BERGEN KOMMUNE Byrådsavdeling for finans, eiendom og eierskap Intern korrespondanse Saksnr.: 201435113-6 Saksbehandler: BJOL Emnekode: ESARK-45 Til: Fra: Bystyrets kontor Byrådsleder Dato: 9. mars 2015 Vurdering av privat forslag fra Oddny Miljeteig (SV) og Jorge Dahl (SV) vedrørende tiltak mot sosial dumping Bakgrunn Forretningsutvalget vedtok i møte 6. januar 2015 å oversende privat forslag fremsatt av representantene Oddny Miljeteig (SV) og Jorge Dahl (SV) vedrørende tiltak mot sosial dumping til vurdering og utarbeidelse av et notat som kan komme til behandling i bystyret senest i bystyremøtet 28. mai 2015. Representantenes forslag til vedtak Representantene har fremsatt slik forslag til vedtak i forbindelse med fremleggelse av det private forslaget: «Bergen kommune ønsker å skjerpe kravene i forbindelse med utlysning av offentlig anbud ved å ta inn nedenfor nevnte særskilte kontraktsbestemmelser innenfor bygg- og anleggskontrakter, og kontrakter innenfor kjøp av varer og tjenester så langt de passer. Dagens generelle krav til tilbydere i Bergen kommune opprettholdes. 1. Arbeidet skal utføres av tilbyderen og dennes ansatte i tjenesteforhold, eventuelt ved underentreprenør og deres ansatte. Tilbyder skal til enhver tid kunne framlegge dokumentasjon på ansettelsesforholdet. Tilbyder skal dokumentere at majoriteten av de ansatte har fagbrev innfor sitt fagområde. 2. Avtale om underentreprise med enmannsforetak eller anvendelse av innleid arbeidskraft krever skriftlig begrunnelse fra entreprenøren. 3. Tilbyder plikter å sørge for at likelydende bestemmelser om bruk av egne ansatte, enmannsforetak, innleid arbeidskraft og krav om dokumentasjon av fagbrev inntas i kontrakter med underentreprenører. Arbeidskraften skal være innleid i samsvar med arbeidsmiljøloven 14-12a og 14-13. 4. Norsk er hovedspråk på kommunens byggeplasser, både skriftlig og muntlig. Det kreves at minst en person på hvert arbeidslag forstår og behersker norsk tilstrekkelig til å gjøre seg godt forstått på norsk.
5. Byggherren tillater ikke mer enn et ledd i kontraktskjeden. Oppdragsgiver kan godkjenne to ledd når det foreligger en god begrunnelse. Det skal aldri være mer enn to ledd i kontraktskjeden. 6. Etter ligningsloven 6-10, med tilhørende forskrifter, plikter næringsdrivende som har gitt noen oppdrag på byggeplass å gi melding til Sentralskattekontoret for utenlands saker om enhver utenlandsk oppdragstaker eller utenlandsk arbeidstaker som utfører oppdrag på byggeplassen. 7. Tilbyder er ansvarlig for å rapportere fortløpende om bruk av utenlandsk arbeidskraft i alle ledd i kontraktskjeden, herunder framskaffe og framlegge for byggherren kopi av innsendt melding for den enkelte utenlandske oppdragstaker eller utenlandske arbeidstaker. 8. Lønn og annen godtgjørelse for samtlige arbeidstakere skal utbetales til konto i en norsk bank. 9. Tilbyder skal dokumentere gyldig yrkesskadeforsikring for alle ansatte, og gir oppdragsgiver rett til å kontrollere opplysningene. 10. Byggherren kan kreve dagmulkt av tilbyderen dersom han selv eller noen av dennes underentreprenører anvender ulovlig eller ikke kontraktsmessig arbeidskraft og forholdet ikke er blitt rettet innen en frist gitt ved skriftlig varsel fra byggherren. Mulkten løper fra fristens utløp til forholdets opphør. Mulkten skal utgjøre en promille av kontraktssummen, men ikke mindre enn kr. 1000,- pr. hverdag. 11. Tilbyder skal sørge for at ansatte i egen organisasjon og ansatte hos eventuelle underentreprenører ikke har dårligere lønns- og arbeidsforhold enn det som følger av landsomfattende tariffavtale eller det som ellers er normalt for vedkommende sted og yrke, jfr. 5 i forskrift om lønns og arbeidsvilkår i offentlige kontrakter, anskaffelsesloven 7 og ILO-konvensjon 94. Tilbyder skal på oppfordring legge fram dokumentasjon om lønns og arbeidsvilkårene til de ansatte. Alle avtaler tilbyder inngår og som innebærer utføring av arbeid under denne kontrakten, skal inneholde tilsvarende dokumentasjon. Dersom tilbyder ikke etterlever disse pliktene og forholdet ikke er rette innen en fastsatt frist har oppdragsgiver rett til å kreve dagmulkt. Mulkten løper fra fristens utløp til forholdets opphør og størrelsen fastsettes samme måte som i punkt 11. 12. Det skal bekreftes på egenerklæring at ILO-konvensjon nr. 94 blir fulgt. 13. Ved konstatert brudd på ovennevnte bestemmelser, og entreprenøren ikke har rettet feilen innen fristens utløp, kan byggherren heve kontrakten. Disse bestemmelsene gjøres gjeldende fra 1.7.2015» BYRÅDETS VURDERING AV FORSLAGET Innledende betraktninger Privat forslag fra representantene Oddny Miljeteig(SV) og Jorge Dahl (SV) er av en svært innkjøps- og kontraktsfaglig karakter. For å kunne kommenterer og vurdere forslaget, må byrådet ta utgangspunkt i de spesifikt faglige utfordringene som forslaget representerer. I tillegg vil byrådet også kommentere forslaget i lys av fullmakter og samspill mellom bystyret og byrådet. Innledningsvis vil byrådet peke på at svært mange av de intensjoner som er grunnlaget for det private forslaget, allerede er implementert i kommunens strategi for anskaffelser. Dvs. i de kontrakter som anvendes ved anskaffelser, og i kommunens oppfølging av de kontrakter som ligger til grunn for de aktuelle anskaffelser. 2 av 14
Forslagsstillernes forslag til vedtak i 13 punkter er identisk med vedtak i 14 punkter i Skien bystyre 04.09.14, med unntak av et punkt om lærlingeklausul som er tatt ut i det forslag de to representantene fremmer. Forslagsstillerne har ikke avstemt sitt forslag mot byrådets vedtak i sak 1402/2014. Etter byrådets oppfatning er realitetene i flere av de forslagene som fremmes i det private forslaget, allerede vedtatt og tatt i bruk i Bergen kommune. Dette er omtalt nærmere under de respektive punktene. Tidligere saker Byrådet fattet 06.11.2014 i sak 1402/14 vedtak om tiltak for å motvirke brudd på bestemmelsene om lønns- og arbeidsvilkår i kontrakter som Bergen kommune inngår med eksterne parter. Saken beskriver en tiltakspakke for å motvirke brudd på bestemmelsene om lønns- og arbeidsvilkår, og omfatter flere tiltak enn de som kommunen er forpliktet til å gjennomføre etter Forskrift om lønns- og arbeidsvilkår i offentlige kontrakter og Forskrift om informasjons- og påseplikt og innsynsrett. Som følge av dette vedtaket er kommunens standard kontraktsbestemmelser om lønns- og arbeidsvilkår blitt revidert. I møte 20.11.14 i byrådssak 1425/14 fattet byrådet vedtak om bruk av lærlingeklausul i kommunens tjenestekontrakter og bygge- og anleggskontrakter Prinsipper Bergen kommunes anskaffelser skal finne sted med utgangspunkt i lov og forskrift. For å bidra til å effektivisere kommunens håndtering av oppgaveløsningen på dette området, etableres det på den ene side standardformuleringer for tjenestekontrakter og bygge- og anleggskontrakter. Samtidig som de anskaffende etatene i Bergen kommune på den annen side må ha mulighet til å foreta en faglig vurdering av om det er relevant for den konkrete anskaffelsen, å ta i bruk alle standardiserte formuleringer. Hvordan en faktisk utformer kontraktsbestemmelsene, vil avhenge av bl.a. oppdragets art, omfang, kompleksitet og spesielle risikoelementer som må vektlegges. Det foretas jevnlig endringer i kommunens standard kontraktsbestemmelser, i form av tilpasninger og justeringer. Det er derfor lite hensiktsmessig at bystyret fatter vedtak om konkrete kontraktsbestemmelser, slik at endringer av de vedtatte formuleringene må legges frem for bystyret til godkjenning. Endringer som foretas kan være knyttet til erfaringer en gjør seg i anskaffelsesprosessene, men kan også ha bakgrunn i endringer i rammebetingelsene, som f.eks. lovverk og forståelsen av hva som er god forretningsskikk i en bransje. Lov og regelverk er viktig for å sikre riktig praksis på et oppgaveområde. Regelverk må ses på som en veileder for den handling som skal finne sted. Vurderinger og avstemming i forhold til regelverket må alltid holdes opp mot de konkrete oppgaver som skal løses. Det faglige skjønnet på denne type oppgaveområder bør følgelig overlates til kompetente fagfolk. De folkevalgtes rolle er å utøve et politisk skjønn. Dette gjøres ved å trekke opp de overordnete premisser for den faglige skjønnsutøvelsen som finner sted i kommunens organisasjon. Etablering av kontraktsbestemmelser Oppfølging av kontrakter krever ressurser både hos oppdragsgiver og hos oppdragstaker. For å holde kostnadene i sjakk, må en være selektiv og prioriterende m.h.t hva som skal følges opp, og hva en pålegger rapportering på. Oppfølging for å motvirke sosial dumping er viktig. Byrådets generelle holdning til sosial dumping kommer bl.a. til uttrykk i saker som har vært 3 av 14
fremmet fra byrådets side. Det er imidlertid ikke sikkert alle gode tiltak som kan tenkes å ha en innvirkning på sosial dumping, har den ønskete effekt og faktisk skal iverksettes. Formuleringer i forslaget Flere av punktene i det fremsatte forslag retter seg mot «tilbyder». Siden det dreier seg om kontraktsvilkår, må det legges til grunn at bestemmelsene er ment å rette seg mot leverandøren som det inngås kontrakt med. Skulle bystyret velge å vedta noen av bestemmelsene i forslaget hvor formuleringen tilbyder er brukt, bør dette rettes opp. Kommentarer til de enkelte punktene i forslaget (forslagsstillers tekst er satt i kursiv): PUNKT 1 «Arbeidet skal utføres av tilbyderen og dennes ansatte i tjenesteforhold, eventuelt ved underentreprenør og deres ansatte. Tilbyder skal til enhver tid kunne framlegge dokumentasjon på ansettelsesforholdet. Tilbyder skal dokumentere at majoriteten av de ansatte har fagbrev innfor sitt fagområde.» Forslaget inneholder tre setninger som hver for seg legger viktige føringer på en anskaffelsesprosess. Hver setning vil bli kommentert og vurdert hver for seg. Den første setningen har slik ordlyd: «Arbeidet skal utføres av tilbyderen og dennes ansatte i tjenesteforhold, eventuelt ved underentreprenør og deres ansatte.» Setningen er i stor grad sitat fra Forskrift for offentlige anskaffelser(foa) 3-11 (4): «For bygge- og anleggsarbeid som skal utføres i Norge, kan oppdragsgiver sette som betingelse for gjennomføringen av kontrakten at arbeidet skal utføres av entreprenøren og dennes ansatte i tjenesteforhold, eventuelt av underentreprenører og deres ansatte, eller ved bruk av lovlig innleid arbeidskraft.» Som det fremgår av forskriftsbestemmelsen, er den begrenset til å angi mulige vilkår ved bygge- og anleggsarbeid. Forskriften har ingen tilsvarende bestemmelse for rene tjenesteanskaffelser. Etat for utbygging benytter allerede bestemmelser i alle sine byggekontrakter, som er inspirert av den ovenfor siterte bestemmelsen i FOA. I kontraktsbestemmelsene for totalentreprisekontrakter er for eksempel følgende tatt inn: «Arbeidet skal utføres av totalentreprenøren og dennes ansatte i tjenesteforhold, eventuelt av underentreprenøren og deres ansatte, eller ved bruk av lovlig innleid arbeidskraft. Byggherren kan bestemme at avtale om underentreprise med enkeltpersonforetak eller anvendelse av innleid arbeidskraft skal godkjennes skriftlige av byggherren. Byggherrens godkjennelse endrer ikke totalentreprenørens forpliktelser overfor byggherren.» Også andre etater har i dag formuleringer i sine kontrakter som adresserer dette temaet. Den bestemmelsen som byrådet har innført, om begrensning av antall ledd i kontraktskjeden jf. byrådssak 1402/14, innebærer i realiteten det samme som bestemmelsen i FOA 3-11 (4) for total- og generalentrepriser. Når hovedleverandøren er en fagspesifikk virksomhet, kan byrådets vedtak gi en strammere ramme for leverandørkjeden enn utgangspunktet i FOA 3-11 (4). Annen setning har slik ordlyd «Tilbyder skal til enhver tid kunne framlegge dokumentasjon på ansettelsesforholdet.» 4 av 14
Som anført innledningsvis, har kommunens standard kontraktsbestemmelser blitt revidert, som en del av byrådets tiltakspakke for å motvirke brudd på bestemmelsene om lønns- og arbeidsvilkår, ref. byrådssak 1402/14. Særlig punktene om rett til å kontrollere lønns- og arbeidsvilkår, og om sanksjoner ved brudd på bestemmelsen har blitt vesentlig endret og utvidet. Kommunens behov for dokumentasjon av hvem som medvirker til å oppfylle kontrakten, herunder arbeidsavtaler, er tilstrekkelig ivaretatt i disse bestemmelsene. Den foreslåtte bestemmelsen fremstår derfor som unødvendig Tredje setning har slik ordlyd: «Tilbyder skal dokumentere at majoriteten av de ansatte har fagbrev innfor sitt fagområde.» De vilkår som stilles i kontrakten må være knyttet til innholdet i den aktuelle kontrakt. Et generelt vilkår om at majoriteten av de ansatte skal ha fagbrev innenfor sitt fagområde, er ikke et vilkår som er direkte knyttet til kontraktens utførelse og er derfor ulovlig. Siden det foreslåtte vilkåret ikke skiller mellom ansatte på kontoret og de ansatte som skal uføre oppdraget, vil vilkåret også kunne gi ganske spesielle utfall til fordel for leverandører med mange kontoransatte med fagbrev og relativt få i produksjonen som har fagbrev. Et generelt, strengt krav om fagbrev vil også kunne påvirke muligheten for fri flyt av arbeidskraft over landegrensene i EU/EØS-området og vil derfor kunne være i strid med Norges forpliktelser etter EØS-avtalen. For bygge- og anleggsarbeider - samt for tilhørende tjenesteytelser - er det flere ordninger som skal ivareta kravet om at arbeidet blir utført i henhold til formelle krav og med god faglig standard. Dette er ordninger som er klarert i forholdt til EØS-avtalens bestemmelser bl.a. om fri flyt av arbeidskraft. På visse områder foreligger det krav om at arbeidet kun kan utføres av autorisert leverandør. Dette gjelder bl.a. for elektro- og VA-arbeider. For å bli autorisert, må virksomheten dokumentere formell og reell kompetanse for både ansvarlige og utførende personer, samt dokumentere at virksomheten har gode rutiner for kvalitetssikring av tjenestene. Gjennom autorisasjonen pålegges virksomheten også å overholde definerte krav til utførelsen og dokumentasjon av arbeidet. Ordningen med godkjenning for ansvarsrett skal også sikre at bygge- og anleggsarbeider planlegges og utføres av leverandører som har nødvendig faglig kompetanse og praktisk erfaring til å kunne sikre at arbeidet utføres i henhold til de krav som fremgår av relevante lover og forskrifter. I de situasjoner hvor Bergen kommune som oppdragsgiver anser det som nødvendig å stille kompetansekrav ut over det som følger av de to ovennevnte ordningene, blir dette gjort. Det kan da stilles krav om at en spesifikk fagkompetanse benyttes som tildelingskriterium i konkurransen om kontrakten. Etter byrådets vurdering er det ikke behov for en generell bestemmelse om krav om fagbrev i kommunens kontraktsbestemmelser. Byrådets oppsummerende vurdering av dette punkt er at det allerede er etablert en praksis i kommunen som ivaretar det en oppfatter som forslagets intensjoner. De formuleringer som 5 av 14
gjennom det private forslaget foreslås inntatt i kommunens standard kontraktsbestemmelser, vil kunne representere utfordringer holdt opp mot lov og forskrift som regulerer offentlige anskaffelser. PUNKT 2 «Avtale om underentreprise med enmannsforetak eller anvendelse av innleid arbeidskraft krever skriftlig begrunnelse fra entreprenøren.» Den foreslåtte bestemmelsen er noe annerledes formulert enn bestemmelsen i FOA 3-11 (4) siste setning: «Det kan stilles krav om at bruk av enkeltmannsforetak som ikke er entreprenør eller underentreprenør, skal begrunnes.» Det reelle innholdet i de to bestemmelsene synes likevel å være tilnærmet identisk. Bestemmelsen har imidlertid begrenset verdi, siden entreprenøren normalt ikke vil ha problemer med å begrunne anvendelse av slik arbeidskraft. Etat for utbygging har «speilvendt» kravet i standard tilleggsbestemmelser til NS-kontraktene som etaten anvender: «Byggherren kan bestemme at avtale om underentreprise med enkeltpersonforetak eller anvendelse av innleid arbeidskraft skal godkjennes skriftlig av byggherren». Det er særlig bruk av enkeltpersonforetak som er problematisk. Siden dette er selvstendig næringsdrivende, vil store deler av det regelverket som er etablert for å skape ryddige forhold for arbeidstakere på byggeplassene, ikke komme til anvendelse for disse personene. Dette er ikke i samme grad tilfelle ved bruk av innleid arbeidskraft, hvor det skal foreligge en arbeidskontrakt mellom arbeidstaker og utleiefirmaet. Byrådets vedtatte bestemmelse om begrensning av leverandørkjedene - jf byrådssak 1402/14, antas også å kunne ha en begrensende effekt på muligheten for å benytte enkeltmannsforetak ved bygge- og anleggsoppdrag. Slike virksomheter har gjerne forekommet lenger nede i leverandørkjeden enn første og annet ledd etter kommunens kontraktspart. Byrådets oppsummerende vurdering av dette punktet er at Bergen kommune allerede har innført kontraktsbestemmelser som på en god måte ivaretar de intensjoner som antas å ligge til grunn for forslaget. PUNKT 3 «Tilbyder plikter å sørge for at likelydende bestemmelser om bruk av egne ansatte, enmannsforetak, innleid arbeidskraft og krav om dokumentasjon av fagbrev inntas i kontrakter med underentreprenører. Arbeidskraften skal være innleid i samsvar med arbeidsmiljøloven 14-12a og 14-13.» Det ligger allerede inne i de fleste av dagens avtaler at det stilles samme krav til underleverandør som til leverandør. Eksempelvis benytters følgende formulering både i Bergen kommunes standard tjenestekontrakt og i Etat for bygg og eiendoms kontrakter: «Alle leverandørens forpliktelser etter kontakten gjelder også underleverandør. Leverandøren plikter å informere underleverandør om dette. Leverandøren er i alle tilfeller ansvarlig overfor oppdragsgiver for ytelser fra underleverandør som om han stod for ytelsene selv.» Bestemmelsene som det vises til i Arbeidsmiljøloven, er obligatoriske vilkår for likebehandling av lønns- og arbeidsvilkår ved utleie fra bemanningsforetak og vilkår for når det er tillatt med innleie av arbeidskraft fra virksomhet som ikke har til formål å drive utleie. 6 av 14
Bestemmelsen i 14-12a er direkte rettet mot bemanningsforetaket og vil derfor komme til anvendelse uavhengig av om den kontraktsfestes eller ikke. Bestemmelsene i 14-13 beskriver bl.a. interne forhold og prosedyrer hos oppdragsgiver/innleier som det ikke vil være naturlig å ta inn i en kontrakt med leverandør/utleier. Byrådets oppsummerende vurdering av dette punktet er at dagens praksis i Bergen kommune ivaretar det som må antas å være intensjonen med det fremsatte forslag. PUNKT 4 «Norsk er hovedspråk på kommunens byggeplasser, både skriftlig og muntlig. Det kreves at minst en person på hvert arbeidslag forstår og behersker norsk tilstrekkelig til å gjøre seg godt forstått på norsk.» Språkkrav, her krav om bruk av norsk som hovedspråk på kommunens byggeplasser, kan være et HMS-tiltak. Det er dokumentert at arbeidstakere på bygge- og anleggsplasser i Norge, som ikke kan kommunisere på norsk, har høyere risiko for å bli utsatt for uhell og ulykker på arbeidsplassen enn norskspråklige arbeidstakere. Dette henger i stor grad sammen med kulturforskjeller i forhold til HMS, men språkbarrieren tilskrives også en viss betydning. Siden språkkravet åpenbart vil begrense konkurransen fra utenlandske leverandører, må kravet være proporsjonalt: Det må være direkte relatert til anskaffelsens gjenstand og ikke være strengere enn det som er nødvendig i forhold til kontraktens utførelse. Språkkrav kan også brukes som et proteksjonistisk virkemiddel, for å utelukke arbeidstakere og leverandører som ikke kan kommunisere på norsk. Anvendt på denne måten vil krav om norsk språk ved utførelsen av en offentlig anskaffelse være et ulovlig tiltak som begrenser den lovlige flyten av arbeidskraft over landegrensene innen EU/EØS-området. Proporsjonalitetskravet innebærer at det neppe er mulig å etablere ett universelt kontraktskrav om språk på kommunens byggeplasser. Kravet må tilpasses den enkelte anskaffelsens karakter, hvor bl.a. oppdragets art, omfang, kompleksitet og spesielle risiko må vektlegges. I alle fall for noen av de av kommunens etater som anskaffer bygge- og anleggsarbeider, vil mange av oppdragene ha fellestrekk som gjør det mulig å etablere etatsspesifikke kontraktsbestemmelser om bruk av språk på byggeplassen. Etatene må likevel til enhver tid ha frihet til å tilpasse kontraktens bestemmelser om språk til behovene i det enkelte oppdrag. Byrådets oppsummerende vurdering av dette punktet er at forslagets formulering på generelt grunnlag kan være i strid med EØS-avtalens bestemmelser om et fritt arbeidsmarked. PUNKT 5 «Byggherren tillater ikke mer enn et ledd i kontraktskjeden. Oppdragsgiver kan godkjenne to ledd når det foreligger en god begrunnelse. Det skal aldri være mer enn to ledd i kontraktskjeden.» I byrådssak 1402/14 «Tiltak for å motvirke brudd på bestemmelsene om lønns- og arbeidsvilkår i kontrakter med Bergen kommune» er begrensning av kontraktskjeden et av temaene som drøftes. Begrensning av kontraktskjeden er primært et tiltak for å gjøre det mulig for oppdragsgiver å beholde oversikten over leverandørkjedene i komplekse kontrakter og gjøre kontrollen med lønns- og arbeidsvilkår overkommelig. Følgende tiltak ble vedtatt: 7 av 14
«I alle kontrakter om bygge- og anleggsarbeider for Bergen kommune skal det fremgå at det aksepteres maksimalt to nivåer med underleverandører under hovedleverandøren. Der hvor hovedleverandøren er en fagspesifikk virksomhet, skal det tillates maksimalt ett nivå med underleverandører. Kravet om maksimalt antall nivåer med underleverandører kan kun fravikes ved begrunnet skriftlig godkjenning fra kommunaldirektør.» I anskaffelser etter FOA del III, såkalte «EØS-anskaffelser», gir leverandørene rett til å støtte seg på underleverandører. Det har derfor blitt stilt spørsmål ved lovligheten av slike kontraktsvilkår som byrådet har vedtatt. Bestemmelsens legitime formål og den forholdsvis liberale innretning, hvor det i komplekse kontakter tillates to nivåer med underleverandører (1 + 2), tilsier at kommunens bestemmelse ikke utgjør et brudd på EØS-avtalen. I regjeringens nye strategi mot arbeidslivskriminalitet er et av virkemidlene i tilknytning til offentlige anskaffelser, å innføre en hjemmel i regelverket for å kunne begrense antallet kontraktsledd i bransjer der det er særskilte utfordringer. Hjemmelen planlegges gjennomført i forskrift, med virkning fra sommeren 2015. Bergen kommune vil innrette seg etter den nye forskriftsbestemmelsen. Byrådets oppsummerende vurdering er at intensjonen i det fremlagte forslag allerede innført i form av konkrete bestemmelser i kommunens kontrakter på dette området. PUNKT 6 «Etter ligningsloven 6-10, med tilhørende forskrifter, plikter næringsdrivende som har gitt noen oppdrag på byggeplass å gi melding til Sentralskattekontoret for utenlandssaker om enhver utenlandsk oppdragstaker eller utenlandsk arbeidstaker som utfører oppdrag på byggeplassen.» Rett referanse for den nevnte rapporteringsplikten må antas å være Ligningsloven 5-6. Denne lovparagrafen er en videreføring av tidligere 6-10 og fikk sin någjeldende utforming ved endringslov 26.04.13, ikraftsatt 01.07.13. Bestemmelsen er ikke begrenset til rene byggeog anleggsoppdrag. Det er Bergen kommune som etter denne lovbestemmelsen har hovedansvaret for å gi opplysninger til Sentralskattekontoret for utenlandssaker om visse typer oppdag, når oppdragstakeren er et selskap hjemmehørende i utlandet eller en person bosatt i utlandet. Dersom det er det opplysningsplikt om en oppdragstaker, skal det gis opplysninger om alle arbeidstakere som oppdragstakeren benytter for å utføre oppdraget, uavhengig av arbeidstakernes bosted og nasjonalitet. Også de utenlandske oppdragstakerne plikter å gi opplysninger til Sentralskattekontoret for utenlandssaker om egne arbeidstakere som benyttes til å utføre oppdraget i Norge. Bestemmelsen som er foreslått i pkt. 6 er ikke i samsvar med gjeldende lovgivning, ved at den utelukkende retter oppmerksomheten mot utenlandske arbeidstakere. Etat for utbygging har allerede standard bestemmelser i sine kontrakter som ivaretar Bergen kommunes dokumentasjonsbehov vis a vis utenlandske leverandører som følge av bestemmelsene i Ligningsloven 5-6. Det vil bli fulgt opp for å sikre at alle aktuelle etater og virksomheter ivaretar dette behovet i sine relevante kontrakter som gjelder bygge- og monteringsvirksomhet. 8 av 14
Byrådets oppsummerende vurdering er at det allerede er etablert bestemmelser i kommunens kontrakter som fanger opp intensjonen med forslaget. PUNKT 7 «Tilbyder er ansvarlig for å rapportere fortløpende om bruk av utenlandsk arbeidskraft i alle ledd i kontraktskjeden, herunder framskaffe og framlegge for byggherren kopi av innsendt melding for den enkelte utenlandske oppdragstaker eller utenlandske arbeidstaker.» Det følger av Forskrift om identitetskort (id-kort) på bygge- og anleggsplasser at alle virksomheter som utfører arbeid på bygge- og anleggsplasser, skal utstyre sine arbeidstakere med id-kort. Forskriftens formål er å ivareta sikkerhet, helse og arbeidsmiljø på bygge- og anleggsplasser. Gjennom å identifisere både hvem arbeidstakeren er og hvem vedkommende arbeider for, bidrar kravet om id-kort til å sikre ordnede forhold på bygge- og anleggsplassene. Kravet om id-kort gjelder både norske og utenlandske selskaper og ansatte. Også enkeltpersonforetak og de som utfører støttefunksjoner (kantine, renhold etc.) er omfattet av kravet. De som ikke har id-kort skal bortvises fra byggeplassen. Utstedelse av id-kort er knyttet opp mot oppfyllelse av pålagt registreringsplikt i relevante offentlige registre (Enhetsregisteret, Det sentrale folkeregister, Merverdiavgiftsregisteret, Arbeidstaker- og arbeidsgiverregisteret). Bemanningsforetak som driver utleie av arbeidstakere innenfor id-kortforskriftens virkeområde, skal i tillegg være registrert i Arbeidstilsynets register over bemanningsforetak. Ordningen med id-kort har vært et viktig grep ikke bare for HMS-arbeidet, men også i arbeidet med å rydde opp i bruken av ulovlig arbeidskraft på byggeplassene. En ordning hvor leverandøren skal «rapportere fortløpende om bruk av utenlandsk arbeidskraft i alle ledd i kontraktskjeden», vil fremstå som unødig byrdefull for leverandøren, uten at den vil ha noen verdi for oppdragsgiver ved siden av ordningen med id-kort. Det må også legges til grunn at et rapporteringskrav som utelukkende rettes mot utenlandsk arbeidskraft, fordi den er utenlandsk, vil være i strid med EØS-avtalens bestemmelser om fri flyt av arbeidskraft i EU/EØS-området. Rapporteringsplikten som er temaet i forslagets pkt. 6, jfr. Ligningsloven 5-6, retter seg mot alle ansatte som gjør arbeid for utenlandsk oppdragstaker, enten disse er norske eller utenlandske. Byrådets oppsummerende vurdering av dette punktet er at rapporteringsplikten som pålegges kommunen som oppdragsgiver er ivaretatt se omtale av foregående punkt. PUNKT 8 «Lønn og annen godtgjørelse for samtlige arbeidstakere skal utbetales til konto i en norsk bank.» Det antas at dette punktet omhandler leverandørens utbetaling av lønn og annen godtgjørelse til sine medarbeidere. Vilkåret om utbetaling til konto i norsk bank er trolig ikke forenlig med EØS-avtalens bestemmelser om fri flyt av kapital. Derimot tilsier hensynet til samfunnets kontroll med 9 av 14
kapitalbevegelsene at lønn bør utbetales til konto i bank. Det er her nærliggende å trekke en parallell til reglene i skatteloven 6-51 og mva-loven 8-8 om betaling via bank for beløp på kroner 10.000 eller mer per år. Det er også hovedløsningen i norske tariffavtaler at lønn betales til konto i bank. Byrådets oppsummerende vurdering av dette punkt er at den foreslåtte formulering kan komme i konflikt med EØS-avtalens bestemmelser. PUNKT 9 «Tilbyder skal dokumentere gyldig yrkesskadeforsikring for alle ansatte, og gir oppdragsgiver rett til å kontrollere opplysningene.» Det følger av yrkesskadeforsikringsloven at virksomheter som er registrert i Norge, skal ha yrkesskadeforsikring for sine ansatte. Virksomheter som er registrert i utlandet men som utfører arbeid i Norge, skal ha den samme forsikringen. Forsikringen må tegnes hos en forsikringsgiver som har konsesjon til å drive forsikringsvirksomhet etter lov 10. juni 1988 nr. 39 om forsikringsvirksomhet. Det er arbeidsgiver som skal sørge for at det blir tegnet forsikring for samtlige ansatte som omfattes av lovens krav om forsikring. Yrkesskadeforsikringsloven har også bestemmelser som skal verne om ansattes rett til utbetaling ved personskade når arbeidsgiver ikke har tegnet pliktig yrkesskadeforsikring. Bergen kommune har i dag ingen standard kontraktsbestemmelse som omhandler dette temaet. Det er ikke tvilsomt at det vil være anledning til å innføre en bestemmelse som foreslått her. Under andre punkter har vi omtalt bl.a. krav til id-kort, autorisasjonskrav, krav til godkjenning for ansvarsrett og Bergen kommunes krav til lønns- og arbeidsvilkår med egenrapportering for visse anskaffelser. Det må legges til grunn at leverandører som oppfyller alle krav som følger av disse ordningene, er seriøse virksomheter som også vil ha gyldig yrkesskadeforsikring for sine ansatte. Byrådets oppsummerende vurdering er at nytten av et krav om dokumentasjon av gyldig yrkesskadeforsikring, neppe vil stå i forhold til de ressursene det vil kreve av oppdragsgiver for å følge opp en slik kontraktsbestemmelse. Som pekt på er dette et krav som antakeligvis kan innføres i forhold til overordnet regelverk. Byrådet vil i fortsettelsen på bakgrunn av de erfaringer en gjør seg knyttet til oppfølging av andre kontraktsbestemmelser, vurdere hensiktsmessigheten av å kreve en slik dokumentasjon. PUNKT 10 «Byggherren kan kreve dagmulkt av tilbyderen dersom han selv eller noen av dennes underentreprenører anvender ulovlig eller ikke kontraktsmessig arbeidskraft og forholdet ikke er blitt rettet innen en frist gitt ved skriftlig varsel fra byggherren. Mulkten løper fra fristens utløp til forholdets opphør. Mulkten skal utgjøre en promille av kontraktssummen, men ikke mindre enn kr. 1 000,- pr. hverdag.» Forslaget angir ikke hva som menes med begrepene «ulovlig arbeidskraft» og «ikke kontraktsmessig arbeidskraft». Det legges her til grunn, i tråd med den alminnelige forståelsen av begrepet, at «ulovlig arbeidskraft» er personer som mangler oppholdstillatelse for arbeid i Norge. Videre legges til grunn at «ikke kontraktsmessig arbeidskraft» beskriver arbeidskraft som ikke oppfyller kontraktsfestede krav til kompetanse og erfaring. Det er ikke naturlig å inkludere i dette begrepet de situasjoner hvor en leverandør eller underleverandør ikke oppfyller lovbestemte forpliktelser som næringsdrivende og arbeidsgiver. 10 av 14
Det er krav om id-kort på byggeplasser. Personer uten oppholdstillatelse for arbeid vil ikke få utstedt id-kort. De som ikke har id-kort, skal bortvises fra byggeplassen. Det er derfor ikke aktuelt å gi verken entreprenør eller noen av dennes underentreprenører noen frist for å «rette opp» bruken av ulovlig arbeidskraft. Bruk av slik arbeidskraft skal ikke finne sted! Dersom bortvisning av personer uten gyldig id-kort fører til forsinkelser i forhold til fremdriftsplanene, vil dette være entreprenørens ansvar. Slike forsinkelser vil bli sanksjonert etter det ordinære regime for dagbot ved forsinkelse. Leverandører som bruker «ulovlig arbeidskraft» er i brudd med viktige bestemmelser i norsk lovgivning. Andre offentlige instanser har ansvar for å overvåke og myndighet til å følge opp brudd på norsk lov I visse kontrakter som stiller krav om spesiell kompetanse og erfaring for de som skal utføre oppdraget, vil kontrakten angi konkrete personer som skal utføre oppdraget. Det vil da også være en bestemmelse i kontrakten om leverandørens plikt til å gi beskjed om utskiftning av de som utfører oppdraget, med en rett for oppdragsgiver til å underkjenne leverandørens valg av nye personer. I andre kontrakter med krav om spesiell kompetanse og erfaring, er dette kravet av mer generell karakter. I den grad kravene ikke fanges opp av de ordinære ordningene for krav om kompetanse (autorisasjon og godkjenning for ansvarsrett), vil kontrakten normal også angi styringsrett for oppdragsgiver, samt sanksjonsmidler dersom endringer pålagt av oppdragsgiver ikke blir gjort innen an angitt frist. Byrådets oppsummerende vurdering på dette punkt er at dersom det konstateres bruk av «ulovlig arbeidskraft» så er dette et brudd på norsk lov, og må håndteres som sådan av kompetent myndighet. Kommunens leverandører må følge norsk lov. Byrådet kan ikke se at det er behov for ytterligere kontraktsbestemmelser på dette området. PUNKT 11 «Tilbyder skal sørge for at ansatte i egen organisasjon og ansatte hos eventuelle underentreprenører ikke har dårligere lønns- og arbeidsforhold enn det som følger av landsomfattende tariffavtale eller det som ellers er normalt for vedkommende sted og yrke, jfr. 5 i forskrift om lønns og arbeidsvilkår i offentlige kontrakter, anskaffelsesloven 7 og ILO-konvensjon 94. Tilbyder skal på oppfordring legge fram dokumentasjon om lønns og arbeidsvilkårene til de ansatte. Alle avtaler tilbyder inngår og som innebærer utføring av arbeid under denne kontrakten, skal inneholde tilsvarende dokumentasjon. Dersom tilbyder ikke etterlever disse pliktene og forholdet ikke er rette innen en fastsatt frist har oppdragsgiver rett til å kreve dagmulkt. Mulkten løper fra fristens utløp til forholdets opphør og størrelsen fastsettes samme måte som i punkt 11.» Punkt 11 er sammendrag av bestemmelsene i 5 og 6 i Forskrift om lønns- og arbeidsvilkår i offentlige kontrakter. Det sentrale temaet i byrådets sak 1402/14 er kommunens kontroll- og påseansvar etter Forskrift om lønns- og arbeidsvilkår i offentlige kontrakter, hjemlet i LOA og Forskrift om informasjons- og påseplikt og innsynsrett, hjemlet i Allmenngjøringsloven. Byrådets vedtak om kontraktsbestemmelser og kontrolltiltak går lenger enn det som er nødvendig for å oppfylle kravene i de nevnte forskriftene. 11 av 14
De reviderte vilkårene i henhold til byrådssak 1402/14 er innarbeidet i kommunens standardkontrakter for tjenestekjøp. De er også samlet i et eget dokument som er gjort til obligatorisk vedlegg ved bruk av eksternt utarbeidede standardkontrakter (Statens standardkontrakter, NS-kontrakter etc.). Etter Forskrift om lønns- og arbeidsvilkår i offentlige kontrakter, 6, skal oppdragsgiver «i kontrakten forbeholde seg retten til å gjennomføre nødvendige sanksjoner, dersom leverandøren eller eventuelle underleverandører ikke etterlever vilkårene i 5. Sanksjonen skal være egnet til å påvirke leverandøren eller underleverandøren til å oppfylle vilkårene». Bergen kommune fastsatte standard bestemmelser om slike sanksjoner allerede i 2008, da forskriften trådte i kraft. Sanksjonen var da tilbakehold av betaling tilsvarende noen ganger verdien av leverandørens besparelse som følge av de irregulære forholdene. Dette var også departementets anbefalte løsning for statlige virksomheter. Direktoratet for forvaltning og IKT (Difi) har nå gått bort fra denne løsningen og anbefaler i stedet en løsning med dagmulkt. Både basert på kommunens egne erfaringer og fordi en ønsker å følge opp de sentrale føringene på området, har Bergen kommune valgt en løsning med dagmulkt i de nye standard kontraktsbetingelsene. Det antas at referansen til pkt. 11 i forslagets siste setning, er feilskrift for pkt. 10. Etter vårt syn er kommunens nye standardbestemmelser om sanksjoner ved leverandørens mislighold av kontraktens bestemmelser om lønns- og arbeidsvilkår alt i alt noe strengere enn det forslag til bestemmelse som fremgår av forslagsstillernes pkt. 10. Byrådets oppsummerende vurdering av forslaget på dette punkt er at det som antas å være forslagsstillers intensjon med å fremme forslaget, allerede er innarbeidet i kommunens kontrakter for tjenestekjøp. PUNKT 12 «Det skal bekreftes på egenerklæring at ILO-konvensjon nr. 94 blir fulgt.» Det er i utgangspunktet kun sentrale statlige etater som er forpliktet til å følge opp bestemmelsene i ILO-konvensjon nr. 94. Bestemmelsene i konvensjonen er imidlertid konsumert av Forskrift om lønns- og arbeidsvilkår i offentlige kontrakter, som gjelder for all offentlig virksomhet. Som fremgår av kommentaren til pkt. 11, har byrådet nå fattet vedtak om kontraktsbestemmelser og tiltak som, når de får full effekt i løpet av inneværende år, vil innebære en overoppfyllelse av kommunens forpliktelser etter nevnte forskrift og Forskrift om informasjons- og påseplikt og innsynsrett. Som en del av tiltakspakken har byrådet besluttet at kommunens kontrollvirksomhet skal baseres på den kontrollmetodikken som Difi (Direktoratet for forvaltning og IKT) har utarbeidet. Det første trinnet i denne metodikken er en egenrapportering fra leverandøren, basert på en mal. Av hensyn til både oppdragsgivers og leverandørs transaksjonskostnader er det ikke hensiktsmessig å etablere et kontrollregime som omfatter alle tjenestekontrakter og bygge- og anleggskontrakter, uavhengig av anskaffelsens verdi. Dette gjenspeiles bl.a. i at det er gitt en terskelverdi i Forskrift om lønns- og arbeidsvilkår i offentlige kontrakter for hvilke kontrakter som er omfattet av bestemmelsene i forskriften. Bruk av egenrapportering er således gjort obligatorisk for alle kontrakter som omfattes av Forskrift om lønns- og arbeidsvilkår i offentlige kontrakter. Dette er i utgangspunktet alle tjenestekontrakter og bygge- og anleggskontrakter hvor kontraktens verdi overstiger 1,55 12 av 14
MNOK eks. mva. Egenrapportering skal også benyttes for alle kontrakter som omfattes av allmenngjøringsforskrift og hvor kontraktens verdi overstiger 500.000 kroner eks. mva. Det lavere innslagspunktet for disse kontraktene er valgt fordi allmenngjøringsforskrift er et virkemiddel for områder hvor det er dokumentert at det er problemer med overholdelse av lønns- og arbeidsvilkår. Egenrapporteringen gir oppdragsgiver et vesentlig bedre grunnlag for å vurdere om leverandøren oppfyller kontraktens krav til lønns- og arbeidsvilkår enn det en egenerklæring vil gi. Der hvor en samlet vurdering gir grunnlag for det, vil en gå videre til trinn to og evt. også trinn tre i kontrollmetodikken, som beskrevet i byrådssak 1402/14. Byrådets oppsummerende vurdering til forslaget på dette punkt er at Bergen kommune allerede har valgt et opplegg med egenrapportering fra kommunens leverandører. Rapportering gir i utgangspunktet et bedre grunnlag for å vurdere om leverandøren oppfyller kontraktens krav enn en egenerklæring. PUNKT 13 «Ved konstatert brudd på ovennevnte bestemmelser, og entreprenøren ikke har rettet feilen innen fristens utløp, kan byggherren heve kontrakten.» Kontraktsbestemmelsene som er omtalt i kommentarene til forrige punkt, har i tråd med krav i Forskrift om lønns- og arbeidsvilkår i offentlige kontrakter - bestemmelser om sanksjoner ved leverandørens mislighold av kontraktens bestemmelser om lønns- og arbeidsvilkår. Disse bestemmelsene er strengere enn det forslag til bestemmelse som fremgår av forslagsstillernes pkt. 10. I kommunens kontraktsbestemmelser er det også tatt inn en bestemmelse om vilkår for rett til å kunne heve kontrakten: 3.2. Heving ved brudd på administrative bestemmelser/kontraktsbestemmelser for lønns- og arbeidsvilkår «Ved alvorlige brudd på lønns- og arbeidsvilkår som medfører fare for ansattes liv og helse, ved gjentatte brudd eller når avtalt maksimal dagbot er påløpt, anses dette som vesentlig mislighold som gir oppdragsgiver rett til å heve kontrakten.» Bestemmelsen gir kommunen en rett men ikke en plikt- til å heve kontrakten når minst ett av de angitte forhold er oppfylt. Det vil i disse situasjonene alltid måtte foretas en avveining av hensynet til Bergen kommunes behov for å markere alvoret i situasjonen opp mot hensynet til de ansatte som trolig vil miste sitt arbeid dersom kontrakten heves. Den foreslåtte formuleringen vil gi oppdragsgiver en rett til å heve kontrakten etter fristens utløp». Også i pkt. 11 er det foreslått en sanksjonsbestemmelse med virkning etter «fristens utløp»: «Dersom tilbyder ikke etterlever disse pliktene og forholdet ikke er rettet innen en fastsatt frist har oppdragsgiver rett til å kreve dagmulkt. Mulkten løper fra fristens utløp til forholdets opphør og størrelsen fastsettes samme måte som i punkt 11(10)» Når pkt. 11 og pkt. 13 sammenholdes, fremstår dagmulkt og heving av kontrakt som sidestilte sanksjonsmidler. Etter byrådets vurdering er det mer hensiktsmessig at disse sanksjonsmidlene normalt anvendes i rekkefølge; dagbotperioden begynner når fristen for endring av avvikende forhold løper ut. Heving vil da kunne finne sted først når maksimal dagbot er påløpt. Dette prinsippet er gjennomført i Bergen kommunes standardkontrakter og er også lagt til grunn i Difis (Direktoratet for forvaltning og IKT) standardkontrakter. Hevingsbestemmelsen i «Krav til lønns- og arbeidsvilkår Bergen kommunes standardbetingelser» angir også flere andre hevingsgrunnlag og gir derfor bedre handlingsrom for en eventuell heving av kontrakt enn forslagsstillernes formulering gjør. 13 av 14
Byrådets oppsummerende vurdering av forslaget på dette punkt er at det regelverk Bergen kommune allerede har etablert, på en god måte ivaretar intensjonene i det private forslaget som er fremsatt. Samlet oppsummering I gjennomgangen av det private forslagets 13 punkter er det lagt inn en oppsummerende kommentar under hvert punkt. I vurderingen av de ulike punktene har byrådet dokumentert at kommunen allerede har etablert en praksis som må antas å ivareta forslagstillernes intensjoner. På enkelte punkter er kommunens praksis sågar mer vidtgående enn det som ligger i det private forslaget. Det er følgelig slik byrådet vurderer det, ikke nødvendig at bystyret detaljert fastlegger hvilke standard kontraktoppfølgingspunkter som skal inngå i kommunens avtaler med eksterne parter. På den annen side er det viktig at bystyret også på dette området med utgangspunkt i et politisk skjønn, trekker opp noen overordnete retningslinjer/premisser for byrådets arbeid. Gjennom bystyret delegasjon av fullmakter til byrådet og derved tydeliggjøring av hvilken myndighet byrådet har, er det etablert et prinsipp om at byrådet er faglig og politisk ansvarlig for oppgaveløsningen som skjer på delegert myndighet. Når oppgaver løses på delegert fullmakt, skjer dette i en kombinasjon med en faglig kompetanse. En kompetanse oppdragsgiver ønsker å ta i bruk, og som potensielt kan gi betydelige merverdier. For å sikre en effektiv oppgaveløsning, må byrådet gis nødvendig frihet innenfor de rammer lov og forskrift setter, til å gjennomføre den aktuelle oppgaveløsningen. Det skaper uryddighet i ansvarslinjene dersom bystyret i tillegg til å delegere myndighet, også velger løsninger der en detaljert pålegger byrådet rammer og rutiner som oppgavene skal løses innenfor. Konklusjon Byrådet vil med henvisning til at det allerede er etablert en praksis for oppfølging av kommunens leverandører vedr særskilte kontraktsbestemmelser innenfor bygg- og anleggskontrakter, og kontrakter innenfor kjøp av varer og tjenester, fraråde at bystyret fatter vedtak i samsvar med privat forslag fremmet av Oddny Miljeteig (SV) og Jorge Dahl (SV) vedrørende tiltak mot sosial dumping Bergen 9. mars 2015 Martin Smith-Sivertsen byrådsleder Liv Røssland byråd for finans, eiendom og eierskap 14 av 14