Omgjøring av vedtak - nytt vedtak NVEs vurdering i klage på tilknytningsvilkår

vassdrags- og energ idirektorat aenorgesn V Troms Kraft Nett AS 9291 TROMSØ Vår dato: 04 FEB2014 Vår ref.: NVE 201301315-1tetn/tand Arkiv: 610 Deres dato: Deres ref.: Saksbehandler: Tonje Merete Andresen Omgjøring av vedtak - nytt vedtak NVEs vurdering i klage på tilknytningsvilkår NVE viser til brev av 30, august 2013 fra Troms Kraft Nett AS med oppfølging av NVEs vedtak av 24. juni 2013 i forbindelse med klage fra Blåfall AS angående praktisering av tilknytningsplikten i energiloven 3-4 og nærmere definerte vilkår i energilovforskriften 4-4 bokstav d). NVE har på bakgrunn av brevet fra Troms Kraft Nett AS valgt å vurdere vedtaket på nytt, og omgjør med hjemmel i forvaltningsloven 35 vedtaket av 24. juni 2013. NVE fatter vedtak om at TKNs tilknytningspraksis er i strid med konsesjonærens plikt til å sørge for markedsadgang for alle som etterspor nettjenester til ikke-diskriminerende og objektive vilkår jf. energilovforskriften 4-4 bokstav d). Dette vedtaket erstatter vedtaket av 24. juni 2013. Bakgrunn for saken Blåfalls klage NVE viser til brev av 14. februar 2013 hvor Blåfall AS klager på Troms Kraft Nett (TKN) sin praksis med tilknytning av småkraftverk. Blåfall har fått konsesjon til et kraftverk i TKN sitt konsesjonsområde. Da Blåfall tok kontakt med TKN høsten 2012 fikk de beskjed om at ledig kapasitet i eksisterende nett var gitt til to andre aktører, Norsk Miljøkraft FOU AS (NMK) og Flumill. Blåfall er blitt tilbudt en midlertidig tilknytningsavtale med produksjonsbegrensninger inntil en ny 132kV linje vil bli bygget våren 2015 som vil gi tilstrekkelig kapasitet til alle kraftprodusentene. Produksjonsbegrensningen innebærer at Blåfall frem til 2015 ikke er garantert nettilgang, men kan produsere kraft når de andre aktørene ikke opptar den ledige kapasiteten. Avtalen vil bli annullert dersom Blåfall ikke har startet anleggsvirksomhet innen 01.mai 2014. Dersom bygningsarbeidene påbegynnes innen fristen, men ikke kan ferdigstilles innen 01.mai 2016 vil avtalen også annulleres. Utkastet til tilknytningsavtalen er datert 14.februar 2013, og Blåfalls tilknytningsavtale er dermed i utgangspunktet gitt varighet i litt over ett år. Blåfall påpeker at tilknytningsavtalen med NMK innebærer en reservasjon av nettkapasitet med en varighet på over tre år, noe Blåfall mener er urimelig lang tid. Det klages også på at ledig kapasitet E-post: nve@nve.no, Postboks 5091, Majorstuen, 0301 OSLO, Telefory 09575, Intemett: www.nve.no Org.nr.: NO 970 205 039 MVA Bankkonto 7694 05 08971 Hovedkontor. Region Midt-Norge Region Nord Region Sør Region Vest Region Øst MiddeIthunsgate 29 :. Vestre Rosten 81 Kongens gate 14-18 l' Anton Jenssensgate 7 Naustdalsvn. 1B Vangsveien 73 Postboks 5091, Majorstuen 1 7075 TILLER I 8514 NARVIK ' Postboks 2124 Postboks 53 Postboks 4223 0301 OSLO, 3103 TØNSBERG 6801 FØRDE 2307 HAMAR

Side 2 holdes av til vindkraft som kanskje aldri blir realisert, samtidig som Blåfall har et småkraftprosjekt klart til utbygging. Vedtaket av 24.06.2013 NVE sendte ut varsel 6. mars 2013 om at det på bakgrunn av Blåfalls klage ville bli vurdert om TKN hadde en praksis som var i strid med energilovforskriften(enf) 4-4 bokstav d) om lik markedsadgang for alle som etterspør nettjenester. I brevet ba NVE om at TKN redegjorde for klagepunktene fra Blåfall. Spesielt ble det bedt om en nænnere beskrivelse av praksis ved fordeling av ledig kapasitet ved tilknytning av nye kraftprodusenter. TKN ga sin redegjørelse til NVE i brev av 18. april 2013. TKN opplyser at de forholder seg til køprinsippet som beskrives på NVEs internettsider, der den som først får avklart sitt tilknytningsforhold er den som først far tilknytte seg nettet. TKN opplyser at når en aktør ønsker tilknytning kan det tegnes en tilknytningsavtale der utbygger har en frist på ett år på å igangsette anleggsarbeidet. Dersom fristen ikke overholdes annulleres avtalen, mens dersom anleggsarbeidet har startet innen ett år får utbygger en ny frist på ytterligere to år til å fullføre anlegget og klargjøre for tilknytning. Avtalen om reservasjon av nettkapasitet annulleres dersom fristen ikke overholdes. Utbygger har dermed totalt en frist på tre år til å tilknytte anlegget fra tidspunktet tilknytningsavtalen undertegnes. TKN viser til vedlagt avtale med Flumill AS hvor disse tilknytningsvilkårene er beskrevet. TKN opplyser om at avtalen med Flumill har frist til utgangen av 2013 for oppstart av anleggsarbeider, og frist for ferdigstillelse av anlegget innen utgangen av 2015. TKN mener at fristene ikke er for lange og at avtalen er i henhold til enf 4-4 bokstav d) og NVEs retningslinjer. Det understrekes at det kan være praktiske eller rettslige utfordringer, samt usikkerhet rundt tilknytning og bygging av kraftverket, som gir utbygger et behov for noe tid til å fullføre utbygging og tilknytning. TKN skriver videre at avtalen med NMK ikke har noen tidsbegrensing. Årsaken er at det fra tidligere har vært vindmølle tilknyttet nettet og at avtalen fra den tid er tilpasset nye vindmøller. NMK har en anleggskonsesjon som varer ut 2015. Reservasjonen av nettkapasiteten faller derfor bort hvis ikke anlegget er ferdigstilt innen denne fristen. Blåfall kommenterte TKNs redegjørelse til NVE den 30. april 2013 hvor det anføres at NMK har fatt reservere kapasitet i 11 år, basert på anleggskonsesjon fra 2002 for tre vindturbiner, hvorav én ble tilknyttet, som nå er ute av drift. Når det gjelder avtalen med Flumill skriver Blåfall at Flumill har fått en frist til å starte anleggsarbeider som overgår ett år (ett år og åtte måneder), basert på datoene som oppgis i tilknytningsavtalen. NVE fattet vedtak den 24. juni 2013 hvor det ble slått fast at det ikke ble funnet grunnlag for å hevde at Troms Kraft Nett AS sin tilknytningspraksis var i strid med energilovsforskriften 4-4 bokstav d). Dette vedtaket var imidlertid betinget av at Troms Kraft Nett AS kunne redegjøre for kriteriene som ble lagt til grunn når Flumill ble gitt lengre reservasjon av nettkapasitet enn ett år. - dokumentere ovenfor NVE at det foreligger en plan for ferdigstillelse for NMKs anlegg som innebærer en tidsbegrenset reservasjon av nettet.

Side 3 Begrunnelse for omgjøringsvedtaket Innlednin2 Vedtaket av 24. juni 2013 ble truffet på betingelse av at Troms Kraft Nett kunne dokumentere at det var lagt til grunn kriterier som sikret ikke-diskriminerende og objektiv behandling i forbindelse med tilknytning og reservasjon av nettkapasitet. NVE mottok TKNs dokumentasjon i brev av 30. august 2013. NVE har på bakgrunn av TKNs oppfølging i brev av 30. august 2013 vurdert vedtaket på nytt. Den dokumentasjon som nå er fremlagt viser etter NVEs vurdering at ikke-diskriminerende og objektiv behandling av alle aktørene ikke er tilstrekkelig ivaretatt av TKN, noe som medfører at vedtaket av 24. juni 2013 ikke kan opprettholdes. Nye opplysninger om faktiske forhold i saken tilsier at vedtaket bør omgjøres både på grunnlag av forvaltningsloven (fv1) 35 første ledd bokstav c) og den ulovfestede omgjøringsadgangen. Nve omilvsninzer om faktiske forhold Informasjon om tilknytningsavtalen med Flumill TKN opplyser om at Flumill har en tilknytningsavtale med varighet ut 2013. Som det fremgår av Flumills tilknytningsavtale, som var vedlagt TKNs redegjørelse av 18.04.2013, ble denne inngått 7. mai 2012. Dersom Flumill ikke har startet anleggsarbeider ila. årsskiftet 2013/2014 vil avtalen annulleres, og frist for oppstart med anleggsarbeider før avtalen annulleres blir dermed ett år og åtte måneder. TKN opplyser at årsaken til at avtalens varighet ble satt til å vare ut 2013, i stedet for å være begrenset til ett år, var at utbygger av tidevannskraftverket skulle få muligheten til å benytte sommerhalvåret til å starte arbeidene med å starte installasjon av anlegget. Det ble også opplyst om at TKN vurderte det slik at et tidevannsanlegg har andre typer utfordringer enn for eksempel vind- og vannprosjekter, og at det derfor var naturlig at et slikt anlegg ble gitt andre betingelser for tilknytning enn andre typer kraftanlegg. TKN opplyser videre om at Flumill for tiden arbeider med å få avklart finansiering av kraftprosjektet. TKN opplyser om at anlegget er forventet ferdigstilt i siste kvartal 2014, og at den samlede reservasjonstiden på nettet derfor ikke vil overstige tre år, som også er reservasjonstiden for andre anlegg. ii) Informasjon om tilknytningsavtalen med NMK Når det gjelder NMKs vindkraftprosjekt på Sandhaugen opplyser TKN om at den relevante tilknytningsavtalen har en tidsbegrenset varighet ut år 2015, som sammenfaller med den opprinnelige varigheten på prosjektets anleggskonsesjon som ble gitt i forbindelse med oppføring av den første vindturbinen i 2002. Etter en brann i vindturbinen inngikk TKN og NMK ny tilknytningsavtale som reserverte kapasitet til tre nye vindmøller 3. mai 2012. TKN skriver videre at tidsfristen i den tidligere kontrakten ble videreført ettersom tidspunktet sammenfalt omtrent med NMKs planer for ferdigstillelse. Den nye tilknytningsavtalens varighet er altså ikke betinget av når bygningsarbeidene påbegynnes, men heller knyttet opp mot tidspunktet for forventet ferdigstillelse av anlegget. TKN skriver at det arbeides med å få avklart finansiering også for dette prosjektet, og at planlagt oppstart av anleggsarbeider er tidlig i 2014, med ferdigstillelse i slutten av andre kvartal 2014. Det opplyses for øvrig om at TKN arbeider med et nytt regionalnett som skal være ferdigstilt i løpet av 2015, og som vil gi alle kraftprodusentene mulighet for tilknytning uten produksjonsbegrensninger. Ny vurdering Spørsmålet er om den tilknytningspraksis som fremgår av de nye opplysninger TKN beskriver er i strid med enf 4-4 bokstav d). Bestemmelsen angir som vilkår for konsesjon at konsesjonæren skal sørge for markedsadgang for alle som etterspør nettjenester til "ikke-diskriminerende og objektive punkttariffer

Side 4 og vilkår". Det er presisert i forarbeidene til energiloven (en1) 4-1 at ikke-diskriminerende og objektive tariffer og vilkår må forstås som "tariffer og vilkår som bidrar til en effektiv kraftomsetning og en effektiv bruk av nettet" Som beskrevet i vedtak av 24. juni 2013 følger det av enf 4-4 bokstav d) at det i utgangspunktet ikke er tillatt å reservere tilgjengelig nettkapasitet, ettersom dette vil utgjøre en markedsbarriere for andre aktører når det er kapasitetsbegrensninger i nettet. Etter NVEs vurdering skal enhver avtale om rett til ledig kapasitet være tidsbegrenset. NVE legger til grunn at slike avtaler kan gi rett til tilknytning innen en gitt frist. Dersom fristen utløper uten at tilknytningen er gjennomført stilles aktøren bakerst i køen. 2 Nettselskapet må ha rutiner for tildeling av ledig kapasitet som er objektive og ikke-diskriminerende, inntil det er tilrettelagt for tilknytning av relevante aktører i henhold til tilknytningsplikten i energiloven. Nettselskapets praksis bør på forhånd være kjent for alle relevante aktører. Kravet om tilgang på ikkediskriminerende og objektive vilkår tilsier at tidsbegrensningen må være lik for alle, enten dette gjelder eksisterende eller nye kunder. Videre tilsier kravet om ikke-diskriminering at man ikke kan legge til grunn ulike kriterier i avtalen. Spørsmålet om fordeling av ledig kapasitet mellom aktører er et spørsmål om ikke-diskriminerende og objektiv behandling, gitt en overordnet målsetning om effektiv utnyttelse av eksisterende nett. Det fremgår av NVEs vedtak av 24.juni 2013 at den praksis TKN redegjør for i sitt brev til NVE av 18. april 2013 anses som en rimelig praksis som er i henhold til bestemmelsene i energiloven med tilhørende forskrifter. På grunnlag av de nye opplysningene som ble fremlagt av TKN 30. august 2013 fremgår det at denne praksisen ikke har blitt fulgt konsekvent ovenfor alle kunder som ønsker tilgang til nettet. NMK' har fått en tilknytningsavtale med en total varighet på over tre år, og varighetene for avtalen er betinget av anleggskonsesjonen og plan for ferdigstillelse. Dette i motsetning til Flumills avtale, hvor varigheten er betinget av oppstart med anleggsarbeider. Flumill har imidlertid fått en frist på ett år og åtte måneder til å påbegynne anleggsarbeider, i metsetning til Blåfall, som er gitt et tilbud om en avtale med frist på ett år til å oppstart av anleggsarbeider. NVE kan på bakgrunn av dette ikke se at TKN har en praksis som sikrer at aktører får markedsadgang til ikke-diskriminerende og objektive vilkår, jf. enf 4-4 bokstav d. Det fremkommer videre at det er mangel på retningslinjer det er åpenhet om. Opplysningene om de faktiske forhold som er kommet til viser at det foreligger en rettstridig praksis. Det foreligger dermed et behov for å endre vedtaket av 24.juni 2013. Oingiorinesvurderin2en i) Omgjøring på bakgrunn av saksbehandlingen Vedtaket ble truffet på betingelse av at Troms Kraft Nett kunne dokumentere at det var lagt til grunn kriterier som sikret ikke-diskriminerende og objektiv behandling i forbindelse med tilknytning og reservasjon av nettkapasitet. Dersom NVE hadde avventet til denne dokumentasjonen ble fremlagt og ikke truffet vedtak i juni 2013, ville det ikke vært grunnlag for å treffe vedtak med den konklusjon at TKNs tilknytningspraksis ikke var i strid med enf 4-4 bokstav d). At NVE traff vedtak uten å avvente fremleggelse av dokumentasjon på et sentralt punkt i saken, kan vurderes å være et brudd på Ot. Prp. Nr 56 (2000-2001) s. 56 2 http://www.nve.no/no/kraftmarked/tilknytning/tilknytningsplikt/fordeling-av-ledig-kapasitet/ 3 I vurderingen legger NVE gjeldende tilknytningsavtale mellom TKN og MNK til grunn, som ifølge TKN ble inngått 3. mai 2012, og ikke opprinnelig avtale fra 2002.

Side 5 utredningsplikten i fv1 17 og dermed en saksbehandlingsfeil. Fv1 35 første ledd bokstav c) angir at et forvaltningsorgan kan gjøre om et vedtak uten at det er påklaget dersom "vedtaket må anses ugyldig". Det at man ser et behov for å gjøre om vedtaket etter at nye opplysninger om de faktiske forhold er kommet til, tilsier at det foreligger sannsynlighetsovervekt for at dette er en feil som kan ha virket bestemmende på vedtakets innhold, jf. fv1. 41.4 Vedtaket som er basert på et ufullstendig beslutningsgrunnlag kan derfor anses ugyldig etter denne bestemmelsen. Det at det foreligger en saksbehandlingsfeil som fordrer et behov for retting taler i seg selv sterkt for omgjøring. NVE har allikevel ikke noen plikt til å omgjøre vedtaket etter denne bestemmelsen.5 Omgjoring på bakgrunn av en interesseavveining Det kan også argumenteres for at omgjøring må skje etter "alminnelige forvaltningsrettslige regler", jf. fv1 35, siste ledd. Det vises her til de ulovfestede omgjøringsreglene6 hvor adgangen til omgjøring beror på en interesseavveining der de hensyn som taler for omgjøring må veie vesentlig tyngre enn de som taler imot. At de fremlagte opplysninger medfører at NVE nå konkluderer med at TKNs praksis er i strid med enf 4-4 bokstav d) er et argument som i interesseavveiningen taler for omgjøring. Det foreligger en rettstridig praksis og behovet for å peke på de feil om er begått er tungtveiende. Drøftelsen i avsnittet over, som tyder på at vedtaket er truffet på mangelfullt grunnlag, taler også for at vedtaket må omgjøres. Behovet for å rette opp i mangler ved saksbehandlingen må tillegges stor vekt i interesseavveiningen. Innrettelseshensynet vil alltid tale imot omgjøring. For TKNs del står ikke innrettelseshensynet sterkt. Det at vedtaket var betinget av at visse kriterier skulle redegjøres for og planer kunne dokumenteres, gjør at eventuell forventing om at vedtaket var endelig ikke kan ha vært berettiget. Den konkrete følgen av omgjøringsvedtaket er at det må etableres klare rutiner for tildeling av ledig kapasitet som sikrer ikke-diskriminerende og objektiv behandling, noe som allerede følger av plikten i enf 4-4 bokstav d). Virkningen av en omgjøring for de inngåtte tilknytningsavtalene er et privatrettslig forhold. Flumill og NMK har allerede gjort investeringer i sine prosjekter og det foreligger planer for ferdigstillelse. Partene har innrettet seg etter tilknytningsavtalene som er inngått med TKN, og deres interesse i at vedtaket opprettholdes taler imot omgjøring. Vedtaket som endres handler imidlertid om TKNs konsesjonsplikter og de offentligrettslige pliktene denne medfører, og ikke de tilknytningsavtalene som er inngått på bakgrunn av konsesjonen. NVE som forvaltningsorgan kan ikke avgjøre i privatrettslige forhold, heller ikke avgjøre saker vedrørende erstatning. Det at de nye opplysninger om faktiske forhold avdekker en rettstridig praksis som skaper et behov for retting, veier etter NVEs syn vesentlig tyngre enn partenes interesse i at vedtaket opprettholdes. Det foreligger en vesentlig overvekt av hensyn som taler for omgjøring, og vedtaket av 24. juni 2013 må derfor omgjøres. 4 Det vil ofte være nærliggende at mangelfull opplysning kan ha ført til feilbedømmelse at det er grunn til å statuere ugyldighet jf. Eckhoff og Smith, Forvaltningsrett, s. 449 5 Ot. Prp. Nr. 3 (1976 77) s. 97-98 6 Ot.prp. nr. 38 (1964-65) s. 109-110

Side 6 Omgjøringsvedtak Med hjemmel i forvaltningsloven 35 første ledd bokstav c og den ulovfestede omgjøringsadgangen omgjøres NVEs vedtak av 24. juni 2013. Dette vedtaket erstatter vedtaket av 24. juni 2013. Med hjemmel i energilovforskriften 4-10 fatter NVE med dette vedtak om at TKN ikke har overholdt energilovforskriften 4-4 bokstav d angående omsetningskonsesjonærenes plikt til å sørge for markedsadgang for alle som etterspør nettjenester til ikke-diskriminerende og objektive vilkår. Virkningen av vedtaket for de inngåtte tilknytningsavtalene er et privatrettslig forhold Klageadgang Omgjøringsvedtaket kan påklages til Olje- og energidepartementet av parter i saken og andre med rettslig klageinteresse innen 3 uker fra det tidspunkt denne underretning er kommet frem, jf. forvaltningsloven kapittel VI. En eventuell klage skal begrunnes skriftlig, stiles til Olje- og energidepartementet og sendes til NVE. Vi foretrekker elektronisk oversendelse til vår sentrale e- postadresse nve@nve.no. Med hilsen Ove Flataker avdelingsdirektør TorfinMJonassen seksjonssjef Likelydende brev sendt til: Blåfall AS, Postboks 61, 1324 LYSAKER