SAKSFRAMLEGG Saksbehandler: Øystein Bull-Hansen Arkiv: GNR 113/602 Arkivsaksnr.: 06/4253-20 Dato: 30.05.2007 113/602, SVEND HAUGS GATE 8, 2 SEMENTSILOER VURDERING AV ADMINISTRATIVT VEDTAK INNSTILLING TIL: Formannskapet. Saken legges frem til behandling. Kari Høyer kst. rådmann Arild Eek byutviklingsdirektør
SAKSUTREDNING Bakgrunn for saken I byutviklingskomiteens møte 15.5.07 stilte Kine Langum (Bylista) følgende spørsmål: I Svend Haugs gt. 8 på Holmen er det gitt igangsettingstillatelse for peling til 2 sementsiloer med en høyde på 31 m hver. Tiltakshaver er Unicon AS. Vedtak om igangsettelse er skjedd ved delegert behandling. Hvordan kan administrasjonen gi tillatelse til at to så store siloer, med dispensasjon med hensyn til høyden, skal bygges på Holmen. Det har i den senere tid pågått ganske intense diskusjoner om Holmens framtid og over 50% av byens innbyggere ønsker seg en annen Holmen enn det vi ser i dag. Drammen Byliste mener at denne byggesaken er en så viktig del av den byutviklingen vi mener er nødvendig på Holmen at den burde vært behandlet av bystyret. Hele saken er etter vår mening en overkjøring av byens politikere og byens befolkning. Hvorfor er bystyrets politikere ikke blitt informert om denne viktige saken? Hvorfor er denne byggesaken gitt delegert behandling? Hva kan gjøres for å rette opp den skade som er skjedd i dette tilfellet? Bystyrekomitéen ble enig om å oversende spørsmålet til rådmannen for videre oppfølging og besvarelse i formannskapet som rette organ. Faktiske forhold 18.07.06 søkte firma Roar Jørgensen AS, på vegne av Unicon AS, omoppføring av to 31 meter høye sementsiloer på Svend Haugs gate 4, på Holmen. Grunneier er Drammen Havnevesen og formell hjemmelsinnehaver er Dramme kommune. Etter et møte mellom partene sendte ansvarlig søker søknad om dispensasjon fra plan- og bygningslovens generelle krav om en byggehøyde på 9 meter, og om fritak for ny nabovarsling. Søknaden innkom den 15.02.07. Ved administrativt vedtak datert 19.02.07 ga kommunen rammetillatelse for tiltaket, som ble ansett å være i samsvar med regulert arealbruk - som er havnevirksomhet. Det vises for øvrig til rådmannens muntlige redegjørelse for formannskapet i møte 22.05.07 om feil som var blitt begått i byggesaken. Formannskapet ba om å få seg forelagt egen sak. Den 23.05.07 ble det skriftlig varslet om mulig midlertidig byggestans. Den 25.05.07 ble det også sendt skriftlig varsel om at formannskapet vil vurdere omgjøring av vedtaket av 19.02.07. I begge de nevnte varsler ble det satt frist til 29.05.07 for eventuelle bemerkninger. Kommentarer fra Unicon AS forelå 29.05.07 og følger vedlagt. Vurderinger vedrørende saksbehandlingsfeil og ugyldighet Rådmannen har forelagt saken for kommuneadvokaten til vurdering. (Vedlegg 6.) Det følgende er en kortfattet utgave av kommuneadvokatens betenkning. Etter kommuneloven 23 nr 4 har administrasjonssjefen bare myndighet til å treffe vedtak i enkeltsaker eller typer av saker som ikke er av prinsipiell betydning. Spørsmål om rammetillatelse for oppføring av to 31 meter høye sementsiloer på Holmen, berører utnyttelsen av Holmen og bybildet så vesentlig at det er en sak av prinsipiell betydning.
I denne saken er det ikke adgang til å fravike varslingsplikten ved søknad om dispensasjon etter 7 i Planog bygningsloven. Det er derfor en saksbehandlingsfeil at varsling ikke ble foretatt. Det er heller ikke adgang til å gi dispensasjon fra kravet om nabovarsel. Den gitte dispensasjon i vedtaket om rammetillatelse er således også feil. Administrasjonens rammetillatelse med dispensasjon fra byggehøyde er i realiteten også en dispensasjon fra kommuneplanens arealdel. Fylkeskommunen og Fylkesmannens miljøvernavdeling skulle derfor vært gitt anledning til å uttale seg i saken før dispensasjon fra høydebestemmelsene ble gitt. Selv om det foreligger saksbehandlingsfeil ved administrasjonens vedtak, kan vedtaket - med grunnlag i forvaltningsloven 41 - likevel være gyldig hvis: det er grunn til å regne med at feilen ikke kan ha virket bestemmende på vedtakets innhold. I denne saken er det grunn til å anta at feilene kan ha virket bestemmende på vedtakets innhold og at det derfor er ugyldig. Alternative måter å løse saken på Utgangspunktet er at det administrative vedtak av 19.02.d.å. med rammetillatelse og dispensasjon fra byggehøyde er ugyldig. Ugyldigheten er av den art at vedtaket blir stående til det eventuelt blir satt til side eller omgjort ved dom eller nytt forvaltningsvedtak. Da utnyttelsen av Holmen er et viktig politisk spørsmål, er det ikke tvilsomt at saken er av viktig prinsipiell betydning for kommunen. Med grunnlag i kommunelovens 23 nr. 4, må da eventuelt nytt kommunalt vedtak fattes av Formannskapet og ikke av administrasjonen. Nedenfor drøftes kort alternative måter å løse saken på i Formannskapet. Alt. 1. Vedtaket tas til etterretning Når vedtaket av 19.02.d.å. er ugyldig, vil det for det første være i strid med god forvaltningspraksis at det kun tas til etterretning. En slik løsning vil kunne bli påklaget og vil i så fall måtte behandles videre i en ordinær klageprosess. Videre vil resultatet i klagesaken kunne ende med at vedtaket settes tilside som ugyldig dersom kommunen ikke velger å omgjøre vedtaket selv. Fylkesmannen i Buskerud kan omgjøre vedtaket i egenskap av klageinstans selv om ingen klager på vedtaket. Både ved en klageprosess eller omgjøring vil det foreligge en erstatningsrisiko dersom tiltakshaver Unicon AS fremmer erstatningskrav mot kommunen for saksbehandlingsfeil. Et vedtak der saken kun tas til etteretning vil også kunne føre til en politisk mindretallsanke på grunn av saksbehandlingsfeil som må/bør rettes opp i samsvar med god forvaltningspraksis. Et eventuelt vedtak i samsvar med dette alternativ vil kunne ha følgende ordlyd: Saken tas til etterretning. Alt. 2. Vedtaket erklæres ugyldig Kommunen kan ikke oppheve vedtaket ved et ugyldighetsvedtak alene uten at dette er kombinert med en omgjøring av vedtaket. Det er det ikke rettslig adgang til en slik løsning. Alt. 3. Vedtaket erklæres ugyldig og tillatelsen kalles tilbake Utgangspunktet for dette er at vedtaket om rammetillatelsen med dispensasjon er ugyldig. Med grunnlag i Forvaltningsloven 35 (1) c, har da kommunen adgang til å omgjøre vedtaket ved eksempelvis å tilbakekalle tillatelsen selv om vedtaket ikke er påklaget.
Omgjøring av vedtaket må baseres på en fullstendig saksbehandling. Dispensasjonsspørsmålet må forelegges fylkeskommunen og Fylkesmannens miljøvernavdeling. Også i dette tilfellet foreligger det en erstatningsrisiko ved at Unicon AS fremmer erstatningskrav mot kommunen for de saksbehandlingsfeil som er begått i saken. Et eventuelt vedtak etter dette alternativ vil kunne ha følgende ordlyd: Vedtaket av 19.02..07 om Unicon AS sin rammetillatelse med tilhørende dispensasjon fra byggehøyde i anledning søknad om oppførelse av to siloer på Holmen er ugyldig og omgjøres ved at tillatelsen tilbakekalles. Saken sendes tilbake til administrasjonen for ny saksforberedelse og avgjøres deretter av formannskapet. Et slikt formelt vedtak medfører at byggearbeidende stanses, men innebærer ingen realitetsbehandling av saken. Formell realitetsbehandling av saken nå, vil innebære ny saksbehandlingfeil (på grunn av manglende varsling med mer.) For tiltakshaver som beklageligvis er brakt opp i en vanskelig situasjon, vil det være av stor betydning snarest mulig å få et forutsigbart signal fra formannskapet i spørsmålet om sementsiloen slik den er omsøkt, kan påregnes godkjent. Det anbefales derfor at formannskapet i tillegg til et formelt vedtak som skissert over, søker å formulere en entydig holdning til om tiltaket kan påregnes godkjent eller ikke. Etter rådmannens vurdering er saken tilstrekkelig opplyst til at formannskapet kan gjøre dette. Synspunkter på eventuelle erstatningskrav Det er grunn til å regne med at Unicon AS vil fremme erstatningskrav mot kommunen for de saksbehandlingsfeil som er begått. Unicon vil ikke kunne vinne frem med krav om erstatning for prosjekteringsutgifter m.v. frem til tillatelsen ble gitt 19.02.07 fordi disse utgifter ikke er forårsaket av saksbehandlingsfeilene. Det er dessuten tvilsomt om Unicon vil kunne få dekket utgiftsposter som er påløpt etter at varsel om byggestopp ble gitt den 23.05.07. Eventuelle krav fra entreprenører om fortjenestetap vil heller ikke kunne føre frem dersom entreprenørene får eller vil kunne få andre oppdrag. Tap av forventet fortjeneste ved siloprosjektet er ikke erstatningsberettiget. Multiconsult har på oppdrag fra Drammen kommune ved selvsyn på byggeplassen vurdert eventuell størrelse på erstatningsbeløp. Deres oppfatning er at et erstatningsbeløp kan ligge mellom 1 og 4 mill. kroner alt etter de forpliktelser som kan være inngått i forbindelse med byggesaken. (Vedlegg 7.) Uttalelser/ redegjørelser fra tiltakshaver I brev fra Unicon datert 29.05.07, vedlagt en betenkning fra adv. BAHR, fremkommer synspunkter som avviker en del fra kommuneadvokatens. (Vedlegg 8 og 9.) Dette gjelder særlig spørsmålet om vedtakets ugyldighet. Kommunenadvokaten har formulert et tillegsnotat som kommenterer adv. BAHR sitt brev. Kommuneadvokaten fastholder sine konklusjoner. (Vedlegg 10) Etter at rådmannen har avsluttet saksforbredelsen, har rådmannen mottatt et brev fra advokatene BAHR datert 29.mai. (Vedlegg 11). RÅDMANNENS VURDERING
På tross av merknadene fra Unicons advokat legger rådmannen til grunn kommuneadvokatens vurdering om at det foreligger saksbehandlingsfeil. Rådmannen vil for egen del understreke at alvoret i saken først og fremst knytter seg til at byggesaken ikke ble forelagt formannskapet til avgjørelse. At administrasjonen ikke fanget opp at denne saken er av prinsippiell betydning og at saken således ikke omfattes av den fullmakt som er delgert til rådmannen, er en alvorlig feil. Det vil være brudd med god forvaltningsskikk å ta saken til etterretning uten å rette opp feilen som er begått. Det vil også være brudd på god forvaltingsskikk å fatte et vedtak nå som innebærer å avslå søknaden på grunnlag av mangelfull saksbehandling. Saksbehandlingen videre må ta utgangspunkt i å få behandlet saken formelt korrekt. Dette innebærer ny behandling av saken og endelig avgjørelse i formannskapet. På den annen side vil tiltakshaver, som er brakt opp i en alvorlig situasjon, være opptatt av snarest mulig avklaring av sakens realitet. Sett fra dette perspektivet er det ønskelig at formannskapet allerede nå gir til kjenne et mest mulig entydig syn på om tiltaket slik det er omsøkt kan påregnes godkjent eller ikke. Sakens erstatningsrettslige konsekvens er uoversiktlig. Mulitconsult har anslått et omfang, men gitt uttrykk for betydelig usikkerhet utover de tallene som er antydet. Unicon har også omtalt erstatningsproblematikken uten at det er fremsatt noen entydig krav i sakens anledning. De beløp som er nevnt, må ses på som en veiledning om erstatningsrisikoens størrelsesorden. Rådmannen vil i den videre saksbehandling søke å avbøte tiltakshavers ulemper mest mulig ved å gi saken høyeste prioritet. Dette er også nødvendig for å redusere den økonomiske konsekvensen mest mulig. I praksis innebærer dette at rådmannen vil legge opp til en ekstraordinær regi på saksbehandlingen med sikte på å få saken ferdig behandlet senest 19. juni (ev. ekstraordinært formannskapsmøte). Rådmannen beklager at det har skjedd feil i saksbehandlingen, og at Unicon AS har blitt satt i en vanskelig situasjon. Buskerud Kommunerevisjon IKS er gitt i oppdrag å gjennomgå kvalitetsarbeidet i byggesaksvirksomheten generelt og utrede hvordan dette spesielt har slått ut i denne saken. Denne saken er av en slik karakter at rådmannen finner det naturlig å legge fram saken uten formell innstilling. Vedlegg: 1. Rammetillatelse 2. Igangsettingstillatelse 3. Illustrasjoner som viser siloene 4. Brev 23.05.07 til Roar Jørgensen AS 5. Brev 25.05.07 til Roar Jørgensen AS 6. Kommuneadvokatens betenkning 7. Multiconsult sin vurdering av erstatningsansvar 8. Brev fra Unicon 9. Brev fra advokatene BAHR 29.05.07
10. Kommuneadvokatens tilleggsbetenkning 11. Brev fra advokatene BAHR 29.05.07