Innleie av arbeidskraft og enkelte endringer i regelverket

Innleie av arbeidskraft og enkelte endringer i regelverket Arbeidsgiverdagen 11.04.19 Maskinentreprenørenes Forbund Advokat Håkon Andreassen Advokatfullmektig Anette Plassen

Dagens tema Endringer i reglene for innleie Innleie vs. entreprise Ulike typer innleie Når kan en virksomhet leie inn arbeidstakere? Vilkår for innleie fra bemanningsforetak Innleiers plikter Vilkår for innleie fra annen virksomhet Virkningen av ulovlig innleie 2

Bakgrunn Kvale er et fullservice forretningsadvokatfirma med en stor arbeidsrettsavdeling (8 advokater). Vår bakgrunn for temaet: Bakgrunn fra NHO, departement, EFTA, domstolene og fagforeningen Delta (YS). Utgitt bøkene: Sykefravær (2011) Oppsigelse på 1-2-3 (2015) Nedbemanning, permittering og sluttpakker (2017) Oppsigelse skritt for skritt (2019) Ny Kvalebok om sykefravær kommer på Universitetsforlaget 2019 etter ny IA-avtale 2019-2022 3

Tilknytningsformer 4

Lovendring 1. januar 2019 Lovendring om innleie og ny definisjon av fast ansettelse i kraft fra 1. januar 2019 Betydning for adgangen til innleie og midlertidig ansettelse Forutsetter kjennskap til reglene om innleie og en gjennomgang av disse 5

Hva menes med innleie? Innleie er ikke definert i arbeidsmiljøloven "Det å stille egne ansatte til disposisjon for en oppdragsgiver når disse er underlagt oppdragsgivers ledelse", Høyesterett i Rt. 2013 s. 998 To ulike typer innleie påvirker valg av regelsett: 1. Fra bemanningsforetak (formål å drive utleie) 2. Fra annen virksomhet (ikke til formål å drive utleie) Omfatter arbeidstakere som fra før av har et ansettelsesforhold hos en annen arbeidsgiver (utleier), typisk et vikarbyrå Utleier står for lønn og andre ytelser overfor den utleide Innleier leder og kontrollerer arbeidet til den innleide, på samme måte som overfor egne ansatte 6

Forskjellen på innleie og entreprise Viktig skille Potensielt store konsekvenser ved feil ansettelse, eller "fiktiv entreprise" Ved innleie Krav på fast ansettelse hos innleier etter fire år Krav om likebehandling, solidaransvar med utleier for lønn m.m. Ved entreprise Ikke rett på fast ansettelse eller likebehandling Uklar grense Spørsmålet om det er tale om et innleieforhold eller entrepriseforhold beror på en konkret vurdering av momenter oppstilt gjennom rettspraksis 7

Blaalid-utvalget, NOU 1998:15 'Det er utleie av arbeidskraft når - oppdragsgiver har ledelsen av arbeidet, - et bestemt antall arbeidstakere er stilt til disposisjon for oppdragsgiver, - det er fastsatt en timepris eller timeavhengig pris, - det er ubestemte eller kun skisserte arbeidsoppgaver, - oppdragsgiver beholder ansvaret for det utførte arbeid, og - oppdragsgivers materialer og verktøy nyttes under oppdraget.' Det fremgår at oppregningen ikke er ment å være uttømmende, og at det kan oppstå tvilstilfelle. Jeg finner at de momenter det her pekes på, må være sentrale,....» 8

Innleie eller entreprise? Realiteten avgjør Sentralt: Hvem leder, fordeler og kontrollerer arbeidet? Entreprenøren eller ansatte hos denne Entreprise Oppdragsgiver Innleie Momenter som taler for innleie Et bestemt antall arbeidstakere er stilt til oppdragsgivers disposisjon Ubestemte arbeidsoppgaver (ikke et definert prosjekt) Oppdragsgivers materialer og verktøy benyttes Fastsatt timespris Momenter som taler for entreprise Resultatansvar entreprenør utfører arbeidet for egen risiko Klart avgrenset oppdrag Forhåndsbestemt pris 9

Oppdragsgiver blir å anse som innleier Konsekvenser av "fiktiv entreprise" Entreprenøren blir å anse som utleier Ulovlig innleie krav om fast ansettelse hos innleier Ansatte kan kreve mellomlegg mellom faktisk utbetalt lønn og det de ville hatt krav på etter likebehandlingsprinsippet som innleid arbeidstaker Utleide arbeidstakere fra bemanningsbyrå kan kreve fast ansettelse hos innleier etter fire år Mulige skattemessige konsekvenser av unnlatt arbeidsgiveravgift etc. for entreprenøren 10

Innleie vs. entreprise Kort oppsummert Viktig å være bevisst på forskjellene samt at realiteten avgjør. Føre var prinsippet 11

Innleie - kort om forskjellene Bemanningsforetak Annen virksomhet Formål å drive utleie Ikke til formål å drive utleie Tillatt i samme grad som midlertidig ansettelse Lovendring: større adgang med innstillingsrett* Tillatt hvis innleid personell er fast ansatt hos utleier Likebehandling, opplysningsplikt og solidaransvar Ikke formål om utleie en konkret vurdering Brudd - kan medføre rett på fast ansettelse Brudd - vil anses som bemanningsforetak *Mer om lovendringen og innstillingsretten følger senere 12

Om innleie fra bemanningsforetak 13

Vilkår for innleie av bemanningsforetak Aml. 14-12. Innleie fra virksomhet som har til formål å drive utleie 1) Innleie av arbeidstaker fra virksomhet som har til formål å drive utleie, er tillatt i samme utstrekning som det kan avtales midlertidig ansettelse etter 14-9 andre ledd bokstav a til e. Innleier skal på forespørsel fra bemanningsforetaket opplyse om innleien gjelder et vikariat. 14

Vilkår for innleie fra bemanningsforetak - tillatt i samme utstrekning som det kan avtales midlertidig ansettelse etter 14-9 andre ledd bokstav a til e 14-9. Fast og midlertidig ansettelse (1) Arbeidstaker skal ansettes fast. Med fast ansettelse menes i denne lov at ansettelsen er løpende og tidsubegrenset, at lovens regler om opphør av arbeidsforhold gjelder, og at arbeidstaker sikres forutsigbarhet for arbeid i form av et reelt stillingsomfang. (2) Avtale om midlertidig ansettelse kan likevel inngås a) når arbeidet er av midlertidig karakter b) for arbeid i stedet for en annen eller andre (vikariat) c) for praksisarbeid d) med deltaker i arbeidsmarkedstiltak i regi av eller i samarbeid med arbeids- og velferdsetaten e) med idrettsutøvere, idrettstrenere, dommere og andre ledere innen den organiserte idretten f) for en periode på inntil tolv måneder. Slike avtaler kan omfatte inntil 15 prosent av arbeidstakerne i virksomheten, avrundet oppover, likevel slik at det kan inngås avtale med minst én arbeidstaker. 15

Vilkår for innleie fra bemanningsforetak tillatt i samme utstrekning som det kan avtales midlertidig ansettelse etter 14-9 andre ledd bokstav a til e Strenge vilkår for innleie fra bemanningsforetak Vilkårene for midlertidig ansettelse etter 14-9 annet ledd bokstav a til e må være oppfylt Avgrenser mot 14-9 andre ledd bokstav f Ikke generell adgang til innleie for en periode på inntil tolv måneder 16

Utvidet adgang i annet ledd Aml. 14-12. Innleie fra virksomhet som har til formål å drive utleie 1) Innleie av arbeidstaker fra virksomhet som har til formål å drive utleie, er tillatt i samme utstrekning som det kan avtales midlertidig ansettelse etter 14-9 andre ledd bokstav a til e. Innleier skal på forespørsel fra bemanningsforetaket opplyse om innleien gjelder et vikariat. 2) I virksomhet som er bundet av tariffavtale inngått med fagforening med innstillingsrett etter arbeidstvistloven kan arbeidsgiver og tillitsvalgte som til sammen representerer et flertall av den arbeidstakerkategori innleien gjelder, inngå skriftlig avtale om tidsbegrenset innleie uten hinder av det som er bestemt i første ledd. Virksomheten og bemanningsforetaket skal på forespørsel fra Arbeidstilsynet fremlegge dokumentasjon på at innleievirksomheten er bundet av tariffavtale inngått med fagforening med innstillingsrett og at det er inngått avtale med de tillitsvalgte som nevnt i første punktum. 3) Arbeidsgiver skal minst én gang pr. år drøfte bruken av innleid arbeidskraft etter første og andre ledd, herunder praktiseringen av kravet om likebehandling, med de tillitsvalgte. 4) Ved innleie etter denne paragraf gjelder reglene i 14-9 sjuende ledd tilsvarende. 5) Departementet kan i forskrift forby innleie av visse arbeidstakergrupper eller på visse områder når viktige samfunnshensyn tilsier det. 17

Bedrifters mulighet til å utvide adgangen med tariffavtale Mulighet for virksomhet bundet av tariffavtale inngått med fagforening med innstillingsrett (store fagforeninger) Adgang til å avtale tidsbegrenset innleie selv om vilkårene for midlertidig ansettelse ikke er oppfylt Forutsetter skriftlig avtale mellom arbeidsgiver og tillitsvalgte som til sammen representerer et flertall av den arbeidstakerkategori innleien gjelder. 18

Lovendringen 1. januar 2019 begrenser denne muligheten noe Tidligere adgang for alle virksomheter bundet av tariffavtale til å inngå særskilt avtale om innleie med tillitsvalgte uavhengig av om vilkårene for midlertidig ansettelse er til stede Fra 1. januar i år krever slik avtale at virksomheten er bundet av en landsdekkende tariffavtale med fagforening med innstillingsrett (mer enn 10 000 medlemmer) Med landsomfattende tariffavtale menes tariffavtale som ikke er begrenset til bestemte deler av landet, og som omfatter flere bedrifter Endringen omfatter alle bransjer. 19

Lovendringene 1. januar 2019 1. Krav om at bedriften er bundet av tariffavtale med fagforening med innstillingsrett for å kunne inngå særskilt avtale om innleie med tillitsvalgte uten at vilkårene for midlertidig ansettelse er til stede. 2. Ny definisjon av fast ansettelse i aml. 14-9 Krav om at ansettelseskontrakter har en angitt stillingsprosent Betydning for innleid arbeidstaker som får krav om fast ansettelse hos innleier dersom innleien varer i mer enn fire år, eller det ikke var grunnlag for midlertidighet. 20

Forts. innleie fra bemanningsforetak 21

Likebehandlingsprinsippet Aml. 14-12 a. Likebehandling av lønns- og arbeidsvilkår ved utleie fra bemanningsforetak 1) Bemanningsforetaket skal sørge for at utleid arbeidstaker minst sikres de vilkår som ville kommet til anvendelse dersom arbeidstaker hadde vært ansatt hos innleier for å utføre samme arbeid, når det gjelder: a) arbeidstidens lengde og plassering, b) overtidsarbeid, c) varighet og plassering av pauser og hvileperioder, d) nattarbeid, e) feriefritid, feriepenger, fridager og godtgjøring på slike dager, og f) lønn og utgiftsdekning. 2) Arbeidstaker som blir leid ut, skal ha samme tilgang til felles goder og tjenester hos innleier som virksomhetens egne arbeidstakere, med mindre objektive grunner tilsier noe annet. 22

Likebehandlingsprinsippet Bemanningsforetaket (utleier) har ansvaret for å sikre likebehandling Gjelder også ved utleie til andre land Utleid arbeidstaker skal behandles som om vedkommende var ansatt hos innleier Forskjellsbehandling må begrunnes objektivt Utleid arbeidstaker skal gis adgang til felles goder og tjenester Kantine, treningsrom, bedriftsbarnehage, transport mv. Kravet til lik lønn og utgiftsdekning omfatter ikke pensjonsopptjening Sikres gjennom opplysnings- og innsynsrett: 23

Gjensidig opplysningsplikt og innsynsrett Aml. 14-12 b. Opplysningsplikt og innsynsrett ved leie av arbeidstaker fra bemanningsforetak 1) Ved leie av arbeidstaker skal innleier gi bemanningsforetaket de opplysninger som er nødvendige for at bemanningsforetaket skal kunne ivareta kravet om likebehandling i 14-12 a. 2) Bemanningsforetaket skal, når arbeidstaker ber om det, gi de opplysninger som er nødvendige for at arbeidstaker skal kunne vurdere om egne lønns- og arbeidsvilkår oppfyller kravet om likebehandling i 14-12 a. 3) Bemanningsforetaket skal, når innleier ber om det, dokumentere hvilke lønns- og arbeidsvilkår som er avtalt med arbeidstaker som leies ut til innleier. 4) Innleier skal, når tillitsvalgte hos innleier ber om det, dokumentere hvilke lønns- og arbeidsvilkår som er avtalt mellom innleid arbeidstaker og dennes arbeidsgiver. 5) Plikten til å gi opplysninger etter tredje og fjerde ledd gjelder bare vilkår som nevnt i 14-12 a første ledd. Bemanningsforetak, innleier og tillitsvalgte som mottar opplysninger i medhold av bestemmelsen her, har taushetsplikt om opplysningene. Opplysningene kan bare benyttes til å sikre eller undersøke overholdelse av kravet om likebehandling i 14-12 a eller til å oppfylle plikter etter bestemmelsen her. 6) Departementet kan i forskrift gi nærmere regler om innsynsrett, opplysningsplikt og taushetsplikt etter denne paragraf, samt om taushetsplikt for innleide arbeidstakere. Departementet kan i forskrift også gi regler om eventuell bruk av rådgivere og taushetsplikt for disse. 24

Innleiers solidaransvar Aml. 14-12 c. Solidaransvar for innleier 1) Virksomheter som leier inn arbeidstaker etter 14-12, hefter på samme måte som en selvskyldnerkausjonist for utbetaling av lønn, feriepenger og eventuell annen godtgjøring etter kravet om likebehandling i 14-12 a, inkludert krav som følger av tariffavtale som nevnt i 14-12 a tredje ledd. Ved solidaransvar etter første punktum hefter solidaransvarlig også for feriepenger opptjent i tilknytning til kravet. 2) Arbeidstaker må fremme skriftlig krav overfor innleievirksomheten senest innen tre måneder etter kravets forfallsdato. Solidaransvarlig skal betale kravet innen tre uker etter at kravet er kommet frem. 3) Solidaransvarlig kan nekte å dekke kravet dersom arbeidstakeren visste at forutsetningen for arbeidsoppdraget var at lønn mv. helt eller delvis skal dekkes av den solidaransvarlige. 4) Solidaransvaret gjelder ikke når det er åpnet konkurs i bemanningsforetaket. Hindrer misbruk 25

Innleiers solidaransvar Utgangspunkt: Bemanningsforetaket (arbeidsgiver) har ansvar for å sikre lønn mv. til sine utleide arbeidstakere Innleiers solidaransvar gjelder "Som en selvskyldnerkausjonist" Innleid arbeidstaker kan fremme krev direkte mot innleier, i stedet for å først måtte gå til egen arbeidsgiver som hoveddebitor. Solidaransvaret inntrer så snart arbeidstakers krav er misligholdt For et effektivt likebehandlingsprinsipp Unntaket i tredje ledd er snevert kun ment for åpenbare misbrukstilfeller Ved selvskyldnerkausjon kan innleier kreve regress av utleier. 26

Øvrige plikter som hviler på innleier Sikre et trygt og forsvarlig arbeidsmiljø Helt eller delvis HMS-ansvar etter avtale med utleier Nødvendig opplæring og innføring i interne rutiner Sikre at den innleide har nødvendige kvalifikasjoner, godkjenning o.l. Sørge for at arbeidstiden er iht. loven og føre oversikt over medgått arbeidstid for å sikre likebehandlingsprinsippet Sikre vern mot gjengjeldelse ved varsling 27

Særlig om innleie av utenlandske arbeidstakere Forskrift om utsendte arbeidstakere 1. Virkeområde "Gjelder når utenlandsk virksomhet sender arbeidstaker til Norge i forbindelse med tjenesteyting, forutsatt at det foreligger et arbeidsforhold mellom den utenlandske virksomheten og den utsendte arbeidstakeren i utsendingsperioden." Konkret vurdering av om det foreligger "utsending av arbeidstakere" Forskriften skal sikre like rettigheter som norske arbeidstakere Minstelønn i enkelte bransjer, kost og losji betalt av arbeidsgiver i enkelte bransjer, ferie og feriepenger, skriftlig arbeidskontrakt, m.m. Utgifter til reise, kost og losji Skal være avtalt mellom arbeidsgiver og arbeidstaker før arbeidstaker sendes på oppdrag utenfor sitt hjemsted. 28

Kort om innleie fra annen virksomhet 29

Innleie fra annen virksomhet Aml. 14-13. Innleie fra virksomhet som ikke har til formål å drive utleie 1) Innleie fra virksomhet som ikke har til formål å drive utleie, er tillatt når den innleide arbeidstaker er fast ansatt hos utleier. For at virksomheten skal sies ikke å ha til formål å drive utleie, er det et vilkår at utleie skjer innenfor de samme fagområder som utgjør utleierens hovedbeskjeftigelse og at utleieaktiviteten ikke omfatter mer enn 50 prosent av de fast ansatte hos utleier. Innleier skal foreta drøftelser med tillitsvalgte som til sammen representerer et flertall av den arbeidstakerkategori innleien gjelder, før beslutning om innleie foretas. 2) For innleie som overstiger 10 prosent av de ansatte hos innleier, likevel ikke færre enn tre personer, eller som har en varighet ut over ett år, skal det inngås skriftlig avtale med tillitsvalgte som til sammen representerer et flertall av den arbeidstakerkategori innleien gjelder. Dette gjelder ikke for innleie innenfor samme konsern. 3) Etter krav fra tillitsvalgte som representerer den arbeidstakerkategori innleien gjelder, skal arbeidsgiver dokumentere at vilkårene for innleie etter første ledd er oppfylt. 4) Departementet kan i forskrift forby innleie av visse arbeidstakergrupper eller på visse områder når viktige samfunnshensyn tilsier det. 30

Virksomhet som ikke har til formål å drive utleie Vilkår for at virksomheten "ikke skal anses å ha utleie til formål": Arbeidskraft leies ut innen virksomhetens hovedbeskjeftigelse Færre enn 50 % av de ansatte i virksomheten leies ut Egen næringsvirksomhet ved siden av utleie Typisk produksjonsbedrift Drøftingsplikt med innleiers tillitsvalgte Ikke krav om enighet Må representere et flertall av den arbeidstakerkategori innleien gjelder Krav om skriftlig avtale med tillitsvalgte dersom Innleien overstiger 10 % av de ansatte hos innleier, eller Innleien overstiger 1 år Dersom vilkårene i 14-13 ikke er oppfylt, vil tilfellet reguleres av 14-12: anses å ha utleie til formål Vil kunne medføre at den innleide kan kreve fast ansettelse hos innleier etter 14-12 eller på annet grunnlag Tilsvarende gjelder dersom utleier i løpet av innleieperioden endrer karakter til å bli et bemanningsforetak. 31

Virkningen av ulovlig innleie 14-14. Virkninger av ulovlig innleie av arbeidstaker 1) Dersom det foreligger brudd på bestemmelsene i 14-12, skal retten etter påstand fra den innleide arbeidstakeren avsi dom for at den innleide har et fast arbeidsforhold hos innleier i samsvar med 14-9 første ledd. I særlige tilfeller kan retten likevel, etter påstand fra innleier, bestemme at den innleide arbeidstakeren ikke har et fast arbeidsforhold dersom den etter en avveining av partenes interesser finner at dette vil være åpenbart urimelig. 2) Ved brudd på bestemmelsene i 14-12 kan den innleide arbeidstaker kreve erstatning fra innleier. Erstatningen fastsettes i samsvar med 15-12 andre ledd. Åpenbart urimelig: typisk hvis det er flere år siden innleieforholdet ble avsluttet. Brudd på 14-13 sanksjoneres ikke. Kan medføre regulering etter 14-12 krav på fast ansettelse Erstatning fastsettes etter rettens skjønn 32

Vi har i dag sett på Innleie vs. entreprise - realiteten avgjør Innleie fra bemanningsforetak - med særlig fokus på innleiers plikter Innleie fra annen virksomhet - vilkår om å ikke ha til formål å drive utleie - ikke oppfylt: behandles som bemanningsforetak 33

Og lovendringene fra 1. januar 2019 Størst betydning for virksomhet som vil leie inn arbeidstakere uten at vilkårene for midlertidig ansettelse er oppfylt Må nå være bundet av tariffavtale med fagforening med innstillingsrett Ny definisjon av fast ansettelse Krav om angitt stillingsprosent Potensielt betydning for innleier og innleid personell ved krav om fast ansettelse Reglene for når det er adgang til å leie inn arbeidskraft er derfor stort sett de samme som før. 34

Kontakt oss gjerne - Kvales arbeidsrettsavdeling, tlf. 22479700 Nicolay Skarning Partner (H) ns@kvale.no Tlf. 906 64 191 Jan-Erik Sverre Partner (H) jes@kvale.no Tlf. 996 24 359 Håkon Andreassen Senioradvokat han@kvale.no Tlf. 957 49 676 Tonje Liavaag Fast advokat tli@kvale.no Tlf. 412 35 876 Pernille Brusdal Fast advokat pbr@kvale.no Tlf. 971 26 378 Ingrid Wulff Stenersen Fast advokat ist@kvale.no Tlf. 930 66 215 Mari Verling Advokatfullmektig mve@kvale.no Tlf. 936 07 306 Anette Plassen Advokatfullmektig apl@kvale.no Tlf. 957 72 322 35