L : Leverandorforeningent Helsesektoren Fornyings-, administrasjons- og kirkedepartementet Oslo 16.09.2010 Postboks 8004, Dep Deres dato 16.04.2010 0030 Oslo Deres referanse200903069-/mea Høringssvar: NOU 2010:2 Håndhevelse av offentlige anskaffelser Leverandørforeningen for helsesektoren (LFH) viser til ovennevnte høringssak med utsatt høringsfrist til 20. september 2010. BEHOV FOR ET STERKERE KOFA LFH mener at: KOFA må etableres som et bindende administrativt klageorgan, og at KOFA beholder mulighet til å ilegge overtredelsesgebyr ved ulovlige direkteanskaffelser LFH mener at tiden er inne for å etablere KOFA som et bindende klageorgan. Samtidig må det konstateres at KOFA i dag ikke er klageinstans i den betydning som er lagt til grunn i håndhevelsesdirektivet. Håndhevelsesdirektivet krever at klageinstansen skal kunne fatte avgjørelser med bindende virkning. LFH har følgende kommentarer til utvalgets forslag: KOFA bør bli et klageorgan med beslutningsmyndighet som har bindende virkning KOFAs mulighet til å ilegge overtredelsesgebyr må opprettholdes LFH vil opprettholde KOFAs mulighet til å ilegge overtredelsesgebyr ved ulovlige direkteanskaffelser. Karensperiode på 15 dager for alle anskaffelser LFH mener at det må innføres en karensperiode på 15 dager for alle anskaffelser ned til 500,000 NOK (eks. mva). Avtale er inngått når den er signert av partene LFH anbefaler å beholde dagens regel om at kontrakt anses inngått ved signering av begge parter Mulighet for suspensjon for alle anskaffelser LFH mener at det må innføres suspensjon av adgangen til å inngå kontrakt for alle anskaffelser ned til 500,000 NOK. Dette er en av de viktigste nyvinningene i håndhevelsesdirektivet, spesielt dersom KOFA får beslutningsmyndighet med bindende virkning Begrunnelsesplikten opprettholdes LFH mener at dagens begrunnelsesplikt må bestå, dvs, den uoppfordrede og den anmodete begrunnelsesplikt.
Utgangspunkt Regelverket for offentlige anskaffelser sikrer entydige prosedyreregler for oppdragsgivere og styrker leverandørenes rettigheter. Sett fra et leverandørperspektiv er det viktig at regelverket ikke er mer omfattende og komplisert enn høyst nødvendig. Et komplisert regelverk vil kunne være vanskelig å forholde seg til for leverandøren, og det vil kunne gjøre tilbudsutarbeidelsen mer omfattende. Vi tror allikevel at slike hensyn primært gjør seg gjeldende ved vurderingen av hva slags prosedyreregler man skal ha, og i mindre grad i forhold til hvilke sanksjons- /håndhevingsmuligheter regelverket legger opp til. LFH er derfor ikke så bekymret for om de foreslåtte håndhevingsbestemmelsene kanskje kan virke omfattende og kompliserte. Monopolkunder svekker konkurransen Mange av leverandørene av medisinsk utstyr og hjelpemidler må i realiteten forholde seg til én kunde med tilnærmet monopolsituasjon i Norge. For leverandører av hjelpemidler til funksjonshemmede er NAV enste kunde. Også for offentlige anskaffelser til sykehus gjelder at vi ser en stadig større tendens til nasjonale anbud enten i regi av Helseforetakenes innkjøpsservice (HINAS) eller i regi av ett av de regionale helseforetakene på vegne av de øvrige tre. Denne sentralisering av innkjøp gjør at terskelen for å klage er høy fordi leverandørene er engstelige for at eget omdømme skal bli svekket ved neste anbudsrunde. For mange produktgrupper er realiteten at dersom man taper et nasjonalt anbud, så er man ute av markedet i inntil fire år. For en leverandør av nisjeprodukter, eller med et begrenset produktutvalg kan konsekvensen bli at man ikke er i markedet neste gang anbud utlyses. NAVs anskaffelser av ørepropper er en av årsakene til at 28 % av antallet ansatte hos leverandører av ørepropper, høreapparater og andre hørselstekniske hjelpemidler er sagt opp siden november 2008. Formålet med regelverket for offentlige anskaffelser Høringsutvalget synes å ha et grunnleggende ulikt syn på hovedformålet med regelverket for offentlige anskaffelser. Dette synes å være den vesentligste grunnen til at utvalget på flere steder har delt seg i to ved spørsmålet om hvilke regler som skal gjelde for FOA del II og del III. Utvalgets mindretall peker på at lovens formålsbestemmelse retter et fokus mot mest mulig effektive anskaffelser og at profesjonelle anskaffelser skal rendyrkes. Mindretallet peker videre på at det norske likebehandlingsprinsippet går lenger enn EØS-rettens krav til ikke-diskriminering, og at et helt sentralt hensyn i det norske regelverket er å forhindre korrupsjon og kameraderi. Mindretallet viser også til dokumentasjon på at detaljerte regler for anskaffelser helt ned til kr 500.000 gir innsparing av transaksjonskostnader. I tillegg påpeker mindretallet at omlag 80% av innkjøpene har verdi under EØS-terskelverdi, og at det derfor er viktig at også leverandører i dette sjiktet har effektive håndhevingsmuligheter. 2
Konsekvensen av mindretallets syn er at dagens etablerte ordninger for anskaffelser under FOA del II og eventuelle nye ordninger under Håndhevelsesdirektivet, må få anvendelse også for anskaffelser under FOA del II. LFH mener mindretallets syn er riktig. Mindretallet har tatt utgangspunkt i den norske formålsbestemmelsen og norsk rettstradisjon, som naturligvis må være avgjørende for regelverket for anskaffelser under EØS-terskelverdi. Høringsutvalgets oppgave var å innføre Håndhevelsesdirektivet hvis formål er å "forbedre effektiviteten av klageprosedyrene i forbindelse med inngåelse av offentlige kontrakter." LFH mener at det i første rekke er endring av prosedyrereglene for innkjøp som kan bidra til at offentlige innkjøpere ikke stilles dårligere markedsmessig enn private innkjøpere. Dette fordi det er i denne fasen det offentlige forsinkes og eventuelt går glipp av forretningsmuligheter som følge av firkantede regler. LFH mener at det er både en styrke og en oppfordring til ytterligere oppfølgning at mange regelbrudd oppdages som følge av sentrale myndigheters satsninger over år er blitt mer tydelige. Dette gjelder både for regelinnholdet, tilbudet av hjelpemidler og forventninger. Fokuset på regelverket har flyttet oppmerksomheten for mange offentlige instanser over på mer profesjonelle innkjøp. Dette merker leverandører gjennom at konkurranser om kontraktene er skjerpet. Når det gjelder håndhevelse av regelverket, er LFH enig i EU-kommisjonens vurderinger i at det er viktig å styrke den reelle håndhevelsesmulighet, for i større grad å kunne oppdage regelbrudd. LFH mener at for å få et helhetlig og velfungerende norsk håndhevelsessystem, må vi få en styrket håndhevelse. LFH mener at endringene i håndhevelsesdirektivet ikke må ses på fragmentarisk, men se på helheten for å kunne se hvordan regelverket vil fungere. Det betyr f.eks. at karensperiode, begrunnelsesplikt og suspensjon må ses på i sammenheng, for at man skal kunne få en oppfatning av hvordan systemet vil fungere. Utvalget viser til etater som gjentar grove brudd år etter år, uten å kunne dokumentere en systematisk innsats for en bedre anskaffelseskultur. Av de bruddene som skjer, er det verd å merke seg at mange er på de helt grunnleggende reglene, som kunngjøringsplikten eller likebehandlingsregler. Det er derfor helt avgjørende ikke å øke terskelen for at grove brudd blir oppdaget og rapportert. Det er en vesentlig styrke i et høyt utviklet samfunn, at feil og grove avvik knyttet til offentlig pengebruk kommer frem, da det er første skritt for korrigerende tiltak. Det er med andre ord positivt at feil ikke feies under teppet, men får oppmerksomhet. For å få det til, må allmennheten og leverandører møte et klagesystem som ivaretar dem effektivt, både kostnadsmessig og innholdsmessig. Det vil imidlertid alltid være en personlig og kundemessig barriere å delta i en klageprosess. 3
Nærmere begrunnelse for LFHs standpunkter KOFA bør bli et klageorgan med bindende virkning LFHs be runnelse for at KOFA skal bli et kla eor an med bindende virknin Vil innebære en mer effektiv håndhevelse av regelverket Flere feil vil bli reparert før kontraktstildeling Bygger på eksisterende organ - og vil gi et lavterskeltilbud KOFA har betydelig kompetanse innen anskaffelses-jus Avgjørelser i KOFA kan overprøves av domstolen, som vil bygge på kompetanseorganets avgjørelse Frigir ressurser i domstolsapparatet Vil gi en mer enhetlig praksis enn det som er tilfellet i dag Dersom overtredelsesgebyret forsvinner fra KOFA vil oppdagelsesrisikoen reduseres og det legges til rette for korrupsjon og kameraderi Store saksomkostninger dersom små bedrifter må benytte domstolsapparatet vil redusere villigheten til å reise sak. (ikke lavterskeltilbud) Dersom domstolsmodellen velges, mener LFH at: Færre klager vil komme inn Mindre kontroll vil skje Større grobunn for økonomisk kriminalitet Store negative konsekvenser for SMB LFH støtter mindretallets forslag til "Det nye KOFA" LFH mener, som mindretallet, at ved å begrense avgjørelser med bindende virkning til domstolen blir KOFA marginalisert til et organ hvor leverandørene kun kan få sin sak prøvd med resultat i form av en moralsk oppreisning dersom leverandøren "vinner" saken. Det kan stilles et stort spørsmålstegn ved hva som blir igjen av KOFA dersom de nye beføyelsene blir lagt til domstolen. De klassiske overtredelsene som for eksempel brudd på begrunnelsesplikten, brudd på kvalifikasjons- og tildelingskriteriene vil kunne prøves for KOFA. Men KOFAs vedtak vil ikke få noen konsekvenser for oppdragsgiver. Kontrakten vil være tildelt før KOFA starter med saksbehandlingen. KOFA vil derfor bare kunne brukes som grunnlag for et erstatningskrav. Dersom leverandøren derimot ønsker å stoppe selve kontraktstildelingen fra å bli tildelt til feil leverandør, vil bare domstolen kunne fatte en slik avgjørelse. Styrket rettssikkerhet gjennom et sterkere KOFA Det er etter LFHs vurdering ikke slik, som flertallet i utvalget sier, at et tosporet system, med domstolen som treffer formelle avgjørelser og KOFA som et alternativt rådgivende lavterskeltilbud, blir enklere. Saken er at de fleste leverandører som benytter KOFA i dag, gjør det fordi det innebærer en enkel og rask saksbehandling sammenlignet med en domstolsbehandling. Mange leverandører får seg likevel en real overraskelse når kontrakten enten er tildelt eller fordi oppdragsgiver ikke legger KOFAs avgjørelse til grunn fordi den ikke er bindende. KOFA som bindende klageorgan vil bli et lavterskeltilbud i forhold til å benytte domstolen. 4
Det er heller ikke slik at de sanksjoner som håndhevelsesorganet skal kunne ilegge, best hører hjemme i de alminnelige domstoler. Mindretallet har laget forslag til en nemndsmodell, "Det nye KOFA" som sikrer både rettssikkerhet for oppdragsgiver og leverandør. Konsekvenser ved å overføre avgjørelsene til domstolene LFH vil avslutningsvis peke på noen konsekvenser med å overlate de bindende avgjørelsene til domstolen. LFH mener at de nye sanksjonsmidlene må sikre effektiv håndhevelse. Dersom regjeringen også ønsker det, må sanksjonsreglene være tilgjengelige for de som skal bruke reglene. Det hjelper ikke med effektive regler, dersom både reglene og klageorganet er utilgjengelig for de fleste leverandører, som i Norge er små bedrifter. Med domstolsmodellen kan vi dessverre risikere at vi får færre klager som igjen fører til mindre kontroll og som til slutt gir større grobunn for økonomisk kriminalitet, herunder korrupsjon. Domstolsmodellen innebærer dessuten en stor sannsynlighet for ulik behandling ved landets Tingretter. Spesialisering garanterer høy kvalitet Flertallet argumenterer med at effektiviseringsgevinsten forsvinner med etablering av et domstolslignende forvaltningsorgan. LFH er helt uenig i dette. Modellen må selvfølgelig bygge på det KOFA vi har i dag, men hvor ytterligere rettsikkerhetsgarantier etableres slik det er redegjort for i foregående avsnitt. Et spesialorgan som KOFA vil ha mange positive effekter. For det første er det ikke noe annet organ i Norge som har bedre kompetanse på anskaffelsesjussen, enn KOFA. LFH mener også at en spesialisering av KOFA som vi har i dag, vil føre til høyere kvalitet og bedre effektivitet. Spesialisering, kompetanseoppbygging og en velfungerende organisasjon garanterer etter LFHs vurdering for høy kvalitet. Nødvendig med tilførsel av ressurser til KOFA KOFA har i dag 10 medlemmer, alle i annen jobb. Det er vanskelig å forutse om "Det nye KOFA" vil fåflere eller færre saker. Vi tror imidlertid at flere av sakene vil kunne bli mer ressurskrevende. Dertil kommer behovet for å kunne treffe beslutninger raskt, særlig ved begjæring om midlertidig forføyning. Dersom sekretariatet får flere oppgaver, slik mindretallet har foreslått, samtidig som sekretariatet som i dag fremlegger forslagene til nemnda, er det liten sannsynlighet for at det er behov for flere nemndsmedlemmer. Derimot må sekretariatet styrkes. Dette vil være avhengig av sakstilfanget, og ansettelser vil kunne skje etter behov. Erstatningssaker og tvungen klage til KOFA LFH støtter mindretallets forslag om at KOFA ikke skal behandle erstatningssaker. Når det gjelder spørsmålet om tvungen klage til KOFA, ser ikke LFH poenget med å pålegge en slik ordning. 5
Partenes omkostninger og klagegebyr LFH foreslår at klagegebyret øker, slik at klager ikke uten å ha vurdert saken på en ordentlig måte, skal kunne klage. Partene bør bære sine egne saksomkostninger som i dag. Likevel vil det kunne være behov for å statuere at partene kan bli ansvarlige for motpartens saksomkostninger dersom sak reises uten fyllestgjørende grunn. KOFA bør fortsatt ha rett til å ilegge overtredelsesgebyr LFH vil opprettholde KOFAs anledning til å ilegge overtredelsesgebyr ved ulovlige direkteanskaffelser. I svært få tilfeller oppdages en ulovlig direkteanskaffelse innen utløpet av ett år. Dette kan bekreftes ved gjennomgang av KOFAs behandling av kontrakter tildelt ved ulovlig direkteanskaffelse. Samfunnshensynet til bruk av regelen blir borte ved domstolsbehandling fordi få vil ta risikoen eller har insitament til å benytte domstolen i denne type saker. Dagens regler at "enhver" kan innklage en sak for KOFA forsvinner, dvs, at engasjerte borgere, interesseorganisasjoner eller politikere mister retten til å klage. Svakere håndhevelse kan resultere i utstrakt korrupsjon og kameraderi. KOFAs oppdragende effekt svekkes betydelig dersom sanksjoner ikke inngår som en del av virkemiddelapparatet. LFH mener at selv om direktivet stiller krav om at det ved grove overtredelser skal inngåtte kontrakter kjennes "uten virkning", er dette mulig å kombinere med at KOFA beholder muligheten til å ilegge overtredelsesgebyr som en alternativ sanksjon. 6
ie LFHs kommentarer til utvalgets forslag Preklusive frister ved begjæring om mildertidig forfoyning Oppdragsgiver bør ikke kunne fastsette preklusive frister ved begjæring om midlertidig forføyning Utvalgets flertall mener det bør innføres en mulighet for oppdragsgiver til å fastsette en frist for å fremsette begjæring om midlertidig forføyning mot oppdragsgivers beslutning om å avvise eller forkaste en forespørsel om å delta i konkurransen. Mindretallet er motstander av dette, og LFH støtter mindretallets syn. Flertallets forslag innebærer at avviste leverandører som senere oppdager at avvisningen kan innebære et brudd på kravet til likebehandling, er avskåret fra å hindre at kontrakt inngås. Dette er en helt unødvendig innskrenkning i avviste leverandørers klagerett. Like regler for anskaffelser under del II og del III Reglene bør så langt det er mulig være like for anskaffelser under del II og del III LFH mener regelverket for håndhevelse av anskaffelsesregelverket må være like under FOA del II og del III, selv om regelverket for anskaffelsesprosessen er ulik. Like regler bidrar til større klarhet og forutberegnelighet, og vil også bidra til mer omfattende og raskere avklaring gjennom rettspraksis, ettersom en rekke avgjørelser vil være relevante for både del II og del III. En stor del av offentlige innkjøp foretas i henhold til FOA del II. Selv om reglene i del II rettelig er og skal være enklere enn i del III, forhindrer ikke dette at klagemulighetene må være de samme. Det er oppdragsgivers ansvar å følge anskaffelsesregelverket. Flere brudd skyldes ikke uvitenhet, men uvilje hos oppdragsgiver. På denne bakgrunn er det lite heldig at mindre tilbydere som i stor grad er avhengig av enkeltanskaffelser, ikke skal gis like effektive klagemuligheter som større tilbydere. Eventuelle ulemper ved å innføre håndhevelsesreglene fullt ut under del II, oppveies fullt ut ved slike reglers preventive effekt på oppdragsgivere. LFH registrerer at reglene om begrunnelse og karensperiode står i en mellomposisjon mellom innkjøpsreglene og håndhevelsesreglene. Disse kravene er imidlertid helt grunnleggende for tilbyders reelle klagemuligheter og bygger også på de grunnleggende hensyn til likebehandling og gjennomsiktighet. Det bør derfor være like regler på disse områdene. Bøter og avkorting av kontrakt bør gjelde også for anskaffelser som følger del II Etter at kontrakt er inngått, kan leverandører etter gjeldende rett bare reise krav om erstatning. Dette vil fremdeles være hovedregelen. Det nye direktivet krever imidlertid at 7
det i tillegg innføres visse særlige sanksjoner ved ulovlige anskaffelser og enkelte andre regelbrudd. Dette er: - kontrakten kjennes uten virkning - kontrakten avkortes - oppdragsgiver ilegges en bot/overtredelsesgebyr At en kontrakt kjennes uten virkning, er etter vår vudrering en effektiv måte å gjenskape konkurransen på. Imidlertid vil sanksjonen i mange tilfeller kunne virke uforholdsmessig inngripende overfor en leverandør i god tro. Utvalget har foreslått at det skal åpnes for bruk av bøter/gebyr og avkortning av kontrakt for andre brudd som har påvirket leverandørens mulighet til å få kontrakten. Vilkåret er at oppdragsgiver samtidig har brutt bestemmelsene om karensperiode eller suspensjon, og at dette har fratatt leverandøren muligheten for å iverksette rettslige skritt forut for kontraktsinngåelse. Vi er enige i dette. Imidlertid deler utvalget seg når det gjelder anvendelsesområdet for disse reglene. Mens flertallet bare vil at de skal gjelde for anskaffelser som følger del III, mener mindretallet at de også må gjelde anskaffelser som følger del II. Vi er enige med mindretallet, og kan ikke se noen grunn til å innføre et slikt skille som flertallets forslag innebærer. Karensperiode på 15 dager for alle anskaffelser LFH mener at det må innfores en karensperiode på 15 dager for alle anskaffelser ned til 500.000 NOK (eks. mva). Vil innebære en rettsteknisk forenkling dersom fristen er lik, uavhengig av kommunikasjonsform og type anskaffelser. Ved kompliserte anskaffelser har leverandøren behov for lengre frister enn 10 dager. Oppdragsgiver benytter sjelden lengre tid enn minimumsfrister. Det er viktig at det blir klare frister også under EØS-terskelverdi og for uprioriterte tjenester. Størsteparten av alle anskaffelser er på disse områdene. Det er viktig at det opprettholdes like regler for like brudd. Dette vil være oppdragende for oppdragsgiver og støtte opp under forutsetningen om god og formålstjenlig organisering innenfor innkjøp, som beskrevet i St. meld. nr. 36 om Det gode innkjøp. LFH mener at det vil være en betydelig forenkling om karensfristen for alle anskaffelser etter prosedyrereglene er lik (15 dager), uavhengig av kommunikasjonsform (brev eller post) og type anskaffelser. En felles frist på 15 dager vil være rettsteknisk enkel å forholde seg til dersom elektronisk meddelelse anvendes i kombinasjon med skriftlig underrettelse. I et slikt tilfelle vil det lett kunne oppstå tvil om hvilken frist som gjelder. 15 dager skal være minimumsfristen for karensperiodens lengde. Det viser seg likevel at oppdragsgivere sjelden utvider fristen. 15 dager vil da være en tidsfrist som også langt på vei kan fange opp mange av de mer komplekse anskaffelsene, slik at leverandøren har bedre tid på å vurdere en eventuell klage. Målt i forhold til den tid som går med til å forberede og gjennomføre anskaffelsen, er forskjellen på noen få dagers karenstid ubetydelig for oppdragsgiver. Derimot vil den være av stor betydning for leverandøren. Den ekstra tidsperioden kan være med på å forhindre unødige klagesaker ved at leverandøren får tilstrekkelig tid til å overveie om det er grunn til å klage på avgjørelsen. I motsatt fall vil man kunne risikere at leverandøren leverer forhastede klager i den hensikt å stanse prosessen for å være 8
sikker på å ikke miste rettigheter. LFH mener at man her ikke bare kan se på karensfristen alene, men må se den i sammenheng med begrunnelsesplikten. Dette vil bli illustrert med eksempler etter at begrunnelsesplikten er behandlet i denne høringsuttalelse. Signering av kontrakt LFH anbefaler å beholde dagens regel om at kontrakt anses inngått ved signering av begge parter. Usikkerhet rundt når kontrakten er inngått, kan i seg selv utgjøre en klage/tvistepunkt Suspensjon LFH mener at det må innføres suspensjon av adgangen til å inngå kontrakt for alle anskaffelser ned til 500.000 NOK. Dette er en av de viktigste nyvinningene i håndhevelsesdirektivet, særlig hvis KOFA får avgjørelsesmyndighet med bindende virkning. Håndhevelsessystemet må være likt for like brudd både over og under terskelverdi og for uprioriterte tjenester Hvor det er etablert prosedyreregler for offentlige anskaffelser, må det være håndhevelsesregler. Hvis ikke, vil ikke prosedyrereglene ha noen effekt. Vil bidra effektivt til å forebygge at feil blir begått Vil bidra effektivt til at feil blir rettet opp raskt av oppdragsgiver (reparasjonsregelen) Denne regelen er en nyskapning i norsk rett, og som virkelig er en nyvinning innenfor sanksjonsreglene for offentlige anskaffelser. Ingen annen regel vil kunne gi forbigåtte leverandører en slik reell mulighet til å prøve sin sak eller mulighet til å avklare om egen klage er berettiget. Suspensjon innebærer at oppdragsgiver ikke har rett til å inngå kontrakt før klageorganet har truffet en avgjørelse, dersom leverandøren sender inn en klage til klageorganet innen utløpet av karensperioden. Problemet med håndhevelse av offentlige anskaffelser har vært at leverandører har blitt fratatt denne muligheten, når oppdragsgiver raskt har undertegnet kontrakt. LFH vil understreke viktigheten av at suspensjonsmuligheten også blir gjort gjeldende under EØS-terskelverdi. LFH mener at håndhevelsesreglene ikke må forskjellsbehandle leverandørenes praktiske og juridiske mulighet til å gjenopprette opprinnelige kontraktsmuligheter. Det må være tilrettelagt for et like egnet håndhevelsesregime for små bedrifter, som for store bedrifter som kan trekke på juridiske ressurser. Suspensjonsregelen gir leverandører reelle rettigheter til å kunne få prøvet sin sak, og ikke bare bli avspist med erstatning. I denne sammenheng skal det bemerkes at en eventuell erstatning kommer i tillegg til kostnaden med anskaffelsen (inngått kontrakt). Det er riktignok en nødvendig konsekvens mot uriktig fremgangsmåte, men på langt nær den ønskede situasjon for verken leverandører eller oppdragsgivere. Denne regelen vil ha en oppdragende effekt på oppdragsgivere. Samtidig vil oppdragsgivere før kontrakt er tildelt få muligheten til å utbedre feil, hvor feil er begått 9
Begrunnelsesplikten LFH mener at dagens begrunnelsesplikt anmodete begrunnelsesplikt. må bestå, dvs, den uoppfordrede og den Det fulle grunnlag for å vurdere om oppdragsgiver har begått en feil eller ikke, vil leverandøren først ha når han har fått en individuell redegjørelse for det vinnende tilbud opp mot sitt eget. Det er ikke naturlig å kreve at oppdragsgiver gir dette automatisk. Derfor må plikten til å gi en utdypet begrunnelse på anmodning, opprettholdes. Leverandørutviklingsperspektivet er fortsatt viktig. Leverandøren som ikke fikk tildelt kontrakten kan bli bedre ved neste omgang. I så måte hjelper det lite å vite omtrentlig hva andre er gode på, når den egentlige utviklingen ligger i å få kunnskaper om hvordan oppdragsgiver leser tilbudet som er inngitt og mer konkret hva som må forbedres. Kan føre til unødvendige klageprosesser. Etter flertallets forslag har leverandøren som er uenig med tildelingen etter at den automatiske begrunnelsen er gitt, bare mulighet til å klage dersom de vil prøve beslutningen, med mindre oppdragsgiver på oppfordring gir en frivillig begrunnelse. Plikten til å begrunne vedtak (begrunnelsesplikten) er en av hjørnesteinene i anskaffelsesreglene. LFH mener at flertallets forslag om å endre begrunnelsesplikten til et minimum av opplysning, er å rasere en godt innarbeidet praksis. Flertallet i Håndhevelsesutvalget stiller spørsmålstegn til begrunnelsesplikten slik som den er fortolket av KOFA. Det uttales under 13.2.5 utvalgets vurderinger: "Som tidligere nevnt er det ikke gitt at norske domstoler vil trekke kravene til begrunnelsens innhold like langt som KOFA". LFH vil bemerke at begrunnelsespliktens innhold, slik KOFA utøver den, ikke alene er utformet av KOFA. En bred sammensatt arbeidsgruppe med oppdragsgivere fra stat og kommune og ulike leverandører var med på utarbeidelsen av veilederen, som ble undertegnet av daværende Nærings- og handelsminister og ledelsen i KS og NHO. Det som vi i dag ser er innholdet i begrunnelsesplikten, var en villet handling fra politikere, næringsliv og oppdragsgiveres side. LFH mener at oppdragsgiver skal utarbeide en automatisk begrunnelse (meddelelse), som skal opplyse navnet på den valgte leverandør og samtidig gi en redegjørelse for det valgte tilbudets egenskaper og relative fordeler i samsvar med angitte tildelingskriterier. En slik begrunnelse vil imidlertid sjelden være nok til at leverandøren skal kunne vurdere om riktig tildeling har funnet sted. Dette viser også antall klager til KOFA på at begrunnelsen ikke er god nok. Derfor må oppdragsgiver være forpliktet, slik som i dag, til å gi en utvidet begrunnelse som inneholder en vurdering av det vinnende tilbud opp mot det tapende tilbud. LFH kan som mindretallet uttrykker det, vanskelig se at det er svært ressurskrevende å gi en nærmere begrunnelse. Oppdragsgiver må jo likevel foreta en slik evaluering av tilbudene for å kåre en vinner. Denne vurderingen skal fortløpende skrives ned i en anskaffelsesprotokoll. Dersom oppdragsgiver har gjort en forsvarlig vurdering av tilbudene, vil det ikke være noe merarbeid for oppdragsgiver med utarbeidelse av begrunnelse. Dette vil være i tråd med kravet til åpenhet, likebehandling og gjennomsiktighet i LOA 5. Det vil også være i tråd med begrunnelsespliktens formål, nemlig å bidra til at de leverandører som ikke har fått kontrakt, kan føle seg trygge på at oppdragsgiver har opptrådt korrekt i forhold til regelverket og de prosedyrer de selv har sagt at de vil følge. Dette vil tvinge oppdragsgivere, til å skrive anskaffelsesprotokollen fortløpende, i tråd med regelverket, og ikke produseres i etterkant. 10
Anskaffelsesprotokollen skal ikke produseres i etterkant når informasjon blir etterspurt. At dette skjer i praksis, viser for eksempel Riksrevisjonens rapport om den årlige revisjon og kontroll for budsjettåret 2008, s116. LFH vil understreke at det fulle grunnlaget for å vurdere om oppdragsgiver har begått feil eller ikke, vil leverandøren først ha når han har fått en individuell redegjørelse for det vinnende tilbudet opp mot sitt eget tilbud. LFH vil også understreke at begrunnelsesplikten er svært viktig i et leverandørperspektiv. Dersom leverandører som taper konkurranser skal kunne forbedre seg, er det viktig at de får en tilbakemelding på et tidlig tidspunkt, slik at de kan forbedre seg i neste omgang. Begrunnelsen skal gi leverandøren et korrekt grunnlag for å kunne identifisere sitt forbedringspotensial. Dette er midt i kjernen av det femårige nasjonale program for leverandørutvikling som NHO og KS har startet opp, og som FAD og NHD har sluttet seg til. Avsluttende kommentarer Det kan med en viss rett hevedes at konsekvensene av mindretallets forslag til "Det nye KOFA" muligens ikke er tilstrekkelig utredet. Leverandørforeningen for helsesektoren forutsetter at Forsynings- og administrasjonsdepartementet bidrar til at Det nye KOFA får de rammebetingelser som er nødvendig for at de skal kunne tilfredsstille håndhevelsesdirektivet. Vennlig hilsen LEJ'EF1ANDØRFtRENINGEN FOR HELSESEKTOREN rt Munthe-Kaas egeneralsekretær 6 11