Norges vassdrags- og energidirektorat Agder Energi Nett AS Serviceboks 634 4809 ARENDAL 27. 02. 2009 Vår dato: Vår ref.: NVE 200709183-9 ek/ave Arkiv: 634 Saksbehandler: Deres dato: Arne Venjum/Anne Rogstad Deres ref.: 22 95 92 58 Middelthuns gate 29 Postboks 5091, Majorstuen 0301 OSLO Telefon: 22 95 95 95 Telefaks: 22 95 90 00 E-post: nveonve.no Internett: www.nve.no Org.nr.: NO 970 205 039 MVA Bankkonto: 7694 05 08971 Vedtak om overtredelsesgebyr for brudd på noytralitetsplikten - Agder Energi Nett AS Norges vassdrags- og energidirektorat (NVE) ilegger med dette Agder Energi Nett AS et overtredelsesgebyr på kr 500.000 for brudd på noytralitetsplikten i 7-1 i forskrift 11. mars 1999 nr. 301 om måling, avregnings og samordnet opptreden ved kraftomsetning og fakturering, jf energilovforskriften (forskrift1990-12-07 nr. 959) 4-4 bokstav e. Sakens bakgrunn Agder Energi Nett AS (heretter AE Nett) har ikke organisert forholdet mellom nettvirksomhet og kraftomsetning slik at plikten til å opptre nøytralt og håndtere informasjon på nøytral måte ivaretas. AE Nett er et nettselskap i Agder Energi konsernet og er søsterselskap til LOS AS (heretter LOS) som er kraftomsetningsselskapet i samme konsern. NVE mottok 17. oktober 2007 klage fra NorgesEnergi AS vedrørende brudd på nøytralitetsplikten. NorgesEnergi anførte to typer forhold som brudd på nøytralitetsplikten. De viste for det første de til at det ble iverksatt salgstiltak mot ny beboer etter mottatt melding om flytting. Det ble vist til at nettkunde hadde ringt inn til AE Netts kundetelefon og gitt beskjed om at det gjaldt melding om flytting. Kunden ble satt videre til LOS' kundesenter av felles sentralbord. Nettkunden ble spurt om og hadde oppgitt navn på ny beboer. Den nye beboer var kort tid etter blitt kontaktet på telefon med anmodning om å bli kunde hos LOS. I denne telefonsamtalen ble det henvist til at kunden ville unngå å måtte kjøpe dyr strøm på leveringsplikt hvis vedkommende ble strømkunde hos LOS. Kunden ble også bedt om å bekrefte nytt kundeforhold ved å svare på tilsendt sms-melding. I brev fra NorgesEnergi av 17. april 2008 vises det til at beboer ikke bare ble spurt om navn på ny beboer, men måtte oppgi dette for å få registrert flytting.
Side 2 For det andre viste NorgesEnergi til at AE Nett har gitt LOS tilgang til informasjon om nye kundeforhold som de har brukt til såkalte win-back tiltak mot tidligere strømkunder etter leverandørbytter. Det er vist til at tidligere LOS-kunder, som har byttet leverandør til NorgesEnergi, er blitt ringt opp med spørsmål om hvorfor vedkommende hadde valgt å gå over til NorgesEnergi. Telefonhenvendelsen var kommet fra et nummer tilhørende LOS Bynett, et annet selskap innenfor forretningsområde Marked i Agder konsernet. AE Nett har kommentert klagen i brev av 7. januar 2008. Som vedlegg til brevet fulgte brev fra LOS og Agder Energis nøytralitetsprogram. AE Nett har på en rekke punkter støttet seg til kommentarer til klagen gitt fra LOS i brev av 21. desember 2007. Når det gjelder salgstiltak mot ny beboer etter flytting, bestrider AE Nett at nøytralitetsplikten er brutt under henvisning til at kunden feilaktig er blitt satt til kraftomsetningsselskapets kundesenter. LOS har derfor behandlet dette som en vanlig kundehenvendelse. LOS har blant annet fremholdt at LOS kundeservice har fulgt alle rutiner og har forsøkt å selge LOS til kunde som ringte inn til LOS kundesenter. Videre synes det som det tillegges vekt fra AE Netts side at forholdet kunne vært rettet dersom kunden selv hadde bedt om å bli satt over til kundesenteret til AE Nett når vedkommende ble ønsket velkommen til kundesenteret til LOS. Hva angår win-back tiltak, erkjenner AE Nett at nøytralitetsplikten er brutt under forutsetning av at LOS faktisk har fått tilgang til inforrnasjon om nye kundeforhold. AE Nett har ikke imøtegått eller gitt noen opplysninger som bestrider at LOS er gitt tilgang til slik informasjon. Derimot vises det til at en medarbeider i LOS ved en feil kan ha brukt informasjon han ikke skulle hatt tilgang til. De to selskapene har separate telefonnummer til sine kundesentre, men AE Nett har valgt å bruke LOS sitt telefonnummer for å melde feil i overføringsanlegg tilhørende AE Nett. NVE sendte 1. september 2008 varsel om overtredelsesgebyr og pålegg om å endre selskapets rutiner. I varselet ble det lagt til grunn at AE Nett har brutt avregningsforskriften 7-1 fordi selskapet ikke har gjennomført tiltak som anses nødvendig for å etterkomme avregningsforskriftens krav om å opptre ikke-diskriminerende og likebehandle alle kraftleverandører og deres kunder. Det ble spesielt vist til at det er nettselskapets ansvar å etablere et informasjonssystem og etablere rutiner for håndtering av informasjon i tråd med avregningsforskriftens krav. I brev av 11. september 2008 fra AE Nett redegjøres for beslutninger om endringer i rutiner knyttet til kundesenterfunksjoner. AE Nett ble i vedtak av 6. juli 2004 pålagt å endre rutiner for å følge nøytralitetsreglene i forskrift om måling, avregnings og samordnet opptreden ved kraftomsetning og fakturering av 11. mars 1999 nr. 301 (avregningsforskriften). Også den gangen gjaldt det blant annet tilgang til informasjon om kundeforhold og win-back kampanjer. AE Nett ble ilcke ilagt overtredelsesgebyr.
Side 3 N NVEs vurdering Lovgrunnlag for å konstatere overtredelse: Energilovforskriften (forskrift1990-12-07 nr. 959) 4-4 bokstav e pålegger nettselskaper med omsetningskonsesjon nøytralitetsplikt: "Nettselskap skal opptre nøytralt og ikke-diskriminerende." Avregningsforskriften (forskrift 1999-03-11 nr. 301) 7-1 gir detaljerte regler om nøytralitetskravet. Det vises i denne sammenheng særlig til 7-1 første ledd bokstav a, b og c: "Nettselskapet skal i enhver sammenheng opptre nøytralt ove7for kraftleverandører og sluttbrukere, herunder når det gjelder: a) informasjon om leverandører og kraftmarkedet, b) håndtering av leverandørskifter, nyetablering av abonnement...". Lovgrunnlag for overtredelsesgebyr: Energiloven 7-7 gir hjemmel for å ilegge overtredelsesgebyr: "Departementet kan ilegge overtredelsesgebyr til den som forsettlig eller uaktsomt overtrer eller medvirker til overtredelse av: 2 forskrifter gitt i medhold av 7-6, når det er særskilt bestemt at overtredelse kan medføre overtredelsesgebyr." Både energilovforskriften og avregningsforskriften er gitt med hjemmel i energiloven 7-6 som gir hjemmel til å gi: "... forskrifter til gjennomføring og z4fylling av loven og dens virkeområde". Bestemmelsene i avregningsforskriften er i tillegg også hjemlet i siste setning i energiloven 4-4 bokstav e som fastsetter at:"det kan gis ytterligere bestemmelser for å sikre en nøytral opptreden." Det følger av avregningsforskriften 8-1c at det kan ilegges overtredelsesgebyr for overtredelse av avregningsforskriften 7-1: "Ved overtredelse av bestemmelsene i 7-1... kan det ilegges overtredelsesgebyr." Det følger videre av energiloven 7-8 første ledd at også foretak kan ilegges overtredelsesgebyr: "Når en overtredelse som kan medføre overtredelsesgebyr etter 7-7 er begått av noen som har handlet på vegne av et foretak, kan overtredelsesgebyr ilegges foretaket. Dette gjelder selv om overtredelsesgebyr ikke kan ilegges noen enkeltperson." Vurdering av de objektive vilkår for overtredelsen: For å ilegge overtredelsesgebyr må det kunne vises at foretaket har overtrådt lov/forskrift. Det er ikke krav om at foretaket skal ha tjent noe eller hatt andre fordeler av overtredelsen. I mangel av eksplisitt regulering av beviskravet for ileggelse av overtredelsesgebyr i energiloven og dens forarbeider, legges det til grunn at beviskravet er alminnelig sannsynlighetsovervekt i samsvar med det alminnelige utgangspunktet i norsk forvaltningsrett. Det vises til sanksjonslovutvalget NOU 2003:15 side 81 og Rt 1994 side 14, Rt 2007 side 1217 og Rt 2008 side 1861. Uavhengig av om det legges til grunn at det gjelder krav om klar sannsynlighetsovervekt, kan det i denne saken konstateres at også et slikt beviskrav vil være oppfylt. Ved vurderingen av om AE Nett har opptrådt i strid med plikten etter avregningsforskriften 7-1 om å "opptre nøytralt overfor kraftleverandører og sluttbrukere", vil NVE skille mellom håndteringen av kundehenvendelser til sitt sentralbord og håndteringen av hvilken kundeinformasjon kraftomsetningsselskapet gis tilgang til.
Side 4 U V E At nettkunder som ringer til nettselskapet ved en feil settes over til kraftomsetningsselskapets kundesenter, er ikke i seg selv et brudd på plikten til å opptre nøytralt. Det forholdet er således ikke tillagt vekt i seg selv. Det er den måten informasjonen i etterkant er blitt håndtert på som er grunnlaget for vurderingen i forhold til nøytralitetsplikten som påhviler AE Nett som nettselskap. Etter NVEs vurdering er det de manglende rutiner som er avgjørende i saken og ikke de konkrete hendelser som skyldes de manglende rutiner. AE Nett har ikke hatt tilstrekkelige rutiner for håndtering av kundehenvendelser. Selskapet er derfor ansvarlig for at kundehenvendelser er blitt brukt av konsernets kraftomsetningsselskap på en måte som klart er diskriminerende i forhold til andre kraftleverandører, ved at LOS ikke opplyser at kunden står fritt til å velge kraftleverandør. Det vises til opplysninger gitt i brev 17. oktober 2007. En slik håndtering av informasjon er i strid med avregningsforskriften 7-1 bokstav a. Det er uklart hvor stor kundetilgang overtredelsen har gitt LOS. Ut fra de opplysninger som er gitt av klager, og som ikke er bestridt av AE Nett, legges til grunn at det kan dreie seg om mer enn ett enkeltstående tilfelle. LOS opplyser i vedlegget til brev av 7. januar 2008 at de har fulgt alle rutiner og har forsøkt å selge kraft gjennom LOS til kunde som ringte inn til LOS kundesenter. NVE legger til grunn at dette gjøres også om kunden er kommet til LOS sitt kundesenter ved en feil, misforståelse etc. Det er også diskriminerende atferd i forbindelse med leverandørskifter fra AE Netts side at selskapet ikke er villig til å registrere flytting uten at det oppgis navn på ny beboer, jf avregningsforskriften 7-1 bokstav b. Det vises til opplysninger gitt i brev av 17. april 2008. AE Nett har heller ikke tilstrekkelig rutiner for håndteringen av hvilken kundeinformasjon kraftomsetningsselskapet er gitt tilgang til. AE Nett og LOS har hatt felles kundeinformasjonssystem. På bakgrunn av at de tilfelle som er omtalt av klager ikke er konkret tilbakevist og at kunder i alle fall i mer enn ett enkelttilfelle er blitt oppringt fra LOS i forbindelse med såkalte win-back tiltak mot tidligere strømkunder etter leverandørbytter, er AE Nett ansvarlig for at kraftomsetningsselskapet er gitt tilgang til og har benyttet seg av kundeinformasjon fra konsernets felles kundedatabase. Det vises til de tilfelle som er omtalt i brev fra NorgesEnergi av 17. oktober 2007 og brev av 17. april 2008. Dette innebærer at LOS har informasjon som andre kraftleverandører ikke får tilgang til. En slik tilgang er i strid med kravet til å opptre nøytralt og ikke-diskriminerende i forbindelse med infonnasjon om leverandører, jf avregningsforskriften. AE Nett er videre ansvarlig for at infonnasjonen om nye kundeforhold er benyttet til oppringning av kunder med spørsmål om hvorfor vedkommende hadde valgt å gå over til NorgesEnergi. En slik atferd vil kunne bidra til å hindre og/eller omgjøre leverandørbytter. Atferden er dermed i strid med kravet til å opptre nøytralt og ikke-diskriminerende, jf avregningsforskriften 7-1 b. NVE legger etter dette til grunn at AE Nett har opptrådt i strid med plikten til å opptre nøytralt og ikke-diskriminerende etter avregningsforskriften 7-1, jf energilovforskriften 4-4 bokstav e overfor NorgesEnergi og kunder i forbindelse med både håndteringen av kundehenvendelser til sitt sentralbord og håndteringen av hvilken kundeinformasjon kraftomsetningsselskapet gis tilgang til.
Side 5 Vurdering av de subjektive vilkår for overtredelsen: Uavhengig av om det legges til grunn at et foretak kan ilegges overtredelsesgebyr også uten at det foreligger uaktsomhet, kan det i denne saken konstateres at foretaket i hvert fall har handlet uaktsomt. I lys av at foretaket tidligere har fått pålegg om å endre rutiner blant annet for å hindre at kraftomsetningsselskapet i konsernet blir gitt urettmessig tilgang til kundeinformasjon, må det klare utgangspunkt være at det i det minste er uaktsomt av AE Nett å fortsatt innrette seg slik at nøytralitetsplikten i avregningsforskriften likevel ikke overholdes. Valg av overtredelsesgebyr som reaksjon: Både det forhold at det gjelder et gjentatt forhold og at det gjelder brudd på regler som er avgjørende for utviklingen av et effektivt kraftmarked, tilsier at en slik overtredelse bør sanksjoneres. Ettersom det gjelder sanksjonering av et tidligere forhold, vurderes overtredelsesgebyr som den hensiktsmessige sanksjonen. Overtredelsesgebyrets størrelse: Det følger av energiloven 7-8 annet ledd at ved utmåling av overtredelsesgebyr "skal det særlig legges vekt på a) overtredelsens grovhet, b) om foretaket ved retningslinjer, instruksjon, opplæring, kontroll eller andre tiltak kunne forebygget overtredelsen, c) om overtredelsen er begått for åfremme foretakets interesser, d) om foretaket har hatt eller kunne oppnådd noen fordel ved overtredelsen, e) om det foreligger gjentakelse, j) foretakets økonomiske evne." Vi har lagt vekt på at overtredelsen i utgangspunktet er forholdsvis grov fordi den gjelder brudd på regler som har som formål å hindre at nettselskapene utnytter sin markedsmessige monopolstiling til å oppnå konkurransefortrinn for utvalgte kraftleverandører. I denne saken tillegges det videre vekt at den manglende oppfølgingen av nøytralitetsplikten fra AE Netts side har hatt innelåsende effekt for de kunder som har blitt utsatt for salgstiltak etter flytting. Slik innelåsning vil ha konkurranseskadelig effekt og isolert sett føre til strømkundene vil stå overfor en høyre pris enn den effektive markedsprisen. AE Nett har på denne måten også bidratt til å svekke tiltroen til at det eksisterer reell konkurranse mellom kraftleverandører. Ved at LOS er gitt anledning til å skaffe seg kunder ved å kunne utnytte kundeinformasjon de ikke skulle hatt tilgang til, har AE Nett, i det minste indirekte, bidratt til at konsernet har hatt fortjeneste av overtredelsen. Hensikten med å beholde tilgang for LOS til kundeinformasjon antas å ha vært at denne tilgangen har sikret søsterselskap enklere tilgang til mulige kunder og bedre tilgang enn konkurrenter. Overtredelsen er begått på tross av at AE Nett har et nøytralitetsprogram. I følge pkt. 4 i dette programmet skal alle ansatte også i LOS være kjent med nøytralitetskravene. I følge pkt. 7 kan de kunder som ringer LOS' kundesenter også få veiledning vedrørende nettjenester som blant annet overtakelse av kundeforhold og ajourhold av kundeopplysninger. Det har således vært lagt til rette for at LOS, når dette selskapet flkk henvendelse fra nettkunder, i en viss utstrekning kunne benytte anledningen til å skaffe seg kommersielt nyttig informasjon.
Side 6 AE Nett burde kunnet ha forebygget overtredelsen ved å innskjerpe sitt nøytralitetsprogram når det gjelder håndtering av kundehenvendelser og fiernet tilgangen til kundeinformasjon for ansatte på kundesenteret i LOS. I formildende retning er det tillagt vekt at det ikke er gitt eksplisitt krav om separate kundedatabaser. Videre anses det som formildende både at AE Nett har vedkjent seg forholdene og nå har rettet forholdet. I skjerpende retning er det imidlertid tillagt vekt at overtredelsen har medført at den informasjon det ble gitt tilgang til er brukt ved å forsøke å skaffe kunder på urettmessig måte. Informasjonen er også benyttet ved såkalte pågående metoder mot kunder som hadde gjennomført leverandørskifte. Slik atferd går ut over forbrukerne og hemmer en effektiv konkurranse. Det er ikke tillagt vekt at nettkunder ved en feil er satt til LOS kundesenter. Det er likevel tillagt vekt at AE Nett etter NVEs vurdering har forsøkt å skyve ansvaret for den etterfølgende håndteringen av telefonhenvendelser over på den enkelte kunden. I klart skjerpende retning tillegges det også vekt at AE Nett allerede i 2004 ble pålagt å endre sine rutiner og at ett av grunnlagene for dette pålegget var tilsvarende som i denne saken ved at det gjaldt tilgang til informasjon om kundeforhold og win-back kampanjer. NVE har dessuten tatt i betraktning AE Netts økonomiske evne ved utmålingen av overtredelsesgebyr. Etter forarbeidene (jf. Ot.prp. nr. 8 (2003-2004) side 15) skal det i forbindelse med vurderingen av foretakets økonomiske evne ses hen til at for at ilagt overtredelsesgebyr skal fåden tilstrekkelige preventive virkning, må reaksjonen være følbar, samtidig som den ikke skal virke urimelig eller forholdsmessig. På denne bakgrunn fastsettes overtredelsesgebyret i denne saken skjønnsmessig til 500.000 kroner. Vedtak om overtredelsesgebyr NVE ilegger herved Agder Energi Nett AS et overtredelsesgebyr for brudd på 7-1 i forskrift om måling, avregnings og samordnet opptreden ved kraftomsetning og fakturering (forskrift av 11 mars 1999 nr. 301, jf 8-1c og energiloven) 7-7 og 7-8, jf energilovforskriften (forskriftl 990-12-07 nr. 959) 4-4 bokstav e. Overtredelsesgebyret er skjønnsmessig fastsatt til 500.000 kroner. Overtredelsesgebyret forfaller i sin helhet til betaling den 27. mars 2009, og skal innbetales til kontonummer 7694 05 08971. Det vil ikke bli utstedt faktura fra NVE sin side. Innbetalt overtredelsesgebyr tilfaller statskassen. Dersom overtredelsesgebyret ikke betales ved forfall, vil det påløpe forsinkelsesrente i henhold til lov 17. desember 1976 nr. 100 om renter ved forsinket betaling m.m. (forsinkelsesrenteloven), 2. Det opplyses videre om at overtredelsesgebyr er tvangsgrunnlag for utlegg, jf. lov 26. juni 1992 nr. 86 om tvangsfullbyrdelse og midlertidig sikring (tvangsfullbyrdelsesloven), 7-2 bokstav e, jf energiloven 7-7 annet ledd.
Side 7 N Klageadgang Denne avgjørelsen kan påklages til Olje- og energidepartementet innen tre uker fra det tidspunkt underretningen er kommet fram til partene, jf forvaltningslovens kap VI. En eventuell klage skal begrunnes skriftlig, stiles til Olje- og energidepartementet og sendes inn til NVE. Vi foretrekker elektronisk oversendelse til vår sentrale e-postadresse nve@nve.no. Det gjøres oppmerksom på at innbetaling av overtredelsesgebyr skal skje uavhengig av eventuell klage, med mindre klagen gis oppsettende virkning. Oppsettende virkning betyr at iverksettingen av vedtaket utsettes til klagen er avgjort. Å gi en klage slik virkning kan besluttes etter begjæring og i samsvar med forvaltningsloven 42. Med hilsen Marit Lundteigen Fossdal avdelingsdirektør TCErik Grammeltvedt seksjonssjef