NOTAT Advokatfirma DLA Piper Norway DA Torgallmenningen 3 B P.O.Box 1150 Sentrum N-5811 Bergen Tel: +47 5530 1000 Fax: +47 5530 1001 Web: www.dlapiper.com NO 982 216 060 MVA Til: NDLA v/ Øivind Høines Fra: Advokat Halfdan Mellbye Dato: 13. oktober 2008 Ansvarlig advokat: Halfdan Mellbye RETTSLIGE SPØRSMÅL VED ORGANISERINGEN AV NDLA 1. Innledning Vi vil i dette notatet gi en oppsummering av de rettslige spørsmålene som har betydning for valget av organiseringsform i NDLA. Dette notatet bygger på innspill som er gitt under behandlingen av spørsmålene om organisering så langt. Det er her kommet ulike innspill med forslag til organisasjonsform. De alternativer som er nevnt er nevnt er å beholde dagens organisering, organisering etter kommunelovens 27 og etablering av enten forening eller interkommunalt selskap. Vi har valgt å legge opp dette notatet slik at vi først skisserer de viktigste spørsmålene som avhenger av valg av organisasjonsform. Vi vil til slutt summere opp dette i forhold til de fire organisasjonsformene som er nevnt. 2. Økonomisk ansvar for eierne/fylkeskommunene Et rettslig hovedspørsmål ved valg av organisasjonsform er hvilket økonomisk ansvar man ønsker at fylkeskommunene som eiere skal sitte med. Det er her to hovedalternativer. Det ene alternativet er at fylkeskommunene blir sittende med ansvaret for NDLAs gjeld og underskudd. Dersom man velger å beholde dette ansvaret kan det fordeles mellom fylkeskommunene slik at hver tar sin del av det mulige ansvaret. Både organisering som samarbeid etter kommunelovens 27 og organisering som interkommunalt selskap innebærer at fylkeskommunene har ansvaret for gjeld og underskudd. Det andre alternativet er at man organiserer NDLA som en organisasjon eller selskap med separat økonomi der fylkeskommunene/eierne ikke har noe økonomisk ansvar ut over det beløp de eventuelt har skutt inn i virksomheten. Både organisering som forening og aksjeselskap vil innebære en slik økonomisk fristilling. Disse organisasjonsformene passer DLA Piper Norway DLA Piper Norway is part of DLA Piper, a global legal services organisation, the members of which are separate and distinct legal entities. For further information please refer to www.dlapiper.com A list of offices can be found at www.dlapiper.com
2 (5) best der den virksomheten som etableres innebærer en kommersiell risiko som fylkeskommunene ikke finner det riktig å ta. Vi kan ikke se at NDLAs virksomhet innebærer slik risiko, og vi kan derfor ikke se at det i utgangspunktet er behov for en slik fristilling. 3. Eget rettssubjekt Et annet praktisk spørsmål ved organiseringen av NDLA er om det skal være et eget rettssubjekt eller ikke. Med dagens organisering er NDLA ikke noe eget rettssubjekt. Velger man å organisere NDLA etter kommunelovens 27 kan man ved utformingen av vedtektene velge om man vil gjøre NDLA til eget rettssubjekt eller ikke. Velger man en annen organisasjonsform vil NDLA bli et eget rettssubjekt. Som et eget rettssubjekt vil NDLA kunne ha egne rettigheter og plikter, vil kunne opptre som arbeidsgiver med egne ansatte, vil kunne ha rettslig ansvar (for eksempel erstatningsansvar) og også ellers vil være en selvstendig part i forhold til forvaltningssaker og rettssaker. NDLA kan også eie ting og eiendommer. Det at NDLA er et eget rettssubjekt betyr altså at NDLA selv kan holdes ansvarlig. Når det gjelder økonomisk ansvar kan det være et poeng å presisere hva dette betyr ved de ulike alternativer. Uansett organisasjonsform må kreditorene først gå til NDLA og kreve sine regninger betalt. Konsekvensen av organisasjonsformen viser seg først hvis NDLA ikke har penger til å betale for seg. Dersom fylkeskommunene beholder ansvaret for gjeld og underskudd kan kreditorene gå videre og kreve at fylkeskommunene betaler eventuelt med en andel hver. Dersom man har organisert NDLA med separat økonomi (forening eller AS) vil kreditorene som hovedregel ikke kunne kreve penger noe annet sted dersom NDLA ikke har midler. 4. Forholdet til lov om offentlige anskaffelser spørsmålet om egenregi Forholdet til regelverket om offentlige anskaffelser er i dag et av de mest sentrale hensyn som må vurderes ved valg av organiseringsform for offentlig virksomhet. Spørsmålet som må stilles er om organiseringsformen kan ha den konsekvens at de tjenester NDLA utfører på vegne av fylkeskommunene anses som offentlige anskaffelser som etter reglene må ut på anbud slik at NDLA må konkurrere med andre interesserte om å få anledning til å yte tjenestene. Alternativet er at dette er tjenester som ytes i egen regi som om arbeidet ble utført av fylkeskommunene selv. Da vil det selvsagt ikke være nødvendig med en anbudskonkurranse. Rettstilstanden i Norge og EU er dessverre slik at det er usikkerhet knyttet til grensene for hva som anses som anskaffelser i egen regi. Det medfører at man bør organisere virksomheten slik at risikoen for å komme i konflikt med regelverket blir så liten som mulig. For NDLAs del innebærer dette at risikoen for å falle utenfor reglene om egen regi (og måtte legge ut tjenestene i konkurranse) er økende jo mer fristilt NDLA blir organisatorisk. For det første er det viktig å få problemstillingen klar. For spørsmålet om egen regi er det vesentlig at NDLA driver med to ulike ting. Det ene er innkjøp på vegne av fylkeskommunene og etter reglene om offentlige anskaffelser. Det andre er tjenesteytelser direkte. NDLA vil drive med strategiutvikling, utvikling av egne læremidler og distribusjon. Dette er et arbeid som skjer for fylkeskommunene i fellesskap.
3 (5) Når det gjelder selve innkjøpsorganiseringen er det et vesentlig poeng at dette er en tjeneste som fylkeskommunene i stor grad kan organisere i fellesskap uten at man av den grunn må ha konkurranse om selve organiseringsjobben. Dette er fastslått i praksis (KOFA) og noe annet ville også vært meningsløst. Spørsmålet er dermed i hvilken grad NDLA leverer tjenester til Fylkeskommunene som går ut over den rene innkjøpsorganiseringen. Prosjektet omfatter i hvert fall i tillegg et strategisk utviklingsarbeid som har et omfang, og det er i tillegg en mulighet for videre utvikling av NDLAs egen virksomhet til utvikling og distribusjon av egne læremidler. Vi oppfatter derfor at organisasjonsformen må ta høyde for at NDLA vil ha en viss egen virksomhet ut over det å organisere et innkjøpsarbeide. Sagt med andre ord NDLA yter tjenester til fylkeskommunene. Vi legger også til grunn at det er ønskelig at disse ytelsene kan gis av NDLA uten at man må gjennomføre anbudskonkurranse. Det er videre slik at praksis i Norsk rett og EU-rett har satt to krav for at virksomheten skal anses som egen regi. Det en er at organisasjonen som leverer ytelsene er kontrollert fullt ut av det offentlige organ som kjøper tjenestene. Det andre er at organisasjonen leverer hoveddelen av sine ytelser til det offentlige organet. Et viktig spørsmål i forhold til NDLA er om fylkeskommunene kan betraktes samlet om en eier eller om de må betraktes hver for seg. Kan de betraktes som en eier vil NDLA komme inn under reglene om egen regi så lenge de kontrolleres av og leverer til fylkeskommunene. Betraktes fylkeskommunene hver for seg vil reglene om egen regi medføre at dette blir langt mer usikkert. Juridisk sett er det usikkerhet rundt dette spørsmålet. KOFA har i en sentral kjennelse akseptert at kommuner som eide et interkommunalt selskap i fellesskap skulle betraktes som en eier, men det var dissens ved avgjørelsen og det er stadig usikkert om denne kjennelsen er riktig. Som en konsekvens av denne usikkerheten har kommuner i noen grad brukt konstruksjoner der man samarbeider reelt, men der man organiserer arbeidet slik at den som utfører dette er ansatt i den kommunen som mottar tjenesten. NDLAs virksomhet gjør en slik organisering vanskelig. Det NDLA gjør av arbeid kan ikke knyttes opp mot en enkelt fylkeskommune. Det er et felles arbeid på vegne av alle fylkeskommunene. Det blir derfor meningsløst å organisere arbeidet slik at ansettelse av de ansatte fordeles på fylkeskommunene etter hvem den enkelte ansatte arbeider for. NDLA må altså uansett organisering basere seg på at det aksepteres at de fylkeskommunene som er eiere og/eller bidragsytere til NDLA ses som en eier i forhold til regelverket om egen regi. Når dette er sagt er det samtidig neppe slik at vurderingen av om NDLAs egne ytelser til fylkeskommunene må ut på anbud kun baserer seg på spørsmålet om fylkeskommunene anses som en eller flere eiere. Det er uansett et svært viktig poeng at NDLA ikke planlegger å drive forretningsvirksomhet i konkurranse med andre virksomheter. Når det gjelder selve organiseringen av NDLA vil poenget i denne sammenhengen være at risikoen for at man kommer til at NDLA må konkurrere om å få levere egne tjenester til fylkeskommunene øker jo mer frittstående NDLA anses for å være. Dette er imidlertid også kun et moment i en helhetsvurdering der usikkerheten er stor. Det vil si at man kan risikere at det oppfattes slik at NDLA ikke leverer i egen regi selv om graden av fristillelse er liten, mens man på den annen side kan argumentere for at det er egen regi selv om NDLA organiseres som en helt frittstående organisasjon.
4 (5) For å redusere risikoen for at man må gå på anbud med den delen av NDLAs virksomhet som man ønsker at NDLA selv driver med, anbefaler vi imidlertid at NDLA ikke fristilles mer enn det som er hensiktsmessig ut fra andre hensyn. 5. De ulike alternative organisasjonsformer muligheten for skreddersøm mht. vedtekter Vi vil her kommentere de ulike organisasjonsformer som er tatt opp som aktuelle for NDLA. Det første alternativet er at NDLA fortsetter som en prosjektorganisasjon som formelt er underlagt Hordaland fylkeskommune. Foredelen med dette er at man slipper noe arbeid med omorganisering. Det kan også være en fordel med en uformell organisering med tanke på at man har stor mulighet for endringer og at man kan gjennomføre en omorganisering på et senere tidspunkt der det er enda klarere hva NDLA vil være i fremtiden. Den viktigste svakheten med dagens organisering er at det i en del tilfeller kan være uklare og uhensiktsmessige ansvarsforhold. Dette er ikke nødvendigvis et daglig problem, men NDLAs virksomhet har et omfang som gjør at det ofte kan oppstå situasjoner der man har behov for full klarhet i hvem som tar beslutninger for NDLA og har ansvaret for disse. Det er i tillegg et poeng at dagens struktur innebærer en risiko i forhold til ønsket om å kunne levere tjenester i egen regi. Formelt sett kan det i dag stilles spørsmål om NDLAs tjenester leveres av Hordaland Fylkeskommune til de andre fylkeskommunene. Vi oppfatter ikke dette som et stort problem, og samtidig vil det være slik at dette er et problem man uansett ikke kommer unna. Ved de tradisjonelle innkjøpssamarbeid kan man organisere dette slik at flere kommuner samarbeider om å innhente tilbudene fra leverandørene, mens selve innkjøpsavtalen inngås i den enkelte kommune. NDLA kan imidlertid ikke fordele innkjøpene utover på fylkeskommunene i og med at tjenestene må kjøpes inn og benyttes i fellesskap. En organisering etter kommunelovens 27 vil være den minst dramatiske endringen i forhold til dagens organisering. Dersom man ønsker det kan man gjennomføre denne organiseringen slik at resultatet blir ganske likt det man har i dag, men man kan også utforme vedtektene slik at dette blir langt mer formelt. Fordelen ved å benytte organisering etter kommunelovens 27 er uansett at man bringer NDLA inn i en formell form som er beskrevet i lovgivningen. Ved utforming av vedtekter etter kommunelovens 27 må man som nevnt velge om NDLA skal være et selvstendig rettssubjekt eller ikke. Dersom det ikke skal være et selvstendig rettssubjekt vil situasjonen formelt sett være som nå. Formelle avtaler og rettslig ansvar må ligge hos en eller flere fylkeskommuner. I praksis kan NDLA opptre utad, men de må sørge for at avtaler m.v. formelt inngås av en eller flere fylkeskommuner. Organisering etter kommunelovens 27 innebærer videre at det økonomiske ansvaret blir hos dem eller de fylkeskommuner som etter vedtektene påtar seg dette ansvaret. Man kan ikke overlate det selvstendige økonomiske ansvaret til NDLA Organisering som interkommunalt selskap vil også innebære at fylkeskommunene beholder det økonomiske ansvaret. Deltakerne i det interkommunale selskapet må være kommuner eller fylkeskommuner og de må fordele ansvaret slik at hver av deltakerne bærer sin del av ansvaret for selskapet gjeld og underskudd. Andelene behøver ikke være like. Et interkommunalt selskap er styrt av egen lov som setter rammene for selskapet. Det er en ulempe om det bindende regelverket ikke passer for NDLA, men samtidig en fordel fordi
5 (5) regelverket i større grad gir svar på spørsmål man ikke forutså da organisasjonen ble laget og som man derfor ikke har løst i vedtekter og avtaler. Et interkommunalt selskap er et godt alternativ dersom man ønsker å utvikle NDLA til et langsiktig og formelt virkemiddel for å gjennomføre fylkeskommunes politikk for produksjon og presentasjon av læremidler. Skal man fristille NDLA økonomisk synes valget å stå mellom aksjeselskap og forening. Her er utgangspunktet at aksjeselskapet er organisasjonen med det omfattende rettslige rammeverket mens en forening er mer uformell. På den annen side er det, som vi har påpekt tidligere, antakelig slik at NDLA vil drive en virksomhet som er så økonomisk at aksjelovgivningen vil komme til anvendelse selv om man kaller NDLA en forening. Vi vil derfor ikke anbefale at man organiserer NDLA som forening for å unngå aksjelovgivningens formelle rammer. Også ved organisering som forening eller aksjeselskap vil man for øvrig måtte utforme egne tilpassede vedtekter. Med vennlig hilsen Advokatfirma DLA Piper Norway DA Halfdan Mellbye Advokat