1 Innledning til kapittel 14 A 1. Oversikt 1.1 Endringsloven av 2015 Bestemmelsene i kapittel 14 A om konkurransebegrensende avtaler i arbeidsforhold ble innarbeidet i arbeidsmiljøloven ved endringslov av 18. desember 2015 nr. 104, og regulerer konkurranseklausulene, kundeklausulene og rekrutteringsklausulene. Konkurranseklausuler er nå regulert i aml 14 A-1 om adgangen til å inngå og gjøre gjeldende en konkurranseklausul, og i aml 14 A-2 om plikt for arbeidsgiver til å gjøre rede for om en avtalt konkurranseklausul vil bli gjort gjeldende, samt i aml 14 A-3 om den kompensasjon som arbeidsgiver skal betale dersom en konkurranseklausul gjøres gjeldende. Kundeklausuler er regulert i aml 14 A-4, og rekrutteringsklausuler i aml 14 A-6. Virksomhetens øverste leder omfattes av bestemmelsen om rekrutteringsklausuler, men ikke av bestemmelsene om konkurranseklausuler og kundeklausuler. Dette gjelder likevel bare dersom denne har sagt fra seg slike rettigheter mot etterlønn, jf. aml 14 A-5. Bestemmelsene om konkurranseklausuler er en videreføring, modernisering, presisering og innstramning av de tidligere regler i avtaleloven (LOV-1918-05-31-4) 38, mens bestemmelsene om kundeklausuler og rekrutteringsklausuler er nye i lovgivningssammenheng. 1.2 Lovreformens grunnpreg preseptoriske og deklaratoriske regler Lovreformens grunnpreg er av preseptorisk karakter, med bestemmelser som trekker opp rammene for hvor langt det er adgang til å inngå konkurransebegrensende avtaler. Det preseptoriske preg er fremtredende for bl.a. forbudet mot rekrutteringsklausuler mellom virksomheter, og ettårsbegrensningen for konkurranseklausuler og kundeklausuler. Den rettslige karakter er imidlertid ikke like klar når det gjelder andre bestemmelser, eksempelvis hvor det er fastsatt at noe «kan» gjøres, slik tilfellet bl.a. er for adgangen til å begrense kompensasjon i karenstiden til 12 ganger folketrygdens grunnbeløp, for adgangen til å gjøre fradrag i slik kompensasjon for arbeidstakers inntekter av annet arbeid i karenstiden, for arbeidsgivers adgang til å si opp en konkurranseklausul til enhver tid, osv. Slike bestemmelser har preg av å være den normale ordning som får anvendelse hvor ikke annet er avtalt, men som ikke nødvendigvis ikke kan fravikes ved avtale. Hvorvidt en bestemmelse er av deklaratorisk eller preseptorisk art, vil derfor måtte avgjøres i relasjon til den enkelte bestemmelse, og det kan ikke uten videre legges til grunn at enhver bestemmelse i kapittel 14 A er preseptorisk. 1.3 Arbeidstilsynets rolle Arbeidstilsynets og Petroleumstilsynets rolle er begrenset til et «veiledningsansvar om de nye reglene», men disse myndigheter er ikke gitt noen påleggskompetanse, idet det her er tale om «privatrettslige sider på arbeidsrettens område», jf. Prop. 85 L (2014 2015) avsnitt 2, side 12. 1.4 Arbeidsforhold som ikke er omfattet av arbeidsmiljøloven
2 For slike arbeidsforhold får bestemmelsene i kapittel 14 A ikke anvendelse. Dette gjelder bl.a. for sjøfartens arbeidsforhold, hvor disse spørsmål derfor må bedømmes etter de langt mer generelt utformede regler i avtaleloven (LOV-1918-05-31-4) 38, jf. 36, se også aml 1-2 note 6. Det kan ikke sees at denne konsekvens av å flytte bestemmelsene om konkurranseforbud fra avtaleloven til arbeidsmiljøloven har vært tilsiktet. Den kan heller ikke sees omtalt i lovforarbeidene. Harmoniseringshensyn kan nok tale for at avtaleloven 38 må tolkes under hensyn til den rettsutvikling som har funnet sted ved de nye bestemmelser i arbeidsmiljøloven. Disse bestemmelser er likevel så vidt positivrettslig utformet at det fremstår som usikkert hvilken vekt harmoniseringshensyn for så vidt kan tillegges. Derimot må det være berettiget å legge vekt på den generelle innstramning i synet på bruk av konkurranseklausuler som de nye regler i arbeidsmiljøloven avspeiler. 1.5 Konkurranseregulerende avtaler mens arbeidsforholdet består De konkurranseregulerende avtaler i kapittel 14 A tar i all hovedsak sikte på rettsforholdet mellom arbeidstaker og arbeidsgiver etter arbeidsforholdets opphør. Mens arbeidsforholdet består, følger det av den generelle lojalitetsplikt at arbeidstaker ikke uten samtykke kan opptre i strid med arbeidsgivers interesser, f.eks. med henblikk på oppstart av egen virksomhet eller med arbeid for konkurrerende foretak, jf. bl.a. Rt-1959-900 (Storviks Mek. Verksted), Rt-1990-607 (Viking), Rt-1996-1401 (Autronica) og Rt-1993-300 (Nor Sport), og kommentarene til aml 15-7 note 6. Avtaler som nærmere presiserer eller regulerer denne lojalitetsplikten, omfattes derfor ikke av arbeidsmiljølovens kapittel 14 A, men må holdes innen de rammer som følger av avtaleloven 36, jf. 38, og tilsvarende gjelder for reglementer mv. Eksempelvis vil en avtale med konkurranse- eller kundeklausul under arbeidstakerens permisjon, uten eller med hel eller delvis lønn, eventuelt med begrenset arbeidsplikt, ikke omfattes av bestemmelsene i kapittel 14 A. 1.6 Forholdet til avtaleloven 36 avtalte sanksjoner for brudd på konkurransebegrensende avtaler Avtaleloven 36 vil ha betydning for alle de konkurransebegrensende avtaler som aml kapittel 14 A omhandler, fordi bestemmelsene i dette kapittel ikke gir noen nærmere regulering av adgangen til å avtale sanksjoner for brudd på den eller de klausuler som er blitt avtalt. Det er i Prop. 85 L (2014 2015) avsnitt 2, side 12, uttrykkelig angitt at det vil «være adgang til å avtale sanksjoner for arbeidstakers brudd på konkurranse- og kundeklausuler, men innenfor de rammer som følger av avtaleloven 36». Uttalelsen må sees på bakgrunn av at departementet anså det mest hensiktsmessig å se an utviklingen etter at de nye reglene var trådt i kraft, før en nærmere regulering ble vurdert. Angivelsen av eventuelle avtalebrudd fra arbeidstakeres side må anses som rene eksempler. Tilsvarende avtaleadgang må derfor kunne legges til grunn rent generelt, også i forhold til eventuelle avtalebrudd fra arbeidsgivers side, og i forhold til brudd på kunde- og rekrutteringsklausuler, jf. Prop. 85 L (2014 2015) avsnitt 3.6, side 15, om rekrutteringsklausuler avtalt mellom arbeidsgiver og arbeidstaker. 1.7 Forholdet til avtaleloven 38
3 Avtaleloven 38 får neppe noen selvstendig betydning for den regulering av konkurranseklausuler som følger av aml 14 A-1, 14 A-2 og 14 A-3, for så vidt gjelder de arbeidsforhold som disse bestemmelser omfatter. Disse bestemmelser må i forhold til avtaleloven 38 anses for spesialbestemmelser (lex specialis). Se også nedenfor i avsnitt 5.4. 1.8 Forholdet til markedsføringsloven Praktisk viktig er det at bestemmelsene om konkurranseklausuler i aml 14 A-1 er synkronisert med markedsføringsloven (LOV-2009-01-09-2) 28 om bedriftshemmeligheter, idet de momenter som for så vidt er avgjørende, «også er utslagsgivende for om det foreligger bedriftshemmeligheter som gir arbeidsgiver et særlig behov for vern mot konkurranse», jf. Prop. 85 L (2014 2015), punkt 6.3.3, side 29. Bemerkes skal også at det etter markedsføringsloven 1 er ansett for stridende mot god forretningsskikk næringsdrivende imellom å ansette en arbeidstaker i strid med en konkurranseklausul vedkommende er bundet av, jf. Rt-2001-301 (Swatch). 2. Grunnleggende hensyn bak bestemmelsene i aml kapittel 14 A Det grunnleggende hensyn bak bestemmelsene i aml kapittel 14 A om konkurransebegrensende avtaler i arbeidsforhold er å sikre mobilitet i arbeidsmarkedet. Dette følger både av samfunnsmessige hensyn, av hensyn til de arbeidsgivere som trenger eller vil trenge arbeidskraft, og de enkelte arbeidstakere som ellers kunne bli satt utenfor sitt yrke eller erverv. Samtidig må det tas tilbørlig hensyn til arbeidsgiveres behov for å kunne beskytte sin konkurransemessige situasjon, jf. Prop. 85 L (2014 2015) avsnitt 2, s. 7 12. Bestemmelsene i aml kapittel 14 A er derfor resultatet av en avveining av de til dels motstridende hensyn som her gjør seg gjeldende. Denne avveining har ikke minst gitt seg utslag i de tidsbegrensninger som nå er fastsatt for så vel konkurranseklausuler som for kunde- og rekrutteringsklausuler, og de krav til godtgjørelse som arbeidsgiver må betale dersom en konkurranseklausul blir gjort gjeldende. De nye bestemmelser bygger således på samtidig som de viderefører og presiserer de samme grunnleggende hensyn som i sin tid kom skarpt til uttrykk i forarbeidene til avtaleloven 38, jf. Prop. 85 L (2014 2015) avsnitt 2, s. 7, og det som der er gjengitt fra Ot.prp.nr. 63 (1917) s. 91: «Det strider selvfølgelig mot samfundets tarv, at en person, fraskriver sig adgangen til erhverv, saa at han maa forsørges paa samfundets bekostning. Men ikke det alene. Det strider ogsaa mot samfundsmæssige interesser at arbeidskraft lægges øde. Selv om vedkommende person er formuende eller faar saa god betaling for konkurranseforbudet, at enhver frygt for næringssorger er utelukket, kan forbudet av hensyn til samfundet være utilbørlig og bør da være uforbindende.» Samtidig presiseres det (s. 19) at for så vidt et konkurranseforbud «ikke gaar videre end til at verne principalen mot illoyal konkurranse, og heller ikke utilbørlig indskrænker den forpligtedes adgang til erhverv, er det selvfølgelig fuldt berettiget». 3. Oversikt over de viktigste endringer om konkurranseklausuler i forhold til rettstilstanden etter avtaleloven 38
4 Bestemmelsene om konkurranseklausuler i aml 14 A-1, aml 14 A-2 og aml 14-3 må sees i sammenheng med hverandre, og videre aml 14 A-4 om kundeklausuler, og det betingede unntak i aml 14 A-5 for virksomhetens øverste leder. Det system som er lagt til grunn for arbeidsmiljølovens regulering av konkurranseklausulene, skiller seg på viktige punkter fra den tidligere rettstilstand knyttet til avtaleloven 38. Nå knytter det seg betydelige omkostninger i form av lønnsmessig kompensasjon til arbeidstaker dersom en arbeidsgiver velger å gjøre en konkurranseklausul gjeldende, jf. aml 14 A-3. Det var tidligere ikke knyttet lovfestede omkostninger til dette. Nå er det tidspunktet for arbeidsforholdets opphør som er satt i forgrunnen. Det er på dette tidspunkt at det må det foreligge særlige behov for vern mot konkurranse for å gjøre en konkurranseklausul gjeldende, jf. 14 A-1 andre ledd. Tidligere var det tidspunktet for arbeidsforholdets inngåelse som var det sentrale utgangspunkt, og det var tilstrekkelig at arbeidstakers adgang til erverv ikke ble urimelig innskrenket, eller at de avtalte begrensninger ikke strakk seg lenger enn påkrevet for å verne mot konkurranse. Det nå gjeldende krav om «særlige behov» innebærer en tilstramning i forhold til tidligere. Vurderingen av om dette krav om «særlige behov» er oppfylt, skal skje ut fra arbeidsgivers interesser, og uten noen avveining i forhold til arbeidstakers interesser, jf. Prop. 85 L (2014 2015) avsnitt 6.3.3, s. 28. Arbeidstakers interesser er forutsetningsvis dekket inn gjennom kravet på lønnsmessig kompensasjon etter aml 14 A-3. Nå er varigheten av en konkurranseklausul begrenset til ett år, jf. aml 14 A-1 andre ledd, og det er nå lovfestet en interpellasjonsrett for arbeidstaker, kombinert med en redegjørelsesplikt for arbeidsgiver, jf. aml 14 A-2. Tilsvarende lovregler var ikke gitt tidligere. Siden det någjeldende system skiller seg fra den tidligere rettstilstand på vesentlige punkter, vil tidligere rettspraksis ikke lenger uten videre være relevant. Rettspraksis der konkurranseklausuler er blitt satt til side i medhold av avtaleloven 38 første ledd, vil fortsatt være relevant, for i slike tilfeller vil heller ikke det nå gjeldende krav om «særlige grunner» være oppfylt. Derimot vil tidligere rettspraksis, hvor det er lagt til grunn at en konkurranseklausul ikke urimelig innskrenket adgangen til erverv, eller ikke gikk lenger enn påkrevet for å verne mot konkurranse, ikke uten videre kunne legges til grunn i forhold til spørsmålet om det nå gjeldende krav om «særlige grunner» er oppfylt, jf. også Konkurranseklausuler, kundeklausuler og ikke-rekrutteringsklausuler utredning av advokatfirmaet Hjort DA avgitt til Arbeids- og inkluderingsdepartementet 29. september 2008, avsnitt 2.7.2.2, side 57. En utførlig oversikt over og gjennomgåelse av rettspraksis etter avtaleloven 38 finnes i Trond Erik Kvalsnes: Avtaleloven 38, i www.arbeidsrett.no. Den nye bestemmelsen om kundeklausuler, jf. aml 14 A-4, må merkes i dette bilde, fordi kundeklausuler i noen grad kan sees som en spesialisert form for konkurranseforbud, som tar sikte på å sikre at arbeidstaker ikke kaprer arbeidsgivers kunder. Det er ikke knyttet noe krav om økonomisk kompensasjon til arbeidstaker dersom arbeidsgiver velger å gjøre slik klausul gjeldende. Med betydelige modifikasjoner kan bestemmelsen om kundeklausuler derfor sies å myke opp det strammere regime som de nye regler om konkurranseklausuler nå fastsetter.
5 Adgangen til å avtale unntak for virksomhetens øverste leder, jf. aml 14 A-5, kan også sies å bidra til å myke opp dette nye og strammere regime. 4. Et par hovedpunkter i rettsutviklingen Etter de nye lovregler om konkurranseklausuler er, som nevnt ovenfor i avsnitt 3, tidspunktet for arbeidsforholdets opphør nå satt i forgrunnen. Tidligere, etter avtaleloven 38, var det tidspunktet for arbeidsforholdets inngåelse som var det sentrale utgangspunkt. Siden et arbeidsforhold kan være meget langvarig, kanskje strekke seg over en årrekke, vil det nødvendigvis ved arbeidsavtalens inngåelse være vanskelig å ha full oversikt over de konkurransemessige forhold når tidspunktet for arbeidsforholdets opphør inntrer. En annen svakhet ved den tidligere ordning var at det ikke medførte omkostninger for arbeidsgiver å gjøre en avtalt konkurranseklausul gjeldende. I praksis ble dette bildet likevel noe modifisert, således ved de standardregler som ble utviklet for bl.a. ingeniørers vedkommende, og som mellom annet forpliktet arbeidsgiver til å betale halv lønn i den tid konkurranseklausulen ble gjort gjeldende, jf. bl.a. Henning Jakhelln, Oversikt over arbeidsretten (2006), s. 320 320, hvor disse standardreglene er omtalt. Standardreglene kan sees som en forløper for de regler som arbeidsmiljøloven nå fastsetter, som også fastsetter at arbeidstaker har rett til å kreve at arbeidsgiver gjør rede for om konkurranseklausulen vil bli gjort gjeldende, jf. 14 A-2. Det tilføyes at avtaleloven 38, da den ble vedtatt i 1918, innebar et klart brudd med den tidligere rettstilstand, hvor en vidtgående avtalefrihet var blitt akseptert i rettspraksis, jf. særlig Rt-1905-263, hvor Høyesterett hadde opprettholdt et konkurranseforbud på 10 år overfor en ingeniør. Siden 1918 har derfor et generelt prinsipp om avtalefrihet ikke kunnet legges til grunn som det alminnelige utgangspunkt på dette området, jf. også (siden 1983) avtaleloven 36. 5. Endringsloven av 2015 ikrafttredelse og overgangsregel 5.1 Ikrafttredelse Bestemmelsene trådte i kraft fra 1. januar 2016, jf. kgl.res. av 18. desember 2015 nr. 1578. 5.2 Overgangsbestemmelsens ettårsregel For avtaler inngått før ikrafttredelsen er bestemmelsene gitt virkning «ett år etter ikrafttredelsen», jf. lovvedtakets del III. For tidligere konkurransebegrensende avtaler i arbeidsforhold får bestemmelsene altså virkning fra 1. januar 2017. Dette er først og fremst aktuelt for avtale om konkurranseklausuler inngått før 1. januar 2016. For disse får dermed bestemmelsene i 14 A-1, 14 A-2 og 14 A-3 anvendelse. Overgangsbestemmelsen gjelder også for tidligere avtalte kundeklausuler og rekrutteringsklausuler. Det ble under lovforberedelsen overveiet å gi bestemmelsen om rekrutteringsklausuler virkning allerede fra lovens ikrafttredelse, men dette forslaget ble ikke opprettholdt under den videre lovforberedelsen, jf. Prop. 85 L (2014 2015) avsnitt 10, side 54. Overgangsbestemmelsen ble dermed den samme for alle de konkurransebegrensende avtaler som kapittel 14 A omfatter.
6 5.3 Overgangsbestemmelsen hensyn bak overgangsbestemmelsens ettårsregel Reglene i kapittel 14 A innebærer en innstramning i forhold til tidligere rett, slik at bl.a. allerede inngåtte konkurranseklausuler kan være i strid med de nye bestemmelser. I Prop. 85 L (2014 2015) avsnitt 12, side 61, er det uttrykkelig angitt at slike avtaler etter overgangsperioden «bare kan gjøres gjeldende innenfor lovens rammer». Det ble derfor ansett nødvendig at arbeidsgiver ble gitt «tid til å vurdere og tilpasse allerede inngåtte avtaler etter de nye regler». Departementet la også til grunn at rettspraksis tydet på «at konkurranseklausuler normalt godtas i inntil ett år uten kompensasjon», at de nye regler derfor «først får virkning for allerede inngåtte avtaler ett år etter at de nye regler trer i kraft», og at en slik overgangsordning måtte antas å «gi arbeidsgiver rimelig mulighet til å tilpasse seg», jf. Prop. 85 L (2014 2015) avsnitt 10, side 54. Det må på denne bakgrunn kunne legges til grunn at endringslovens ikrafttredelse vil være uproblematisk i forhold til det grunnlovfestede forbud mot å gi lover tilbakevirkende kraft, jf. Grunnloven 97. 5.4 Endringen av avtaleloven 38 Ved endringslov av 18. desember 2015 nr. 104, jf. lovvedtakets del I, ble avtaleloven 38 første ledd «språklig modernisert, men det materielle innholdet er det samme», jf. Prop. 85 L (2014 2015) avsnitt 12, side 56. Denne endring er således av rent språklig art. Dermed vil bl.a. tidligere rettspraksis fortsatt kunne være relevant. Avtaleloven 38 andre og tredje ledd ble opphevet ved endringsloven og erstattet av de nye regler i kapittel 14 A, jf. Prop. 85 L (2014 2015) avsnitt 12, side 56. Avtaleloven 38 får neppe noen selvstendig betydning i forhold til den regulering av konkurranseklausuler som følger av aml 14 A-1, 14 A-2 og 14 A-3. Betydningen av bestemmelsen for så vidt gjelder arbeidsforhold, gjelder derfor dels for konkurranseklausuler for virksomhetens øverste leder, forutsatt at denne har sagt fra seg slike rettigheter mot etterlønn, jf. aml 14 A-5, og som nevnt arbeidsforhold som ikke reguleres av arbeidsmiljølovens regler, jf. ovenfor i avsnitt 1.4. For øvrig fremgår det av lovforarbeidene at avtaleloven 38 vil «i første rekke sikre fortsatt regulering av konkurranseklausuler utenfor arbeidsforhold, for eksempel avtale om konkurranseklausuler ved salg av virksomheter, eller avtaler mellom forretningsforbindelser», jf. Prop. 85 L (2014 2015) avsnitt 12, side 56.