følge av økningen i utslipp, og at den økologiske tilstanden i vannforekomsten ikke ville forringes. Det fremgikk at «det kan tillates en utvidelse på 1 800 tonn, med vilkår om utvidet overvåkning som gjør det mulig å avdekke eventuelle uakseptable effekter av forurensning». Videre fremgikk det at det kunne «finnes rom for en ytterligere utvidelse» dersom overvåkningen dokumenterte stabile og akseptable miljøforhold. Mattilsynet region nord gav 2. juli 2015 tillatelse til biomasseøkning ved lokaliteten 10794 Mortensnes. Utvidelse av biomasse til 7200 tonn ble akseptert på tre vilkår, herunder blant annet at lokaliteten 10811 Elva måtte leveres inn. Klager sendte 9. juli 2015 en e-post til Mattilsynet, hvor det med henvisning til Fylkesmannens utslippstillatelse, og at denne ikke ville bli påklaget, ble stilt spørsmål om vilkåret om tilbaketrekking av lokalitet 10811 Elva også gjaldt ved utvidelse til 5400 tonn på lokalitet Mortensnes. Dette ble senere avklart å være en klage på vilkåret om innlevering av lokaliteten Elva. I vedtak datert 31. august 2015 gav Mattilsynet region nord klager delvis medhold i klagen, og gav på nærmere vilkår tillatelse til en utvidelse av MTB til 5400 på lokaliteten 10794 Mortensnes, uten krav om innlevering av lokalitet 10811 Elva. Fiskeridirektoratet region Finnmark gav uttalelse i saken ved brev datert 3. juli 2015. Det ble fremhevet som positivt at klager hadde foreslått å trekke tilbake lokalitet 10811 Elva dersom søknaden ble innvilget. Blant annet fremgikk det at «[e]tter vår syn vil en tillatelse til biomasseøkning på Mortensnes redusere risikoen for rømming fordi virksomheten da slipper å flytte fisk til andre lokaliteter i like stor grad som i dag.» 3
Finnmark fylkeskommune fattet 25. september 2015 vedtak om tillatelse til akvakultur av matfisk av laks, ørret og regnbueørret i sjøvann på lokalitet 10794 Mortensnes, med maksimal tillatt biomasse på 5400 tonn. Dette innebærer en biomasseøkning på 1800 tonn på lokaliteten. Det ble satt som vilkår for tillatelsen at lokalitet 10811 Elva måtte «oppgis» innen 1.oktober 2017. Det ble vist til tillatelsene fra sektormyndighetene, og det fremgikk at det ble vektlagt at søkers behov for økt biomasse var vesentlige endret. Videre fremgikk: «Finnmark fylkeskommune viser til at forutsetningen om tilbaketrekking av lokalitet 10811 Elva har hatt avgjørende betydning for saksbehandling og mottatte høringssvar. Med bakgrunn i selskapets situasjon i dag som følge av uforutsette hendelser åpnes det likevel for at selskapet kan få disponere Elva i en begrenset periode på to år regnet fra vedtaksdato, og frem til 1.10.2017.» Klager sendte ved brev datert 14. oktober 2015 klage på vilkåret om tilbaketrekking av lokalitet 10811 Elva. Finnmark fylkeskommune oppretthold vedtaket, og sendte saken over til Fiskeridirektoratet for behandling i andre instans, ved brev datert 21. november 2015. Fiskeridirektoratet har i relasjon til klagesaken i 2. instans mottatt innspill fra Alta Laksefiskeri IS, på e-post av 2. desember 2015, som var bekymret for lokalitet 10794 Mortensnes. Fiskeridirektoratet forstår innspillet på den måten at det gis støtte til fylkeskommunens vedtak, og at dette ikke er å anse som en klage. Det fremgikk av innspillet at det var ønsket at Fiskeridirektoratet også skulle støtte fylkeskommunen sitt syn, og at man eventuelt fikk komme tilbake til spørsmålet om økning av biomassen når evalueringen av grensen for Nasjonal Laksefjord var ferdig. 2. Klagen Klager påklager vilkåret om innlevering av lokalitet 10811 Elva innen 30. oktober 2017. Det vises til at det var en forutsetning for forslaget om tilbaketrekking av lokalitet 10811 Elva, at lokalitet 10794 Mortensnes fikk utvidet biomassen til 7200 tonn. Vilkåret om tilbaketrekking av lokalitet 10811 Elva innebærer ingen endring i samlet biomasse i området for klager. Utgangspunktet for søknaden var at klager hadde fått grønne tillatelser, noe som på sikt innebærer en 36 % økning i maksimalt tillatt biomasse på selskapsnivå. I tillegg vises det til at ingen av sektormyndighetene krever innlevering av lokalitet ved maksimalt tillatt biomasse på 5400 tonn. 4
Klager foreslår at vilkåret endres til at dersom det gis biomasseutvidelse i Alta kommune tilsvarende minimum 1800 tonn, fordelt på en eller flere av lokalitetene, skal lokalitet 10811 Elva leveres inn. 3. Rettslig grunnlag for vurdering av klagen Forskrift om tillatelse til akvakultur for laks, ørret og regnbueørret (laksetildelingsforskriften) er gitt i medhold av akvakulturloven. Det følger av 29 første ledd at en lokalitet ikke kan benyttes «uten at det foreligger klarering av lokaliteten». Det må innhentes ny klarering ved utvidelse av biomasse på lokalitet, jf. laksetildelingsforskriften 29 andre ledd. De generelle vilkårene for klarering av lokalitet følger av laksetildelingsforskriften 30, hvor det fremgår at: «Lokalitet for akvakultur kan klareres dersom a) det er miljømessig forsvarlig; b) det er foretatt en avveining av arealinteresser, med særlig vekt på 1. søkers behov for areal til planlagt akvakultur, 2. alternativ bruk av området til annen akvakultur, 3. annen bruk av området, og 4. verneinteresser som ikke omfattes av bokstav d, herunder vedtak om vern etter lov 29. mai 1981 nr. 38 om viltet; c) det er gitt tillatelser som kreves etter 1. lov 19. desember 2003 nr. 124 om matproduksjon og mattrygghet mv., 2. lov 13. mars 1981 nr. 6 om vern mot forurensninger og om avfall, 3. lov 17. april 2009 nr. 19 om havner og farvann, og 4. lov 24. november 2000 nr. 82 om vassdrag og grunnvann; og d) det ikke er i strid med 1. vedtatte arealplaner etter plan- og bygningsloven 14. juni 1985 nr. 77, 2. vedtatte vernetiltak etter kapittel V i lov 19. juni 2009 nr. 100 om forvaltning av naturens mangfold, eller 3. vedtatte vernetiltak etter lov 9. juni 1978 nr. 50 om kulturminner.» Det følger av lov om akvakultur (akvakulturloven) av 1. juni 2006 9, om endring og tilbaketrekking av akvakulturtillatelse, at: «Departementet kan endre eller trekke tilbake akvakulturtillatelsen: a) dersom dette er nødvendig ut fra hensynet til miljøet, b) dersom vesentlige forutsetninger som ligger til grunn for tillatelsen er endret, c) ved grov eller gjentatt overtredelse av bestemmelser gitt i eller i medhold av denne loven, d) dersom tillatelsen ikke benyttes eller bare benyttes i begrenset grad, eller e) dersom en eller flere nødvendige tillatelser gitt i medhold av lovene nevnt i 6 første ledd bokstav d er bortfalt. 5
Endring og tilbaketrekking av tillatelse etter første ledd kan gjøres tidsbegrenset. Tidsbegrenset endring og tilbaketrekking kan gjøres betinget av at bestemte forhold utbedres eller endres. Departementet kan i forskrift gi nærmere bestemmelser om endring og tilbaketrekking av akvakulturtillatelser.» Videre følger det av laksetildelingsforskriften 38 at: «Fiskeridirektoratet kan trekke tilbake en akvakulturtillatelse eller lokalitetsklarering dersom det innen to år etter vedtak ikke er etablert virksomhet med mer en tredjedel av tillatt biomasse. Det samme gjelder dersom det senere ikke har vært virksomhet som overstiger en tredjedel av det tillatte i en periode på to år. Unntatt er tillatelse eller lokalitet som ikke er blitt benyttet i to år på grunn av pålagt brakklegging av lokaliteten. Denne kan trekkes tilbake dersom den i henhold til godkjent driftsplan ikke skal benyttes etter denne toårsperioden. Tilsagn om tillatelse kan trekkes tilbake dersom tilsagnshaver ikke har sendt inn søknad eller melding etter kapittel 7 om klarering av lokalitet for akvakultur innen seks måneder fra tilsagnsdato. Overføring av tillatelse, overføring av tilsagn om tillatelse eller klarering av lokalitet til ny innehaver medfører ikke fristavbrudd etter denne paragrafen.» 4. Fiskeridirektoratets vurdering Fiskeridirektoratet har som klageinstans myndighet til å prøve alle sider av saken, og kan under denne prøvingen ta hensyn til nye omstendigheter. Synspunkt fra klageren skal vurderes, men Fiskeridirektoratet kan også ta opp forhold som ikke blir nevnt av denne, jf. forvaltningsloven 34 annet ledd, første og annet punktum. Finnmark fylkeskommune har i det foreliggende tilfellet gitt tillatelse til en biomasseøkning på 1800 tonn ved lokalitet 10794 Mortensnes, som innebærer en total maksimal biomasse på 5400 tonn. Klager søkte opprinnelig om utvidelse av biomassen til 7200 tonn, men Fylkesmannen i Finnmark har kun gitt utslippstillatelse tilsvarende 5400 tonn. Fylkeskommunens vedtak er i samsvar med Fylkesmannens utslippstillatelse, og Fylkesmannens vedtak om utslippstillatelse er heller ikke påklaget av klager. Spørsmålet er imidlertid om Finnmark fylkeskommune også kunne stille som vilkår for biomasseutvidelsen på lokalitet 10794 Mortensnes, at lokalitet 10811 Elva (biomasse på 1800 tonn MTB) skulle oppgis innen 1. oktober 2017. Fylkeskommunen anser vilkåret for ikke å være vilkårlig, fordi det er klager selv som har fremmet vilkåret, og fordi tilbaketrekking av Elva har vært med både i 6
vurderingen om konsekvensutredning, og ved endelig avgjørelse. Vilkåret har derfor vært formidlet gjennom hele saksbehandlingsprosessen, både til sektormyndigheter, lokaliseringskommunen og gjennom offentlig utlysning. Det vises også til at samtlige uttalelser og vedtak enten har nevnt forutsetningen om innløsning av 10811 Elva, eller begrunnet en positiv uttalelse konkret med dette. Etter Fiskeridirektoratets syn innebærer vilkåret reelt sett en tilbaketrekning av lokalitet 10811 Elva. Dette endres ikke av at klager ble gitt en overgangsperiode på to år før lokaliteten må avvikles, eller at videre utvidelse av lokalitet 10794 Mortensnes ikke er utelukket på et senere tidspunkt, slik Fylkesmannen har åpnet for. Det følger av akvakulturloven 9 første ledd at myndigheten til endring og tilbaketrekking av akvakulturtillatelser er lagt til departementet, og videre at dette forutsetter oppfyllelse av et av de alternative vilkårene i bokstav a) til e). Myndigheten etter loven ble delegert fra departementet til Fiskeridirektoratet (sentralt) ved brev av 19. januar 2005, og ble ved brev av 8. februar 2011 myndigheten etter 9 a, b og e delegert videre til Fiskeridirektoratets regionkontor. Videre følger det av laksetildelingsforskriften 38 at Fiskeridirektoratet har myndighet til tilbaketrekking av tillatelse og lokalitet ved passivitet. Fylkeskommunen har dermed i utgangspunktet ikke myndighet til å stille vilkår om tilbaketrekking av lokaliteter ved behandling av søknader om lokalitetsklarering. I praksis er det imidlertid åpnet for slik tilbaketrekking, dersom det foreligger samtykke fra oppdretter, se redegjørelse i vår sak 14/8954, hvor det blant annet fremgår at: «Det er også Fiskeridirektoratet sentralt eller regionalt som foretar sletting av tillatelser eller lokaliteter etter anmodning fra oppdretter, med mindre oppdretter skriftlig har sagt fra seg lokaliteten i forbindelse med søknad om ny lokalitet da kan fylkeskommunen foreta sletting.» I det foreliggende tilfellet var det angitt i søknaden at klager ville trekke tilbake lokalitet 10811 Elva dersom maksimalt tillatt biomasse ble utvidet. Imidlertid fremgår det klart av søknaden at dette bygger på en forutsetning om at total biomasse i området øker med 1800 tonn. Dette fremgår også klart av klagers klage på Mattilsynets vedtak, og støttes ytterligere ved at det implisitt fremgår av søknaden at klager har behov for økt kapasitet. Tidligere kapasitet har vært 3600 tonn MTB på lokalitet 10794 Mortensnes og 1800 tonn MTB på lokalitet 10811 Elva. Fylkeskommunens vedtak om utvidelse av 10794 Mortensnes til 5400 tonn MTB mot innlevering av lokalitet 10811 Elva, innebærer ingen endring i klagers samlede maksimalt tillatte biomasse for de to lokalitetene. 7
Etter Fiskeridirektoratets syn, kan klager på denne bakgrunn ikke anses for å ha samtykket til tilbaketrekking av lokalitet 10811 Elva, også for tilfellet at maksimalt tillatt biomasse på lokalitet 10794 Mortensnes kun ble utvidet til 5400 tonn. Finnmark fylkeskommune hadde etter dette ikke hjemmel til å stille vilkår om tilbaketrekking av lokalitet 10811 Elva. På dette punkt er vedtaket derfor ugyldig etter alminnelige forvaltningsrettslige prinsipper. Fiskeridirektoratet har for øvrig heller ikke holdepunkter for at vilkårene for tilbaketrekking etter er oppfylt når det gjelder lokalitet 10811 Elva, jf. akvakulturloven 9 og laksetildelingsforskriften 38. Finnmark fylkeskommune har anført at «[v]edtakets vilkår kan ikke endres uten at det foreligger en ny saksbehandling hvor de berørte får mulighet til å avgi innspill basert på korrekte opplysninger.» Fiskeridirektoratet er ikke enig med fylkeskommunen på dette punkt. Saksbehandlingen har skjedd på bakgrunn av den opprinnelige søknaden, hvor den mest nærliggende forståelsen er at forslaget om tilbaketrekking av lokalitet 10811 Elva var betinget av at søknaden innvilges i sin helhet. Det er derfor ikke kommet nye opplysninger i saken som gjør ny saksbehandling nødvendig. Utslippstillatelsen fra fylkesmannen legger avgjørende føringer for klarering av lokaliteten, jf. laksetildelingsforskriften 30 første ledd bokstav c) nummer 2. I relasjon til Fylkesmannens bekymringer knyttet til ytterligere biomasseutvidelse, finner Fiskeridirektoratet likevel grunn til å understreke at Fiskeridirektoratets regionkontor vil ivareta miljøovervåkning i driftsfasen, jf. forskrift om drift av akvakulturanlegg (akvakulturdriftsforskriften) 35 og 36. Saken er nå ferdig behandlet i forvaltningen, og kan ikke påklages videre, jf. forvaltningsloven 28 tredje ledd. Med hilsen Anne Osland konstituert seksjonssjef Linn Håland Vetaas seniorrådgiver Brevet er godkjent elektronisk og sendes uten underskrift 8
9
Mottakerliste: Finnmark fylkeskommune Fylkeshuset 9815 VADSØ NRS Finnmark AS Kopi til: Alta kommune Pb 1403 9506 ALTA Alta Laksefiskeri Interessentskap Forvaltningsseksjonen i region Postboks 185 5804 BERGEN Nord Sentrum Fylkesmannen i Finnmark Statens hus 9815 VADSØ Kviby og Leirbotn Bygdelag Kystverket Troms og Finnmark Postboks 1502 6025 ÅLESUND Mattilsynet Region Nord Postboks 383 2381 BRUMUNDDAL NRS Finnmark AS Postboks 1154 9504 ALTA Sametinget Àvjovàrgeaidnu 50 9730 KARASJOK 10