TILSYNSRAPPORT. Holmestrand kommune som barnehagemyndighet. Arkivnr. 2015/267

Transkript

1 TILSYNSRAPPORT Holmestrand kommune som barnehagemyndighet Arkivnr. 2015/267 1

2 Innholdsfortegnelse Sammendrag Innledning 5 2. Generelt om tilsynet med Holmestrand kommune Fylkesmannen fører tilsyn med kommunen som barnehagemyndighet Tema for tilsynet Om gjennomføringen av tilsynet Kommunen som tilsynsmyndighet Rettslige krav Fylkesmannens undersøkelser Fylkesmannens vurdering Fylkesmannens konklusjon Kommunens praktisering av regelverket knyttet til dispensasjon fra utdanningskravet Rettslig krav Fylkesmannens undersøkelser Fylkesmannens vurdering Fylkesmannens konklusjon Kommunens praktisering av regelverket knyttet til dispensasjon fra pedagognormen Rettslig krav Fylkesmannens undersøkelser Fylkesmannens vurdering Fylkesmannens konklusjon Frist for retting

3 Sammendrag Fylkesmannen i Vestfold har gjennomført tilsyn med Holmestrand kommune som barnehagemyndighet, jf. barnehageloven 9 annet ledd jf. 8 første ledd første punktum, og tilsynets formål har vært å kontrollere hvorvidt Holmestrand kommune ivaretar sitt ansvar for å påse regelverksetterlevelse i barnehagene, jf. barnehageloven 8 første ledd annet punktum. Videre er Fylkesmannens tilsyn med Holmestrand kommune som barnehagemyndighet et lovlighetstilsyn, jf. kommuneloven 60 b. Dette innebærer at Fylkesmannen kun kontrollerer hvorvidt kommunen oppfyller sine plikter gitt i eller i medhold av lov. Dette tilsynet har omfattet følgende tema: Kommunen som tilsynsmyndighet, jf. barnehageloven 8 jf. 16. Kommunens anvendelse av regelverket om midlertidig og varig dispensasjon fra utdanningskravet for styrer og pedagogisk leder, jf. barnehageloven 17 tredje og fjerde ledd, 18 tredje og fjerde ledd, jf. forskrift om midlertidig og varig dispensasjon fra utdanningskravet for styrer og pedagogisk leder. Kommunens anvendelse av regelverket om dispensasjon fra pedagognormen, jf. barnehageloven 18 femte og sjette ledd, jf. forskrift om pedagogisk bemanning. Som følge av at kommunen har vedtakskompetanse etter nevnte regelverk, har Fylkesmannen også undersøkt hvorvidt kommunens saksbehandling er i samsvar med forvaltningslovens bestemmelser. Tilsynet er gjennomført på bakgrunn av skriftlig dokumentasjon, samt opplysninger fra intervjuer knyttet til Holmestrand kommunes organisering på barnehageområdet og de overnevnte tilsynstema. Avdekkede lovbrudd 1. Holmestrand kommune følger ikke forvaltningslovens bestemmelser når det fattes vedtak om pålegg om retting etter barnehageloven 16 annet ledd, jf. forvaltningsloven. 2. Holmestrand kommune behandler ikke søknad om dispensasjon fra utdanningskravet for styrer og pedagogisk leder i samsvar med de krav som følger av barnehageloven 17 tredje og fjerde ledd, 18 tredje og fjerde ledd, jf. forskrift om midlertidig og varig dispensasjon og unntak fra utdanningskravet for styrer og pedagogisk leder. 3. Holmestrand kommune følger ikke forvaltningslovens bestemmelser i sin saksbehandling av søknader om dispensasjon fra henholdsvis barnehageloven 17 tredje og fjerde ledd, 18 tredje og fjerde ledd, jf. forskrift om midlertidig og varig dispensasjon og unntak fra utdanningskravet for styrer og pedagogisk leder, og barnehageloven 18 femte og sjette ledd, jf. forskrift om pedagogisk bemanning. 3

4 Status på rapporten og veien videre Tilsynsrapporten inneholder frist for retting av de ulovlige forholdene som er avdekket under tilsynet, jf. kommuneloven 60 d. Frist for retting er satt til 25. september Dersom forholdet ikke rettes innen fastsatt rettefrist, vil Fylkesmannen vedta pålegg om retting, jf. kommuneloven 60 d. Et eventuelt pålegg om retting vil ha status som enkeltvedtak og kan påklages i henhold til forvaltningslovens regler, jf. forvaltningsloven kapittel VI. 4

5 1. Innledning Fylkesmannen har i perioden fra 28. januar 2015 og frem til dags dato gjennomført tilsyn med Holmestrand kommune som barnehagemyndighet. I denne tilsynsrapporten fastsettes frist for retting av lovbrudd som er avdekket under tilsynet. Fristen er 25. september Dersom lovbruddene ikke er rettet innen nevnte frist, vil Fylkesmannen i Vestfold vedta pålegg om retting, jf. kommuneloven 60 d. 2. Generelt om tilsynet med Holmestrand kommune 2.1 Fylkesmannen fører tilsyn med kommunen som barnehagemyndighet Fylkesmannen fører tilsyn med at kommunen ivaretar det ansvaret den som barnehagemyndighet er pålagt etter barnehageloven, jf. barnehageloven 9 første ledd jf. 8 første ledd første punktum. Som lokal barnehagemyndighet har kommunen en plikt til å påse regelverksetterlevelse i alle godkjente barnehager i kommunen, og kommunen skal ved aktiv veiledning, godkjenning og tilsyn påse at barnehagene drives i samsvar med de krav som følger av barnehageloven og forskrifter gitt med hjemmel i denne, jf. 8 første ledd annet punktum. Fylkesmannens tilsyn er et såkalt lovlighetstilsyn, jf. kommuneloven 60 b, som innebærer at Fylkesmannen kun foretar en kontroll av hvorvidt kommunen oppfyller sine plikter gitt i eller i medhold av lov. I de tilfeller Fylkesmannen konkluderer med at et rettslig krav ikke er oppfylt, betegnes dette som lovbrudd, uavhengig av om det er barnehageloven eller forskrifter fastsatt i medhold av barnehageloven, som er brutt. Det er kommunen som barnehagemyndighet som er adressat for eventuelle pålegg fra Fylkesmannen. 2.2 Tema for tilsynet Tilsynet med Holmestrand kommune som barnehagemyndighet har omfattet følgende tema: Kommunen som tilsynsmyndighet, jf. barnehageloven 8 jf. 16. Kommunens anvendelse av regelverket om midlertidig og varig dispensasjon fra utdanningskravet for styrer og pedagogisk leder, jf. barnehageloven 17 tredje ledd, 18 tredje ledd, jf. forskrift om midlertidig og varig dispensasjon fra utdanningskravet for styrer og pedagogisk leder. Kommunens anvendelse av regelverket om dispensasjon fra pedagognormen, jf. barnehageloven 18 femte ledd, jf. forskrift om pedagogisk bemanning. Som en følge av at kommunen har vedtakskompetanse etter nevnte regelverk, har Fylkesmannen i tillegg undersøkt hvorvidt kommunens saksbehandling er i samsvar med forvaltningsloven. 5

6 Formålet med tilsynet er å bidra til en styrking av kommunen som barnehagemyndighet når det gjelder å ivareta sitt ansvar for å påse regelverksetterlevelse i barnehagene på de overfor nevnte områder. Ved å føre kontroll med kommunens overholdelse av de ulike kravene til myndighetsutøvelse som fastsatt i barnehageloven med tilhørende forskrifter, vil en eventuell lovstridig praksis kunne avdekkes og rettes opp. 2.3 Om gjennomføringen av tilsynet Tilsynet med Holmestrand kommune ble åpnet gjennom Fylkesmannens brev av 28. januar I Fylkesmannens varsel ble kommunen pålagt å fremlegge nødvending dokumentasjon, jf. kommuneloven 60 c. Fylkesmannens vurderinger og konklusjoner er i dette tilsynet basert på skriftlige dokumentasjon og opplysninger fra gjennomførte intervjuer. Følgende dokumenter inngår i dokumentgrunnlaget for dette tilsynet: - Årsrapport for Delegasjonsreglement for Holmestrand kommune av med senere endringer. - Rådmannens delegasjonsbrev av Organisasjonskart for Holmestrand kommune. - Oversikt over barnehagene i Holmestrand kommune pr Kommunens tilsynsplan av , og rutinebeskrivelser for gjennomføring av tilsyn fra januar Kopi av barnehagemyndighetens tre siste tilsynsrapporter, samt saksdokumenter knyttet til gjennomføring og avslutning av disse tilsynene. - Kommunens rutinebeskrivelse for behandling av søknad om dispensasjon fra utdanningskravet for styrer og pedagogisk leder. - Fullstendig dokumentasjon knyttet til kommunens fire siste vedtak om dispensasjon fra utdanningskravet for styrer og pedagogisk leder. - Kommunens rutinebeskrivelse for behandling av søknad om dispensasjon fra pedagognormen. - Fullstendig dokumentasjon knyttet kommunens fire siste vedtak om dispensasjon fra pedagognormen. I tillegg ble det den 22. april 2015 gjennomført intervjuer med følgende personer: - Kommunalsjef Anne Marit Bakka. - Barnehagemyndigheten ved Elisabeth Irgens Gustafson. - Berit Moskvil, kommunal styrer i Gulhaug barnehage. - Elisabeth H. Johannessen, kommunal styrer i Knutseskogen og Gausetangen barnehage. - Lene Johansen, ikke-kommunal styrer i Gaupås barnehage. - Lill Kathrine Finnerud, ikke-kommunal styrer i Eikelund barnehage. - Katrine Finden, ikke-kommunal eierrepresentant i Backers barnehage. Under intervjuet med barnehagemyndigheten etterspurte Fylkesmannen ytterligere dokumentasjon, og vi har mottatt følgende tilleggsdokumenter: - Kommunens tilsynsrapport etter gjennomført tilsyn med Eikelund barnehage datert Kommunens tilsynsrapport etter gjennomført tilsyn med Møllerdammen naturbarnehage datert med tilhørende saksdokumenter. 6

7 Fylkesmannen sendte sin foreløpige tilsynsrapport til Holmestrand kommune 8. juni Frist for tilbakemelding på rapporten ble satt til 24. juni. Kommunens tilbakemelding ble mottatt samme dag, hvor det fremgår at Holmestrand kommune tar de avdekkede lovbruddene til etterretning. 3. Kommunen som tilsynsmyndighet 4.1 Rettslige krav Lov om barnehager av nr.64 (barnehageloven) 8. Kommunens ansvar Kommunen er lokal barnehagemyndighet. Kommunen skal gi veiledning og påse at barnehagene drives i samsvar med gjeldende regelverk. Kommunen har plikt til å tilby plass i barnehage til barn under opplæringspliktig alder som er bosatt i kommunen, jf. 12a. Utbyggingsmønster og driftsformer skal tilpasses lokale forhold og behov. Kommunen har ansvaret for at barnehagetilbudet til samiske barn i samiske distrikt bygger på samisk språk og kultur. I øvrige kommuner skal forholdene legges til rette for at samiske barn kan sikre og utvikle sitt språk og sin kultur. Hver kommune skal opprette og føre register til bruk for Arbeids- og velferdsetaten i forbindelse med kontroll av beregning og utbetaling av kontantstøtte etter kontantstøtteloven. Registeret kan samkjøres mot Arbeids- og velferdsetatens register over mottakere av kontantstøtte. Departementet gir forskrifter med utfyllende bestemmelser om føringen av registeret, hvilke opplysninger registeret skal inneholde og behandlingen av disse opplysningene. Kommunen har rett til innsyn i dokumenter og adgang til barnehagelokaler i den utstrekning dette anses nødvendig for å ivareta kommunens oppgaver. Kommunen forvalter de statlige øremerkede tilskuddene til ikke-kommunale barnehager i kommunen. Kommunen kan ikke avkorte det kommunale tilskuddet etter 14 som følge av et slikt statlig tilskudd. 16. Tilsyn Kommunen fører tilsyn med virksomheter etter denne lov. Kommunen kan gi pålegg om retting av uforsvarlige eller ulovlige forhold ved godkjente eller godkjenningspliktige virksomheter. Hvis fristen for å etterkomme pålegget ikke overholdes, eller hvis forholdet ikke lar seg rette, kan kommunen vedta tidsbegrenset eller varig stenging av virksomheten. Kommunens stengingsvedtak skal sendes fylkesmannen til orientering. I stedet for eller i tillegg til stenging av virksomheten, kan kommunen bruke økonomiske reaksjoner overfor ikke-kommunale barnehager dersom krav etter 14 a, eller forskrift i medhold av samme bestemmelse, ikke er overholdt. Vedtak om retting og stenging og vedtak om anvendelse av økonomiske reaksjonsmidler kan påklages til fylkesmannen. Fylkesmannens kommentar til bestemmelsene Barnehageloven 8 første ledd første punktum fastslår at kommunen er lokal barnehagemyndighet. Som barnehagemyndighet har kommunen ansvaret for å gi veiledning og påse at den enkelte barnehage drives i samsvar med barnehageloven og 7

8 forskrifter gitt med hjemmel i denne. Bestemmelsen tydeliggjør dermed kommunens overordnede myndighetsrolle når det gjelder å sikre et helhetlig og forsvarlig barnehagetilbud av god kvalitet og tilpasset de lokale forhold og behov. Barnehageloven 8 må også sees i sammenheng med den korresponderende plikten for barnehageeier til å drive virksomheten i samsvar med gjeldende lover og regelverk, jf. barnehageloven 7 første ledd. Kommunen ivaretar sitt ansvar for å påse at barnehagene drives lovlig gjennom ulike virkemidler som veiledning, godkjenning og tilsyn, jf. barnehageloven 8 første ledd, 10 og 16. Det er opp til den enkelte kommune å avgjøre hvilke virkemidler den ønsker å benytte for å påse regelverksetterlevelse, men kommunens bruk av veiledning eller tilsyn som virkemiddel bør imidlertid være basert på barnehagemyndighetens fortløpende vurdering av risikoen for manglende lovetterlevelse i barnehagene i den enkelte kommune. Det forhold at kommunen har et tilstrekkelig kunnskapsgrunnlag om de ulike barnehagene, og at kommunen bruker denne kunnskapen til å vurdere behovet for veiledning og tilsyn med barnehagene, utgjør kjernen i kommunens ansvar som barnehagemyndighet etter barnehageloven 8 jf. 16. I dette ligger også at kommunen som barnehagemyndighet gjennomfører veiledning og tilsyn som svarer til behovet til enhver tid. Barnehageloven 16 gir kommunen hjemmel til å føre tilsyn med barnehagene. Kommunen skal gjennomføre tilsyn der dette, ut fra kommunens risikovurderinger, anses nødvendig for å påse regelverksetterlevelse/lovlig drift. Bestemmelsen gir ingen nærmere føringer for hvordan og hvor ofte tilsyn skal gjennomføres, men det nærmere innholdet i bestemmelsen må sees i lys av barnehageloven 8, som betyr at tilsynet må være innrettet på en slik måte at barnehagemyndigheten ivaretar sitt lovpålagte myndighetsansvar. Dersom kommunen avdekker ulovlige eller uforsvarlige forhold, kan kommunen gi pålegg om retting og stenging av barnehager, jf. 16 annet ledd. Bestemmelsene om at barnehagemyndigheten også kan gi pålegg om retting av uforsvarlige forhold er av lovgiver ment som en sikkerhetsventil for å fange opp forhold som ikke er direkte regulert av barnehageloven, men som likevel kan føre til uforsvarlige forhold for barna. Tilsynsansvaret innebærer således at kommunen både gjennom veiledning og pålegg skal påse at virksomheter omfattet av barnehageloven drives innenfor gjeldende regelverk og ellers er forsvarlige. Barnehagemyndighetens pålegg om retting er å anse som et enkeltvedtak etter forvaltningsloven 2 første ledd bokstav b, og forvaltningslovens bestemmelser kommer derfor til anvendelse. Dersom pålegget om retting ikke overholdes, kan kommunen vedta tidsbegrenset eller varig stengning av virksomheten. Kommunens vedtak kan påklages til fylkesmannen, som kan prøve alle sider av kommunens vedtak. Dersom barnehagemyndigheten gir pålegg om retting av ulovlige eller uforsvarlige forhold, følger det forutsetningsvis at den aktuelle barnehagen skal gis en tidsfrist for å utføre pålegget, jf. 16 annet ledd. Det bemerkes at tilsynet ikke kan avsluttes før det avdekkede lovbruddet er lukket eller det uforsvarlige forholdet er rettet. Manglende oppfølging fra kommunen når det gjelder å påse at tiltak for å rette lovbrudd/uforsvarlige forhold iverksettes og at de ulovlige eller uforsvarlige forholdene faktisk blir rettet, medfører brudd på kommunens plikt etter barnehageloven 8 første ledd. 8

9 3.2 Fylkesmannens undersøkelser Fylkesmannen ønsker innledningsvis å oppsummere Holmestrand kommunes organisering på barnehageområdet slik: Holmestrand kommune er organisert som en to-nivå kommune. Det følger av fremlagt delegasjonsreglement vedtatt av Holmestrand bystyre 25.juni 1996 med senere endringer, at rådmannen er delegert myndighet etter særlovgivningen. Fylkesmannen forstår dette dithen at rådmannen er delegert kommunens ansvar etter Lov om barnehager med tilhørende forskrifter. Gjennom delegeringsbrev av 4. mars 2015 har rådmannen videredelegert sitt ansvar som barnehagemyndighet etter Lov om barnehager av til «rådgiver barnehage». Ut fra gjeldende reglement og fremlagt organisasjonskart, foreligger det et tydelig organisatorisk skille mellom kommunen som eier av kommunale barnehager og kommunen som barnehagemyndighet. Det fremkommer imidlertid ikke tydelig ut fra nevnte dokumenter hvor i kommunen barnehagemyndigheten er plassert. Ifølge rådmannens delegeringsbrev er imidlertid rådgiver barnehage administrativt tilknyttet kommunens avdeling for personal- og utvikling. Når det gjelder Holmestrand kommune som tilsynsmyndighet, har kommunen fremlagt en tilsynsplan for perioden 2013/2014. Ifølge denne planen har barnehagemyndigheten gjennomført stedlige tilsyn med samtlige av kommunens barnehager i nevnte periode (hhv. 8 barnehager i 2013 og 6 barnehager i 2014). Tilsynsplanen omfatter også barnehagemyndighetens skriftlige kontroller (dokumentkontroll) i perioden. Det framkommer av sakens dokumenter og intervjuene at kommunen har gjennomført tilsyn i samsvar med egen plan. Barnehagemyndigheten opplyser at de er i gang med å utarbeide en ny toårig tilsynsplan for som forventes ferdigstilt til sommeren. Slik Fylkesmannen oppfatter det, skal barnehagemyndigheten gjennomføre tilsyn etter den nye planen høsten 2015, og også etter ny tilsynsplan legges det opp til at alle barnehagene i kommunen skal ha ett stedlig tilsyn i løpet av en toårsperiode. I tillegg til tilsynsplanen har kommunen også en egen rutine («Plan for tilsyn i kommunale og ikke-kommunale barnehager i Holmestrand»)for gjennomføringen av sine tilsyn etter barnehageloven. Rutinen viser både til delegasjonsreglementet, formålet med kommunens tilsyn, lovgrunnlaget for kommunen som tilsynsmyndighet etter barnehageloven og aktuelle tema for kommunens tilsyn. I tillegg beskrives selve tilsynsprosessen, og den nærmere ansvarsfordelingen mellom kommunen og virksomhetsleder/barnehagens eier/styrer fremgår punktvis. Det er også beskrevet hvilke type tilsyn kommunen skal føre, og at gjennomførte tilsyn skal rapporteres samlet til utvalg for oppvekst og omsorg i Holmestrand kommune. Både fremlagt dokumentasjon og opplysninger fra intervjuene viser at kommunen i all hovedsak gjennomfører sine tilsyn i samsvar med fremlagt rutine. Barnehagemyndigheten varsler alle de stedlige tilsynene i rimelig tid før tilsynene gjennomføres. Som vedlegg til kommunens varselsbrev følger barnehagemyndighetens tilsynsplan, samt eget skjema som den enkelte barnehage skal fylle ut og returnere til barnehagemyndigheten senest en uke før det stedlige tilsynet gjennomføres. I tillegg innhentes ytterligere dokumentasjon som kommunen finner nødvendig ut fra tilsynets formål (barnehagens årsplan, eventuelle årsrapporter, vedtekter og rutiner knyttet til de 9

10 aktuelle tilsynstema). De aktuelle dokumentene danner således grunnlaget for gjennomføringen av barnehagemyndighetens tilsyn i den aktuelle barnehagen. Det er barnehagemyndigheten som har ansvaret for planleggingen og gjennomføringen av tilsynene. Det fremkommer av intervjuene at også kommunalsjef Anne Marit Bakka, deltar i barnehagemyndighetens tilsynsarbeid, både når det gjelder planlegging, gjennomføring og etterarbeid. Videre har barnehagemyndigheten utarbeidet en egen mal for sine tilsynsrapporter, og følger opp tilsynene ved å utarbeide tilsynsrapport som oversendes den enkelte barnehage i etterkant av tilsynet. Ifølge rutinen skal tilsynsrapporten oversendes senest innen tre uker etter tilsynet, og rapporten skal inneholde eventuelle merknader, avvik, pålegg og oppfølging, samt opplysninger om klageadgang. Tilsynsrapportene utarbeides av barnehagemyndigheten, som undertegner rapporten sammen med kommunalsjefen. I tillegg til de stedlige tilsynene foretar barnehagemyndigheten kontroll av barnehagenes årsmeldingsskjema (BASIL), årsplaner og kompetansehevingsplaner For å undersøke barnehagemyndighetens praksis, har Fylkesmannen gjennomgått barnehagemyndighetens tre siste tilsynsrapporter, samt tilsynsrapporten etter det stedlige tilsynet i Møllerdammen Naturbarnehage og Eikelund barnehage høsten Dokumentasjonen viser at barnehagemyndigheten i all hovedsak følger egen rutine for gjennomføringen av tilsyn. 3.3 Fylkesmannens vurdering Barnehageloven 16 gir som nevnt kommunen hjemmel til å føre tilsyn med den enkelte barnehage, og kommunen skal gjennomføre tilsyn i den grad risikovurderinger tilsier at dette er nødvendig for å påse regelverksetterlevelse, jf. barnehageloven 8. Mottatt dokumentasjon og opplysninger fra intervjuene viser at Holmestrand kommune gjennomfører tilsyn med barnehagene i kommunen. Fylkesmannens vurdering er derfor knyttet til hvorvidt barnehagemyndighetens gjennomføring av tilsyn med barnehagene er i samsvar med barnehageloven 16. Bestemmelsen gir som nevnt ingen nærmere føringer for gjennomføringen av tilsyn med barnehagene, men tilsynsvirksomheten må være innrettet på en slik måte at barnehagemyndigheten ivaretar sitt ansvar etter barnehageloven 8. Som nevnt skal kommunens tilsynsvirksomhet være egnet til å avdekke ulovlige eller uforsvarlige forhold i den enkelte barnehage. I tillegg skal kommunen også følge opp at tiltak for å rette eventuelle lovbrudd/uforsvarlige forhold iverksettes, og at forholdene faktisk rettes. Som nevnt i kapittel 3.2 har kommunen en skriftlig toårsplan for gjennomføring av tilsyn med alle barnehagene i kommunen, som ifølge barnehagemyndigheten skal videreføres i perioden 2015/2016. Tilsynsplanen tydeliggjør kommunens rolle som tilsynsmyndighet etter barnehageloven og sikrer en likeverdig behandling av de kommunale og de ikkekommunale barnehagene. Videre gir planen en oversikt over omfang og nærmere tidsplan for når det enkelte tilsynet skal gjennomføres. Nåværende tilsynsaktivitet tilsier at hver barnehage har tilsyn etter barnehageloven hvert andre år. Fylkesmannen bemerker at hvilke eierplikter barnehagemyndigheten skal føre tilsyn med, må avgjøres på bakgrunn av kommunens kunnskap om barnehagene og de risikovurderinger kommunen foretar på bakgrunn av sin kunnskap. Det er således et krav at kommunen gjennomfører tilsyn i forhold til det behovet som foreligger i 10

11 barnehagesektoren. Enkelte ganger vil det være nødvendig med et mer omfattende stedlige tilsyn som tar for seg flere sider ved barnehagedriften, og andre ganger vil det være tilstrekkelig med et skriftlig tilsyn med noen få utvalgte temaer. Holmestrand kommunen har i perioden 2013/2014 ført et omfattende tilsyn med alle barnehagene hvor barnehagemyndigheten har undersøkt samtlige av barnehagelovens bestemmelser knyttet til barnehageeiers ansvarsområder, samt andre relevante områder som barnehagens samarbeid med andre aktuelle instanser, personalledelse, planlegging, dokumentasjon og vurdering, samt økonomi når det gjelder de ikke-kommunale barnehagene. Som nevnt planlegges denne tilsynsaktiviteten videreført i 2015/2016, men ifølge barnehagemyndigheten vil det være fokus på færre utvalgte områder. Fylkesmannen finner at Holmestrand kommune har hatt et stort fokus på tilsyn med barnehagene de siste to årene, og det forutsettes at barnehagemyndigheten gjennom sine stedlige tilsyn har tilegnet seg god kunnskap om driften i den enkelte barnehage. Videre oppfatter Fylkesmannen at barnehagemyndigheten anser tilsyn som et viktig og nyttig virkemiddel for å ivareta det myndighetsansvaret kommunen er pålagt etter barnehageloven 8. Det forutsettes imidlertid at barnehagemyndigheten innretter sine tilsyn ut fra jevnlige risikovurderinger, herunder utfører tilsyn ut fra det behovet som vurderes å foreligger i Holmestrand kommune. I forlengelsen av dette ønsker Fylkesmannen også å understreke viktigheten av at barnehagemyndighetens tilsynsvirksomhet er basert på riktig forståelse av aktuelt regelverk. Riktig lovforståelse er en forutsetning for at barnehagemyndigheten kan ivareta sitt ansvar for på å påse regelverksetterlevelse i den enkelte barnehage, jf. barnehageloven 8. Det følger av barnehageloven 16 andre ledd at kommunen kan gi pålegg om retting av ulovlige eller uforsvarlige forhold i en barnehage. I dette ligger en viss frihet for barnehagemyndigheten til å avgjøre hvilke virkemidler man ønsker å benytte for å påse at de avdekkede forholdene rettes opp i etterkant av tilsynet. Det følger av barnehagemyndighetens rutine for at det i tilsynsrapportene skal fremgå hvorvidt tilsynet har avdekket forhold som gir grunnlag for «merknad, avvik, pålegg og oppfølging». Dette følges også opp i praksis ved at barnehagemyndigheten under punkt 4 («tilsynet avdekket forhold») i sine tilsynsrapporter krysser av for om det er gitt «merknad om retting av uforsvarlige forhold» eller om det er gitt pålegg om retting av enten «ulovlige forhold» eller «uforsvarlige forhold» i den aktuelle barnehagen. I de tilfellene der barnehagemyndigheten har konkludert med at det foreligger uforsvarlige eller ulovlige forhold som må rettes opp, blir det under samme punkt i rapporten vist til aktuell lovbestemmelse og det gis en kortfattet begrunnelse for barnehagemyndighetens konklusjon. Videre følges konklusjonen opp ved at barnehagemyndigheten under punkt 6 i sine rapporter utformer pålegg om retting av de ulovlige forholdene. Pålegget følges i hovedsak av en nærmere avtalt frist for retting. Fylkesmannen påpekes imidlertid at dersom barnehagemyndigheten velger å gi merknad knyttet til et forhold ved barnehagens drift som vurderes som uforsvarlig, kan barnehagemyndigheten ikke pålegge barnehagen å rette forholdet innen en fastsatt frist. Det samme gjelder der barnehagemyndigheten bemerker at forhold ved driften har et «forbedringspotensiale». Det vises blant annet til barnehagemyndighetens rapporter etter gjennomført tilsyn med Møllerdammen naturbarnehage i 2013 og Botnestua barnehage i I disse rapportene ble det formelt sett ikke gitt pålegg om retting av de aktuelle forholdene, men det ble likevel formulert krav til barnehagene om å iverksette tiltak innen en nærmere frist. 11

12 Videre bemerker Fylkesmannen at dersom barnehagemyndigheten vedtar pålegg om retting av et ulovlig eller uforsvarlig forhold etter barnehageloven 16 annet ledd, må pålegget utformes i samsvar med forvaltningslovens regler om enkeltvedtak. I kommunens rutine fastsettes det at rapporten skal gi opplysninger om klageadgang, men dette opplyses det ikke om i barnehagemyndighetens tilsynsrapporter. Fylkesmannen finner heller ikke at barnehagemyndighetens saksbehandling, når det gis pålegg om retting, for øvrig er i samsvar med forvaltningslovens bestemmelser som gjelder for enkeltvedtak. Kommunens vedtak om pålegg om retting skal som hovedregel forhåndsvarsles etter forvaltningsloven 16. Formålet med forhåndsvarselet er å avklare misforståelse og rette eventuelle feil før pålegget gis. I tillegg skal barnehagemyndighetens vedtak om pålegg om retting opplyse om fremgangsmåten ved klage, adgangen til å se sakens dokumenter og til å be om utsatt iverksetting av vedtaket. Fylkesmannen understreker at dette er sentrale rettsikkerhetsgarantier ved all myndighetsutøvelse. Når det gjelder kommunens oppfølging av de forholdene som avdekkes i tilsynet med barnehagene, nevnes det i rutinen at tilsynet skal følges opp. Rutinen gir imidlertid ingen nærmere føringer for hvordan dette skal skje, og i intervjuene fremkommer det heller ingen tydelige opplysninger som bekrefter at barnehagemyndigheten formelt avslutter sine tilsyn ved å forsikre seg om at de aktuelle forholdene er rettet innen fastsatt frist. Fylkesmannen ser imidlertid ut fra de fremlagte tilsynsrapporter at barnehagemyndigheten blant annet krever at det fremlegges reviderte rutiner og oppdatering av barnehagens vedtekter innen nærmere angitt frist. Fylkesmannen forutsetter at barnehagemyndighetene på bakgrunn av ny dokumentasjon fra barnehagene foretar en vurdering av hvorvidt det uforsvarlige eller ulovlige forholdet anses rettet. 3.4 Fylkesmannens konklusjon Fylkesmannen finner på bakgrunn av vår vurdering at Holmestrand kommune ivaretar sitt ansvar for å påse regelverksetterlevelse gjennom sin tilsynsvirksomhet med barnehagene jf. barnehageloven 8 jf. 16. Fylkesmannen finner derimot at Holmestrand kommune ikke følger forvaltningsloven når det fattes vedtak om pålegg om retting av ulovlige eller uforsvarlige forhold, jf. barnehageloven 16 jf. forvaltningsloven kap. IV til VI og

13 4. Kommunens praktisering av regelverket knyttet til midlertidig og varig dispensasjon fra utdanningskravet for styrer og pedagogisk leder 4.1 Rettslig krav Lov om barnehager av nr.64 (barnehageloven) 17. Styrer Barnehagen skal ha en forsvarlig pedagogisk og administrativ ledelse. Barnehagen skal ha en daglig leder som har utdanning som førskolelærer eller annen høgskoleutdanning som gir barnefaglig og pedagogisk kompetanse. Kommunen kan innvilge dispensasjon fra utdanningskravet etter andre ledd. Kommunens vedtak kan påklages til fylkesmannen. Departementet gir nærmere forskrifter om dispensasjon fra utdanningskravet og om godkjenning av yrkeskvalifikasjoner fra utlandet. 18. Barnehagens øvrige personale Pedagogiske ledere må ha utdanning som førskolelærer. Likeverdig med førskolelærerutdanning er annen treårig pedagogisk utdanning på høgskolenivå med videreutdanning i barnehagepedagogikk. Kommunen kan gi dispensasjon fra utdanningskravet i første ledd. Kommunens vedtak kan påklages til fylkesmannen. Departementet gir forskrifter om dispensasjon, om godkjenning av yrkeskvalifikasjoner fra utlandet og om unntak fra utdanningskravet for personale som arbeider i barnehagen på nattid. Bemanningen må være tilstrekkelig til at personalet kan drive en tilfredsstillende pedagogisk virksomhet. Departementet gir utfyllende forskrifter om pedagogisk bemanning. Forskrift om midlertidig og varig dispensasjon og unntak fra utdanningskravet for styrer og pedagogisk leder av nr Midlertidig dispensasjon Kommunen kan, etter søknad fra barnehagens eier, innvilge midlertidig dispensasjon fra utdanningskravet for styrer og pedagogisk leder for inntil ett år av gangen etter at stillingen har vært offentlig utlyst og det ikke har meldt seg kvalifisert søker. Etter en samlet vurdering av den reelle kompetansen hos den det søkes dispensasjon for, kan kommunen stille relevante vilkår ved innvilgelse av dispensasjonen. Dispensasjonen som gis er knyttet til den personen det søkes dispensasjon for og til en konkret stilling i en konkret barnehage. 2. Varig dispensasjon Når en person har hatt midlertidig dispensasjon etter denne forskrift 1 i tre år, kan kommunen innvilge varig dispensasjon fra utdanningskravet for styrer og pedagogisk leder dersom det ikke melder seg kvalifisert søker og svært gode grunner taler for å gi varig dispensasjon. For styrer og pedagogisk veileder i familiebarnehager kan det ikke gis varig dispensasjon fra utdanningskravet. 13

14 Fylkesmannens kommentar til bestemmelsene Barnehageloven 17 og 18 fastsetter regler knyttet til barnehagens bemanning. Bestemmelsene oppstiller nærmere krav til utdannelse for henholdsvis styrer og pedagogisk leder, jf. 17 annet ledd og 18 første og annet ledd. Lovfestingen av utdanningskravet har til formål å sikre at personalet har nødvendig kompetanse for å drive barnehagen til det beste for barna og deres foreldre, i samsvar med de føringer som er gitt i barnehageloven og fastsatt i forskrift om rammeplan. I lovens forarbeider blir personalets kompetanse fremhevet som den viktigste kvalitetsfaktoren i barnehagen, både når det gjelder tilbudet til barna, samarbeidet med foreldrene og andre samarbeidsparter, og ikke minst for barnehagens muligheter for å arbeide systematisk og langsiktig med å sikre og utvikle den pedagogiske virksomheten. Barnehageloven åpner imidlertid for at kommunen kan gi dispensasjon fra utdanningskravet, jf. 17 tredje ledd og 18 tredje ledd. Dispensasjonsadgangen er nærmere regulert i forskrift om midlertidig og varig dispensasjon og unntak fra utdanningskravet for styrer og pedagogisk leder. Forskriften 1 regulerer adgangen til å gi midlertidig dispensasjon fra utdanningskravet for både styrer og pedagogisk leder. Dispensasjon kan gis for inntil ett år av gangen dersom den aktuelle stillingen har vært offentlig utlyst og det ikke har meldt seg kvalifisert søker. Med kvalifisert søker menes søker som oppfyller utdanningskravet fastsatt i barnehageloven 17 og 18. Det er kun barnehagens eier som kan fremsette slik søknad. Søknaden skal vedlegges dokumentasjon på at stillingen har vært utlyst offentlig og at barnehagen har gjort en reell innsats for å skaffe kvalifisert søker til den aktuelle stillingen, jf. 1 første ledd. Kommunen må utvise skjønn i sin vurdering av eiers innsats for å skaffe kvalifisert personale. Etter forskriften 1 annet ledd skal kommunen, dersom overnevnte vilkår er oppfylt, foreta en «samlet vurdering av den reelle kompetansen» hos den det søkes dispensasjon for. Kommunen må således foreta en konkret vurdering av den enkelte søkers reelle kvalifikasjoner. Departementet uttaler følgende i sin merknad til bestemmelsen: «Når den reelle kompetansen hos den det søkes for er vurdert, kan kommunen stille relevante vilkår ved dispensasjonen. Hva slags vilkår som eventuelt stilles, vil være avhengig av den reelle kompetansen vedkommende har og på hvilken måte kommunen finner det nødvendig å sikre at vedkommende blir i stand til å fylle stillingen. Det kan for eksempel stilles krav om at den som får dispensasjon mottar veiledning fra førskolelærer.» Fylkesmannen bemerker at hensynet bak lovens krav til utdanning for styrer og pedagogisk leder vil være et forhold som kommunen må ta i betraktning i sin behandling av søknader om dispensasjon fra utdanningskravet. Videre skal alle dispensasjoner som innvilges være knyttet til den personen det søkes dispensasjon for, og til en konkret stilling i en konkret barnehage, jf. forskriften 1 tredje ledd. I dette ligger at dispensasjonen ikke vil være gyldig dersom den ansatte som får innvilget dispensasjon begynner i ny jobb i en annen barnehage. 14

15 Adgangen til å gi varig dispensasjon fra utdanningskravet er regulert i forskriften 2 og kan innvilges dersom en person har hatt midlertidig dispensasjon i samsvar med forskriften 1 i tre år, jf. 2 første ledd. Slik dispensasjon kan ikke gis for styrer eller pedagogisk veileder i familiebarnehager, jf. 2 annet ledd. De nærmere vilkårene for å kunne gi varig dispensasjon er i hovedsak sammenfallende med vilkårene som stilles etter forskriften 1, men kommunen må i tillegg foreta en vurdering av hvorvidt det foreligger «svært gode grunner» for å innvilge varig dispensasjon. Søknaden skal i tillegg inneholde uttalelse fra barnehagens styrer, jf. 2 første og tredje ledd. Lovens ordlyd tilsier at terskelen for å gi varig dispensasjon er høy. En naturlig konsekvens av dette er at varig dispensasjoner bare skal gis «unntaksvis», jf. 2 fjerde ledd. Barnehagemyndighetens vedtak om dispensasjon er å anse som et enkeltvedtak etter forvaltningsloven 2 første ledd bokstav b. Forvaltningslovens saksbehandlingsregler kommer derfor til anvendelse. Det bemerkes at forskriften åpner for at kommunen også kan avslå en dispensasjonssøknad til tross for at nevnte vilkår etter forskriften 1 og 2 er oppfylt. 4.2 Fylkesmannens undersøkelser Som etterspurt i Fylkesmannens tilsynsvarsel, har Holmestrand kommune fremlagt kopi av fullstendig dokumentasjon knyttet til barnehagemyndighetens saksbehandling av de fire siste søknader om dispensasjon fra utdanningskravet for styrer og pedagogisk leder, jf. forskrift om midlertid og varig dispensasjon fra utdanningskravet for styrer og pedagogisk leder. Dette omfatter barnehagens søknad, kopi av stillingsannonse/utlysningstekst, uttalelse fra SU, CV for den det søkes dispensasjon for, samt barnehagemyndighetens vedtak. Det bemerkes at samtlige søknader gjelder midlertidig dispensasjon fra utdanningskravet for pedagogisk leder. I tillegg har kommunen fremlagt rutine for behandling av slike søknader (datert 25.oktober 2013). I rutinen angis hjemmelsgrunnlaget for barnehagemyndighetens behandling av søknad om dispensasjon fra utdanningskravet, og det gjøres rede for i hvilket tilfelle slik søknad kan fremsettes. Det fremgår at barnehagens eier skal søke om dispensasjon når barnehagen, etter at stillingen har vært offentlig utlyst, ikke har fått tilsatt kvalifisert pedagogisk personale i hhv. styrer- og pedagogstilling. I tillegg fremgår det hvilken dokumentasjon som skal vedlegges søknaden. Videre angir rutinen de nærmere vilkårene for innvilgelse av dispensasjon, både etter forskriften 1 når det gjelder midlertidig dispensasjon og etter forskriften 2 om varig dispensasjon. Fylkesmannen oppfatter at barnehagemyndigheten i hovedsak behandler søknadene i samsvar med den saksbehandlingsrutinen som er fremlagt. Rutinen inneholder også opplysninger om at barnehagemyndighetens vedtak kan påklages, men dette punktet er noe ufullstendig. Fylkesmannens gjennomgang av barnehagemyndighetens vedtak viser også at barnehagemyndigheten i varierende grad følger forvaltningsloven i sin saksbehandling. 4.3 Fylkesmannens vurdering Innledningsvis ønsker Fylkesmannen å bemerke at adgangen til å gjøre unntak fra utdanningskravet for henholdsvis styrer og pedagogisk leder er hjemlet i barnehageloven 17 tredje ledd og 18 tredje ledd. Hjemmelen for å fastsette nærmere regler for slik dispensasjonsadgang gjennom forskrift følger av barnehageloven 17 fjerde ledd og 18 fjerde ledd. 15

16 Det fremgår både av kommunens rutine og praksis at det innhentes kopi av utlysningstekst/stillingsannonse i den enkelte sak, og at barnehagemyndigheten således kontrollerer at den aktuelle stillingen har vært utlyst. Fylkesmannen kan imidlertid ikke se at barnehagemyndigheten utover dette foretar en reell vurdering av eier/styrers innsats for å skaffe kvalifisert personale til den aktuelle stillingen. Ut fra de opplysninger som fremkommer i dette tilsynet, blir barnehagene ikke bedt om å redegjøre for hvor den aktuelle stillingen har vært lyst ut eller hvilke frister som settes, og barnehagemyndigheten vil derfor ikke har grunnlag for å kunne vurdere hvorvidt det eventuelt bør foretas en ny utlysning av stillingen. Fylkesmannen finner heller ikke at barnehagemyndigheten undersøker hvorvidt det rent faktisk har meldt seg kvalifiserte søkere til den aktuelle stillingen. Det bemerkes at hensynet bak barnehagelovens krav til utdanning for den som skal jobbe som styrer og pedagogisk leder må være førende for barnehagemyndighetens saksbehandling. Som nevnt fremhever lovens forarbeider barnehagepersonalets kompetanse som den viktigste kvalitetsfaktoren i barnehagen. Dette forholdet bør også barnehagemyndigheten se hen til i sin vurdering, både når det gjelder å vurdere eiers innsats for å skaffe kvalifisert søker til en konkret stilling, men også når det gjelder barnehagemyndighetens vurdering av hvorvidt den det søkes dispensasjon for anses egnet til å fungere i den aktuelle stillingen. Videre innhenter kommunen dokumentasjon på fag- og realkompetanse for den det søkes dispensasjon for, og denne dokumentasjonen danner grunnlaget for barnehagemyndighetens vurdering av vedkommendes egnethet når det gjelder å inneha den aktuelle stillingen som styrer eller pedagogisk leder. Fylkesmannen ser også at det forekommer at styrer legger ved sin uttalelse/anbefaling av vedkommende, og at søknaden vedlegges uttalelse fra barnehagens samarbeid (SU). Når det gjelder uttalelse fra barnehagens samarbeidsutvalg, bemerker Fylkesmannen at forskriften ikke oppstiller krav om at dette i forbindelse med søknad om dispensasjon fra utdanningskravet. For Fylkesmannen fremstår det som uklart hvorvidt uttalelse fra barnehagens SU praktiseres som et vilkår for å behandle slike søknader eller om det foreligger en «frivillig» praksis knyttet til sakens opplysning fra barnehagenes side. Det vises til vår kommentar i kapittel 4.1. Fylkesmannen bemerker at barnehagemyndigheten i sine vedtak gjør rede for de faktiske forholdene som legges til grunn i vurderingen, og at det vises til disse i konklusjonen. Det fremgår imidlertid ikke hvilke hensyn som er vektlagt i vurdering av vedkommende kompetanse og hvordan disse er veid mot hverandre. Det følger av forskriften 1 annet ledd at kommunen kan stille vilkår ved dispensasjonen. Om, og i så fall hvilke vilkår som stilles, vil være avhengig av den «egnethetsvurderingen» barnehagemyndigheten har foretatt, og på hvilken måte barnehagemyndigheten finner det nødvendig å sikre at vedkommende blir i stand til å fylle den aktuelle stillingen. Fylkesmannen kan ikke se at barnehagemyndigheten foretar en slik vurdering knyttet til den forutgående vurderingen av vedkommende søkers egnethet. I rutinen fremgår det også at dispensasjon gis til en konkret person i en konkret stilling i den aktuelle barnehage for et bestemt tidsrom begrenset til «inntil ett år». Dette er i samsvar med de krav som følger av forskriften 1 tredje ledd. Rutinen inneholder som nevnt også informasjon om at barnehagemyndighetens vedtak kan påklages, men det sies ikke noe om den nærmere fremgangsmåten ved klage eller klagefrist. Som nevnt under punkt 4.2, finner Fylkesmannen at barnehagemyndigheten i 16

17 varierende grad følger forvaltningsloven i sin saksbehandling. Det understrekes at barnehagemyndigheten i alle sine vedtak om innvilgelse eller avslag på søknad om midlertidig eller varig dispensasjon fra utdanningskravet skal gi opplysninger om klageadgang, fremgangsmåten ved klage og klagefrist, jf. forvaltningsloven 27. I tillegg skal det i vedtakene gis opplysninger om adgangen til å se sakens dokumenter, jf. forvaltningsloven 18 og Fylkesmannens konklusjon Ut fra en samlet vurdering finner Fylkesmannen at Holmestrand kommunes praksis ikke er i samsvar med gjeldende regelverk, jf. forskrift om midlertidig og varig dispensasjon fra utdanningskravet for styrer og pedagogisk leder. Fylkesmannen finner også at Holmestrand kommune ikke følger forvaltningslovens regler i sin saksbehandling. 5. Kommunens praktisering av regelverket knyttet til dispensasjon fra pedagognormen 5.1 Rettslig krav Lov om barnehager av nr.64 (barnehageloven) 18. Barnehagens øvrige personale Pedagogiske ledere må ha utdanning som førskolelærer. Likeverdig med førskolelærerutdanning er annen treårig pedagogisk utdanning på høgskolenivå med videreutdanning i barnehagepedagogikk. Kommunen kan gi dispensasjon fra utdanningskravet i første ledd. Kommunens vedtak kan påklages til fylkesmannen. Departementet gir forskrifter om dispensasjon, om godkjenning av yrkeskvalifikasjoner fra utlandet og om unntak fra utdanningskravet for personale som arbeider i barnehagen på nattid. Bemanningen må være tilstrekkelig til at personalet kan drive en tilfredsstillende pedagogisk virksomhet. Departementet gir utfyllende forskrifter om pedagogisk bemanning. Forskrift om pedagogisk bemanning av nr Norm for pedagogisk bemanning Det skal være minimum én pedagogisk leder per barn når barna er over tre år og 6.7 pedagogisk leder per 7-9 barn når barna er under tre år og barnas daglige oppholdstid er over seks timer. I barnehager der barna har kortere oppholdstid per dag, kan barnetallet økes noe per pedagogisk leder. 3. Midlertidig dispensasjon Eier kan søke kommunen om midlertidig dispensasjon fra denne forskrift 1. Uttalelse fra barnehagens samarbeidsutvalg skal legges ved søknaden. Kommunen kan innvilge midlertidig dispensasjon fra denne forskrift 1 for inntil ett år av gangen når særlige hensyn tilsier det. Kommunens vedtak kan påklages til fylkesmannen. 17

18 Fylkesmannens kommentar til bestemmelsene Barnehageeier er ansvarlig for at den totale bemanningen i barnehagen er tilstrekkelig til at personalet kan drive en «tilfredsstillende pedagogisk virksomhet», jf. barnehageloven 18 femte ledd. I Ot.prp.nr. 72 ( ) pkt uttaler Departementet følgende: «Hva som er tilstrekkelig, må vurderes ut fra barnehagens størrelse og barnas behov. Med «tilfredsstillende pedagogisk virksomhet» menes at barnehagen skal drives i samsvar med formålsbestemmelsen og rammeplanen.» Bestemmelsen må ses i sammenheng med forskrift om pedagogisk bemanning som fastsetter nærmere regler om det pedagogiske personalet i barnehagen. Forskrift om pedagogisk bemanning fastsetter normen for pedagogisk bemanning i barnehager, jf. 1. Denne hovedregelen skal bidra til å sikre at det finnes tilstrekkelig personale med pedagogisk kompetanse til å ivareta barnas behov for omsorg, lek, læring, sosial tilhørighet og utviklingsstøtte, samt barnas medvirkning, jf. barnehageloven 2 og 3. I tillegg skal fastsettelsen av pedagognormen bidra til å sikre et godt og nært samarbeid mellom foreldre og personale til det beste for barna, jf. barnehageloven 1, 2 og 4. Pedagognormen betraktes således som en sikringsbestemmelse knyttet til barnas behov for og rett til gode utviklings- og aktivitetsmuligheter som fastsatt i barnehageloven 1, 1a og 2. Normen for pedagogisk bemanning fastsetter at en pedagogisk leder maksimalt kan ha ansvar for 18 barn over tre år og maksimalt 9 barn under tre år. I sine merknader til forskriften 1 uttaler Departementet at «Pedagogen har et helhetlig ansvar for planleggingen og vurderingen, daglig omsorg for det enkelte barnet, for utviklingen av det sosiale miljøet og læringsmiljøet i barnegruppen og for samarbeidet med barnas foreldre. Pedagogen har også et veiledningsansvar for det øvrige personalet, samt medansvar for utviklingen av barnehagens samarbeid med andre tjenester. Pedagogens oppgaver er derfor ikke kun knyttet til å ivareta ansvaret for barna som faktisk oppholder seg i barnehagen samtidig. Adgangen til å øke barnetallet per pedagogisk leder må derfor bare benyttes der dette er forsvarlig.». Forskriften 3 åpner for at barnehageeier kan søke om midlertidig dispensasjon fra pedagognormen som fastsatt i 1. Det er et krav at uttalelse fra barnehagens samarbeidsutvalg er vedlagt søknaden, jf. 3 første ledd siste punktum. Kravet er begrunnet med at dette bidrar til å sikre at saken blir tilstrekkelig opplyst og at brukernes (barna og deres foreldre)rett til medbestemmelsen blir ivaretatt. Dispensasjon kan gis for inntil ett år av gangen dersom «særlige hensyn» taler for det, jf. 3 annet ledd. I dette ligger at kommunen må foreta en konkret vurdering av om det foreligger slike «særlige hensyn» i den enkelte sak. Utgangspunktet for kommunens vurdering er hvorvidt det i det konkrete tilfellet må anses forsvarlig å øke barnetallet per pedagogisk leder, jf. Departementets uttalelser som nevnt ovenfor. I en slik vurdering må det blant annet ses hen til barnegruppens sammensetning og behov, barnehagens fysiske miljø (ute- og innearealer), barnehagens bemanningssituasjon og personalets samlede kompetanse, herunder om barnehagen har ansatte med dispensasjon fra utdanningskravet. Bestemmelsens ordlyd tilsier at terskelen for å gi slik dispensasjon er 18

19 høy. Departementet har også i sin merknad til bestemmelsen presisert a dispensasjonsadgangen kun skal benyttes unntaksvis. Barnehagemyndighetens vedtak om dispensasjon er å anse som et enkeltvedtak etter forvaltningsloven 2 første ledd bokstav b. Forvaltningslovens saksbehandlingsregler kommer derfor til anvendelse. Det bemerkes at forskriften åpner for at kommunen også kan avslå en dispensasjonssøknad til tross for at nevnte vilkår etter forskriften 1 og 2 er oppfylt. 5.2 Fylkesmannens undersøkelser Holmestrand kommune har fremlagt kopi av fullstendig dokumentasjon knyttet til barnehagemyndighetens saksbehandling av de fire siste søknader om dispensasjon fra pedagognormen, jf. forskrift om pedagogisk bemanning. Dette omfatter både barnehagens søknad, uttalelse fra barnehagens samarbeidsutvalg (SU), samt barnehagemyndighetens vedtak. I tillegg er kommunens rutine av 9. juli 2012 («Prosedyre for søknad om midlertidig dispensasjon fra pedagognormen») for behandling av slike søknader fremlagt for Fylkesmannen. Ut fra de opplysninger som fremkommer i tilsynet, finner Fylkesmannen at barnehagemyndigheten følger egen rutine i sin saksbehandling. Det bemerkes at rutinen angir hjemmelsgrunnlaget for søknad om dispensasjon fra pedagognormen, og at det redegjøres for pedagognormen og de vilkår som oppstilles for å kunne gi dispensasjon fra denne, jf. forskriften 1 og 3. Videre fremgår det at søknaden skal fremsettes av barnehagens eier (for de kommunale barnehagene er myndighet delegert til den enkelte styrer), og at det er barnehagemyndigheten som behandler disse søknadene. Som vedlegg til søknaden kreves det uttalelse fra barnehagens samarbeidsutvalg (SU). Dette er i samsvar med forskriftens krav, jf. 3 første ledd annet punktum. I praksis vedlegges søknadene enten separat uttalelse fra barnehagens samarbeidsutvalg eller det enkelte samarbeidsutvalg gir sin tilslutning i form av egen signatur på søknaden sammen med eier/styrer. Som nevnt viser rutinen til forskriften 3 annet ledd hvor det fremgår at kommunen kan innvilge midlertidig dispensasjon fra pedagognormen for inntil ett år av gangen når særlige hensyn tilsier det. Rutinen gir selv ingen anvisning på hva som nærmere ligger i dette vilkåret, herunder hvilke momenter som vil kunne ha betydning for barnehagemyndighetens vurdering, men henviser til Utdanningsdirektoratets veileder på dette området (F04-11). Utover dette gis ingen nærmere føringer for barnehagemyndighetens vurdering og praksis. Videre fastsetter rutinen at barnehagemyndighetens vedtak kan påklages, men innholdet er noe mangelfullt. De fremlagte vedtakene viser også på dette området at barnehagemyndigheten i varierende grad følger forvaltningslovens regler i sin saksbehandling. 5.3 Fylkesmannens vurdering Innledningsvis ønsker Fylkesmannen å vise til vår kommentar i kapittel 5.1, hvor det presiseres at terskelen for å gi dispensasjon fra pedagognormen er høy. Dispensasjonsadgangen skal derfor kun skal benyttes unntaksvis i det tilfellet der barnehagemyndigheten ut fra en konkret vurdering finner det forsvarlig å øke barnetallet 19

20 per pedagogisk leder. Dette fremkommer ikke ut fra barnehagemyndighetens saksbehandlingsrutine, som heller ikke tydeliggjør hvilke forhold som vil være relevante i kommunens vurdering av den enkelte søknad. Ut fra de saksdokumentene som er fremlagt i tilsynet, ser Fylkesmannen at den enkelte barnehageeier/styrer i sin søknad opplyser både om bakgrunnen for søknaden, barnehagens godkjente leke- og areal, antall barn og barnegrupper, samt barnehagens bemanning. Dette er opplysninger som er relevante å se hen til når søknaden skal vurderes, og Fylkesmannen ser at opplysningene legges til grunn i barnehagemyndighetens vurdering i den enkelte sak. Fylkesmannen ønsker imidlertid å understreke viktigheten av å kartlegge bemanningssituasjonen og barnegruppenes behov i vurderingen av hvorvidt det foreligger slike «særlige hensyn» som kan begrunne unntak fra pedagognormen, jf. forskriften 3 annet ledd jf. 1. Når det gjelder forskriftens krav om at det skal fremlegges uttalelse fra barnehagens samarbeidsutvalg, innhenter barnehagemyndigheten både separat uttalelse fra det enkelte samarbeidsutvalget eller vilkåret anses oppfylt ved at samarbeidsutvalgets leder signerer søknaden sammen med barnehageeier eller styrer. Dette vilkåret er som nevnt begrunnet med at en uttalelse fra samarbeidsutvalget bidrar til å sikre at saken blir tilstrekkelig opplyst og at brukernes rett til medbestemmelsen blir ivaretatt. Fylkesmannen forstår kravet dithen at dette innebærer at barnehagemyndigheten må forsikre seg om at saken reelt sett er drøftet i barnehagens samarbeidsutvalg før søknaden fremsettes. Hvorvidt samarbeidsutvalgets tilslutning fremkommer i form av en egen uttalelse eller i form av signatur på søknaden, kan således ikke være avgjørende. I det tilfellet der samarbeidsutvalget ikke støtter eiers søknad om dispensasjon fra pedagognormen, vil det naturlig foreligge en egen uttalelse fra samarbeidsutvalget som vedlegg til søknaden. Barnehagemyndigheten vil i sin vurdering måtte ta hensyn til de synspunkter samarbeidsutvalget fremsetter, men barnehagemyndigheten er ikke bundet av samarbeidsutvalgets uttalelse. Videre fastsetter rutinen at barnehagemyndighetens vedtak kan påklages, men innholdet er som nevnt noe mangelfullt. Barnehagemyndighetens vedtak viser også på dette området at barnehagemyndigheten i varierende grad følger forvaltningslovens regler i sin saksbehandling. Fylkesmannen bemerker at alle vedtak om innvilgelse eller avslag på søknad om dispensasjon fra pedagognormen skal opplyse om klageadgang, fremgangsmåte ved klage og klagefrist, jf. forvaltningsloven 27. Det skal også opplyses om retten til å se sakens dokumenter, jf. forvaltningsloven 18, Fylkesmannens konklusjon Ut fra en samlet vurdering finner Fylkesmannen at Holmestrand kommunes praksis er i samsvar med de krav som følger av gjeldende regelverk, jf. forskrift om pedagogisk bemanning. Fylkesmannen finner derimot at Holmestrand kommune ikke følger forvaltningslovens regler i sin saksbehandling. 20