Avfall Norge. Veileder for tildeling av enerett innen avfallssektoren. Rapport nr. 3/07

Avfall Norge Veileder for tildeling av enerett innen avfallssektoren Rapport nr. 3/07 Juni 2007

Rapport nr: 3/2007 Distribusjon: Fri Dato: 25. juni 2007 Revidert: 1. gang ISSN: 1502-4589 Tittel: Veileder for tildeling av enerett innen avfallssektoren Oppdragsgiver: Kontaktperson: Avfall Norge Henrik Lystad Forfatter(e): Advokat Hanne S. Torkelsen Medforfatter(e): Rev. dato: 18. september 2007 ISBN: 82-8035-069-01 Oppdragstaker: KS advokatene Emneord: enerett, avfallssektoren, avfallsbehandlingsanlegg, offentlige anskaffelser Prosjektleder: Subject word: exclusive right, public tenders, waste sector Sammendrag: Den kommunale avfallsbransjen står overfor store miljømessige utfordringer knyttet til mulig forbud mot deponi, samt krav om miljømessig håndtering av avfall gjennom gjenvinning, utnytte fjernvarme til energiformål, redusere uslipp av klimagasser m.v. Det planlegges derfor store investeringer i bl.a. forbrenningsanlegg, gjenvinningsanlegg og biogassanlegg. Denne type investeringer krever at man er sikret inntekter gjennom langsiktige kontrakter, og muligheten til å tildele enerett er derfor et aktuelt tema. Enerett er en eksklusiv rett til å utføre en tjeneste, som utelukker andre aktører fra å tilby det samme innen et bestemt område, og må ikke forveksles med egenregi. Enerett skaper monopol og er i utgangspunktet ikke ønskelig ut ifra et konkurranserettslig og samfunnsøkonomisk synspunkt. Anbudsretten er en del av konkurranseretten og har regler om at offentlige myndigheter og organer må sette tjenester ut på anbud. Enerett bryter med dette prinsippet. Siden avfall også er en handelsvare som krysser landegrensene, er regleverket knyttet til EØS-avtalen en aktuell problemstilling. Enerett vil skape ufordringer i forhold til EØS-avtalens krav om fri flyt av varer og tjenester, etableringsretten og konkurranseretten. Anskaffelsesdirektivet er i norsk rett gjennomført i en lov om offentlig anskaffelser og tilhørende forskrifter. Anskaffelsesforskriften har regler om når oppdrag må ut på anbud, og hvilke unntak som gjelder. Et unntak fra dette er kontrakter som tildeles i henhold til enerett til offentlig myndighet eller offentligrettslig organ, gjennom kunngjort lov, forskrift eller administrativt vedtak, såfremt tildeling av enerett ikke strider mot EØS-avtalen. EF-domstolen har godtatt at man kan tildele enerett i en periode dersom det av miljømessige hensyn er nødvendig for å få løst en oppgave, for eksempel bygge opp gjenvinningskapasitet i en region. Konkurranseretten regulerer spørsmål knyttet til virksomhet som er tildelt enerett og derved har en monopolstilling innen et område, herunder forbud mot misbruk av markedsmakt i form av underprising og kryssubsidiering. Kommuner må følge selvkostprinspippet i forurensingsloven for husholdningsavfall, dersom man ikke velger å sette behandling av avfall ut på anbud. En virksomhet som er tildelt enerett anbefales derfor å følge selvkostprinsippet dersom enerettstildelingen knyttes til husholdningsavfall som omfattes av forurensingslovens selvkostprinsipp. En del problemstillinger oppstår dersom foretaket også håndterer avfall knyttet til næringsavfall eller konkurranseutsatt husholdningsavfall, blant annet spørsmål om prinsipper for fordeling av kostnader. Selvkostprinsippet for husholdningsavfall som er omfattet av enerettstildeling har betydning også her, blant annet for å unngå kryssubsidiering. Selvkostprinsippet har også betydning for å unngå problemstillinger knyttet til offentlig støtte. Pris knyttet til næringsavfall og eventuelt konkurranseutsatt husholdningsavfall som er tildelt foretaket etter anbud må ikke følge selvkostprinsippet, idet prisen her reguleres av markedet. Godkjent av: Håkon Jentoft Dato: 18. september 2007 Sign: K:\2 Fagutvikling (prosjekter)\20 2211 jussveileder enerett\avfall Norge rapport 3-07 rev 1.doc Side 2

INNHOLD 1. INNLEDNING... 4 2. HVA ER ENERETT... 6 3. NÅR KAN DET TILDELES ENERETT EØS AVTALENS BEGRENSINGER... 7 4. FORHOLDET TIL ANSKAFFELSESREGELVERKET... 10 4.1 ANVENDELSESOMRÅDET FOR REGELVERKET OM OFFENTLIGE ANSKAFFELSER... 10 4.2 UNNTAKET FRA ANBUDSPLIKT I ANSKAFFELSESFORSKRIFTEN 1-3 BOKSTAV H)... 10 5. FORHOLDET TIL KONKURRANSEREGLENE OG FORBUD MOT OFFENTLIG STØTTE...17 K:\2 Fagutvikling (prosjekter)\20 2211 jussveileder enerett\avfall Norge rapport 3-07 rev 1.doc

1. Innledning I kommunal sektor har muligheten av å tildele enerett hittil vært lite omhandlet. På statlig sektor er dette benyttet dersom man av ulike grunner ønsker å begrense konkurransen på et område. Eksempel er Norsk Tipping som gjennom lov er tildelt enerett til å drifte spilleautomater. Tildeling av enerett må ikke forveksles med tjenesteproduksjon i egenregi. Egenregi betyr at kommuner og fylkeskommuner kan produsere hvilke som helst tjenester selv, innen egen organisasjon, uten å sette oppgavene ut på anbud. At et organ er tildelt enerett gjennom lov, forskrift eller administrativt vedtak innebærer at andre aktører er utelukket fra å tilby tjenestene. En offentlig oppdragsgiver trenger da ikke sette kontrakter ut på anbud, men kan tildele direkte til det organ som har fått tildelt eneretten. Anskaffelsesforskriften har bestemmelser om når man kan unnta kontrakter fra anbudsreglene dersom det er tildelt enerett. Dersom en kommune velger å utføre kommunale oppgaver utenfor egen organisasjon er hovedregelen at kommunen må sette oppgaven ut på anbud. EFdomstolen har godtatt at kravene til egenregi kan være oppfylt selv om oppgavene utføres gjennom et selskap som er organisert som eget rettsubjekt dersom dette oppfyller visse kriterier. De senere års utvikling innen EF-domstolens rettspraksis knyttet til bruk av egenregi gjør imidlertid muligheten til å tildele enerett mer aktuell. For eksempel vil egenregi være utelukket dersom det er privat eierskap, og det er meget begrenset adgang til å drive med markedsrettet virksomhet utover de oppgaver som er tillagt i egenregi. Som det vil fremgå av denne veileder vil ikke tildeling av enerett til et offentligrettslig organ utelukke at man også har innslag av privat eierskap, eller at organet også vil kunne drive med konkurranseutsatt virksomhet rettet mot et marked. Dersom den kommunale avfallsektor skal kunne løse de oppgaver de står overfor innen avfallshåndtering, for eksempel i forbindelse med store investeringer i gjenvinningsanlegg, biogassanlegg og forbrenningsanlegg, er dette en mulighet man må være oppmerksom på. Innen kommunal sektor er oppgaver knyttet til innsamling og behandling av husholdningsavfall en lovpålagt oppgave, og er derved å anse som et kommunalt monopol. I Avfall Norges rapport 6/2006 er en del generelle problemstillinger knyttet til anskaffelsesregelverket og direkte tildeling av kontrakter innen behandling av husholdningsavfall og næringsavfall behandlet, både i forhold til adgangen til å tildele kontrakter i egenregi, og muligheten for å tildele enerett. Denne veilederen er en oppfølging av denne rapporten, idet Avfall Norge har sett et behov for å få utarbeidet en veileder for hvordan man kan tildele enerett innen avfallssektoren. Monopolsituasjon gjør at det er spesielle konkurranserettslige regler som må ivaretas, også dersom det er tildelt enerett. Dette er beskrevet nærmere i veilederen. Avfall er ansett som en vare og det handles på tvers av landegrensene. Resirkulert avfall kan ha en kommersiell verdi, og for ikke-resirkulert avfall ligger verdien i at avfallsbesitter må betale for å bli kvitt dette. Dette betyr at EØS-avtalens regler om K:\2 Fagutvikling (prosjekter)\20 2211 jussveileder enerett\avfall Norge rapport 3-07 rev 1.doc Side 4

det indre marked gjelder også på avfallssektoren. Etablering av enerett på et område som omfattes av det indre marked vil kunne være i strid med EØS-avtalens regler om fri flyt av varer og tjenester, og etableringsretten. Dette har igjen som konsekvens at tildeling av enerett krever en særlig begrunnelse for å være lovlig. Det finnes en rekke avgjørelser fra EF-domstolen som omhandler avfallssektoren, se nærmere om dette nedenfor. EU-retten er et dynamisk system i stadig utvikling. Denne veileder og de juridiske vurderinger som er gjort i tilknytning til dette må leses med dette forbehold. K:\2 Fagutvikling (prosjekter)\20 2211 jussveileder enerett\avfall Norge rapport 3-07 rev 1.doc Side 5

2. Hva er enerett Enerett er en eksklusiv rett for en eller flere virksomheter å utføre visse oppgaver i en periode. Enerett er ikke definert verken i norsk lov, EØS-avtalen, eller i direktivene reglene bygger på. EF-domstolen har akseptert at det er enerett i et tilfelle der tre virksomheter ble tildelt en særlig og eksklusiv rett fra København kommune til å samle inn og å behandle kommunens eget bygge- og anleggsavfall. Andre virksomheter ble da utelukket fra å behandle det angjeldende avfall, selv om de var miljøgodkjente for dette. I en annen avgjørelse fant domstolen at en enhet som av statlige myndigheter var tillagt rett til innsamling, befordring og omdeling av post skal anses som en virksomhet som har fått tildelt en enerett, idet det var forbudt for andre å utføre tjenestene. Interkommunale renovasjonsselskap som er etablert for å oppfylle de lovpålagte oppgaver for de respektive eierkommuner, må anses å ha enerett, så lenge de har fått en eksklusiv rett til å samle inn, transportere og behandle husholdningsavfall, og andre aktører ikke får tilby samme tjenester innen den/de aktuelle kommuner. Hvorvidt den enkelte virksomhet er tildelt slik enerett må avgjøres konkret. Det er ikke nødvendig å bruke ordet enerett. Det er tilstrekkelig at et kompetent myndighetsorgan har tildelt enerett ved å tildele noen en særlig eksklusiv rettighet, og som innebærer forbud for andre å tilby de samme tjenester. Det er en forutsetning at eneretten er klart og entydig definert. K:\2 Fagutvikling (prosjekter)\20 2211 jussveileder enerett\avfall Norge rapport 3-07 rev 1.doc Side 6

3. Når kan det tildeles enerett EØS avtalens begrensinger Et sentralt spørsmål er når tildeling av enerett er tillatt. Anskaffelsesforskriften viser kun til enerett som er forenlig med EØS-avtalen, men sier ikke noe om når dette ikke er tillatt. EØS-avtalens regler for det indre marked gjelder som utgangspunkt også ved omsetning av avfall og ved tilbud av tjenester knyttet til innsamling og behandling av avfall. Enerett er i utgangspunktet forbudt, fordi enerett skaper monopol og hindrer konkurranse, og kan hindre den frie flyt av varer i det indre marked, samt krenke etableringsretten. EF-domstolen har imidlertid akseptert at visse allmenne hensyn gjør at tildeling av enerett likevel ikke er i strid med EU-retten, dersom dette hensyn ikke kan oppnås på en mindre konkurranseskadelig måte. Slike hensyn er miljø- og hygienehensyn, hensyn til forbrukerne, offentlig sikkerhet m.v. Det vil ikke være adgang til å tildele enerett utelukkende av økonomiske hensyn. I Spilleautomatsaken 1 påstod ESA at loven som ga Norsk Tipping enerett til å drifte spilleautomater i virkeligheten søkte å oppnå det urettsmessige økonomiske formål å finansiere humanitære og samfunnsnyttige formål direkte, for på den måten å avlaste statsbudsjettet. EFTAdomstolen fant imidlertid at hovedformålet var å bekjempe spilleavhengighet, og dette var et rettmessig formål i forhold til EØS-avtalen. EFTA domstolen fant også at det ikke var mulig å oppnå dette målet på en mindre konkurransebegrensende måte. Eneretten ble ikke ansett å være i strid med EØS-avtalen. Eksempler fra avfallssektoren er en sak fra Danmark hvor EF-domstolen godtok at København kommune tildelte enerett til virksomhet som hadde anlegg for gjenvinning av byggavfall 2. Fra domspremissene fremgikk det at i Danmark er kommunene kompetente med hensyn til behandling av avfall fra eget område. København kommune utferdiget derfor to regulativer, som dannet grunnlag for avslag fra en privat aktør om å samle inn ikke-miljøfarlig bygge- og anleggsavfall. Regulativene etablerte en innsamlingsordning for bygge- og anleggsavfall til gjenvinning (recovery) som innebar at København kommune inngikk avtale med et begrenset antall virksomheter om å motta og behandle avfall fra kommunens område, og andre mottaksanlegg ble derved utelukket fra dette markedet. Det var en unntaksmulighet for å opprette avtaler om gjenvinning som allerede var inngått. Det var i prinsippet fri adgang til eksport og import av angjeldende bygge- og anleggsavfall. Det var også fastsatt en regionsplan med hensikt å etablere et større stasjonært nedknusningsanlegg for byggavfall i Københavnsregionen. Det var konstatert at det ikke var tilstrekkelig kapasitet for nedknusing av regionens avfallsmengde. EF-domstolen fant at EU traktaten ikke var til hinder for etablering av en slik kommunal ordning med henblikk på å sikre en tilstrekkelig stor tilgang av ikke-miljøfarlig byggeavfall fra private byggherrer. Siden regulativet påla 1 Sak E-1/106 avsagt 14 mars 2007. 2 Sag C-209/98 Sydhavnens Sten & Grus K:\2 Fagutvikling (prosjekter)\20 2211 jussveileder enerett\avfall Norge rapport 3-07 rev 1.doc Side 7

produsenter av ikke-miljøfarlig byggavfall å overlevere avfall til en autorisert transportør som igjen var forpliktet til utelukkende å avlevere avfallet til et av de tre anlegg som hadde fått enerett til å motta dette, fant domstolen at dette innebar en restriksjon på eksporten. Slik restriksjon er i utgangspunktet i strid med traktatens forbud mot eksportrestriksjoner. Unntaket fra eksportforbud med begrunnelse i miljøet (fare for menneskers og dyrs liv og helse m.v.) kunne ikke påberopes så lenge det var tale om ikke-miljøfarlig avfall hvor intet tydet på at det bestod en slik fare for liv, helse og sunnhet m.v. ved transport. Når retten likevel godtok ordningen var dette med hjemmel i unntaket fra konkurransereglene i EU-traktatens art. 90 nr. 2 (sml. EØS-avtalens art 59 (2) ved at etablering av en kommunal ordning som dette var å anse som en virksomhet som hadde fått oppdrag i å utføre tjenesteytelser av allmenn økonomisk interesse, når formålet med tjenesten var å løse et miljøproblem. Det var behov for å tildele enerett for at virksomhetene skulle finne det interessant å delta i drift av et anlegg med stor kapasitet, i en periode som var tidsmessig begrenset til en normal avskrivningsperiode og som geografisk var begrenset til kommunens område. (premiss 79). EF-domstolen aksepterte her tildeling av enerett med det formål at man ønsket å løse et miljøproblem, og i den forbindelse så behovet for å sikre en tilstrekkelig stor tilgang av denne type avfall til virksomheter i en tidsbegrenset normal avskrivningsperiode for investeringene, for å sikre anleggets rentabilitet. En slik oppgave fant EF-domstolen var å anse som en virksomhet av almen økonomisk karakter. Etter EØS-avtalen artikkel 59 (1) går det frem konkurransereglene og reglene om de fire friheter også gjelder for offentlige foretak som er gitt særlige eksklusive rettigheter. Unntak er gitt i artikkel 59 (2) hvor det fremgår at Foretak som er blitt tillagt oppgaven å utføre tjenester av almen økonomisk betydning, eller som har karakter av et fiskalt monopol, skal være undergitt reglene i denne avtale, fremfor alt konkurransereglene, i den utstrekning anvendelsen av disse regler ikke rettslig eller faktisk hindrer dem i å utføre de særlige oppgaver som er tillagt dem. Utviklingen av samhandelen må ikke påvirkes i et omfang som strider mot avtalepartenes interesser. Miljøaspektet kan for eksempel omfatte forhold som smitte, beredskap, lukt, ytre miljø, reduksjon av klimagasser, bioenergi/grønn energi, drivstoff og kretsløp. En annen relevant avgjørelse fra avfallssektoren er Arnhem-saken 3 hvor EFdomstolen vurderte hvorvidt innsamling og behandling av husholdningsavfall kunne anses å høre til allmennhetens behov. Dette var et tilfelle hvor to nederlandske kommuner etablerte et holdingselskap som igjen eide to selskap, hvor det ene stod for innsamling og behandling av kommunalt husholdningsavfall, og det annet selskap drev med næringsavfall. Det ble her uttalt at Da det er mulig, at i den grad av imoedekommelse av dette behov, der anses for noedvendig af hensyn til den offentlige sundhed og miljoebeskyttelsen, ikke kan opnaas ved de tjenesteydelser i 3 C-360/96 K:\2 Fagutvikling (prosjekter)\20 2211 jussveileder enerett\avfall Norge rapport 3-07 rev 1.doc Side 8

form av hel eller delvis fjernelse, som tilbydes borgerne af private ervervsdrivende, hoerer denne aktivitet til dem, hvorom en stat kan beslutte, at de skal udoeves af offentlig myndigheder, eller med hensyn til hvilke den oensker at bevare en afgjoerende indflydelse. Flere europeiske land, blant annet Danmark og Tyskland, har stengt eller vurderer å stenge grensene for husholdningsavfall. Det må vurderes i hvert tilfelle om formålet med tildelingen er forankret i et hensyn som nevnt ovenfor, og om enerett er nødvendig for å oppnå formålet. K:\2 Fagutvikling (prosjekter)\20 2211 jussveileder enerett\avfall Norge rapport 3-07 rev 1.doc Side 9

4. Forholdet til anskaffelsesregelverket 4.1 Anvendelsesområdet for regelverket om offentlige anskaffelser Anskaffelsesloven med tilhørende forskrifter gjelder for alle offentlige myndigheter (stat, kommuner og fylkeskommuner). I tillegg gjelder loven og anskaffelsesforskriften for visse selskap som er organisert som egne rettsubjekt, men som på grunn av sin sterke tilknyting til det offentlige, regnes som offentligrettslige organ. Ett av unntakene fra offentlige organers og offentlige myndigheters plikt til å lyse ut kontrakter på anbud gjelder ved tildeling av kontrakter til andre offentligrettslige organ som er tildelt enerett, så fremt dette ikke er i strid med EØS-avtalen. Nedenfor vil anskaffelsesforskriften vilkår behandles, herunder hvem som kan tildeles enerett, og hva som kreves for at forskriftens krav til kunngjøring er oppfylt. Hva som ligger i at bestemmelsene må være forenlig med EØS-avtalen er allerede gjennomgått ovenfor under punkt 3. 4.2 Unntaket fra anbudsplikt i anskaffelsesforskriften 1-3 bokstav h) Unntaket fra anbudsplikt i 1-3 bokstav h) for kontrakter om tjenestekjøp lyder slik: kontrakter om offentlige tjenestekjøp som tildeles et organ som selv er en offentlig oppdragsgiver som definert i 1-2 (hvem som er omfattet av anskaffelsesforskriften) med hjemmel i en enerett organet har i henhold til en kunngjort lov, forskrift eller administrativt vedtak, forutsatt at bestemmelsene er forenlige med EØS-avtalen. Det er med andre ord fire vilkår som må være oppfylt: Det må være offentlig tjenestekjøp Det må tildeles et organ som selv er en offentlig oppdragsgiver som definert i anskaffelseslov og anskaffelsesforskrift, det vil si stat, kommune, fylkeskommune eller offentligrettslig organ Kontrakten som tildeles må ha hjemmel i enerett Eneretten må være gitt i henhold til kunngjort lov, forskrift eller administrativt vedtak Eneretten må ikke være i strid med EØS-avtalen K:\2 Fagutvikling (prosjekter)\20 2211 jussveileder enerett\avfall Norge rapport 3-07 rev 1.doc Side 10

4.2.1 Kontrakt om offentlige tjenestekjøp Kravet gjelder kun tjenestekontrakter, ikke varekontrakter eller bygge- og anleggskontrakter. Avfall regnes som en vare som noen ganger har verdi og kan selges. Andre ganger må oppdragsgiver betale for å kvitte seg med avfallet, og da regnes det som kjøp av en tjeneste som omfattes av anskaffelsesforskriften, og som fyller kravene til å være en tjenestekontrakt. Man kan ikke operere med begrepet salg av vare til negativ verdi. Dette er slått fast i en uttalelse fra Fornyings- og administrasjonsdepartementet i datert 23. mai 2006. Anskaffelsesregelverket og tildeling av enerett kommer derfor bare til anvendelse dersom man ikke kan selge avfallet. Dersom man selger avfallet omfattes dette av EØS-avtalens forbud mot offentlig støtte, og som krever at det selges til markedsverdi. Dersom man for eksempel tenker seg en situasjon hvor eiere av forbrenningsanlegg må kjøpe avfall som brensel, må prisen som oppdragsgiver får for avfallet være til markedsverdi. 4.2.2 Hvem kan det tildeles enerett til offentlig myndighet eller offentligrettslig organ Anskaffelsesforskriften har et krav om at enerett må være tildelt en annen offentlig oppdragsgiver som definert i forskriften. Dette er offentlige myndigheter eller offentligrettslig organ, og innebærer at leverandøren av tjenestene selv må følge anskaffelsesforskriften ved sine anskaffelser. For det første kan enerett tildeles til statlige, kommunale eller fylkeskommunale myndigheter. Kommunale foretak og etater er å regne som en del av kommunen selv, og kan således tildeles enerett. Dersom det er etablert et selskap som er et eget rettsubjekt er det et spørsmål om selskapet har slik tilknytning til det offentlige at det tilfredsstiller kravene til å være et offentligrettslig organ. Offentligrettslig organ er nærmere definert i anskaffelsesforskriften 1-2. Anskaffelsesforskriften 1-2 lyder: (1) Denne forskrift gjelder statlige, kommunale, fylkeskommunale myndigheter og offentligrettslige organer og sammenslutninger dannet av en eller flere av disse. (2) Et offentligrettslig organ er ethvert organ: a. som tjener allmennhetens behov, og ikke er av industriell eller forretningsmessig karakter, og b. som er et selvstendig rettssubjekt og K:\2 Fagutvikling (prosjekter)\20 2211 jussveileder enerett\avfall Norge rapport 3-07 rev 1.doc Side 11

c. som i hovedsak er finansiert av myndigheter eller organer som nevnt i første ledd, eller hvis forvaltning er underlagt slike myndigheters eller organers kontroll, eller som har et administrasjons-, ledelses- eller kontrollorgan der over halvparten av medlemmene er oppnevnt av slike myndigheter eller organer. Bokstav a) Kravet til å tjene allmennhetens behov og ikke være av forretningsmessig eller industriell karakter Det er liten tvil om at lovpålagte tjenester innen kommunal renovasjon faller inn under vilkåret at det må tjene allmennhetens behov og at det ikke er av industriell eller forretningsmessig karakter. Dette gjelder uten tvil så lenge man følger selvkostprinsippet, og er også lagt til grunn i juridisk teori og EF-domstolens praksis. Dette kravet utelukker ikke etter EF-domstolens praksis at selskapet også kan drive med annen kommersiell virksomhet, men konsekvensen er da at hele virksomheten må følge anbudsreglene i anskaffelsesforskriften, med mindre deler av virksomheten faller inn under forsyningsforskriften. Forsyningsforskriften omfatter virksomhet innen vann- og energiforsyning samt transport og posttjenester. Det er heller ingen krav til at man skal ha hoveddelen av omsetning/aktiviteten knyttet til oppgaver som er tildelt etter enerett, slik læren om egenregi forutsetter. Det er således i EF-domstolens praksis akseptert at man har utstrakt kommersiell virksomhet ved siden av de oppgaver som skal tjene allmennhetens behov. I en sak (Sak C-44/96 Mannesmann) som gjaldt et offentligrettslig organ som var opprettet med formål å produsere dokumenter som av sikkerhetsmessige årsaker ble ansett å tjene allmennhetens behov (pass og offentlige dokumenter), ble det uttalt at betingelsen om, at organet skal være oprettet spesielt med henblikk paa at imoedekomme almenhedens behov, dog ikke behov av industriell eller kommerciel karakter, ikke betyder at det utelukkende eller blot hovedsakelig skal være paalagt at imoedekomme saadanne behov. Selskapets aktiviteter knyttet til trykking av offentlige dokumenter utgjorde kun en mindre del av selskapets virksomhet, idet selskapet også drev med betydelig kommersiell virksomhet. i EF-domstolens rettspraksis 4 lagt til grunn at selv om et selskap ikke opprinnelig har vært opprettet spesielt med henblikk å oppfylle allmennhetens behov, kan det senere oppstå faktiske endringer som gjør at vilkåret likevel er oppfylt. I en avgjørelse av EF-domstolen (Sak C-470/99 Universale-Bau) ble det således utalt..en enhed, som ikke er oprettet specielt med henblikk på at imdøekomme almenhedens behov af ikke-industriel og ikke-kommerciel karakter, men som senere har fået overdraget varetagelsen af sådanne behov og siden faktisk har sikret, at disse imødekommes, opfylder den nævnte betingelse, forudsat at det objektivt kan konstateres, at den varetager imødekommelsen af disse behov 4 Sak C-470/99 Universale-Bau K:\2 Fagutvikling (prosjekter)\20 2211 jussveileder enerett\avfall Norge rapport 3-07 rev 1.doc Side 12

Selv om man ikke skulle pålegge organet å følge selvkostprinsippet, kan enerett være tillatt under visse omstendigheter. Det er altså ikke et absolutt forbud mot å ta fortjeneste for å anses å tjene allmennhetens behov, uten å være av forretningsmessig/industriell karakter, og derved kunne tildeles enerett. Eksempel på dette er monopolvirksomheter som er tildelt enerett (eksempel er Posten) men som likevel har en viss adgang til å ta fortjeneste. Fravikelse av selvkostprinsippet vil imidlertid åpne for vanskelige vurderinger om selskapet er av forretningsmessig karakter. I tillegg vil direkte tildeling til et organ som ikke følger selvkostprinsippet lett opptre i strid med forurensingslovens selvkostprinsipp, idet dette forutsetter at man enten kun krever kostnadsdekning ved egenproduksjon, eller setter oppgaven ut på anbud og velger det rimeligste alternativ. Det anbefales derfor at man inngår avtale om en tjenesteytelse og at organet følger prinsippene i SFT selvkostveileder for den del av kontraktstildeling som følger av en enerett. Dette vil også utelukke at det kan foreligge ulovlig offentlig støtte, se punkt 5. Bokstav b) Selvstendig rettsubjekt Selvstendig rettsubjekt er interkommunale selskap opprettet etter lov om interkommunale selskap (IKS-loven), aksjeselskap eller stiftelser. Tildeling av enerett er m.a.o. i utgangspunktet uavhengig av selskapsform. Om virksomheten er organisert som aksjeselskap, eller interkommunalt selskap eller stiftelse spiller i utgangspunktet ingen rolle såfremt vilkårene i 1-2 (2) bokstav a og c er oppfylt. Dersom virksomheten er organisert som kommunalt foretak eller kommunal etat er det offentlig myndighet etter forskriftens 1-2 (1). bokstav c) Krav til offentlig kontroll Det ene vilkåret i bokstav c) er at det offentlige må ha kontroll over selskapet. Dette kan skje på flere måter, men det mest praktiske innenfor den sektor vi står overfor er kontroll gjennom eierskap i aksjeselskap eller IKS. Siden avfallsforbrenningsanlegg og annen håndtering av avfall skal skje ved betaling for tjenestene, er alternativet om å være finansiert av offentlige myndigheter/organer lite aktuell. Det samme gjelder alternativet om at forvaltningen er underlagt slike myndigheters/organers kontroll. Det skal merkes at det ikke er et krav at den som tildeler enerett selv er eier eller har noen form for kontroll over selskapet. Det er tilstrekkelig at andre offentligrettslige myndigheter/offentligrettslige organer har slik kontroll. Dette betyr for eksempel at en kommune kan tildele enerett til et interkommunalt renovasjonsselskap uten at kommunen selv er deltaker eller aksjonær. Det mest praktiske tilfellet er offentlig kontroll gjennom at offentlige myndigheter/organer er eier av minst 50 % av aksjene, og derigjennom har rett til oppnevne minst halvparten av styremedlemmene i selskapet. Dersom et selskap er indirekte eid av stat, kommuner og fylkeskommuner gjennom holdingselskap kan det likevel være å anse som et offentligrettslig organ. Dette er K:\2 Fagutvikling (prosjekter)\20 2211 jussveileder enerett\avfall Norge rapport 3-07 rev 1.doc Side 13

foreløpig akseptert i EF-domstolens praksis, men indirekte eierskap må alltid vurderes konkret. Det kan være tilfeller som gjør at kravet til kontroll ikke er oppfylt. I så fall bør det vurderes om kontroll kan oppnås på annen måte enn eierskap, for eksempel gjennom vedtektsendring som tillegger valg av styrets flertall til offentlige myndigheter eller offentligrettslige organ. 4.2.3 Kravene til kunngjøring Det følger av anskaffelsesforskriften at enerett må være gitt av kompetent myndighet i form av lov, forskrift eller administrativt vedtak som må være kunngjort. Dette igjen betyr at eneretten på en eller annen måte bør kunngjøres, det er ikke tilstrekkelig at dette kun fremgår av aksjonæravtaler eller andre privatrettslige avtaler. Hvordan offentliggjøring skal skje sier ikke forskriften noe om. Kunngjøring kan gjøres på flere måter. I Fornyings- og administrasjonsdepartementets veileder til anskaffelsesregelverket (2006) heter det om kravet til kunngjøring at Eneretten må med andre ord være objektivt konstaterbar, og kan for eksempel ikke bare være nedfelt i en privatrettslig avtale mellom to offentlige oppdragsgivere. Eneretten må offentliggjøres, og være klart definert og avgrenset. Dersom man kunngjør vedtaket på selskapets og den enkelte kommunes hjemmeside, bør være tilstrekkelig, såfremt oppgaven er et klart og tydelig definert og avgrenset. Man kan også velge å kunngjøre vedtaket via Norsk Lysingsblad. I Kommentarutgaven til offentlige anskaffelser heter det at Et administrativt vedtak skal antagelig kunngjøres i Norsk Lovtidend etter denne bestemmelsen for å kunne gi grunnlag for tildeling av kontrakt etter anskaffelsesforskriften 1-3(2) h. Hovedreglene for hva som skal kunngjøres i Norsk Lovtidend fremgår av lov av 19. juni 1969 nr. 53 om Norsk Lovtidend m.v. Etter lovens 1 første ledd skal Lovtidend inneholde: a) grunnlovsbestemmelser, b) lover og vedtak om lovers ikrafttredelse, oppheving og virksomhetsområde, c) provisoriske anordninger og vedtak om oppheving av slike anordninger, d) Stortingets skattevedtak, e) det som ved lov eller med hjemmel i lov er påbudt kunngjort i Norsk Lovtidend. I henhold til lovens 1 annet ledd kan andre typer vedtak o.l. kunngjøres i Lovtidend dersom det finnes hensiktsmessig. Forvaltningsavgjørelser som ikke er påbudt kunngjort, uttalelser og rundskriv er nevnt i loven. Et administrativt vedtak som gir enerett til et offentligrettslig organ er imidlertid ikke å regne som en forvaltningsavgjørelse, se også om dette nedenfor i punkt 4.2.4. Det er derfor svært tvilsomt om en administrativ avgjørelse som tildeler enerett til et offentligrettslig organ er en slik avgjørelse som overhodet lar seg kunngjøre i Norsk Lovtidend, og kunngjøring må da gjøres på andre måter. K:\2 Fagutvikling (prosjekter)\20 2211 jussveileder enerett\avfall Norge rapport 3-07 rev 1.doc Side 14

4.2.4 Hvem kan tildele enerett kravet til administrativt vedtak Anskaffelsesforskriften sier ingenting om hvem som kan tildele enerett. Forskriften viser kun til at enerett må være kunngjort gjennom lov, forskrift eller administrativt vedtak. Dette innebærer at tildeling av enerett må gis av et kompetent organ, noe som må avgjøres etter alminnelige kompetanseregler. Lover vedtas av Stortinget. Forskriftskompetansen gis vanligvis til departementer, men kan også tillegges kommunale, fylkeskommunale eller private organer. Forurensingsloven pålegger kommunene å ha ansvar for innsamling og behandling av husholdningsavfall. Dette betyr ikke at kommunen må utføre oppgavene selv. Kommunene har således kompetanse til å avgjøre hvordan man løser de lovpålagte oppgavene, typisk gjennom egen etat, gjennom ulike former for interkommunalt samarbeid, eller ved å konkurranseutsette hele eller deler av oppgaven til private aktører. Kompetansen til å tildele enerett ligger i utgangpunktet hos kommunestyret, som har det øverste ansvar for å sørge for at de lovpålagte oppgavene oppfylles, og som har kompetanse til å organisere kommunal virksomhet. Administrativt vedtak kan skje både på politisk og administrativt nivå. Kommunal virksomhet kan deles i tre hovedområder. Det ene er utøvelse av forvaltningsmyndighet, den andre er tjenesteyting (lovpålagt eller frivillig) og den tredje er ren næringsvirksomhet. Innsamling og behandling av husholdningsavfall er i gruppe to, det vil si lovpålagte tjenesteytelser. Et administrativt vedtak om tildeling av enerett vil derfor ikke være et enkeltvedtak som følge av utøvelse av forvaltningsmyndighet. Kommunene kan i utgangspunktet overlate gjennomføring av lovpålagte oppgaver til private rettssubjekter gjennom selskapsorganisering, eller ved å beslutte konkurranseutsetting. I Norge har kommunene i utstrakt grad overført gjennomføring av de lovpålagte oppgavene innen kommunal renovasjon til interkommunale selskap. Det beror på en fortolkning av selskapsavtalen og vedtektene hvorvidt de enkelte selskap har en eksklusiv rett til å utføre oppgavene, slik at det i realiteten er tildelt enerett. Et slikt selskap vil være et offentligrettslig organ etter anskaffelsesforskriften. Hvorvidt et interkommunalt selskap som selv er å anse som offentligrettslig organ også har fått tildelt kompetanse til å tildele enerett til et annet offentligrettslig organ beror på hvilken myndighet vedkommende selskap er tillagt etter vedtekter og selskapsavtaler og eventuelt andre vedtak i deltakerkommunene og deres eierorganer. Utgangspunktet er at dersom selskapet er pålagt å gjennomføre de lovpålagte oppgavene etter forurensingsloven, og derved kan tildele andre kontrakter, har det også myndighet til å tildele enerett dersom det er nødvendig for å gjennomføre det selskapet er pålagt innenfor formålet med selskapet. Dersom et interkommunalt selskap har som vedtektsfestet formål å ivareta deltakerkommunenes lovpålagte oppgaver innenfor avfallssektoren, kan dette være tilstrekkelig til å gi selskapet kompetanse til å tildele et annet offentligrettslig organ en begrenset enerett for eksempel å motta avfall til forbrenning, så lenge K:\2 Fagutvikling (prosjekter)\20 2211 jussveileder enerett\avfall Norge rapport 3-07 rev 1.doc Side 15

selskapet ikke selv har kapasitet til å utføre tjenesten, og såfremt det av miljøhensyn er nødvendig å bygge opp kapasiteten i regionen. Det er mer tvilsomt om et interkommunalt selskap som har en ren bestillerfunksjon har kompetanse til å tildele enerett, dersom forutsetningen for selskapsetableringen har vært å kjøpe behandlingstjenester i et marked. Det er imidlertid en konkret kompetansevurdering som må gjøres i det enkelte tilfellet. Er man i tvil om tildeling av enerett ligger innenfor selskapets formål, bør dette forankres i de eierorgan som har kompetanse til å endre selskapsavtalen eller vedtektene og sørge for at selskapet får tildelt den nødvendige kompetanse. Etter lov om interkommunale selskap må endringer i selskapets formål som nedfelles i selskapsavtalen vedtas i deltakerkommunenes kommunestyrer. Et aksjeselskap får vedtektene endret gjennom vedtak på generalforsamling. K:\2 Fagutvikling (prosjekter)\20 2211 jussveileder enerett\avfall Norge rapport 3-07 rev 1.doc Side 16

5. Forholdet til konkurransereglene og forbud mot offentlig støtte Et foretak som driver med konkurranseutsatt virksomhet, for eksempel ved å motta og behandle næringsavfall eller husholdningsavfall som er konkurranseutsatt, er underlagt reglene i konkurranseloven. Et foretak som er tildelt enerett vil ofte ha en dominerende stilling i et marked, idet selskapet vil ha monopol innenfor visse tjenester. Konkurranseloven har likelydende regler som EØS-avtalens konkurranseregler med hensyn til forbud mot misbruk av markedsmakt, for eksempel ved å kryssubsidiere konkurranseutsatt virksomhet med inntekter fra monopolvirksomhet. Kryssubsidiering kan forekomme fordi en dominerende virksomhet priser seg så lavt at andre ikke kan konkurrere (en misbruksvariant også kalt underprising). Selvkostprinsippet i forurensingsloven for den del som er monopolvirksomhet (det vil si husholdningsavfall som er tildelt i henhold til enerett og ikke etter konkurranse) hindrer slik kryssubsidiering, idet det ikke vil være et overskudd fra monopoldelen som kan benyttes til å subsidiere konkurranseutsatt virksomhet. Verken konkurranseloven eller annen norsk lov forbyr et selskap som er tildelt enerett innen kommunal renovasjon også å drive innen konkurranseutsatt virksomhet. Konkurransetilsynet kan kun gi pålegg etter at misbrukssituasjon er konstatert. EF-domstolens praksis har akseptert at et selskap driver med blandet virksomhet. Dette kan være nødvendig for å få en forsvarlig dimensjonering av forbrenningsanlegg m.v. og for å ivareta miljøet også for den del som knytter seg til næringsavfall. Utnyttelse av samproduksjonsfordeler og utnyttelse av ledig kapasitet har klare samfunnsøkonomiske fordeler som Konkurransetilsynet har uttalt seg positiv til. Både hensynet til konkurranseloven og selvkostprinsippet i forurensingsloven krever i såfall at det som minimum foretas et regnskapsmessig skille mellom monopolvirksomheten og konkurranseutsatt virksomhet, og det må foretas en korrekt fordeling av kostnader knyttet til lovpålagte oppgaver (underlagt selvkost) og øvrig næringsvirksomhet. Konkurransetilsynet har anbefalt selskapsmessig skille mellom monopoloppgaver og næringsvirksomhet der dette er mulig, det vil si der samproduksjonsfordeler i form av menneskelige ressurser eller produksjonskapital ikke går tapt som følge av utskilling. Forbudet mot underprising og kryssubsidiering dersom man både har inntekt fra monopolvirksomhet og konkurranseutsatt virksomhet reiser spørsmål om hvordan kostnadene skal fordeles. Pris for behandling av næringsavfall og konkurranseutsatt husholdningsavfall kan i utgangspunktet settes så høyt som markedet tillater, men ikke så lavt at det innebærer kryssubsidiering. Minstekravet til kostnadsdekning må være merkostnadene, som omfatter både faste og variable kostnader, men kun kostnader som er knyttet til den tjenesten som vurderes. Det er også i konkurranserettslig teori tatt til orde for at man må foreta fullfordeling av kostnadene, noe som typisk er høyere enn merkostnader. Konkurransetilsynet har imidlertid godtatt merkostnadsprinsippet, utifra merkostnadsprinsippet som EU Kommisjonen har anvendt (bl.a. sak om posttjenester i Deutsche Post 5 ). Prinsippet medfører at kostnader knyttet til opprettholdelse av lovpålagt reservekapasitet uavhengig av omfanget av de leverte tjenester, ble regnet som faste felleskostnader, og dermed holdt utenfor beregning av merkostnadene. I 5 Kommisjonens avgjørelse EFT (2001) L 125/27 K:\2 Fagutvikling (prosjekter)\20 2211 jussveileder enerett\avfall Norge rapport 3-07 rev 1.doc Side 17

Konkurransetilsynets avgjørelse i Reno-Vest saken 6 gikk tilsynet gjennom regnskap og kalkyler i forbindelse med anbud på deponering av restavfall fra Tromsø kommune. Et av spørsmålene som ble stilt var hva som ville skjedd dersom Reno- Vest IKS ikke fikk oppdraget, hva ville skje med den ledige kapasiteten. Ville det mest lønnsomme for virksomheten være at kapasiteten ble bygget ned? Dersom svaret er ja er kostnader ved anlegget relevant for oppdraget, og skal gå inn i merkostnaden ved oppdraget. Dersom man ikke kan legge til grunn de lavere merkostnader vil forbrukerne i et konkurransemarked ikke få nyte godt av kostnadsgevinster ved samproduksjon. Dette kan også begrense konkurransen, ved at det kan være vanskelig å konkurrere i et marked mot allerede nedskrevne anlegg, noe som kan påvirke bygging av ny kapasitet. Dette betyr at det er kompliserte analyser som må foretas i forbindelse med kostnadsfordeling og dimensjonering av anlegget, og som avgjør om man må følge fullfordelingsprinsippet og inkludere en forholdsmessig andel av anleggskostnadene, eller om man kan følge merkostnadsprinsippet og holde anleggskostnader utenfor. Dersom et selskap som er tildelt enerett blir overkompensert for å utføre tjenestene kan dette være ulovlig offentlig støtte etter EØS-avtalen. Så lenge man følger selvkostprinsippet i SFT s veileder for den del som er omfattet av enerettstildeling vil imidlertid ikke dette være tilfelle. EF-domstolen fastslo i Altmark-saken 7 at vederlag til virksomheter som utfører tjenester av almen økonomisk betydning faller utenfor begrepet statsstøtte dersom fire vilkår er oppfylt. 1. Foretaket må være pålagt å oppfylle en plikt til å yte en offentlig tjeneste, og plikten må være klart definert. 2. Kriteriene for utregning av vederlaget må være fastlagt på forhånd på en objektiv og gjennomsiktig måte. 3. Vederlaget må ikke overstige det som er nødvendig for å dekke utgiftene med å oppfylle pliktene. 4. Størrelsen av vederlaget må fastsettes utifra de kostnadene en veldreven gjennomsnittsvirksomhet vil ha for å oppfylle kravene som er stilt til virksomheten, med mindre tildeling av oppgaven ikke er skjedd etter forutgående anbudskonkurranse. 6 Avgjørelse A200528 7 Sak C-280/00 K:\2 Fagutvikling (prosjekter)\20 2211 jussveileder enerett\avfall Norge rapport 3-07 rev 1.doc Side 18