NYTT FRA. Kundene skal føle seg ivaretatt. Uten blanke ark KUNDEMAGASIN NR 1 / Torill Nag, Lyse Tele AS SIDE 12 SIDE 28.

Transkript

1 NYTT FRA KUNDEMAGASIN NR 1 / 2005 Kundene skal føle seg ivaretatt Torill Nag, Lyse Tele AS SIDE 12 Uten blanke ark SIDE 28 Foto: Roy Storvik

2 Ny lov om voldgift bør voldgift brukes? Den nye loven om voldgift trådte i kraft 1. januar 2005 side 2 Den nye loven om voldgift trådte i kraft 1. januar Loven avløser de tidligere reglene som vi hadde i tvistemålsloven fra Selv om disse har fungert til dels tilfredsstillende, var det behov for regler som sa noe mer særlig om selve saksbehandlingen for voldgiftsretten. Kostnadsøkninger pga endringer i merverdiavgiften hvem har kontraktsrisikoen? side 4 KARL MARTHINUSSEN karl.marthinussen@foyen.no telefon: mobil: Arbeidsvern og arbeidsrett i vinden side 6-7: Vern av varslere side 8-9: Forslag om utvidet adgang til midlertidige arbeidsavtaler side 10-11: Ny arbeidsmiljølov på trappene viktige forslag til endringer side 6-11 Kunden er viktigst! Kundeportrettet: Toril Nag, Lyse Tele AS side Ny lov om voldgift Prinsippavgjørelse fra personvernnemnda vedrørende lydbåndopptak side 15 bør voldgift brukes? Skattereformen bør eiendom nå ligge i aksjeselskap? side Reglene bygger på FNs kommisjon for internasjonal handelsretts såkalte modellov. Disse reglene innebærer ingen vesentlige endringer i forhold til slik saksbehandlingen tidligere har vært praktisert når en sak har vært behandlet for voldgift. Et firma som tidligere har vært part i en tvist som har vært behandlet for en voldgiftsdomstol, vil derfor neppe merke noen forskjell dersom firmaet på nytt skulle bli part i en sak som avgjøres ved voldgift. Det er likevel grunn til å peke på to ting som blir annerledes. For det første vil utgangspunktet nå være at også voldgiftsdommer er offentlige om ikke partene avtaler at dommen ikke skal kunne offentliggjøres. Det andre er at det nå vil være mulig å få prøvet størrelsen på det honoraret som voldgiftsretten beregner seg. Spørsmålet blir deretter: Bør voldgift brukes? Jeg har tidligere vært tilhenger av voldgiftsinstituttet fordi det har gitt en raskere tvisteløsning. I tillegg har jeg vært av den oppfatning, at man også har hatt større sannsynlighet for å få en «riktig» dom fordi utvelgelsesprosedyren sikret at man fikk dommere med tilstrekkelig sakkyndighet. Etter hvert er jeg kommet til at voldgift i de fleste tilfeller ikke er å anbefale. Jeg har to hovedgrunner til at jeg har forandret standpunkt. 2 NYTT FRA FØYEN NR 1 / 2005 KUNDEMAGASIN FRA FØYEN ADVOKATFIRMA DA Den nye loven trådte i kraft 1. januar 2005 For det første er voldgift blitt uforholdsmessig dyrt. Det synes ikke å være grenser for hva voldgiftsdommere mener seg berettiget til av honorar. At det nå blir adgang til en viss etterprøving av disse honorarene, tror jeg ikke vil ha noen betydning for fastsettelsen. Dette henger sammen med at de fleste nok vil vegre seg i det lengste før man vil gå til domstolene og be om etterprøving av et slikt salær. For det andre er det en alvorlig ulempe ved voldgiftsinstituttet at det ikke er mulig å anke. I seg selv er ikke dette avgjørende for mitt standpunkt. Det som derimot bekymrer meg, er at jeg synes å ha sett en tendens til at det i visse tilfeller må ha vært tatt såkalte rimelighetshensyn ved avgjørelsene, og at disse rimelighetshensyn egentlig bunner i en oppfatning om hva som er rimelig, som i alle fall ikke jeg har delt. Dommene gir ofte ikke uttrykk for at det er dette som legges til grunn, men det lages konstruerte juridiske begrunnelser for et bestemt resultat, som i beste fall fremstår som tvilsomme. Jeg antar derfor at det er en oppfatning om hva som fremstår som rimelig, som har begrunnet det juridiske resonnement som er lagt til grunn for resultatet. Når disse begrunnelser ikke lar seg overprøve, er det nesten «fritt fram». Jeg er derfor kommet til den erkjennelse etter hvert, at voldgift er et institutt som først og fremst hører hjemme der det er de rene kommersielle synspunkter som er fremtredende, og i tillegg kanskje særlig der konflikten går over landegrensene. Føyen Advokatfirma DA Postadresse: Postboks 7086, St. Olavs Plass, N-0130 Oslo Besøksadresse: C.J.Hambros Plass 2 A, N-0164 Oslo Telefon: , Telefaks: , E-post: post@foyen.no, Pass på som utleier at eksisterende leietakers bruk sikres ved fradeling og salg av gjenværende del av eiendommen! Advokatprofilen Birgitte Araldsen Fallgruber ved outsourcing side 20: Outsourcing 5 suksesskriteria og snublesteiner side 21: Avslutning av en outsourcing-avtale kan by på overraskelser Advokatene i Føyen en oversikt side 18 side side 22 NS 8405 forholdet til underentrepriser side 23 Revidert regelverk om offentlige anskaffelser side Endringer i Åndsverkloven side Uten blanke ark Et øyeblikk med Jostein Ramse Ansvarlig redaktør Marianne Smith Magelie Kommunikasjonsrådgiver marianne.smith.magelie@broadpark.no Telefon: Adresseforandring anne.kathrine.glette@foyen.no Telefon: Lay-out og produksjon Kommunikasjonshuset Modul, Oslo side 19 side 28

3 For en kjøper som ikke er registrert i merverdiavgiftsmanntallet, f.eks. et sykehus eller en forbruker, vil en merverdiavgiftsøkning bety at den aktuelle vare/ytelse som man kjøper reelt sett blir dyrere. Hvor økningen inntrer, etter at partene har inngått kontrakt og pris er avtalt, oppstår spørsmålet om hvem av partene som må bære merbelastningen som følge av dette. JØRN LYNGSTAD jorn.lyngstad@foyen.no telefon: mobil: Kostnadsøkninger pga endringer i merverdiavgiften hvem har kontraktsrisikoen? Økningen kan enten følge av satsendringer eller av at tidligere avgiftsfrie ytelser blir pliktige. Utgangspunktet er klart: Det er kjøperen som må passe på at mulige senere økninger i merverdiavgiften tas hensyn til ved prisingen/ kontraktsinngåelsen. Ellers vil han normalt måtte finne seg i «prisøkningen», til tross for at det er en lavere bruttopris som fremgår av avtalen. Det er avgiftsnivået ved levering av ytelsen, ikke pr. kontraktsdato, som skal innbetales til staten. Om selger vil akseptere en «låsing» av avgiftsbelastingen, basert på merverdiavgiftsstatus på avtaletidspunktet, er naturligvis ikke gitt. Imidlertid bør kjøper være oppmerksom på at prisen, uten særskilt regulering, kan bli høyere enn opprinnelig forutsatt. I det følgende knyttes noen kommentarer til den situasjon hvor partene ved avtaletidspunktet har blitt enige om en pris m.v. uten at den forestående avgiftsendring er regulert. Vår eneste lovregulering av spørsmålet finnes i mval. 74 annet ledd. Dette er en regel, som angir et utgangspunkt for hvordan bl.a. senere regelendringer mht. avgift skal reguleres mellom partene. Utgangspunktet er at det er kjøperen som må bære det tillegg som følger av en økning. Det heter således: «Er det før denne lovs eller senere avgiftspåleggs ikrafttreden inngått kontrakt om leveranse, plikter mottakeren å betale et tillegg motsvarende avgiften, med mindre det godtgjøres at det ved prisansettelsen har vært tatt hensyn til avgiften.» kjøper skal slippe å bære tillegget: Man kan vanskelig «ta hensyn til» noe man ikke vet noe om. Ifølge kommentarutgaven til loven synes det avgjørende å være om selger «kjente til avgiftsforhøyelsen da avtalen ble inngått eller prisen endelig fastsatt». I så fall «må det antas at hun har tatt hensyn til den,» heter det. Hvis det her menes at ren kunnskap er tilstrekkelig, synes dette kanskje noe strengt overfor selger, sett i forhold til lovteksten, som indikerer at avgiftsøkningen må ha inngått i selgers beregninger (dvs. «tatt hensyn til»). Vi viser videre til at kjøper også trolig må kunne vise til klare holdepunkter for dette det må «godtgjøres». Avgiftshåndboken, som kun bevilger noen få linjer til spørsmålet, synes for øvrig å bygge på en noe friere vurdering av spørsmålet (dvs. mer løsrevet fra partenes kunnskap). Her heter det at «annet må følge av avtalen» for at kjøper skal slippe tillegget. Et spørsmål er om kjøperen kan påberope den såkalte uklarhetsregelen, som forutsetter at avtaler tolkes til ugunst for den av partene som har størst ansvar for den uklarhet som ligger i tolk- Man kan vanskelig «ta hensyn til» noe man ikke vet noe om ningstvilen. Det vil etter vårt syn normalt være relativt tungt for f.eks. en byggherre å nå frem med at det er entreprenøren som har hatt oversikt og regi mht. kalkyler og prising, og at det av den grunn må være han som må bære avgiftstillegget når dette ikke er klart regulert. Merverdiavgiften kan neppe sidestilles med en ordinær kostnad vedrørende varen eller tjenesten; beløpet innkreves av selger på vegne av staten fra kjøper, og da som et rent påslag på nettoprisen. Forarbeidene til mval. 74 annet ledd er for øvrig særdeles spinkle, og det sies ingenting om hva det ligger i kravet om at det skal «godtgjøres» at økningen er hensyntatt. Bestemmelsen er for øvrig ikke endret siden loven kom i Ut fra dette er det ikke uten videre nok at kjøper kan vise til at det i kontraktens prisberegning f.eks. er benyttet gammel avgiftssats; han må få inn en formulering som uomtvistelig uttrykker at selger allerede har tatt høyde for mulige avgiftsøkninger i sine beregninger, og at han således vil bære denne selv. Etter vårt syn antydes her et minstekrav om at i alle fall en av partene må ha visst om (den mulige) økningen for at 4 NYTT FRA FØYEN NR 1 / 2005 KUNDEMAGASIN FRA FØYEN ADVOKATFIRMA DA NYTT FRA FØYEN NR 1 / 2005 KUNDEMAGASIN FRA FØYEN ADVOKATFIRMA DA 5

4 NINA KROKEN telefon: mobil: Varsleren Med varsler menes en arbeidstaker som informerer om kritikkverdige forhold på arbeidsplassen. Det være seg forhold knyttet til arbeidsmiljøet, herunder ukultur, uetisk aktivitet mv, så vel som ulovlig forurensning, myndighetsmisbruk, hvitvasking, sikkerhet, pasientbehandling osv. Varslingen kan skje internt i bedriften, til offentlige myndigheter, eller eksternt til allmennheten. Utgangspunktet er ytringsfrihet også for arbeidstakere I likhet med andre, har også arbeidstakere et grunnlovfestet vern av ytringsfriheten, nedfelt i Grunnlovens 100. Bestemmelsen ble nylig revidert. I den forbindelse ble det i stortingsdebatten understreket viktigheten av å verne om ansattes ytringsfrihet, og Ytringsfrihetskommisjonen foreslo å lovfeste vern av ansattes ytringsfrihet. Også den Europeiske Menneskeretts konvensjonen (EMK) art. 10 bestemmer at «enhver har rett til ytringsfrihet». Konvensjonen er gjort til norsk lov og skal ha forrang ved motstrid med annen norsk lovgivning. Det anses i utgangspunktet som et gode både for arbeidstakeren, arbeidsgiveren og ikke minst samfunnet, at ansatte skal kunne uttale seg. Ytringsfrihet medfører imidlertid også plikter og ansvar, og både EMK og Grunnloven 100 åpner for innskrenkninger i ytringsfriheten når dette er nødvendig i et demokratisk samfunn. Det er imidlertid viktig å være oppmerksom på at ytringsfriheten er utgangspunktet, og at det er unntak fra denne som krever særskilt begrunnelse. Arbeidsvern og arbeidsrett i vinden Media har i den senere tid rettet fokus mot den foreslåtte lovregulering av vernet av varslere innen arbeidslivet, også kjent som whistleblowers. Mens noen mener vernet er for sterkt, mener andre at lovgiver ikke har gått langt nok i å beskytte arbeidstakerne. Uansett er et vern i lovs form en nyskapning som i seg selv berettiger oppmerksomhet. Vern av varslere Lojalitetsplikten til arbeidsgiver Ansettelsesavtalen, som andre avtaler, medfører en gjensidig lojalitetsplikt mellom kontraktspartene. Lojalitetsplikt til arbeidsgiver medfører at arbeidstakeren i utgangspunktet er forpliktet til å fremme arbeidsgiverens interesser, også om disse er i konflikt med egne oppfatninger. Eksempelvis vil en sjåfør ikke kunne nekte å frakte vin fordi han eller hun selv er avholdsmenneske. Lojalitetsplikten vil normalt innebære å bevare taushet om forhold man blir kjent med via sitt arbeid og på sin arbeidsplass. Slik taushetsplikt vil også ofte fremgå av ansettelsesavtalen. Noen ganger er slike taushetserklæringer mer vidtrekkende enn det er et saklig begrunnet behov for. Går en arbeidsavtale for langt i å begrense arbeidstakerens ytringsfrihet, vil ytringsfriheten slå i gjennom, og avtalen kan bli underlagt innskrenkende fortolkning, revisjon og tilsidesettelse. Rettspraksis har lagt til grunn at det skal mye til før ytringsfrihetens grenser er overskredet. Lovfesting av vern mot varslere I tillegg til spredte lovbestemmelser har vi i dag ulovfestede regler som beskytter arbeidstakere som lojalt varsler om kritikkverdige forhold i bedriften. Varsling er således ikke et nytt fenomen. Varslingsvernet har imidlertid fått større aktualitet, noe som blant annet henger sammen med økningen av offentligrettslige krav til virksomhetene og moderne mediekultur. Arbeidsmiljøutvalget har funnet det hensiktmessig å lovfeste et generelt vern av varslere i kommende arbeidsmiljølov 2-4. Bestemmelsen lyder; «Enhver har rett «det er forbudt å gjøre bruk av gjengjeldelse overfor arbeidstaker som på en lojal måte informerer om kritikkverdige forhold i virksomheten.» Varslingsvernets grense bygger prinsipielt på en avveining mellom lojalitetsplikten til arbeidsgiveren og arbeidstakerens ytringsfrihet. Hvorvidt det i det enkelte tilfellet er skjedd et brudd på lojalitetsplikten, må avgjøres etter en konkret skjønnsmessig helhetsvurdering. Kritikkverdige forhold Det er kritikkverdige forhold arbeidstakeren er berettiget til å foreta lojal varsling om. Arbeidstakeren er således ikke berettiget til å opplyse konkurrenter om forretningshemmeligheter og strategier. Rene sladrehanker og ryktemakere vernes heller ikke. Det finnes også eksempler på arbeidstakere som «henger seg opp i» og «legger seg opp i» forhold som er han/hun uvedkommende i så stor grad at det blir en belastning for arbeidsmiljøet. Slike forhold vil ikke være vernet av bestemmelsen og kan til og med være så intensive at det kan begrunne oppsigelse. Lojalitetskravet Varslingen av de kritikkverdige forholdene må være lojal. Den illojale varsling vil ikke være beskyttet av bestemmelsen og kan danne grunnlag for oppsigelse og avskjed, dersom de er tilstrekkelig alvorlige. Det kan være vanskelig ikke minst for den ansatte selv å vurdere om den offentlige interessen i å få avdekket de klanderverdige forholdene oppveier lojalitetsplikten til arbeidsgiveren og arbeidsplassen/øvrige kollegaer. Særlig vanskelig vil dette være dersom varslingen vil innebære et brudd på taushetsplikt nedfelt i ansettelsesavtalen. Stilling og posisjon En ansatt i ledende stilling vil være underlagt strengere lojalitetsplikt enn en ansatt i underordnet posisjon. Noen arbeidstakere identifiseres med virksomheten. For disse vil lojalitetsplikten Foto: Finansavisen/Helene Abusdal være særlig streng. På den annen side vil enkelte andre ha større frihet. Tillitsvalgte er for eksempel tillagt en særskilt rolle hvor det forventes at det varsles om kritikkverdige forhold og som medfører større romslighet. Beskyttelsesverdig motiv I lojalitetsvurderingen vil det være av betydning om offentliggjøringen er motivert av god vilje. Hvis eneste formål med varslingen er å sverte sin arbeidsgiver, er dette ikke en beskyttelsesverdig handling. Alvorlighetsgrad Lojalitetsplikten er elastisk med hensyn til alvorlighetsgraden av de forhold det varsles om. Jo mer alvorlige brudd, jo mer berettiget er arbeidstakeren til å varsle om dette. Det bør også bemerkes at arbeidstakeren i kraft av lojalitetsplikten kan ha plikt til å varsle arbeidsgiveren om forhold denne burde gjøres kjent med. Uttalelsenr må være holdbare Arbeidstakerens uttalelser må være holdbare med hensyn til de faktiske forhold. Det er særlig dette kriteriet som i media er fremstilt som at varslingsvernet er et «skinnvern». Det stilles imidlertid ikke krav til at beskyldningene må være korrekte, men arbeidstakeren må ha gjort det vedkommende kan for å få brakt riktige fakta på bordet. Fremsettes grove uriktigheter som arbeidstakeren burde skjønt var uriktige, vil det sjelden bli ansett lojalt. Det er viktig å være oppmerksom på at en virksomhet kan være veldig sårbar for beskyldninger fra egne ansatte. Hvor langt vernet her skal strekke seg, vil nettopp være i kjernen av interesseavveiningen mellom hensynet til den ansattes ytringsfrihet og arbeidsgiverens behov for lojalitet. Et eksempel på at Høyesterett vektla nettopp på dette momentet i en avskjedssak, er den såkalte Telenordommen fra 17. november Den ansatte hadde her fremsatt grove beskyldninger, uten at arbeidstakeren hadde i tilstrekkelig grad hadde prøvd å begrunne at beskyldningene var rettmessige. Avskjedsbeslutningen ble ansett rettmessig i Høyesterett, begrunnet i illojalitet fra arbeidstakerens side. Til hvem Varsling dekker både tilfeller der arbeidstakeren tar opp kritikkverdige forhold internt i virksomheten, der arbeidstaker gir opplysningene til offentlige myndigheter og der arbeidstaker går ut offentlig til allmennheten. Arbeidstakere må ha et bevisst forhold til hvilken kanal som velges. Det er ikke likegyldig til hvem arbeidstakeren henvender seg. Intern varsling om kritikkverdige forhold til arbeidsgiveren vil sjelden være illojal, særlig dersom interne retningslinjer og prosedyrer er fulgt. Det skal mer til for å statuere illojalitet dersom varsling til offentlig myndighet gjennomføres etter at intern varsling er vist seg virkningsløs. Forutsetningen er selvfølgelig at de forhold det varsles om er illojale og varsling av vedkommende myndighet er hensiktsmessig for utbedring. I noen tilfeller kan den eneste hensiktsmessige formen for varsling være offentliggjøring til allmennheten. Det vil som nevnt, bero på en konkret skjønnsmessig helhetsvurdering hvorvidt varslingen er lojal. Det vil være av vesentlig betydning om interne prosedyrer er forsøkt før offentliggjøring. Det er ikke tilstrekkelig at den ansatte kan dokumentere et alvorlig kritikkverdig forhold, dersom offentliggjøringen ikke er et hensiktsmessig middel for utbedring. Mange ansatte får munnkurv. Spørsmålet er i hvilken grad arbeidsgiver kan kreve at de ansatte holder kjeft, sier Nina Kroken og Jens-Ove Hagen. Faksimile Finansavisen lørdag 19. februar Jo mer alvorlige brudd, jo mer berettiget er til ytringsfrihet» arbeidstakeren til å varsle om dette Gjengjeldelse Bestemmelsen beskytter arbeidstakeren mot gjengjeldelse som følge av den lojale varsling. Gjengjeldelse er et videre begrep enn oppsigelse og avskjed og omfatter all form for gjengjeldelse, herunder trakassering, diskriminering osv. Arbeidsmiljøloven inneholder også i dag bestemmelser som verner arbeidstakeren mot ulike former for gjengjeldelse. Viktigst er det alminnelig oppsigelsesvernet da problematikken gjerne kommer opp i forbindelse med oppsigelse, men også arbeidsmiljøloven 12 nr. 1 bør merkes. Etter denne bestemmelsen skal arbeidstakeren ikke utsettes for trakassering eller utilbørlig opptreden. Bevisproblematikk Arbeidstakere som mener seg behandlet i strid med vernet mot gjengjeldelse, kan stå overfor en vanskelig bevissituasjon. Særlig gjelder dette ved intern varsling som resulterer i at arbeidstakeren fryses ut el. Det samme problemet finner vi i saker om mobbing på arbeidsplassen. Det er imidlertid ikke foreslått en delt bevisbyrde i lovutkastet, slik det er innført på diskrimineringsområdet. Sanksjoner Den arbeidstaker som går lengre enn vernet tilsier, vil kunne bli sagt opp eller avskjediges. Hvorvidt det er grunnlag for en slik reaksjon, vil måtte vurderes etter alminnelige kravene til saklighet ved oppsigelse og vesentlig mislighold ved avskjed. Utsettes arbeidstakeren for urettmessige gjengjeldelser, i strid med varslingsvernet, kan arbeidsgiveren risikere straffeansvar, erstatningsansvar og oppreisningsansvar, avhengig av gjengjeldelsens art. Oppsummering: Det har vært reist spørsmål ved om varslingsbestemmelsen har noen reell betydning, fordi den i all hovedsak kodifiserer gjeldende rett. Utover signaleffekten medfører lovbestemmelsen utvidede sanksjonsmuligheter. Som tidligere vil arbeidstakere som urettmessig ble sagt opp eller avskjediget fordi de lojalt hadde varslet om kritikkverdige forhold, kunne gå til søksmål mot arbeidsgiveren med krav om at oppsigelsen eller avskjeden skulle anses ugyldig og kreve erstatning og eventuell oppreisning. Nytt er det imidlertid at gjengjeldelse på grunn av lojal varsling innebærer et brudd på arbeidsmiljølovens bestemmelser. Dette medfører at straffebestemmelsen i ny arbeidsmiljølov 19-1 kommer til anvendelse. På denne måten blir offentlige myndigheter representert i varslingsvernet på en annen måte enn tidligere. 6 NYTT FRA FØYEN NR 1 / 2005 KUNDEMAGASIN FRA FØYEN ADVOKATFIRMA DA NYTT FRA FØYEN NR 1 / 2005 KUNDEMAGASIN FRA FØYEN ADVOKATFIRMA DA 7

5 Arbeidsvern og arbeidsrett i vinden JENS-OVE HAGEN jens-ove.hagen@foyen.no telefon: mobil: Utgangspunktet i norsk rett er at arbeidstakere skal ha fast ansettelse. Adgangen til midlertidig ansettelse har vært begrenset. Regjeringen foreslår i utkast til ny arbeidsmiljølov regler som utvider adgangen til slik ansettelse i forhold til gjeldende regler. Forslag om utvidet adgang til midlertidige arbeidsavtaler Forslaget om en utvidet adgang til midlertidig ansettelse er begrunnet med en antagelse om en mer effektiv utnyttelse av arbeidskraftressursene. Det vil bli lettere for bedrifter i oppstartfasen og ved omorganisering å minke behovet for overtid, lette innpass i arbeidslivet for mange nykommere på arbeidsmarkedet og bedre bruken av offentlige midler. Alt i alt hevdes det at forslagene vil fremme velstandsutviklingen. Lovutkastets forslag i 14-9 Hovedregelen i norsk arbeidsliv skal fortsatt være fast ansettelse. Departementet vil opprettholde adgangen til midlertidig ansettelse for vikariater, praksisarbeid, deltakelse i arbeidsmarkedstiltak og for idrettsutøvere, idrettstrenere, dommere og andre ledere innen den organiserte idretten. Dessuten videreføres adgangen til å ansette øverste leder i en virksomhet på åremål. Det foreslås også å lovfeste dagens rettspraksis om adgang til midlertidig ansettelse av arbeidstaker som ikke oppfyller lovbestemte kvalifikasjonskrav. Generell adgang til å inngå avtale om midlertidig ansettelse Lovutkastet gir i 14-9 g) en generell adgang til midlertidig «.ansettelse for en periode på inntil seks måneder. Perioden kan forlenges slik at samlet ansettelsesperiode utgjør 12 måneder. Arbeidsgiver kan ikke bytte ut en arbeidstaker ved å ansette en ny arbeidstaker for å utføre det samme arbeidet.» En bedrift kan benytte seg av den generelle adgangen til å ansette en arbeidstaker midlertidig i ett sammenhengende år, eller i flere kortere perioder fordelt på flere år slik at samlet ansettelsesperiode utgjør 12 måneder. Det er den faktiske arbeidstid som skal legges til grunn ved beregningen av samlet ansettelsesperiode, hvis denne avviker fra den avtalte. Kortvarige sykdomsfravær vil imidlertid ikke avbryte arbeidsperioden. Tidsperioden beregnes samlet for alle arbeidsforhold i virksomheten, uavhengig av om arbeidstakeren har hatt ulike stillinger og i ulike avdelinger. Det fremgår av lovforslaget at arbeidsgiveren ikke kan bytte ut en midlertidig ansatt etter den generelle bestemmelsen ved å ansette en ny arbeidstaker for å utføre det samme arbeidet. Formuleringen «ansette en ny arbeidstaker» retter seg mot situasjoner der en arbeidsgiver erstatter/skifter ut en midlertidig ansatt, ved å inngå en ny påfølgende arbeidsavtale med en annen arbeidstaker. Bestemmelsen vil imidlertid ikke være til hinder for at arbeidsgiveren knytter til seg arbeidskraft på en annen måte for å utføre det samme arbeidet, for eksempel ved bruk av selvstendig næringsdrivende. Bestemmelsen omfatter ikke de tilfeller hvor en arbeidstaker som allerede er ansatt i virksomheten (intern arbeidstaker) blir ansatt i en ny stilling, eller hvor det samme arbeidet skal utføres av eller blir fordelt på andre interne arbeidstakere. Det er ikke tilstrekkelig at arbeidsgiveren fastsetter kvalifikasjonskrav Alt i alt hevdes det at forslagene vil fremme velstandsutviklingen Det vil ikke være forbud mot at en arbeidsgiver ved sesongarbeid ansetter nye arbeidstakere på grunn av ny sesong året etter. I slike tilfeller vil det ikke være tale om å «bytte ut» en arbeidstaker med en ny. Bestemmelsen er begrenset til de tilfeller der arbeidsgiveren ansetter en annen for å utføre «det samme arbeidet». I situasjoner hvor virksomheten får nye og andre oppdrag eller arbeidsoppgaver kan disse på selvstendig grunnlag gi grunn for ny avtale om midlertidig ansettelse. Det vil da ikke være noe i veien for at arbeidsgiveren ansetter en annen arbeidstaker for å utføre disse. En midlertidig ansatt kan sies opp før utløpet av den avtalte ansettelsesperioden dersom det er saklig grunn til det. Bestemmelsen vil ikke være til hinder for at arbeidsgiveren etter utløpet av 12-månedersperioden ansetter arbeidstakeren midlertidig med grunnlag i ett av de andre hjemmelsgrunnlagene i Hvis det eksempelvis blir ledig et vikariat etter seks måneder, er det ikke noe krav om at vikariatet må begrenses til ytterligere seks måneder. Behov for arbeidstaker til å utføre et bestemt oppdrag Det foreslås dessuten adgang til midlertidig ansettelse når arbeidstaker «bare trengs for å utføre et bestemt oppdrag». Arbeidet må ha en noenlunde klar arbeidsmessig avgrensning og en naturlig avslutning. I ansettelsesavtalen må tidsrammen eller oppdragets avgrensning kunne fastsettes. Organisering av arbeidet i prosjekt eller som enkeltstående oppdrag er i seg selv ikke nok til å begrunne midlertidig ansettelse etter denne bestemmelsen. Det må stilles krav som kan begrunne et midlertidig behov utover det at arbeidet er organisert i prosjekt. Det må dreie seg om «et bestemt oppdrag» og arbeidsgiveren må ha grunnlag for å tro at arbeidstakerene «bare trengs» på midlertidig og ikke permanent basis. Praksisarbeid Som nevnt, er adgang til midlertidig ansettelse for praksisarbeid videreført. Det er også tatt med en tilføyelse slik at adgangen også gjelder utdanningsstillinger. Med dette menes stilinger der utdanningselementet utgjør en overveiende og nødvendig del av stillingens arbeidsområde, og hvor tidsbegrensningen avgrenses til det som er nødvendig for utdanningsformålet. Arbeidstaker som ikke fyller lovbestemte kvalifikasjonskrav Forslaget omfatter også adgang til midlertidig ansettelse av arbeidstakere som ikke fyller lovbestemte kvalifikasjonskrav. Bestemmelsen gjelder bare i de tilfeller der kvalifikasjonskravene følger av lov eller har hjemmel i lov. Det er ikke tilstrekkelig at arbeidsgiveren fastsetter kvalifikasjonskrav. Eksempler på lover som stiller krav om kompetanse er bibliotekloven, lov om brannvern m.v., opplæringsloven og kommunehelsetjenesteloven. Tariffavtale om adgang til midlertidig ansettelse Det foreslås at dagens begrensete mulighet til å inngå tariffavtale om adgang til midlertidig ansettelse for arbeidstakere utvides til å gjelde innenfor alle deler av arbeidslivet. Etter mønster av dagens regler, foreslås det at en tariffavtale om midlertidig ansettelse som et flertall av arbeidstakerne er bundet av, må kunne gjøres gjeldende for alle arbeidstakerne i virksomheten som er ansatt for å utføre det samme type arbeid som det avtalen gjelder. Opphør av midlertidig ansettelse Midlertidig arbeidsavtale opphører ifølge forslaget ved det avtalte tidsrommets utløp eller når det bestemte arbeid er avsluttet, med mindre noe annet er skriftlig avtalt. Dette er en videreføring av gjeldende rett. Det gjelder altså ingen krav til oppsigelsesfrister eller saklig grunn til oppsigelse. Har ansettelsen vart i mer enn ett år, gjelder imidlertid særlige varslingsregler, også dette en videreføring av gjeldende rett. En arbeidstaker som har vært midlertidig ansatt i mer enn fire år sammenhengende, vil etter forslaget få det samme oppsigelsesvern som en fast ansatt. Dette skal likevel ikke gjelde for en arbeidstaker som er midlertidig i praksisarbeid og utdanningsstillinger, ansatt på arbeidsmarkedstiltak og innenfor den organiserte idretten. Det innebærer at fire-års regelen vil gjelde ved vikariater og når arbeidstaker ansettes for å utføre et bestemt oppdrag og ved midlertidig ansettelse av arbeidstaker som ikke fyller lovbestemte kvalifikasjonskrav. Det er ansettelsesforholdet i virksomheten som skal danne utgangspunkt for beregning av tjenestetiden. Påfølgende midlertidige ansettelser skal således legges sammen ved beregningen. Kravet til «sammenhengende» midlertidig ansettelse i mer enn fire år innebærer imidlertid at ansettelsesforholdet skal være uavbrutt. Mindre avbrudd mellom to ansettelsesforhold må kunne tolereres. Fravær i form av sykdom, permisjoner, militærtjeneste mv. hvor ansettelsesforholdet består, avbryter ikke ansettelsesforholdet, men skal normalt gå til fradrag ved beregning av ansettelsesforholdets lengde. En arbeidstaker som har vært midlertidig ansatt i virksomheten i til sammen 12 måneder i medhold av den generelle adgangen til midlertidig ansettelse, får det samme oppsigelsesvern som en fast ansatt. Dersom det foreligger ulovlig midlertidig ansettelse, kan arbeidstakeren gå til søksmål med krav om fast ansettelse eller eventuelt erstatning. Dette er en videreføring av gjeldende rett. 8 NYTT FRA FØYEN NR 1 / 2005 KUNDEMAGASIN FRA FØYEN ADVOKATFIRMA DA NYTT FRA FØYEN NR 1 / 2005 KUNDEMAGASIN FRA FØYEN ADVOKATFIRMA DA 9

6 Arbeidsvern og arbeidsrett i vinden LARS E. SKOTVEDT lars.e.skotvedt@foyen.no telefon: mobil: PREBEN MO FREDRIKSEN preben.mo.fredriksen@foyen.no telefon: mobil: Regjeringen har lagt frem et nytt forslag til arbeidsmiljølov. Vi forventer at loven med eventuelle endringer som følge av forhandlingene i Stortinget, blir vedtatt før høstens Stortingsvalg. Vedtakelsen av ny arbeidsmiljølov blir den mest gjennomgripende revisjon av lovreglene i arbeidslivet på over 25 år. Noen viktige forslag til endringer omtales nedenfor. I egen artikkel i denne utgaven av vårt kundeblad behandles de nye reglene om midlertidig ansettelse og reglene om «whistleblowers». Reglen omtales derfor ikke nedenfor. henhold til forslaget skal det heller ikke lengre være noe krav til at det arbeides minst 50 % stilling. Regjeringen foreslår også at adoptivforeldre likestilles med biologiske foreldre i forbindelse med omsorgsovertakelsen. Dette innebærer at også biologiske foreldre får krav på to ukers permisjon når omsorgsovertakelsen finner sted. I forbindelse med barns sykdom har en aleneforsørger i dag rett til 20 dagers permisjon. Dette videreføres. Dersom aleneforsørgeren får ny ektefelle, partner eller samboere fører dagens regler til at tidligere aleneforsørger fortsetter å ha rett til 20 dagers permisjon lagmannsretten, og det derfor ikke foreligger noen endelig avgjørelse. Forslaget til nye regler pålegger således arbeidstaker å søke domstolenes avgjørelse om likevel å få stå i stillingen når spørsmålet om oppsigelsens gyldighet er tapt i første instans. Hovedhensynet bak speilvendingen er bedrifters behov for å gjennomføre og avslutte nedbemanningsprosesser. Avslutningsvis nevnes det at Regjeringen foreslår å harmonisere tjenestemannslovens bestemmelser om oppsigelsesvern med arbeidsmiljølovens regler om krav til saklighet ved oppsigelse. Informasjons- og drøftelsesplikt ved omstillingsprosesser Tidligere har det kun vært lovpålagt informasjons- og drøftelsesplikt i spesielle tilfeller (masseoppsigelser, virksomhetsoverdragelser etc), samt som følge av tariffbestemmelser. Lovforslaget introduserer for det første en alminnelig, regelmessig informasjonsplikt om bedriftens status, samt en spesiell informasjons- og drøftelsesplikt ved endringsprosesser som kan få konsekvenser for den enkeltes arbeid. I realiteten innføres det systemet som allerede følger av svært mange tariffavtaler. Forslaget utvider de ansattes involvering i bedriftens strategiske prosesser. Ny arbeidsmiljølov på trappene viktige forslag til endringer Arbeidstidsbestemmelser Regjeringen viderefører dagens regler om 9 timers arbeidsdag og 40 timers arbeidsuke som den alminnelige arbeidstid. Det er selvfølgelig adgang til å avtale kortere arbeidstid, noe som er gjort på svært mange arbeidsplasser. Den alminnelige arbeidstid er lavere for arbeid organisert i vakt- og turnusordninger. Formålet med bestemmelser om arbeidstid er å verne arbeidstakere mot for lang og ubekvem arbeidstid og å sikre balansen mellom arbeid og hvile. Arbeidstakere i ledende stillinger er som tidligere unntatt fra reglene om arbeidstid. Ved skriftlig avtale kan arbeidstakere i særlig uavhengige stillinger unntas fra reglene om arbeidstid. Tidligere var det ikke nødvendig med slik særskilt avtale. Dette medfører at arbeidsgivere må være oppmerksomme på å innta bestemmelser om fravik fra arbeidstidsreglene i ansettelsesavtaler til arbeidstakere i særlig uavhengige stillinger. De fleste regler om arbeidstid blir som nevnt videreført. Viktig å merke seg er imidlertid de nye bestemmelsene om gjennomsnittsberegning av arbeidstid. Det foreslås at arbeidsgiver og arbeidstaker kan avtale en gjennomsnittsberegning av den alminnelige arbeidstid i en periode som ikke overstiger ett år. Dette betyr at innenfor den enkelte dag og uke kan arbeidstiden avvike fra takene på 9 timer og 40 timer. Begrensninger gjelder likevel. Arbeidstiden kan ikke for noen enkelt dag overstige 13 timer og ikke for noen enkelt uke 60 timer. Videre kan den gjennomsnittelige arbeidstid pr uke over en periode på åtte uker ikke overstige 48 timer. Overtid Regjeringen foreslår å videreføre vilkårene for bruk av overtid. Det betyr at overtid kun kan gjennomføres når det foreligger et særlig og tidsavgrenset behov for det. Tidsmessig videreføres reglene om at arbeidstaker og arbeidsgiver kan avtale inntil 400 timer utover normal arbeidstid pr år. Det er viktig å understreke at det er lovens normale arbeidstid 400 timers grensen skal regnes ut i fra og ikke en eventuelt redusert arbeidstid arbeidstaker har i henhold til sin ansettelsesavtale. Grensen for å pålegge overtidsarbeid foreslås fortsatt til å være 200 timer. Tidsgrensene angitt ovenfor under headingen arbeidstidsbestemmelser gjelder også i forbindelse med at det arbeides overtid. Dette innbærer en reduksjon fra dagens nivå på 14 timer pr dag til 13 timer pr dag. Fravik fra grensene kan kun skje i virksomheter som er bundet av tariffavtale, eller ved avtale mellom arbeidsgiver og tillitsvalgte. Overtidstillegget foreslås fortsatt fastsatt til minimum 40 %. Reglene som foreslås vedtatt, utvider imidlertid adgang til å avspasere i stedet for å utta overtidstillegg. Regjeringens lovforslag gir ikke arbeidstakeren adgang til å fraskrive seg retten til overtidstillegget og i stedet ta ut fritid. Rett til fleksibel arbeidstid Fleksibel arbeidstid er gjennomført i en rekke virksomheter. I staten er det inngått en særavtale som gir de ansatte rett Arbeidstakere i ledende stillinger er som tidligere unntatt fra reglene om arbeidstid til fleksibel arbeidstid. Nå foreslås at alle ansatte skal ha krav på fleksibel arbeidstid dersom det ikke er til vesentlig ulempe for virksomheten. Gjennomføringen av retten til fleksibel arbeidstid må avtales lokalt. Loven definerer ikke begrepet fleksibel arbeidstid. Regjeringen erkjenner at begrepet kan inkludere en rekke ordninger av ulik art og omfang. Et typisk eksempel på fleksibel arbeidstid er at en virksomhet har en kjernetid som er kortere enn den alminnelige arbeidstid. I kjernetiden skal de ansatte utføre sine arbeidsoppgaver, mens de står friere til når de vil arbeide de resterende antall timene av arbeidstiden. Permisjon Regjeringen foreslår redaksjonelle forenklinger av permisjonsreglene. Mindre materielle endringer foreslås også. Regjeringen viderefører mors plikt til å ta seks ukers permisjon etter fødselen. Tidligere trengte mor arbeidstilsynets vedtak for å få unntak fra plikten. I Regjerningens forslag til nye regler er legeattest som godtgjør at det er bedre for mor å være i arbeid enn i permisjon tilstrekkelig for oppnå unntak. Reglene om tidskonto (foreldrepermisjon) liberaliseres i Regjeringens nye forslag. Tidskontoordningen innebærer i dag at foreldre i stedet for å ta ut full permisjon kan ta ut delvis permisjon i en lengre tidsperiode. Endringene innebærer at det ikke lenger skal stilles krav til delvis permisjon ut fra bestemte stillingsbrøker, eks 50, 60, 70, 80 %. Videre innebærer endringene at den delvise permisjonen kan avtales for en tidsperiode kortere enn 12 uker. I eller at hver av dem har rett til 10 dager. Regjeringen ønsker i utkastet til ny lov å åpne for mellomløsninger. Oppsigelse rett til å stå i stillingen Dagens regler gir en arbeidstaker som bestrider gyldigheten av en oppsigelse rett til å stå i stillingen inntil endelig dom foreligger (Dette gjelder ikke ansatte i prøvetid, midlertidig ansatte og innleide). Hovedhensynet bak reglen er at det vil være vanskelig for en arbeidstaker å gjeninntre i stillingen etter å ha fått domstolenes medhold i at oppsigelsen er ugyldig. Konsekvensen har vært at arbeidsgiver har måttet akseptere at en oppsagt ansatt har vært tilsatt med krav på å få utføre sine arbeidsoppgaver samt motta lønn så lenge saken har versert for domstolene. Arbeidsgiver har hatt muligheten til å få domstolenes beslutning om at en arbeidstaker likevel skal fratre selv om spørsmålet om en oppsigelses gyldighet ikke har vært endelig avgjort. I praksis har imidlertid unntaksreglen vist seg svært snever. I forslaget til ny arbeidsmiljølov er utgangspunktet fortsatt det samme, nemlig at arbeidstaker har rett til å stå i stillingen dersom vedkommende bestrider oppsigelsens gyldighet. Poenget er imidlertid at reglene speilvendes dersom arbeidstaker i tingretten, altså domstolenes første instans, ikke får medhold i kravet om at oppsigelsen er ugyldig. Da må arbeidstakeren som utgangspunkt fratre selv om arbeidstakeren anker avgjørelsen til Fortrinnsrett for deltidsansatte til utvidet stilling Forslaget til ny arbeidsmiljølov har inntatt en bestemmelse om at deltidsansatte skal ha fortrinnsrett ved stillingsutvidelse. Spørsmålet har vært diskutert i lengre tid og et eget utvalg ble nedsatt for å vurdere nettopp dette spørsmålet. Utvalgets flertall gikk mot en lovfesting av en slik regel. Standpunktet ble begrunnet med at fortrinnsrett ved stillingsutvidelse ikke var et egnet virkemiddel for økt sysselsetting og/eller reduksjon av uønsket deltidsarbeid, og at en fortrinnsrett kunne medføre at arbeidsgivere ble tilbakeholdne med å ansette arbeidstakere på deltid. Regjeringen deler ikke det særskilte utvalgets syn og baserer seg på synspunktene i NOUen til ny arbeidsmiljølov. Regjeringen foreslår derfor en lovbestemt fortrinnsrett for deltidsansatte. Vilkårene for fortrinnsretten er at den deltidsansatte har den nødvendige kompetanse i forhold til den aktuelle stillingsutvidelsen, og at det ikke vil være til vesentlig ulempe for bedriften at en deltidsansatte får utvidet stilling. Vesentlighetskriteriet kan eksempelvis hindre en deltidsansatte å kun ta en andel av stillingsutvidelsen virksomheten utlyser. Regjeringen viderefører bestemmelsene om at arbeidstakere som er oppsagt som følge av virksomhetens forhold, har fortrinnsrett til nyansettelser i ett år etter oppsigelsens utløp. Regjeringens forslag prioriterer denne fortrinnsretten foran deltidsansattes fortrinnsrett til utvidet stilling. I praksis har imidlertid unntaksreglen vist seg svært snever Plikten utløses på et så tidlig tidspunkt i prosessene at innflytelsen skal få en realitet, dvs. før beslutninger tas. Forslaget innebærer at mange bedrifter må forberede innføringen av fora for ansattes representasjon. Likebehandling og vern mot diskriminering Forslaget til ny lov styrker likeverd og likestilling i arbeidslivet. Dette skjer blant annet ved forbud mot diskriminering av deltidsansatte og midlertidig ansatte i forhold til lønns- og arbeidsvilkår. Videre innebærer forslaget om fortrinnsrett for deltidsansatte til utvidet stilling og en allmenn rett til fleksibel arbeidstid vern mot diskriminering. Det samme gjør en utvidet rett til permisjon ved omsorg for barn og ved barns sykdom, samt rett til videreføring av tjenestepensjon og tariffavtale ved overdragelse av virksomhet. HMS-arbeid Forslaget til ny arbeidsmiljølov medfører ingen revolusjon innen HMSarbeidet. Det er et uomtvistet prinsipp at arbeidsgiver er ansvarlig for at lovens krav til arbeidsmiljø, helse og sikkerhet oppfylles og at arbeidstaker har et medvirkningsansvar. Regjerningen vektlegger et inkluderende arbeidsliv og arbeidsgivers plikter klargjøres gjennom lovforslaget. Statsministeren har gjentatte ganger fremhevet kampen mot mobbing også på arbeidsplassen. Den nye loven stiller da også krav til det psykososiale arbeidsmiljøet. Ytringsfriheten skal vernes i større grad ved reglene om «whistleblowers», se egen artikkel i dette kundebladet. 10 NYTT FRA FØYEN NR 1 / 2005 KUNDEMAGASIN FRA FØYEN ADVOKATFIRMA DA NYTT FRA FØYEN NR 1 / 2005 KUNDEMAGASIN FRA FØYEN ADVOKATFIRMA DA 11

7 KUNDEPORTRETTET Adm. dir.toril Nag, Lyse Tele AS MARIANNE SMITH MAGELIE mobil: Kundene skal føle seg ivaretatt. Lyse har en målsetting om at 80 prosent av henvendelsene til selskapet skal løses i deres førstelinje service. Voksesmerten i 2005 vil med det bli sterkt redusert. Lyse Tele AS Kunden er viktigst! Etablert i Eid av Lyse Energi AS. Eier 16 prosent i Dalane breiband AS. Lyse er blitt en nasjonal aktør. 14 kommuner og e-verk har inngått samarbeidsavtale med Lyse og distribuerer deres tjenester. Totalt sett har Lyse Tele på landsbasis telekunder: bredbåndskunder med triple-play (Internett, TV og telefoni). I tillegg «vanlige» telefonikunder (fast og mobil) står på bredbåndsventeliste. Lyse hadde nye kunder i uken da de startet. Nå har de 300 nye kunder i uken. Lyse Tele har over 50 årsverk, hvorav i underkant av 40 er fast ansatt. Ytterligere opp mot 30 årsverk i andre deler av konsernet er engasjert i bredbåndvirksomheten, men i virksomheten totalt sett, hvis man ser på hvor som mange som jobber rundt i Norge hos partnerne, så er det vel dobbelt så mange. - Dette året er utfordrende for oss. Vi skal være god i møte med kunden. Vi vil merke noe voksesmerte. Det løser vi ved at vi har en førstelinje som vi stadig videreutdanner. Selv de helt ferske medarbeiderne får et opplæringsprogram som de blir testet i. Målet er at 80 prosent av sakene kundene kommer med skal kunne løses i førstelinje forteller Toril Nag. - For å bli enda bedre på kundehåndtering har vi økt integrasjonen av systemene våre. Kundene skal logges. Vi møter de på mange områder, og det er viktig at de føler seg ivaretatt. Erfaringsmessig vet vi at kundene husker problemer lenge. Det skal ingenting til før kundene blir irriterte. Det vet jeg av egen erfaring. Nå har vi utvidet til døgnbemanning på den tyngste tekniske delen. Det tror vi er viktig. Folk ser på tv midt på natten. Trenger de hjelp, så skal de få det. Drømmebredbånd til alle landsdeler Lyse tilbyr det digi.no kalte «drømmebredbånd» og som Financial Times kalte «Europas mest avanserte bredbånd». Det er disse bredbåndtjenestene, ferdig utprøvd og klare for distribusjon, selskapet nå tilbyr en rekke andre energiverk og kommuner rundt om i landet ferdigpakket og populært kalt Lyse-modellen. Som samarbeidspartner får disse lavere risiko og redusert tid til markedet. I tillegg sikrer Lyse-modellen et bredt tjenestetilbud fra første kunde et fullt ut operativ triple-playtjeneste bestående av Internett, TV og telefoni. Også i følge Financial Times skrev de at i forhold til andre internettaktører leverer Lyse Rolls Royce til Fiat-pris. Kundetilfredsheten på Internett ga et høyere tall enn noe produkt noensinne, viste en undersøkelse fra Norsk Gallup. Den lå på 84 prosent. Prisen er rimelig og kvaliteten ekstremt høy. - Når det gjelder tv, kan Lyse sammenlignes med digital-tv-tilbudet fra UPC, men selskapet har filmer på ekte on demand. Du får det når du bestiller den. Lyse er den eneste i Norden som har tv-avtale Warner Bros., som blant annet har rettigheter til Harry Potter og Friends. - Samarbeidet med partnerne gjør at vi er begynt å bli en betydelig innkjøpsmakt. Vi begynner å bli så store at vi er Norges nest største kjøper av Internett. Det er bra for brukerne. I oktober 2004 doblet vi fra 2 til 4 mbit/sek uten å øke prisen. Det var noe vi gjorde fordi vi hadde fått bedre avtaler, stordriftsfordeler sier Nag. Sandefjord Kommune først ut Sandefjord kommune har en gjennomtenkt strategi for hvor de vil med bredbånd. Lyse tegnet avtale med kommunen sist desember dette ble den første kontrakten med det offentlige Norge som kunde. Ingen er egentlig interessert i bare fiber, det er innholdet som presenteres over fiberkablene som er interessant ble det fortalt fra kommunen til Sandefjord Blad. Med leveransen av triple-playtjenester til befolkningen i Rogaland er en erfaring vi kan benytte til å få rullet ut tjenestene fort. Det var også viktig for Sandefjord Kommune å danne et bredbåndseslap med fiberstrategi. Konkurransen som skapes er også en av årsakene til at det ble viktig å komme hurtig ut på markedet for Sandefjord Kommune, noe som anføres som en grunn til at valget falt på Lyse som innholdsleverandør. Hvem er den viktigste konkurrenten? - Det er Telenor som er den viktigste konkurrenten, og vil fortsette å være det i fremtiden. Toril Nag Toril Nag er utdannet sivilingeniør innenfor computer science fra Storbritannia. Jobbet i Sintef som forsker, og i Tandberg videokonferanse, blant annet som markedsdirektør. Hun ledet Telia Norge, region Stavanger, og hun var adm.dir. i El Tele Rogaland, og begynte i Lyse 1. januar Fortsetter på side NYTT FRA FØYEN NR 1 / 2005 KUNDEMAGASIN FRA FØYEN ADVOKATFIRMA DA NYTT FRA FØYEN NR 1 / 2005 KUNDEMAGASIN FRA FØYEN ADVOKATFIRMA DA 13

8 - Hvordan slå dem? - Det er mye enklere for oss å lansere nye tjenester. Vi er mindre og har et moderne nett. Vi kan snu oss raskere, og det er noe som vil forsterke seg fremover. - Trusler? - Jeg har stor respekt for Telenor. Samtidig er det er mange tjenester som kan bli kjøpt og som dermed kan konkurrere med oss. Det å ha gode innkjøpsavtaler, det er viktig. At man ikke skulle kunne takle veksten og få problemer med kundene. Det er et mareritt vi håper å slippe. Lyse er opptatt av å finne partnere som har samme forretningsmodell som sin egen. Vi kjenner såpass mange e-verk at vi har mange relasjoner, vi holder foredrag, og samarbeider på mange områder. Dalane breibånd gikk driftspositivt i fjor??, det er veldig raskt. Hva er den økonomiske modellen? - Partnerne bygger nettet i sitt område, og er ansvarlig for salget i sitt område. Så leverer vi tjenester, og vi deler fortjenesten. Det er en god modell, for hvis ikke de lykkes, så lykkes ikke vi heller. - I 2004 begynte partnersatsingen å vise at den holdt vann. I 2005 vil ute- og hjemmemarkedet være like store. Så da blir vi en nasjonal aktør. Innhold er viktig Kundene synes det er viktig. De vil ha tilgang, og de vil ha det når det passer dem. Folk vil plukke litt her og der. Det er internettatferden som gjør det. Dette jobber vi mye med. Det vil bli slutt på gullrekka på NRK. I fremtiden vil folk se litt her og der. TV-selskaper som kan tilby on demand vil bli vinnere her, fordi de vil kunne finne andre måter å skaffe seg inntekter på. - Vi er ledende på innhold. Det ser vi på antall avtaler vi har med rettighetshavere og kunder. Det ønsker vi å fortsette med. Men det er ikke laurbær som vi hviler på. Vi vil være nær kunden og være forskjellige fra andre teleoperatører. Det er forskjellen fra oss til de andre. Hvordan går dere til verks for å skaffe rettigheter til innhold? Vi hadde opprinnelig avtaler med to store «grossister», Canal Digital og Viasat. Etter hvert som vi vokste, fant vi ut at de ville styre oss gjennom å bruke sin innkjøpsmakt overfor oss. Det blir som grossistenes makt i dagligvarebransjen. Vi engasjerte derfor allerede høsten 2003 advokat Arve Føyen og hans medarbeidere til å hjelpe oss med å få direkte avtaler med alle viktige TVkanalleverandører om distribusjon i bredbåndsnett. Dette arbeidet pågår fortsatt, men vi er nå mye mer uavhengige, og har bedre priser enn vi hadde tidligere. Samarbeidet med FØYEN Advokatfirma DA har utviklet seg videre. De har svært bra kompetanse på hele verdikjeden vår. To viktige produktfordeler Det som ligger i bunn, er at vi har en veldig rask internettjeneste og det er i begge retninger. Det merker alle som har hjemmekontor, og det er kanskje det som folk blir mest overrasket over, hvor raskt Internett egentlig er. Det andre er digitial-tv som mulighet for å se TV-innslag når du vil og at du kan leie filmer. Trenden en klar. Videobutikkene sliter, og det merkes. Lyse har måttet øke kapasiteten på serverne og nettet betydelig tidligere enn hva selskapet har planlagt. Bare siden midten av november har det vært en økning på flere hundre prosent. Hvor stor er filmkatalogen som er tilgjengelig for seerne? Lyse har avtale med Warner Bros og flere andre filmstudioer. - Vi ser på hvor mange filmer som er fornuftig å ha tilgjengelig. Et firma i Italia driver med triple-play, det har mange rettigheter til filmer, men har konkludert med at det er best med noen hundre filmer tilgjengelig til enhver tid, ikke flere tusen. Rikt innhold er viktig for Lyse, og at man har alle kanaler som er forventet av en tilbyder som Lyse. Hva med telefoni? - Når det gjelder telefon så har det vært veldig mye snakk om IP-telefoni. Vi har bredbåndskunder med telefoni, det er nest størst, Telio har rundt Markedet og mulighetene fremover - Det er nok mer og mer individualisering. Brukerne blir mer krevende, de har endret tv-atferd og vil ha skreddersøm. Det med bruk av it er ekstremt sentralt. Vi snakket med Fastweb, vi så på hvilken arkitektur de har, og de Lyse modellen Kundene vil ha tilgang, og de vil ha det når det passer dem hadde det veldig likt oss. Så vi er rigget for en god og kraftig kundevekst. - Vi vokser ikke for vekstens selv. Når det gjelder antall partnere, vil vi sikkert holde oss under 20. Det er ikke mengden i seg selv som er viktig, men at vi får igjen for investeringene våre. Når det gjelder sluttkunder, vil Lysepartnergruppen med fiber og DSL nå flere hundre tusen husstander. I år passerer vi Vil dere på noe tidspunkt trenge mer kapital, eller ønske om å spre eierskapet? Gå på børs? Kapital er ikke problem. Men det kan være gode grunner til å få inn andre eiere. Industrielt kan det godt være at andre eiere kan komme inn. Det kunne være større partnere som vil være med å samarbeide med oss og utvikle oss videre. At de har noe annet med seg inn enn det vi har. Hvis noen kommer, så er vi åpne for det. Men finansielt trenger vi det ikke. Hvor mange aktører er det plass til? Hvor mange aktører sitter igjen om noen år? - Ofte når man ser at det kommer en konsolidering, kommer det en oppblomstring av nye mindre aktører. Jeg tror det er rom for mangfold. Det vil alltid være plass for nisjeaktører. Men av de store vil det skje en viss konsolidering. Vi har som mål å være blant de store. I forhold til rettigheter til innhold er alle norske selskaper som en mygg. Norge er som en forstad til Manchester. Det er et lite marked, men heldigvis har Skandinavia høy modning, og det gjør det likevel attraktivt å teste det ut på oss for å se hvordan markedet fungerer. Dessuten er vi relativt små. Vi har bare kunder på bredbånd. Det er et lite tall. Vi har fått veldig mange henvendelser fra Sverige og Danmark, men det viktigste for oss nå er å gjøre det vi gjør skikkelig. Vi har ikke vekst som mål. Det er en konsekvens for oss. Det er mulig at vi lukter på Norden, men ikke som strategi at nå skal vi ta Norden. Lyse-modellen baserer seg på en allerede utprøvd og operativ løsning i Rogaland. Dette innebærer blant annet at selskapet gjenbruker det produksjonsmiljøet som allerede er utviklet. Som partner unngår man dermed dupliserende produksjonsenheter; og Lyse stiller ingen krav til oppsett av lokale innholdssystemer. Personvernnemndas sammendrag En advokat hadde gjort opptak av samtaler med den annen part i en sak som sto for retten. Opptakene var gjort uten å informere den annen part. Den annen part krevde opptakene slettet. Personvernnemnda kom til at lydopptakene ikke representerte noe personregister under henvisning til bl.a. Rt (Gatekjøkkenkjennelsen), og derfor ikke falt inn under personopplysningslovens saklige virkeområde etter personopplysningsloven 3, 1. ledd litra b. Ved tolkningen av personopplysningsloven 3, 1.ledd litra a vil også behandling av personopplysninger med «elektroniske hjelpemidler» falle inn under lovens saklige virkeområde. Personvernnemnda kom til at dette kriteriet måtte forstås slik at behandlingen skjedde automatisk, dvs uten at mennesker styrte opptaket. Henvisning til forarbeider og utenlandsk rett. Personvernnemnda fremhever at selv om tilfellet ikke faller inn under personopplysningslovens saklige virkeområde, kan det ha betydning for den enkeltes personvern, og viser i den aktuelle sak til karakteristikk av opptak av telefonsamtaler uten å informere den annen part i Rt Konsekvenser av vedtaket Avgjørelsen fra Personvernnemnda har som konsekvens at reglene i personopplysningsloven og personopplysningsforskriften ikke kommer til anvendelse på lydbåndopptak som startes og stanses manuelt. Dette innebærer at advokater og andre, kan ta opp f.eks. telefonsam- BIRGITTE ARALDSEN birgitte.araldsen@foyen.no telefon: mobil: Personvernnemnda har nylig fattet et vedtak i en klagesak hvor avgrensningen av personopplysningslovens saklige virkeområde var det sentrale vurderingstemaet. Prinsippavgjørelse fra personvernnemnda vedrørende lydbåndopptak taler som de selv deltar i, uten å innhente samtykke fra eller informere samtalepartneren om at opptak blir gjort. Siden slike opptak etter det nemnda er kommet til, faller utenfor lovens virkeområde, vil heller ikke andre sentrale prinsipper i personopplysningsloven gjelde. Dette gjelder f.eks bestemmelser om at opplysningene kun skal benyttes til uttrykkelig angitte formål og ikke kan lagres lenger enn det som er nødvendig ut fra formålet med behandlingen. I den konkrete saken hadde klageren krevd opptakene slettet, men Personvernnemnda konkluderer med at det ikke er hjemmel for å pålegge sletting fordi forholdet faller utenfor personopplysningslovens virkeområde. Etter straffeloven 145 a er det straffbart bl.a. å ta hemmelige opptak av telefonsamtaler man selv ikke deltar i. Tilsvarende er ikke straffbart dersom man selv deltar i samtalen. Hadde opptakene falt inn under personopplysningslovens virkeområde, ville man hatt lovfestede krav som måtte følges når opptak blir gjort, bl.a. at den annen part normalt måtte informeres på forhånd om at samtalen blir tatt opp. Vår vurdering er at denne avgjørelsen kan ha som konsekvens at hemmelige opptak av telefonsamtaler etc., kan gripe om seg. Opptak kan bli gjort ut fra en «kjekt og ha»-vurdering, og samtalepartneren kan totalt uforberedt bli konfrontert med dokumentasjon av egne uttalelser i ettertid. Videre vil det være mulig å provosere samtalepartneren og derved få opptak av noe som ved- Opptak kan bli gjort ut fra en «kjekt og ha»- vurdering kommende ellers ikke ville sagt. I mange tilfeller vil dette oppleves som en krenkelse av den enkeltes personvern, men man vil altså likevel ikke kunne kreve opptakene slettet. Hvorvidt slike hemmelige opptak vil bli tillatt ført som bevis i rettssaker, er en selvstendig vurdering. Spørsmålet må alltid vurderes konkret og avgjøres av retten i den enkelte sak. I avgjørelsen fra Høyesterettskjæremålsutvalg som Personvernnemnda henviser til, RT 1997 s. 795, er det uttalt at «Slike hemmelige lydbåndopptak vil ofte være både illojale og støtende». I denne saken ble et hemmelig opptak av en telefonsamtale mellom far og barn ikke tillatt fremmet som bevis i en samværssak. Kjæremålsutvalget uttaler også følende: «I tillegg kommer at det alene vil være den av partene som har forestått opptakene som har hånd om dette materialet. Sammen med de muligheter for tilretteleggelse av situasjonen som her lett vil foreligge, vil en adgang til slik bevisførsel regelmessig neppe kunne tilføre saken opplysninger av særlig verdi.» Det er således ikke fritt frem for å benytte hemmelige lydbåndopptak som bevis i rettssaker, men slike opptak kan benyttes i andre sammenhenger. Videre kan den som uvitende har fått sine uttalelser lagret for ettertiden etter Personvernnemndas vurdering ikke kreve dem slettet på grunnlag av Personopplysningslovens bestemmelser. 14 NYTT FRA FØYEN NR 1 / 2005 KUNDEMAGASIN FRA FØYEN ADVOKATFIRMA DA NYTT FRA FØYEN NR 1 / 2005 KUNDEMAGASIN FRA FØYEN ADVOKATFIRMA DA 15

9 JOHAN HENRIK VISTER telefon: mobil: Nye skatteregler De nye skattereglene som ble sanksjonert fikk betydning for aksjonær som selv er aksjeselskap AS allerede for ligningsåret 2004, mens reglene først gjelder for personlige aksjonærer fra De nye reglene som omtales som «fritaksmodellen» og «aksjonærmodellen» vil kort bli gjennomgått nedenfor i pkt. 2. I mange tilfelle vil det nå kunne være skattemessig gunstigere å bruke AS, enten ved å overføre en eiendom til et AS, overføre en andel i annen selskapsform (ANS, DA, KS eller Indre selskap) til et AS, eller omdanne fra en annen selskapsform til AS. Se pkt. 3. Nye skatteregler for deltagere i ANS, DA, KS, og Indre selskap (deltakerlignede selskap) er ennå ikke vedtatt. Endringsforslag behandles videre av ekspertutvalg og departement da Finanskomiteen ba om ytterligere utredninger. Mye tyder på at vi får regler som skal virke på samme måte som aksjonærmodellen for AS. Dette vil således kunne innebære en skatteskjerpelse i skatt fra dagens 28 % til ca. 49 % for dem som i dag ikke er omfattet av delingsmodellen (blir ilagt personskatt). En slik omfattende endring i reglene fører trolig til at mange vil søke å omdanne slike selskap til AS og oppnå skattefritak ved eierskap gjennom holding AS (utnytte fritaksmodellen). Et spørsmålet som reiser seg i alle tilfelle hvor man vil overføre en eiendom eller andel i eiendom til et AS, er om overføring eller omdanning er mulig uten at dette i seg selv utløser skatt. Merk at man må starte snart for å få gjennomført det nødvendige før Se pkt.4. AS-formen er fortsatt gunstig i relasjon til arv og gave siden grunnlaget for avgiftsberegningen settes til 30 % av aksjens skattemessig formuesverdi. Men også andeler i ansvarlig selskap og SKATTEREFORMEN bør eiendom nå ligge i aksjeselskap? nettolignede sameier nyter godt av denne gunstige verdsettelsesregelen. For å unngå noen uheldige effekter av den nye «aksjonærmodellen», er det innført ny regel om skattemessig kontinuitet ved arv og gave av aksjer. Se pkt.5. Aksjonærmodell og fritaksmodell Den nåværende delingsmodellen for aksjeselskaper vil bli avviklet fra Dette får betydning for inntekter opptjent i AS i 2005, som etter dagens delingsmodell skulle ha vært beskattet som personinntekt for aksjonæren i Isteden innføres en «aksjonærmodell» som innebærer at personlige aksjonærer bare skal beskattes for aksjeutbytte og aksjegevinster (utgjør aksjeinntekter), og slik at den delen av slike inntekter som overstiger en nærmere fastsatt rente (skjermingsrente skal tilsvare en risikofri kapitalplasseringsrente), blir beskattet som alminnelig inntekt hos aksjonæren. Man vil ikke lenger få godtgjørelsesfradrag. De nye reglene vil innebære en skatteskjerpelse for mange. Samlet skatt for overskudd i AS og utdelt utbytte vil bli ca. 48 %. Skatteskjerpelsen gjelder særlig for dem som i dag ikke blir tilordnet personinntekt. Dette gjelder blant annet for eiendomsaksjeselskaper som ofte ikke har aktive personlige aksjonærer (familieselskaper m.v). Det innføres en mer fordelaktig «fritaksmodell» for beskatning av aksjeutbytte og aksjegevinster for aksjonærer som er selskaper (selskapsaksjonærer). og Denne innbærer at slike aksjonærer blir fritatt for beskatning av utbytte og gevinster, men den symmetriske motpost er at tap heller ikke blir fradragsberettiget. Fritaksmodellen skal forhindre at aksjeinntekter blir beskattet flere ganger i en eierkjede. Den er vedtatt med virkning for utbytte som mottas f.o.m , og for aksjegevinster som realiseres f.o.m Etter overgangsregler kan imidlertid netto aksjetap realisert fra føres til fradrag mot gevinster i samme periode. Tilsvarende gjelder for likvidasjonstap. Det er viktig å være klar over disse overgangsregler nå som selvangivelsen for 2004 utarbeides. Nærmere om fordeler ved fritaksmodellen bruk av «holding» AS Som personlig aksjonær i et AS vil man etter «aksjonærmodellen», bli beskattet for inntekter fra selskapet eller ved realisasjon av aksjer. For investor som ønsker å unngå slik løpende beskatning er alternativet nå å legge aksjene inn i et eget AS et «holding»-aksjeselskap. Etter fritaksmodellen vil inntekter som tilføres et slikt holding-as være fritatt skatt. Men husk at realisasjonstap da ikke lenger kan fradras. Først når den personlige aksjonær velger å ta utbytte fra holding- AS eller realisere aksjer i dette selskap, påløper det inntekstskatt. På denne måten kan holding-as fungere som et skattefritt investeringsselskap, hvor man velger å investere fra i nye prosjekter (selskaper) uten først å ha tatt inntekt fra andre selskap/aksjer til beskatning. Fritaksmodellen gjelder også for selskapsaksjonærer som eier aksjer gjennom «holding»-selskap organisert som ANS, DA, KS eller Indre selskap (deltakerlignede selskap). Slike selskaper vil da være fritatt for skatt på inntekt fra realisasjon av aksjer eller aksjeutbytte når deltakeren er et AS. For den personlige investor som sitter på andeler i ANS, DA, KS eller Indre selskap blir spørsmålet om slike andeler også med fordel kan overføres til et mellomliggende holding-as. Investorer som får beregnet personinntekt fra deltakerlignet selskap kan unngå dette ved å overføre andeler til et AS. Personinntekt beregnes ikke for AS. Men fordeler som rett til fradrag for andel av underskudd fra deltakerlignet selskap, vil også et AS nye godt av. Den formuesparende effekt som ofte er en skattemessig motivasjon for personlig investering i deltakerlignet selskap, vil imidlertid forsvinne ved overføring av slike andeler til et AS. Skattefri overføring eller omdanning til AS Mye av skattebesparelsen ved å komme inn under fritaksmodellen kan gå tapt hvis overføringen av en eiendom til annet selskap, eller omdanning av eksisterende selskap utløser en skattepliktig realisasjon. Det er derfor viktig å være klar over at man kan unngå dette ved å benytte seg av de regler som gjelder for skattefrie overføringer eller omdanninger. Reglene er detaljerte og det gjelder viktige frister. I korte trekk nevnes; Skattelovens med forskrifter gir hjemmel for skattefri omdanning fra enkeltpersonforetak og deltakerlignet selskap (ANS, DA, KS og Indre selskap) til AS såfremt man oppfyller de formelle krav som stilles. Et grunnvilkår er at det bare er næringsvirksomhet som kan omdannes på denne måte. Utleie av fast eiendom som ikke ansees som næring, kan således ikke omdannes skattefritt. Iflg. Lignings ABC ansees utleie av inntil 5 leiligheter (boligformål), og inntil 500 m 2 forretningsareal normalt ikke å være omfattende nok. Uteie av hytte(r) vil etter dette ofte heller ikke være næring i skattemessig forstand. Omfang og egen aktivitet er her sentrale vurderingstemaer. I slike tilfeller velger mange ikke næringsligning, men bare fyller ut skjema «Utleie av fast eiendom». Fordelen ved at det ikke ansees som næring er at personinntekt ikke skal beregnes, og man blir bare beskattet med dagens sats på 28 %. Planlegger du en skattefri omdanning, må du først vurdere om det er grunnlag for næringsligning og helst gjennomføre dette ett år før omdanningen vedtas. Skal du omdanne til AS med virkning for et inneværende ligningsår, må selskapet stiftes å registermelding være sendt Foretaksregisteret innen 1.7. samme år. Venter du til etter 1.7 i år vil omdanningen således ikke få virkning før i Etter å ha omdannet til AS, vil man måtte overføre aksjer til et «holding»- AS for å kunne utnytte fritaksmodellen. Etter den nye overgangsregel «E» til skatteloven kan aksjonærer overføre samtlige av sine aksjer skattefritt til et nytt selskap ved såkalt tingsinnskudd. Denne overgangsregel gjelder kun ved overføring av aksjer hvor mottakende selskap er stiftet, og registermelding er sendt Foretaksregisteret innen Hvis det er flere som etter en omdanning eller opprettelse av «holding» AS blir sittende å eie aksjer i samme selskap, kan det være mulig å dele opp dette slik at hver aksjonær blir sittende med hvert sitt holding- AS. Slik oppdeling kan skattefritt kun skje ved bruk av reglene om fisjon etter skattelovens Skal man rekke å gjennomføre flere av disse trinnene innen , er det viktig å påbegynne prosessen snart! Aksjonærmodell fritaksmodell Skal man gjennomføre nødvendige disposisjoner før 2006, bør man sette i gang så snart som mulig AS ved arv og gave lavere avgift skattemessig kontinuitet Som påpekt innledningsvis er ASformen fortsatt gunstig i relasjon til arv og gave siden grunnlaget for avgiftsberegningen settes til 30 % av aksjenes skattemessig formuesverdi. Er det gjeld i selskapet som er høyere enn ligningsverdien på fast eiendom, som inngår i fastsettelsen av aksjens formuesverdi, vil avgift ved arv og gave nærmest bli eliminert. Mange tror at denne gunstige verdsettelsesregelen vil forsvinne i løpet av de nærmeste årene. Dette tilsier at man bør vurdere å overføre aksjer/selskapsandeler som omfattes av regelen nå. Dagens regler for fastsettelse av inngangsverdien på aksjer ved arv og gave kan være uheldig i forhold til den nye aksjonærmodellen. Endret i skatteloven som får virkning fom inntekståret 2006 avdemper dette noe ved å innføre skattemessig kontinuitet ved arv/gave. Dette innebærer at arving eller gavemottaker trer inn i arvelater/ givers inngangsverdi, skjermingsgrunnlag, ubenyttet fradrag og andre skattemessige posisjoner relatert til aksjen. En ulempe ved et slikt system er at mottaker også overtar latente gevinster eller tap. Ser man de nye reglene under ett med skatteregler ved et etterfølgende videresalg, vil den samlede skatt og avgift kunne bli betydelig skjerpet. Etter nye regler i arveavgiftsloven skal det ellers gjøres fradrag i avgiftsgrunnlaget med 20 % av latent gevinst og et tillegg på 20 % ved latent tap. I forbindelse med et planlagt generasjonsskifte bør man nå få vurdert om overføringer bør skje i år, eller om det er mer gunstig å vente til de nye reglene får virkning i Oppsummering: De nye skattereglene for aksjeselskaper og aksjonærer vil i mange tilfelle innebære en betydelig skatteskjerpelse. Ved å tilpasse seg fritaksmodellen vil man på den annen side kunne komme bedre ut. Også deltakere i ANS, DA, KS og Indre selskap bør på bakgrunn av foreslåtte endringer vurdere nærmere om man bør overføre fast eiendom, eller selskapsandeler, til en annen selskapsstruktur, eller benytte seg av regler for skattefri omdanning til AS for deretter å kunne posisjonere seg for fritaksmodellen. Skal man gjennomføre nødvendige disposisjoner før 2006, bør man sette i gang så snart som mulig. 16 NYTT FRA FØYEN NR 1 / 2005 KUNDEMAGASIN FRA FØYEN ADVOKATFIRMA DA NYTT FRA FØYEN NR 1 / 2005 KUNDEMAGASIN FRA FØYEN ADVOKATFIRMA DA 17

10 ADVOKATPROFILEN ANITA ROLLAND telefon: mobil: Lokalene var industrilokaler som var leiet ut til en trykkeribedrift. Etter at leiekontrakten med trykkeribedriften var inngått, fradelte eier og utleier en parsell fra eiendommen og omregulerte denne til byggeområde for blant annet boliger. Da boligene var oppført viste det seg at boligene dag og natt ble utsatt for støy fra trykkeribedriften som overskred den tillatte støygrense for utendørs lydnivå for boliger. Støyen kom for det vesentlige fra kjøleaggregatet og ventilasjonen i trykkeribedriften. (Det var på det rene at trykkeribedriften ikke ga fra seg mer støy enn hva som var vanlig fra denne type virksomhet.) Myndighetene krevde at støyen måtte reduseres til lovlig nivå. Driften måtte enten omlegges, eller støydempende tiltak iverksettes, for at leietakers virksomhet kunne fortsette i lokalene. Utleier hevdet at det var leietakers som hadde ansvaret for slike driftshindringer og viste til et forbehold inntatt i kontrakten. Leietaker mente på sin side at ansvaret måtte ligge på utleier og hevet leiekontrakten. Ved Høyesteretts vurdering av spørsmålet var det den gamle husleieloven av 1939 som konkret kom til anvendelse på leieforholdet. Etter husleieloven av , ligger risikoen for offentligrettslige hindringer for leietakers utøvelse av sin bruksrett, på utleier. Høyesterett viste i dommen til at det samme gjelder etter den nye husleieloven av og Bestemmelsene er en videreføring av den gamle 17. Dommen har således relevans også for nyere leieforhold. Etter husleieloven 5-1 plikter utleieren å stille lokalene til leietakers disposisjon i samsvar med avtalen. Selv om den samme bestemmelsen ikke fantes i husleieloven av 1939 er det heller ikke her snakk om noen endring av rettstilstanden. Høyesterett uttalte i dommen at «Bestemmelsen skal forstås slik at leieren som utgangspunkt kan kreve at lokalene skal kunne brukes til det formål og på den måten som er avtalt Høyesterett avsa en dom der leietaker fikk rett til å heve leiekontrakten, og der utleier måtte betale erstatning til leietaker, fordi lokalene ikke lenger kunne brukes til det formålet de var utleid til. Pass på som utleier at eksisterende leietakers bruk sikres ved fradeling og salg av gjenværende del av eiendommen! gjennom hele leieperioden. Utleier kan således ikke foreta handlinger av rettslig eller faktisk art som kan gripe inn i leierens rettigheter etter avtalen.» På grunn av det utgangspunkt husleieloven tar, er det vanlig for utleiere å innta et forbehold i næringsutleiekontrakter der risikoen for driftshindringer legges på leietaker. Det hadde utleier også gjort i den aktuelle dommen i leiekontraktens 8 åttende ledd. Forbeholdet lød; «Eventuelle pålegg fra arbeidstilsyn, helseråd, brannvesen, industrivern, sivilforsvar eller andre offentlige myndigheter, foranlediget av den virksomhet som drives i lokalene, er utleieren uvedkommende og må etterkommes av leietageren for hans regning.» Utleier hevdet at forbeholdet også overførte risikoen for den oppståtte driftshindringen på leietaker. Høyesterett var imidlertid ikke enige i dette og uttalte; «Under enhver omstendighet kan kontrakten 8 åttende ledd ikke med rimelighet forstås slik at den får anvendelse også hvor utleier ved sine disposisjoner har utvirket til at lokalene ikke kan benyttes som avtalt.» Om utleiers rett til å råde over eiendommen uttalte Høyesterett videre: «Utgangspunktet er at når eieren har leid bort lokaler til en bestemt bruk, må dette være til hinder for at han disponerer eiendommen på en måte som medfører at leiekontrakten ikke kan oppfylles. I seg selv er ikke fradeling og salg av en del av industriområdet med henblikk på en omregulering til byggeområde for boliger et mislighold av Myndighetene krevde at støyen måtte reduseres til lovlig nivå leiekontrakten, men forutsetningen for dette må være at leiers avtalte bruk sikres. Utleier skulle således ha truffet tiltak for å sikre at leiers avtalte bruk kunne fortsette ut leietiden ved å få inn bestemmelser om når utbyggingen skulle gjennomføres, eller at utbygger påtok seg å gjennomføre bygningsmessige tiltak for nødvendig demping av støy fra virksomheten på gjenværende eiendom.» Når utleier ikke var villig til å treffe slike nødvendige tiltak konkluderte Høyesterett med at han har misligholdt leiekontrakten. Etter en konkret vurdering kunne leietaker heve leiekontrakten og utleier måtte betale erstatning for ekstra flytteutgifter til leietaker. Oppsummering: Dommen viser at bestemmelser i næringsutleiekontrakter om at ansvaret for «driftshindringer» ligger på leietaker, har begrenset rekkevidde. Så lenge det er utleiers egne disposisjoner som er årsak til hindringen hjelper det ikke med et generelt forbehold i kontrakten. Som utleier, pass på at eksisterende leietakers bruk sikres ved fradeling og salg av gjenværende del av eiendommen! I seg selv er ikke fradeling og salg av en del av industriområdet med henblikk på en omregulering til byggeområde for boliger et mislighold av leiekontrakten, men forutsetningen for dette må være at leiers avtalte bruk sikres. E-post: birgitte.araldsen@foyen.no Telefon direkte: Mobiltelefon: Avdeling: IKT Media Språk: Engelsk Advokatbevilling: 1999 Praksisområder: IT-rett Kontraktsrett IKT-kontrakter Konsulentrett Helserett Personvern Offentlige anskaffelser Utviklingsprosjekter Noe du savner, eller noe annet du vil lese om? Send dine tips til: marianne.smith.magelie@broadpark.no Gode tips belønnes med en god flaske vin. Birgitte Araldsen Ansvarlig advokat Spesialkompetanse og erfaring Birgitte Araldsen er en erfaren advokat tilknyttet vårt bransjeteam for IKT og Media. Hun arbeider særlig med kontrakstrett og offentlige anskaffelser, IKT-relaterte spørsmål og personvern. Araldsen er juridisk rådgiver for aktører innenfor IKT/Media sektoren og arbeider i denne forbindelse med regulatoriske spørsmål, kontrakter, kontraktsforhandlinger, oppfølging av kontrakter og tvisteløsning. Videre bistår hun aktører innenfor alle andre sektorer med i IKT-relaterte problemstillinger, typisk i forbindelse med IKT-anskaffelser. Hun har vært juridisk rådgiver ved en rekke større systemanskaffelser. I noen sammenhenger har hun representert leverandører og i andre tilfeller kundesiden og hun har på denne bakgrunn verdifull erfaring fra «begge sider av bordet». Araldsen har særlig blitt benyttet som juridisk rådgiver ved større offentlige IKT-anskaffelser. Regelverket for offentlige anskaffelser er også blant hennes kompetanseområder. Birgitte Araldsen arbeider daglig med personvernrelaterte problemstillinger. Hun har særskilt kompetanse på dette området gjennom sin deltakelse i Skauge-utvalget og som prosjektleder for FØYENS satsning knyttet til personvern. Arbeidet består i å bistå store og små virksomheter med å legge til rette for at alle opplysninger de besitter om kunder, klienter, pasienter, ansatte og andre kategorier av privatpersoner, blir håndtert på en forsvarlig måte i henhold til regelverkets krav. FØYEN har utviklet en metodikk for å gjennomføre personvernrevisjoner på en oversiktlig og kostnadseffektiv måte. Araldsen har vært prosjektleder for en rekke personvernrevisjoner i offentlig og privat sektor, herunder ved større industrikonsern og helseforetak. Før hun begynte i FØYEN i 1997, arbeidet Birgitte Araldsen flere år som rådgiver i Samferdselsdepartementet. Hun arbeidet her med telekommunikasjon og innføring av full konkurranse i telemarkedet. Fra sin tid i departementet har hun erfaring fra internasjonalt arbeid, fra nasjonale offentlige utvalg og fra diverse interdepartementale fora. Hun har videre erfaring med utarbeidelse av lover og forskrifter, herunder implementering av EU-direktiver. Araldsen er en erfaren kurs og foredragsholder som jevnlig holder kurs og foredrag innenfor områder som personvern, kontraktsforhandlinger, IKT-juss og offentlige anskaffelser. Noen du vil skal motta dette bladet? Send en mail til: marianne.smith.magelie@broadpark.no 18 NYTT FRA FØYEN NR 1 / 2005 KUNDEMAGASIN FRA FØYEN ADVOKATFIRMA DA NYTT FRA FØYEN NR 1 / 2005 KUNDEMAGASIN FRA FØYEN ADVOKATFIRMA DA 19

11 Fallgruber ved outsourcing Fallgruber ved outsourcing ARVE FØYEN telefon: mobil: Avslutning av en outsourcing-avtale kan by på overraskelser Outsourcing som fenomen er spesielt bare i den grad det innebærer overdragelse av personale fra kunden til leverandøren før selve oppdraget begynner. Når overdragelsen av personalet har funnet sted, er det egentlig snakk om en langsiktig avtale om levering av tjenester til en virksomhet. Jo mer avhengig virksomheten er av disse tjenestene, desto viktigere er det å ha gode kriteria for kontroll og oppfølging av at leverandøren yter tilfredsstillende ytelser. Samarbeidsrelasjonene er meget viktige i slike langsiktige forhold, og når personalet skal overtas av leverandøren, er det viktige spilleregler som må følges nøye. Avtalene må legge opp til at begge parter tjener på dem, og at gevinsten deles. Da får partene en felles interesse i resultatet, som vil bidra til suksess. Avtalen må legges opp så den er fleksibel. Det er viktig at kunden sikrer seg rettigheter ved eventuell tilbakeføring eller overføring til ny leverandør. Outsourcing 5 suksesskriteria og snublesteiner 1. Gjør ikke tabber ved overføring av personalet Overføring av en forretningsavdeling eller «virksomhetsoverdragelse» er regulert i Arbeidsmiljøloven. Slik overdragelse skje uten at de ansatte kan motsette seg dette forutsatt at visse spilleregler følges. Dette innebærer bl.a. at: Det som overdras må være en selvstendig økonomisk enhet Den utførte aktivitet må videreføres av erververen Den overførte enheten må bevare sin identitet. Reglene for virksomhetsoverdragelse er ganske krevende og detaljerte. Det lønner seg å lage en «kjøreplan» for gjennomføringen, slik at man ikke tråkker feil. Konsekvensene av å gjøre feil, er at de ansatte kan gjøre valg som ikke passer med ønsket om virksomhetsoverdragelse, og eventuelt kan anse seg som usaklig oppsagt med de konsekvenser det kan få for uro, rettssaker og økonomi i forbindelse med overdragelsen. 2. Langsiktige avtaler fungerer best når begge parter vinner Langsiktige avtaleforhold der den ene parten utnytter en dominerende stilling eller overlegen forhandlingsposisjon til å presse gjennom en svært ubalansert avtale, blir sjelden vellykket. Begge parter må ha mulighet for å tjene på avtalen, dersom de yter godt. Det er vanlig å legge inn bestemmelser om straff hvis avtalte tjenestenivåer ikke nås, eller forutsatte kostnadsreduksjoner ikke oppnås. Noe som blir mer og mer vanlig, er i tillegg å legge inn belønning som innebærer at leverandøren får som vederlag en andel av den besparelse som tjenesteleveransen medfører for kunden. Hvis man ikke legger inn slike insitamenter, kan outsourcingavtalen bli en sovepute for leverandøren, og all fokus blir rettet mot å gjøre den samme oppgaven som før mest mulig kostnadseffektivt. 3. Fleksibilitet Den teknologiske utviklingen går stadig fortere, og avtalene er langvarige. En outsourcingavtale må derfor ta høyde for innovasjon og utvikling innenfor trygge rammer ved beskrivelse av tjenester, og tjenestekvalitet og tjenestenivåbeskrivelsene (SLA). En outsourcingavtale må lages slik at skalerbarhet er mulig både opp og ned. Endringsprosedyrene i avtalen må være enkle og effektive. Avtalen må på en god måte regulere tilbakeføring eller overføring til ny leverandør når avtalen går mot slutten. Dette er viktig for å hindre at kunden kommer i en tvangssituasjon 4. God kommunikasjon på alle nivå er essensielt Outsourcingsoppdrag fordrer fleksible og gode kommunikasjonslinjer og strukturert utveksling av informasjon på flere nivåer. Det er svært viktig å etablere gode styringsprinsipper for avtaleforholdet. Det er sentralt at kunden beholder tilstrekkelig kompetanse internt (innkjøpskompetanse), til å kunne stille konkrete og relevante krav til leveransene som forventes fra leverandøren. 5. Fokus på kvalitetsog effektivitetsbedringer En vanlig feil er at man etablerer transisjonstidspunktet som referansepunkt for kostnader, omfang og kvalitet av de funksjoner man vil outsource. Hvorledes bedriften selv gjorde oppgavene på dette tidspunktet, er imidlertid ofte et dårlig referansepunkt. Outsourcingkunden må ha et sterkt fokus på strategi, tjenestespesifikasjoner, valg av aktuelle vare- og tjenesteleverandører, «right-sizing» av leveransene og oppfølging av tjenestenivåkrav og leveransekvalitet og presisjon. Leverandøren må ha en interesse i prosessforbedringer og produktivitetsøkninger. Det gjelder ikke bare å gjøre tingene «riktig» fokus må i særlig grad være på at man «gjør de riktige tingene». Et eget tema i outsourcingsavtalene bør derfor være at leverandøren skal være forpliktet til å anvende «best practices». En virkelig vellykket outsourcing finner eksterne referansepunkter i form av benchmarking i forhold til aktører i egen bransje, og aller helst helt andre bransjer der man har lykkes. Det er viktig at leverandøren har noe å strekke seg etter, og at avtalen er utformet både med pisk og gulrot, slik at spisskompetanse utnyttes for å ta ut gevinster heller enn å gardere seg mot å gjøre feil. «Outsourcing» som begrep er blitt moderne. Det er blitt et «buzz-word» som brukes om alt fra fjerndrift til bruk av eksterne oppdragstakere for å drive applikasjonsforvaltning, og hele skalaen over til den virkelige outsourcing. Den egentlige outsourcing, slik begrepet opprinnelig ble til, innebærer virksomhetsoverdragelse og tilbakekjøp av ressurser fra den virksomheten som overdras, i form av en avtale om tjenesteleveranser. En outsourcingavtale inneholder flere komplekse transaksjoner som har en nær sammenheng. En outsourcingavtale er langsiktig, men det er særdeles viktig at den er klar på hva som skal skje når avtaleperioden utløper. Det er mange utfallsrom, men bare enkelte av dem reguleres, og de reguleres som regel for dårlig. For eksempel overdragelse av driftsavdeling fra outsourcingleverandør til eventuell ny outsourcingleverandør. Outsourcingprosjekt Et IT-outsourcingprosjekt i forbindelse med oppstart av prosjektet innebærer at den bedriften som outsourcer IT-funksjoner, gjerne selger ut en forretningsavdeling til en outsourcingleverandør, for så å kjøpe tjenester tilbake. Tjenestene som kjøpes tilbake, er gjerne i utgangspunktet de samme som virksomheten før outsourcingen fikk fra den avdelingen som selges. Eneste forskjell initielt er at tjenestene nå leveres av outsorcingleverandøren. Det som oftest overdras, er en «forretningsavdeling». Overdragelen vil gjerne omfatte forretningsavdelingen med samtlige ansatte og deres arbeidsavtaler. I tillegg vil den kunne omfatte maskiner og utstyr med programvarelisenser og annet som er nødvendig for at forretningsavdelingen skal kunne drive sin virksomhet med å levere tjenester til kunden. De ansatte og bedriften har i denne sammenheng rettigheter og plikter som reguleres av Arbeidsmiljølovens regler om virksomhetsoverdragelse (Kapittel XII A). En outsourcingavtale vil typisk vare i 3-5 år og inneholde bestemmelser som gir opsjon for kunden til å forlenge avtalen for en viss tid gjerne en ny avtaleperiode av tilsvarende varighet. Ved oppstart av en outsourcingavtale, vil leverandøren gjerne ta over en forretningsavdeling fra kunden (f.eks. kundens avdeling for IT-drift). I tillegg vil leverandøren gjerne kjøpe utstyr, programvare og dokumentasjon mv. som er nødvendig for å utføre de tjenestene kunden skal ha. Programvarekontrakter inneholder gjerne overdragelsesbegrensninger og er en utfordring ved outsourcing. I mange tilfelle må samtykke fra programvareleverandør innhentes. Det kan koste penger. Utløpsavtale En rekke spørsmål oppstår ved utløpet av en outsourcingavtale. Skal all programvare og alt utstyr som har servet kunden overføres til kunden eller til en eventuell ny driftsleverandør? Skal forretningsavdelingen med alle de ansatte overføres tilbake til kunden? Eller skal den kanskje overføres til ny driftsleverandør? Dette er et lite påaktet sett av regler i Arbeidsmiljøloven, men hvis omstendighetene er riktige, så kan de ansatte faktisk kreve å få bli med på lasset til en eventuell ny outsourcingleverandør i form av en ny virksomhetsoverdragelse. Det som overrasker mange, er at i dette tilfellet gjelder det ikke en virksomhetsoverdragelse mellom kunde og leverandør men mellom gammel og ny outsourcingleverandør. Typisk hvor «forretningsavdelingen» er noenlunde intakt og identifiserbar, og det oppdrag ny leverandør skal utføre i det vesentlige dekker de funksjoner som den gamle leverandøren utførte, og oppdraget til ny leverandør er tildelt gjennom en anbudskonkurranse, vil disse bestemmelsene kunne komme til anvendelse. Dette er ikke et særnorsk fenomen, men er tilsvarende regulert i EU gjennom det såkalte «acquired rights directive», som i Norge nettopp er innført gjennom Arbeidsmiljøloven kapittel XII A. Det finnes rettspraksis både i Norge og i EU for at slik overføring fra en leverandør til en annen kan kreves først og fremst av de ansatte, som jo står i fare for å bli overflødige når driftsoppgavene overføres til ny leverandør. Det er ikke mange outsourcingkontrakter som inngås i praksis, som tar høyde for denne problemstillingen eller regulerer den på en ordentlig måte. Før eller siden vil en leverandør som har vunnet en anbudskonkurranse fra en annen leverandør få seg den overraskelsen at det følger med en hel driftsavdeling fra tidligere leverandør på kjøpet, uten at dette var planlagt. Og det kan jo være dumt? 20 NYTT FRA FØYEN NR 1 / 2005 KUNDEMAGASIN FRA FØYEN ADVOKATFIRMA DA NYTT FRA FØYEN NR 1 / 2005 KUNDEMAGASIN FRA FØYEN ADVOKATFIRMA DA 21

12 Advokatene i FØYEN en oversikt Partnere Dir. tlf. nr. Mobil nr. Arvesen Hans-Jørgen hans-jorgen.arvesen@foyen.no Egset Ottar F ottar.f.egset@foyen.no Føyen Arve arve.foyen@foyen.no JOHAN HENRIK VISTER johan.henrik.vister@foyen.no telefon: mobil: NS 8405 forholdet til underentrepriser Giverholt Heikki heikki.giverholt@foyen.no Hagen Jens-Ove jens-ove.hagen@foyen.no Marthinussen Karl karl.marthinussen@foyen.no Müller Frode frode.muller@foyen.no NS 8405 har avløst NS 3430 som standard for hovedentrepriser. Det arbeides for tiden med en ny standard som skal avløse den gjeldende standard NS 3433 for underentrepriser (UE), men det er uklart når denne vil kunne foreligge. Kanskje i løpet av våren. Ramse Jostein jostein.ramse@foyen.no Skotvedt Lars E lars.e.skotvedt@foyen.no Vister Johan Henrik johan.henrik.vister@foyen.no Øvrige advokater Araldsen Birgitte birgitte.araldsen@foyen.no Astrup Anniken anniken.astrup@foyen.no Balsvik Erlend erlend.balsvik@foyen.no Brevik Beate beate.brevik@foyen.no Fredriksen Preben Mo preben.mo.fredriksen@foyen.no Giske Lars Folkvard lars.folkvard.giske@foyen.no Kroken (fullm.) Nina nina.kroken@foyen.no Lid Frode frode.lid@foyen.no Lie Marius Eckbo marius.eckbo.lie@foyen.no Lyngstad Jørn jorn.lyngstad@foyen.no Et sentralt spørsmål er om man inntil videre fortsatt skal benytte NS 3433 overfor UE når hovedentreprenør har inngått kontrakt etter NS 8405 med byggherren, eller om man bør benytte NS 8405 også «back to back» overfor UE? Ser man på enkelte bestemmelser i NS 8405, synes det å være forutsatt at NS 3433 «eventuelt justert med de spesielle vilkår som følger av byggherrens opprinnelige kontrakt med den tiltransporterte entreprenøren» skal gjelde for UE. Det vises til pkt om «tiltransport til underentreprise». Denne bestemmelse har til formål å gi hovedentreprenøren de rettigheter som fremgår av NS Dette forutsetter at byggherren har inngått NS 3433-kontrakt med den entreprenør som kontrakten skal tiltransporteres til. Er annen kontrakt inngått med den aktuelle UE, kan ikke bestemmelser i NS 3433 kreves gjort gjeldende overfor denne påtenkte UE uten samtykke. En mer praktisk situasjon er at det ikke på forhånd er inngått noen kontrakt med UE, og det må tas stilling til valg av kontraktsform etter at hovedentreprenøren har inngått avtale med byggherren etter NS I slike tilfelle må særlig hovedentreprenøren være opptatt av å benytte en kontrakt som er hensiktsmessig for ham. Vi mener at det i slike tilfelle ikke er hensiktsmessig å velge NS 3433 slik den nå lyder. Dette skyldes for det første at det er regler i denne som direkte avviker fra NS 8405, slik som reklamasjonsreglene (3 år contra 5 års reklamasjonsfrist m.v.) Videre bygger de to standardene på ulike saksbehandlingsregler særlig i forhold til endringer og krav på fristforlengelser. Dette vil således være komplisert å administrere for hovedentreprenøren, og han kan lett miste krav som følge av mangelfull eller feil varsling etc. Vi mener at inntil den nye UE standard foreligger, bør det heller velges en løsning hvor man også overfor UE benytter NS 8405 for å ha mest mulig like bestemmelser mellom de ulike aktører i samme prosjekt. For å sikre hovedentreprenøren, mener vi at det i tillegg bør inngås særlige kontraktsbestemmelser som ivaretar retten til å kunne kreve å intervenere i UEs arbeider og rett til å pålegge forsering i forsinkelsestilfellene. Slike regler finnes i NS 3433, men man må supplere NS 8405 for at hovedentreprenøren skal kunne sikre seg de samme muligheter. Det er etter vår oppfatning også behov for å ha særlige bestemmelser som sikrer at overtakelsesforretninger skal kunne skje samlet overfor byggherren, og en bestemmelse om at vederlag som skal avregnes etter medgåtte mengder også skal være godkjent av byggherre før oppgjør finner sted. Mange hovedentreprenører synes det også er hensiktmessig å ta inn særlige bestemmelser i kontrakt med UE om bruk av utenlandsk arbeidskraft, dokumentasjon på firmaregistrering, og rett mva og skatteforhold. Vi er enig i at dette kan være hensiktsmessig, fremfor å ha egne mer administrative bestemmelser i andre dokumenter. Melbye Kristine Wang kristine-wang.melbye@foyen.no Rolland Anita anita.rolland@foyen.no Waage Lise lise.waage@foyen.no Føyen Advokatfirma DA på nett du finner oss på Denne kommentarutgaven er skrevet for de som bruker standarden i praksis. I boken gis en rekke anbefalinger og praktiske råd, og det tas standpunkt til og gis anvisning om løsninger av vanskelige juridiske problemstillinger. Bokens redaktører og sentrale bidragsytere arbeider i Føyen advokatfirma DA. Firmaets eiendomsavdeling har bistått små, mellomstore og store entreprenører med løpende rådgivning og prosedert et uttall av tvister for domstolene i alle instanser. Ved utgivelsen av boken har man tatt skrittet og etterkommet ønsket fra mange i bygg- og anleggsbransjen og laget en kommentarutgave til NS Standarden ble vedtatt av Standard Norge i mars 2004, og vil være et av de mest sentrale kontraktsdokumenter de neste årene. Standarden vil også ventelig danne mal for andre standarder som forventes utarbeidet, som NS 8406, for mindre arbeider, en ny totalentrepreisestandard og underentreprisestandardene. Boken er et uvurderlig hjelpemiddel for alle som anvender standarden i praksis. ISBN Kr 720, NORGES STØRSTE FAGBOKFORLAG 22 NYTT FRA FØYEN NR 1 / 2005 KUNDEMAGASIN FRA FØYEN ADVOKATFIRMA DA NYTT FRA FØYEN NR 1 / 2005 KUNDEMAGASIN FRA FØYEN ADVOKATFIRMA DA 23

13 BIRGITTE ARALDSEN telefon: mobil: JOSTEIN RAMSE telefon: mobil: Moderniseringsdepartementet har sendt ut på høring 7. april 2005 utkast til revidert regelverk om offentlige anskaffelser. Høringsutkastet består av utkast til ny forskrift om offentlige anskaffelser (til erstatning av gjeldende forskrift av 15. juni 2001 nr 616), samt forslag til endring av lov om offentlige anskaffelser (lov 16. juli 1999 nr 69) og endring av forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser (forskrift 15. november 2002 nr 1288). Revidert regelverk om offentlige anskaffelser 1. Innledning Forskriftsutkastet har en annen oppbygning enn dagens forskrift om offentlige anskaffelser: Del I er generelle regler som gjelder for alle offentlige anskaffelser som omfattes av virkeområdet, også anskaffelser under nasjonal terskelverdi (nå kr ,-). Del II gjelder anskaffelser under EØS-terskelverdiene og uprioriterte tjenester. Del III regulerer anskaffelser over EØS-terskelverdiene. I tillegg til nye bestemmelser som innebærer en implementering av EUs nye innkjøpsdirektiv for klassisk sektor, er det også foretatt presiseringer og klargjøringer på en rekke punkter. I tillegg er elementer fra AUDAs innstilling inkludert. Dette gir mer tekst, men er ment å gjøre regelverket oppdatert og lettere tilgjengelig. Samtidig er det mange bestemmelser og formuleringer som er videreført uten endringer. Nedenfor vil vi peke på noen av de viktigste nye bestemmelsene som foreslås. Høringsfristen er 6. juli Departementet tar sikte på at det nye regelverket skal tre i kraft 1. januar Forslaget er tilgjengelig på Her vil også alle høringsuttalelser fortløpende bli publisert. 2. Nasjonal terskelverdi heves til kr ,- Forslaget innebærer at et stort antall anskaffelser kan gjennomføres uten at regelverkets detaljerte saksbehandlingsregler i Del II eller Del III må følges. Forskriftenes Del 1 og de grunnleggende krav i lovens 5 gjelder også for anskaffelser under terskelverdien herunder at anskaffelsen så langt mulig skal være basert på konkurranse og gjennomføres under hensyn til forutberegnelighet, gjennomsiktighet og etterprøvbarhet. Det er grunn til å tro at anskaffelser under terskelverdien vil få mer oppmerksomhet en tidligere, som følge av at anskaffelsenes verdi øker og de foreslåtte tiltakene omtalt i pkt 3 og Utvidet plikt til å føre protokoll For alle anskaffelser over kr ,- skal det føres protokoll. Denne protokollplikten bør være forholdsvis enkel å etterleve. Som vedlegg til forskriften er det utarbeidet mal for protokoll, som inneholder de punkter protokollen minimum må omfatte. Vedlegg 3 er mal for protokoll for anskaffelser mellom kr ,- og kr , og Vedlegg 4 er en noe mer omfattende mal for protokoll for anskaffelser over kr ,-. Anskaffelsesprotokollen er offentlig i henhold til offentlighetslovens bestemmelser. Oppdragsgivere må trolig belage seg på en viss interesse for disse protokollene. 4. Overtredelsesgebyr for ulovlige direkte anskaffelser KOFA får mulighet til å ilegge overtredelsesgebyr for ulovlige direkte anskaffelser som foretas forsettlig eller grovt uaktsomt. Enhver kan påklage en ulovlig direkte anskaffelse, og gebyr kan ilegges frem til to år etter at kontrakt er inngått. Gebyr kan ilegges selv om dette ikke er påstått av klager. KOFA foreslås imidlertid ikke tillagt noen generell tilsynsrolle, og skal heller ikke fremover kunne ta opp saker av eget tiltak. Departementet vil ikke åpne for en adgang til anonyme klager, men i og med at det er åpnet for at enhver kan klage, er det et spørsmål om ikke dette kan omgås. En leverandør som ønsker å påklage en avgjørelse anonymt, må f.eks kunne få et advokatfirma til å klage for seg i advokatfirmaets navn. Det vil være opp til KOFAs frie skjønn hvorvidt det skal ilegges overtredelsesgebyr når vilkårene er tilstede. Tilsvarende gjelder gebyrets størrelse, men det er her satt en maksimumsgrense på 15 % av anskaffelsens verdi. Vedtak om overtredelsesgebyr kan ikke påklages, men det kan overprøves av domstolene som det foreslås at skal ha adgang til å prøve alle sider av saken. Dette forutsetter at det organ som er ilagt gebyret reiser sak for domstolene mot KOFA. Det kan synes merkelig at f.eks et statlig organ saksøker et annet statlig organ, men som departementet påpeker så er det ingen juridiske hindringer for at staten saksøker staten. Saksomkostninger må også kunne kreves dekket etter tvistemålslovens vanlige regler. 5. Rammeavtaler Rammeavtaler er ikke regulert i det gjeldende anskaffelsesregelverket. Departementet foreslår å innføre likelydende bestemmelser om rammeavtaler både over og under EØS-terskelverdiene. En rammeavtale foreslås definert som følger: «en avtale inngått mellom en eller flere oppdragsgivere og en eller flere leverandører som har til formål å fastsette vilkårene for de kontrakter som skal tildeles i løpet av en gitt periode, særlig med hensyn til pris og eventuelt planlagte mengder.» Rammeavtalens varighet kan normalt ikke overstige 4 år. Dersom det inngås rammeavtaler med flere leverandører, skal det normalt være minst 3 leverandører, og avrop må skje i henhold til vilkår fastsatt i rammeavtalen (f eks en klar fordeling av leveransene mellom leverandørene) eller ved en ny forenklet konkurranse mellom de aktuelle leverandørene som har rammeavtale med oppdragsgiveren. 6. Konkurransepreget dialog På grunnlag av direktivet foreslås det i tillegg til gjeldende anskaffelseformer innført den nye prosedyren «konkurransepreget dialog». Dette vil bare gjelde for anskaffelser over EØS-terskelverdiene. Prosedyren reserveres for særlig komplekse kontrakter, og i henhold til høringsnotatet skal det være «objektivt umulig» å benytte åpen eller begrenset anbudskonkurranse. Subjektive forhold hos oppdragsgiver er ikke relevante i vurderingen. Hva kravene innebærer, vil nødvendigvis måtte klargjøres ved bl a KOFAs praksis. I konkurransegrunnlaget må oppdragsgiver gi en svært god beskrivelse av sine ønsker og behov. Det skal så gjennomføres en dialog med sikte på å skape løsninger som dekker disse behovene. Kontraktsvilkår kan også diskuteres, herunder prising. Oppdragsgiver står forholdsvis fritt til å legge opp fremgangsmåten, bl a kan antallet løsninger (og derved indirekte antallet leverandører) reduseres under dialogfasen dersom dette er gjort kjent på forhånd og skjer på grunnlag av angitte tildelingskriterier. Etter avslutning av dialogen skal det innleveres endelig tilbud og fremgangmåten for dette er regulert i en egen bestemmelse. Oppdragsgiver kan bestemme at han kun vil ha tilbud på én løsning og dette kan innebære at det faktisk bare er en leverandør som er aktuell for oppdraget. 7. Dynamisk innkjøpsordning «Dynamisk innkjøpsordning» er en fullstendig elektronisk prosess som kan ligne noe på en parallell rammeavtale. Den er begrenset i tid, normalt til maksimalt 4 år, og følger prosedyrereglene for en åpen anbudskonkurranse. Oppdragsgivers krav ligger i bunnen, men nye leverandører som oppfyller kvalifikasjonskriteriene og som har levert et veiledende tilbud, kan tas opp i ordningen underveis. Både etableringen av selve ordningen og inngåelse av den enkelte kontrakt skal kunngjøres. Ved inngåelse av den enkelte kontrakt kan en forenklet kunngjøring benyttes. Alle interesserte leverandører skal her oppfordres til innen en frist på 15 dager å gi et veiledende tilbud. De leverandører som tas opp i ordningen, inviteres deretter til å gi endelig tilbud. I henhold til høringsnotatet er ordningen egnet for standardiserte og gjerne gjentagende kjøp. 8. Elektronisk auksjon «Elektronisk auksjon» er ingen fullstendig prosedyre men kan brukes for å avslutte en konkurranse. Før auksjonsrunden innledes må leverandørene være kvalifisert og tilbudene evaluert. Elektronisk auksjon kan være egnet i en ren priskonkurranse eller i konkurranse knyttet til andre kvantifiserbare vilkår. 9. Konkurranse med forhandling flere faser Det foreslås nå at oppdragsgiver i en konkurranse med forhandling, kan bestemme at prosedyren skal gjennomføres i flere faser for å begrense det antall tilbud som skal forhandles. Nedvalg av antall leverandører og forhandlinger skal skje i henhold til fastsatte tildelingskriterier. Oppdragsgiver må gjøre fremgangsmåten kjent på forhånd. Hvis metoden benyttes, skal oppdragsgiver likevel alltid sørge for at det er igjen et tilstrekkelig antall leverandører til å sikre reell konkurranse i den avsluttende fasen. Dersom oppdragsgiver ikke bekjentgjør at han vil gjennomføre forhandlingene i faser, fremgår det av forskriftsutkastet at alle leverandører som har gitt gyldig tilbud For alle anskaffelser over kr ,- skal det føres protokoll Både etableringen av selve ordningen og inngåelse av den enkelte kontrakt skal kunngjøres Subjektive forhold hos oppdragsgiver er ikke relevante i vurderingen skal gis adgang til å gi minst et forbedret tilbud før tildeling av kontrakt. Disse bestemmelsene avløser dagens uklare kriterium om at det skal forhandles med alle leverandører som har en «reell mulighet for å få tildelt kontrakt». 10. Ny avvisningsgrunn bruk av rådgivere Bestemmelsen i 3-6 om bruk av rådgivere ved utarbeidelse av spesifikasjoner er beholdt uendret i det nye forskriftsutkastet. Tidligere var dette kun en pliktbestemmelse rettet mot oppdragsgiver som påla ham å ikke søke eller motta råd i forbindelse med en bestemt anskaffelse, fra noen som kan ha økonomisk interesse i anskaffelsen. I utgangspunktet kunne ikke tilbud fra en slik rådgiver avvises, men tilbudet kunne være problematisk for oppdragsgiver særlig mht likebehandlingskravet. Nå får oppdragsgiver en plikt til å avvise leverandøren i den etterfølgende konkurransen. Dette innebærer en betydelig risikoforskyvning fra oppdragsgiver til leverandør. I og med at påbudet fortsatt er rettet mot oppdragsgiver, kan dette synes noe inkonsekvent. Juridisk sett kan oppdragsgiveren nå i første omgang la være å ta hensyn til forbudet og i stedet overlate til leverandøren å vurdere grensen. For alle leverandører er dette en viktig endring som innebærer at det ved oppdrag for det offentlige alltid må vurderes om resultatet kan bli benyttet under utarbeidelse av spesifikasjoner og om det i så fall er mer interessant å delta i den etterfølgende konkurransen enn som rådgiver i en tidlig fase av prosjektet. 11. Vekting av tildelingskriterier skal angis Der det økonomisk mest fordelaktige tilbudet skal legges til grunn for tildeling av kontrakt, er det i utkastet foreslått en innstramning mht angivelse av kriteriene. For anskaffelser over EØSterskelverdiene skal alle kriterier oppgis, og deres relative vekt angis. Vektingen kan angis ved fastsettelse av en ramme med et passende maksimalt utslag i hver retning. Dersom oppdragsgiver kan påvise at vekting ikke er mulig, er det tilstrekkelig at kriteriene prioriteres etter viktighet. Praksis vil avgjøre hva som ligger i at «vekting ikke er mulig». Under EØS-terskelverdiene er kravene til angivelse av tildelingskriterier ikke like strenge. Dersom oppdragsgiver på forhånd har bestemt seg for prioriteringen av kriteriene, skal dette angis. For øvrig heter det at det skal benyttes økonomiske og kvalitative kriterier som har tilknytning til kontraktsgjenstanden. 24 NYTT FRA FØYEN NR 1 / 2005 KUNDEMAGASIN FRA FØYEN ADVOKATFIRMA DA NYTT FRA FØYEN NR 1 / 2005 KUNDEMAGASIN FRA FØYEN ADVOKATFIRMA DA 25

14 LARS FOLKVARD GISKE telefon: mobil: Det er i dag lovlig å laste ned musikk og film over Internett selv om materialet er ulovlig tilgjengeliggjort. Det har også vært lovlig å kopiere egen innkjøpt musikk og film, også når en må bryte kopibeskyttelse for å kopiere. Det har kun vært ulovlig å spre (laste opp) film og musikk utenfor det private området, hvor en ikke har lovlig adgang til dette, samt å medvirke/bistå andre med å bryte kopibeskyttelser. Om lovforslaget blir vedtatt, blir privatpersoners nedlasting av film og musikk også ulovlig dersom kilden er ulovlig, samt det blir ulovlig for privatpersoner å bryte kopisperrer for eksempelvis å overføre musikk fra cd til en MP3-spiller, eller brenne en sikkerhetskopi av en cd. Analogt opptak forblir lovlig. Når det gjelder forslaget mht å forby og bryte kopisperrer, retter dette seg kun mot kopisperrer som «effektivt» hindrer kopiering. Dersom kopisperren ikke er «effektiv», vil det fortsatt være lovlig å omgå kopisperren. Dette betyr at i den grad en kan benytte de i media mye omtalte triksene som å holde nede shift-knappen, mens cd settes inn i cdbrenneren, lager en sort strek på cd en hvor skillet mellom musikk- og data området går, eller slår av «auto run» på pc en for så å plukke det en ønsker av filer, ja så går forslaget ut på at det fortsatt skal være lovlig å kopiere til tross Regjeringen fremmet i begynnelsen av februar forslag til endringer i åndsverksloven, et lovforslag som er omtalt som MP3-loven. Endringene fremmes primært for å begrense den omfattende piratkopieringen av musikk og film som skjer over Internett, samt for å begrense at privatpersoner bryter kopibeskyttelser for å kunne kopiere musikk og film, for eksempel for å rippe musikk til MP3-format for avspilling på en MP3-spiller. Norge er forpliktet til å innføre disse begrensingene som følge av Opphavsrettstraktaten (WCT) fra 1996 og EUs InfoSoc-direktiv fra I det følgende omtales hovedendringene relatert til musikk og filmverk. Endringer i Åndsverkloven for kopisperren. Departementet sier at kun hvor sperren fungerer etter sitt formål, så kan den anses som «effektiv». Om de ovennevnte triks kan brukes, eller dersom kopisperren vil kunne medføre skade på avspillingsutstyr, så mener departementet at sperren ikke fungerer etter sitt formål, og således ikke er effektiv. Forslaget innebærer at det for øvrig kun er ulovlig å bryte effektive kopisperrer på «vernede verk». I og med at vernetiden er satt til 50 år etter innspillingen av musikk eller film fant sted, er det fritt frem til å bryte kopisperrer på slike eksemplarer for vanlige personer når Avspillingsutstyret må være «relevant» det er gått mer enn 50 år fra innpillingen fant sted. Unntaket er at en lager verktøy for omgåelse av kopisperrer og distribuerer disse til andre dette vil være ulovlig. Dersom kopisperren hindrer en i å spille av for verket på «relevant avspillingsutstyr», så åpner forslaget for at det likevel skal være lovlig å bryte kopisperren. Fungerer for eksempel en musikk-cd ikke i bilen, så kan kopisperren brytes for å muliggjøre at en avspillbar kopi skal kunne lages. Men avspillingsutstyret må være «relevant». En cd vil således bare kunne kopieres i et format som kan spilles av på utstyr som leser cd plater. Kopiering over til en ipod vil ikke være Courtesy of Apple «relevant» avspillingsutstyr. Bakgrunnen for denne begrensning er at en cd aldri vil kunne spilles på en MP3-spiller, på samme måte som en vinylplate ikke vil kunne spilles i en cd-spiller. I den grad en kjøper en musikkfil på Internett som er kopibeskyttet, for eksempel på itunes.com, og denne er kopibeskyttet slik den bare kan avspilles på en ipod, vil forslaget med at avspillingsutstyret skal være «relevant» på samme måte forby at sperren brytes for å kunne spille musikkfilen på en Sony MP3-spiller. Andre spillere vil ikke være «relevante» i denne sammenheng presumptivt siden musikkfilen ved kjøpet kun fungerer på en ipod. Dette er akseptert i og med kjøpet. Det vil fortsatt være lov å kopiere til privat bruk alle verk som ikke har kopisperrer. En kan således fritt kopiere til privat bruk cd er eller dvd er en har kjøpt, og som ikke har kopisperrer. En står også fritt til å ta opp analogt til for eksempel en minidisc fra en kopibeskyttet cd. Retten til å kopiere til privat bruk er imidlertid som nevnt innledningsvis foreslått innskrenket når det gjelder nedlasting fra nettet. I dag er det kun ulovlig å tilgjengeliggjøre verk, for eksempel gjøre musikk eller filmer tilgjengelig for andre via Internett. Det er ikke ulovlig å laste ned musikk og filmer fra Internett i dag. Dette er foreslått endret, ved at det nå stilles krav til at kopieringsgrunnlaget må være fremstilt eller tilgjengeliggjort med hjemmel i lov eller med samtykke fra rettighetshaver. Således blir det forbudt å laste ned materiale som ulovlig er gjort tilgjengelig på Internett. Forslaget omfatter også at det skal bli forbudt å laste ned materiale hvor en kopisperre er brutt, for å muliggjøre kopiering, dette uavhengig av om det eksemplar hvor kopisperren er brutt er kopieringsgrunnlaget, eller hvor en kopi er fremstilt som kopieringsgrunnlag. Det er interessant å merke seg at departementet i forslaget legger til grunn at det fortsatt vil være lovlig å lytte til musikk som er tilgjengelig på Internett, selv om kilden er ulovlig. Dette kommer av at kravet til lovlig kopieringsgrunnlag bare gjelder kopiering, ikke fremføring. Om det oppstår en temp-fil, når en lytter, vil heller ikke denne midlertidige eksemplarfremstillingen være forbudt, selv om lydfilen er lagt ut på nettet i strid med eneretten til opphavsmann i 2 til å fremstille varige eller midlertidige eksemplarer av verket. Dette medfører at det ikke vil være forbudt å streame musikk eller en film på nettet, så lenge en ikke laster ned og kopierer det en ser på. Dette vil i så fall utgjøre et stort hull i regelverket når det gjelder film, da mange personer nok vil nøye seg med å streame film, i stedet for å laste ned et privat eksemplar. Kopiering i strid med kravet til lovlig kopieringsgrunnlag, eller brudd på «effektive kopisperrer» vil etter lovforslaget kunne medføre straff, enten ved bøter eller fengsel inntil 3 måneder dersom handlingen er forsettelig. Forsettet må omfatte alle elementer i gjerningsbeskrivelsen, dvs at den som kopierer må være klar over at han kopierer, samt at kopigrunnlaget er uhjemlet på en av de måter som angis i 12. Anser den som kopierer at det er sikkert eller overveiende sannsynlig at kilden er ulovlig I dag er det kun ulovlig å tilgjengeliggjøre verk fremstilt, uten at vedkommende vet dette sikkert, vil forsettkravet oppfylt. Dersom en web side fremstår som legitim, eller som autorisert, uten å egentlig være det, vil forsettkravet neppe være oppfylt, dog blir dette en konkret vurdering i det enkelte tilfellet. Det gjenstår å se om forslaget blir vedtatt uendret av Stortinget. Mye tyder på det etter høringen i Stortinget I tilknytning til høringen er det imidlertid tillyst at et vedtak skal ledsages av et krav om at cd er med kopisperre skal merkes tydelig, slik at kjøpere er klar over begrensningene ved bruksområdet for cd en. Courtesy of Apple 26 NYTT FRA FØYEN NR 1 / 2005 KUNDEMAGASIN FRA FØYEN ADVOKATFIRMA DA NYTT FRA FØYEN NR 1 / 2005 KUNDEMAGASIN FRA FØYEN ADVOKATFIRMA DA 27

15 Uten blanke ark Dette ble helt riktig bemerket av pressen da FØYEN Advokatfirma DA startet sin virksomhet pr. 1. januar Det er således allment kjent at våre advokater har en lang praksis og solid portefølje. FØYEN startet som et «going concern» i ordets rette forstand. Vår målsetning er dybdeog breddekompetanse innenfor fokuserte områder, for på den måten å yte våre kunder en effektiv og kostnadsriktig bistand. Artiklene i dette kundebladet understreker denne profilen. Et øyeblikk med Jostein Ramse jostein.ramse@foyen.no Telefon: Mobil: Advokatene i FØYEN skal gjennom et effektivt og målrettet samarbeid seg imellom gjøre bruk av FØYENs samlede kompetanse til å yte våre kunder juridisk bistand av et meget høyt kvalitetsnivå. Samarbeidet innebærer løpende kompetanseoverføring til advokatene som ikke har så lang fartstid. Dette skaper en samlet kompetanse som går langt utover den enkeltes kompetanse, og bidrar til at vi kan yte våre kunder en effektiv og kostnadsriktig bistand i forhold til kundens behov. For å nå våre mål har vi opprettet flere fokuserte team. Vi har to team som både er bransje- og kompetanseteam: Eiendom og Entreprise IKT og Media Disse to teamene skal sørge for at FØYEN er et fullservicefirma i forhold til Eiendom/Entreprise-bransjen og IKT/Media-bransjen. Vi skal tidlig kunne identifisere juridiske problemer som bransjene står overfor, og gjennom dem gi bransjene bistand innenfor de juridiske fagområder som er mest relevante for disse. Vi vil hele tiden passe på at FØYENs samlede kompetanse er slik at vi dekker de behov disse bransjene til enhver tid har. Styrke med bransjekunnskap Vi har stor tro på at det er viktig å kjenne til bransjenes virksomhet når juridiske løsninger skal finnes. Dette gir en målrettet og effektiv bistand. Advokatene i teamene nedlegger betydelige investering i å følge med i bransjenes utvikling og setter seg således raskt og effektivt inn i de problemstillinger som skal løses. Eiendom/Entreprise og IKT/Media er også uttrykk for juridiske fagområder. Advokatenes kompetanse utnyttes derfor også til å betjene alle typer private og offentlige virksomheter med behov for juridisk bistand med relevans til disse fagfeltene. FØYENs målsetning er derfor å være et naturlig førstevalg for virksomheter innenfor de angitte bransjer, samt å gi alle typer virksomheter bistand innenfor de tilknyttede fagområder. Et synlig eksempel på hvorledes vi vil utvikle vårt tjenestetilbud gjennom å fokusere på bransjer, er etableringen av kompetanseteamet arbeidsrett. Den omstrukturering som IKT-bransjen har vært gjennom, nødvendiggjorde å utvikle solid dybde- og breddekompetanse innenfor arbeidsrett. Advokatene i teamet har over flere år bygget opp denne kompetansen. Situasjonen for IKT-bransjen er nå langt mer positiv. Dette reduserer ikke behovet for bistand innenfor arbeidsrett, men problemstillingene er endret. Denne utvikling følger vi med på. Gjennom denne måten å bygge kompetanse på har advokatene i Arbeidsrettsteamet bygget opp en slagkraftig enhet som på helt generelt grunnlag kan yte høyt kvalifiserte tjenester innenfor arbeidsrett. FØYENs målsetning er derfor nå å være et naturlig førstevalg for alle typer virksomheter som ønsker juridisk bistand innenfor arbeidsrett. Vår rådgivning innen corporate (oppkjøp, omstruktureringer osv), mva og skatt er i dag sterkt knyttet til de nevnte bransjer. Som en konsekvens av vår målsetning i forhold til bransjene, vil vår målsetning selvfølgelig omfatte det å være et førstevalg når det gjelder bistand til bransjene innefor disse fagområdene. Ved å ha etablert egne fagteam for dette, markerer vi imidlertid at vi ønsker å bistå andre typer virksomheter med tilsvarende bistand. Vi har i dag den nødvendige kompetansen til å gjøre nettopp dette.