Forholdet mellom hardshipklausuler som kontraktsfestet lempningsgrunnlag og avtaleloven 36

Transkript

1 Forholdet mellom hardshipklausuler som kontraktsfestet lempningsgrunnlag og avtaleloven 36 Kandidatnummer: 516 Leveringsfrist: 25. november 2016 Antall ord:

2 Innholdsfortegnelse 1 INNLEDNING Oppgavens tema og problemstilling Bakgrunn og aktualitet Metode Oppgavens videre fremstilling HARDSHIPKLAUSULER Begrepet hardshipklausuler Hardshipklausulenes formål Utvalg av hardshipklausuler International Chamber of Commerce FORHOLDET MELLOM HARDSHIPKLAUSULENE OG AVTALELOVEN Innledning Hardshipklausulenes anvendelsesområde Innledning ICC 1985 Hardship provisions ICC Hardship Clause Hvor langt strekker hardshipklausulenes anvendelsesområde seg i individuelle tilfeller? Sammenfatning Avtaleloven En avtalerettslig generalklausul Avtaleloven 36 sitt anvendelsesområde Vil vilkåret om hardship tilsvare urimelighetsvilkåret i avtaleloven 36? Rettsvirkningene av urimelighet Kommer hardshipklausulens lempningsgrunnlag eller avtaleloven 36 til anvendelse? Innledning Hvor langt strekker kontraktsfrihetens prinsipp seg? Har partene ment at det er kontraktens revisjonsgrunnlag skal komme til anvendelse og ikke avtaleloven 36.? Vurderingstemaet endrer seg Krav til hardshipklausulenes lempningsgrunnlag i

3 4 EN RIMELIGHETSVURDERING AV HARDSHIPKLAUSULENE Innledning Forholdet mellom avtaleloven 36 og hardshipklausulene i de konkrete lempningssituasjoner Vil hardshipklausulene komme uberørt til anvendelse, vike for eller suppleres med avtaleloven 36? En konkret rimelighetsvurdering Innledning Avtaleloven 36 sin styrke på kontraktsforhold hardshipklausuler inngår i Hvordan vil ICC 1985 og ICC 2003 sine lempningsregler komme til anvendelse i forhold til avtaleloven 36? Innledning Er hardshipklausulenes lempningsgrunnlag rimelige etter avtaleloven 36? Klausulen fastsetter at kontrakten skal fortsette på opprinnelige vilkår Klausulen henviser endringsspørsmålet til subsidiære tvisteløsningsmekanismer Klausulen fastsetter en termineringsadgang Læren om rettsmisbruk og lojalitetshensyn Innledning Lojalitetsplikten i kontraktsforholdet Fare for rettsmisbruk av termineringsadgangen etter ICC 2003? AVSLUTTENDE KOMMENTARER Oppsummering Konklusjon LITTERATURLISTE Lover og forarbeider Rettspraksis Bøker Artikler Annet ii

4 1 Innledning 1.1 Oppgavens tema og problemstilling Oppgavens tema er forholdet mellom hardshipklausuler som kontraktsfestet lempningsgrunnlag og avtaleloven 36. Hardshipklausuler er et eksempel på en kontraktsregulering som helt eller delvis forsøker å håndtere risikoen for endringer. 1 Hardshipklausuler blir brukt i store og langvarige kontraktsforhold der det er svært viktig for partene å kunne forutberegne sin rettsstilling. Ved å inkorporere en hardshipklausul søker partene blant annet å ha kontroll over hva som skal skje dersom det oppstår endrede omstendigheter som har en innvirkning på kontraktsforholdet. Hardshipklausulene søker å regulere en omlegging av partenes rettigheter og forpliktelser ved at de foreskriver en reforhandlingsplikt. En slik avtalefestet plikt eller rett vil oftest være kvalifisert. 2 Lykkes ikke reforhandlingene vil partene kunne gå til domstolene. I norsk rett vil de forhold hardshipklausulene tar opp naturlig vurderes i lys av avtalelovens Problemsstillingen er hvordan forholdet mellom hardshipklausuler som kontraktsfestet lempningsgrunnlag og avtaleloven 36 vil bli vurdert. Et spørsmål vil være om hardshipklausulen kan komme uberørt til anvendelse. Et annet spørsmål vil være om hardshipklausulen må vike for eller suppleres med avtaleloven Bakgrunn og aktualitet Det klare utgangspunktet i norsk rett er at avtaler skal holdes. Prinsippet kommer til uttrykk i Norske Lov - NL Bestemmelsen fastslår at alle avtaler «som ikke er imod Loven, eller Ærbarhed, skulle holdis i alle deris Ord og Puncter, saasom de indgangne ere». Prinsippet innebærer at partene kan kreve avtalen oppfylt etter sitt innhold. Videre bærer partene selv risikoen for egne forutsetninger ved avtaleinngåelse. I et langsiktig og komplekst kontraktsforhold kan det imidlertid oppstå endrede omstendigheter som får betydning for innholdet av partenes rettigheter og forpliktelser. Dette er et tema som i lang tid har opptatt rettsvitenskapen på kontraktsrettens område, 5 noe som igjen har satt sine spor i kontraktspraksis. 6 Det finnes derfor en mengde eksempler på kontraktsreguleringer 1 Bruserud (2010) s Ristvedt (2012) s Meidell (2002) s Lov 15. april 1687 Kong Christian Den Femtis Norske Lov (Norske Lov - NL) 5 Bruserud (2010) s Bruserud (2010) s

5 som helt eller delvis forsøker å håndtere risikoen for endringer. 7 Oppgaven vil ta for seg et eksempel på en slik kontraktsregulering nemlig hardshipklausuler. Norsk økonomi har i deler av 2000 tallet opplevd en kraftig vekst. 8 Videre har globaliseringen utvikle seg i et raskt tempo og det foreligger et økt europeisk og internasjonalt samarbeid. Dette fører blant annet til at flere avtaler inngås, både nasjonalt og internasjonalt. Noe som igjen fører til en utstakt bruk av kontraktsklausuler fra common law rettsystemer i kontrakter underlagt vårt civil law rettssystem. Det er vanskelig å finne ut om hardshipklausulene har sitt opphav i common law systemet eller civil law systemet. 9 Vi finner klausulene i begge rettssystemer. Uansett forekommer hardshipklausuler først og fremst i kommersielle og langvarige avtaleforhold, og slike avtaler blir oftest skrevet med utgangspunkt i en angloamerikansk kontraktsstil underlagt common law systemet. 10 En angloamerikansk kontraktsstil preges av at kontraktene er svært detaljerte og har en ambisjon om å være uttømmende. Dette i mye større grad enn i vår civil law rettstradisjon. Anvendelse av klausultyper som er preget av en kontraktsstil fra common law systemet i kontrakter underlagt norsk rett er egnet til å by på særlige utfordringer. 11 Dette fører til at nye problemstillinger dukker opp i vårt rettssystem. I oppgaven skal forholdet mellom hardshipklausulene og avtaleloven 36 behandles. 1.3 Metode Utgangspunktet for drøftelsene er alminnelig juridisk metode. Kontraktsrettens rettsområde er preget av grunnleggende kontraktsrettslige prinsipper. Disse grunnprinsippene vil bli tillagt vekt i de ulike delene av drøftelsene i oppgaven. Ved fastleggelsen av innholdet i hardshipklausulene bygger oppgaven på den tradisjonelle norske tolkningslære. 12 Oppgaven tar utgangspunkt i bredt utformede hardshipklausuler og fokuserer på de mest praktiske grenseflatene mellom klausulene og avtaleloven 36. Hovedvekten i fremstillingen er lagt på en sammenligning med og forholdet til avtaleloven 36. De individuelle tolkningsmidler som vil bli behandlet i oppgaven er først og fremst begrenset til ordlyden i de forskjellige klausuleksemplene. 13 Andre tolkningsmidler som kan belyse innholdet i hardshipklausulene blir ikke tatt med. 14 Dette innebærer at de tolkingsstandpunkter det gis uttrykk for i opp- 7 Bruserud (2010) s Cappelen (2010) s. 3 og 5. 9 Bruserud (2010) s Christophersen (2012) s Bruserud (2010) s Bruserud (2010) s Bruserud (2010) s Bruserud (2010) s

6 gaven, må leses med de forbehold som begrensningene i dette tolkningsgrunnlaget gir uttrykk for. 15 De klausulene jeg skriver om i oppgaven inneholder de trekk som er nødvendige for at de faller inn under oppgavens definisjon av begrepet «hardshipklausuler» 16. Hardshipklausulenes karakteristiske trekk er utformet slik at de vil omfatte flere ulikeartede klausuler. 17 Det vil derfor gjøres et utvalg av klausuler som skal behandles i oppgaven. Dette utføres nedenfor i oppgavens kapittel 2.2. Hardshipklausuler finnes utelukkende i kontrakter mellom næringsdrivende. 18 Dette er en forutsetning i oppgaven. Videre er det en forutsetning at oppgaven kun omhandler kontrakter underlagt norsk rett. 1.4 Oppgavens videre fremstilling I kapittel 2 vil oppgaven redegjøre for hva som legges i begrepet hardshipklausuler (2.1). Hardshipklausulenes formål vil bli behandlet i kapittel 2.2. Deretter presenteres utvalget av hardshipklausuler som vil bli behandlet i oppgaven (2.3). Kapittel 3 tar for seg forholdet mellom hardshipklausulene og avtaleloven 36. Først legges hardshipklausulenes anvendelsesområde til grunn (3.2). Deretter vil oppgaven redegjøre for avtaleloven 36 sitt forhold til hardshipklausulene ( ). I kapittel 4 vil jeg drøfte hvordan forholdet mellom avtaleloven 36 og hardshipklausulene vil være i de konkrete lempningssituasjoner ( ). Vurderingen vil være om hardshipklausulenes individuelle lempningsgrunnlag gir rettsvirkninger som er rimelige i henhold til avtaleloven 36. Avtaleloven 36 foretar en rimelighetsvurdering av selve hardshipklausulen, dette behandles i punkt 4.3. Deretter skal jeg søke å svare på hvordan domstolene ville behandlet ICC 1985 og ICC 2003 sitt forhold til avtaleloven 36 (4.4). Til slutt i kapittelet skal jeg ta for meg rettsmisbruk og lojalitetshensyn som momenter under rimelighetsvurderingen etter avtaleloven 36 (4.5). Avslutningsvis i kapittel 5 vil oppgaven oppsummere behandlingen av hardshipklausuler som et kontraktsfestet lempningsgrunnlag (5.1). Jeg vil gi en oppsummerende konklusjon av hvor- 15 Bruserud (2010) s Se kapitel Bruserud (2010) s Bruserud (2010) s

7 dan avtaleloven 36 ville forholdt seg til modellklausulene sine individuelle lempningsmuligheter (5.2). 4

8 2 Hardshipklausuler 2.1 Begrepet hardshipklausuler Det engelske uttrykket «hardship» synes i stor grad å bli benyttet internasjonalt og oppgaven tar for seg to hardshipklausuler som benytter dette uttrykket. Det er derfor valgt å benytte begrepet hardshipklausuler i oppgaven. Hardshipklausuler er et eksempel på en type kontraktsklausuler som søker å regulere konsekvensene av at det inntrer endringer i oppfyllelsesrelevante omstendigheter i et løpende kontraktsforhold. 19 Cordero-Moss skriver om hardshipklausuler: «This clause regulates, sometimes inkorporeres detail, under what circumstances, and with what consequences the parties may be entitled to renegotiate their contract because of a supervening and unexpected imbalance inbalance inkorporeres the respective obligations.» 20 Dersom det inntrer endringer i oppfyllelsesrelevante omstendigheter i et løpende kontraktsforhold plikter partene etter hardshipklausulen å inngå reforhandlinger. Når det gjelder innholdet av hva som ligger i begrepet «hardshipklausuler» foreligger det ingen alminnelig akseptert fastleggelse. 21 I en viss utstrekning kan det sies å foreligge enighet i den juridiske teori om enkelte karakteristiske trekk ved begrepet. 22 Oppgaven tar utgangspunkt i denne fastleggelsen. Nedenfor vil det redegjøres for de karakteristiske trekkene hardshipklausulene må inneholde for at de faller inn under oppgavens begrep «hardshipklausuler». I den juridiske teori knytter det seg størst enighet til punktet om hardshipklausulenes rettsvirkningsside. 23 Det særegne trekket ved hardshipklausulene er at de foreskriver en reforhandlingsplikt for partene fremfor direkte virkninger for partenes hovedforpliktelser. 24 Reforhandlingsplikten innebærer at partene i et løpende kontraktsforhold under visse omstendigheter er underlagt en plikt til å gå inn i reforhandlinger, eller at dette kan kreves igangsatt av en part eller begge parter. 25 Hardshipklausuler kan derfor sies å være en form for reforhandlingsklausuler. Den norske betegnelsen på hardshipklausuler er av den grunn ofte reforhandlingsklausuler. 19 Bruserud (2010) baksiden av boken. 20 Cordero-Moss (2014) s Bruserud (2010) s Bruserud (2010) s Bruserud (2010) s Bruserud (2010) baksiden av boken. 25 Bruserud (2010) s

9 Det synes å ikke foreligge noen klar konsensus i den juridiske teori vedrørende vilkårene for når en reforhandlingsplikt oppstår. 26 En hardshipklausul vil imidlertid inneholde en definisjon på hva som anses for å være en «hardship» i det aktuelle kontraktsforholdet. I kommersielle kontrakter vil en «hardship» som regel være en endring i økonomiske, finansielle, juridiske eller tekniske faktorer som forrykker balanseforholdet i kontrakten. 27 I den juridiske teori synes de fleste å være enige om at det må foreligge en kvalifisert form for svikt i en part eller partenes interesser i kontraktsforholdet. 28 Det finnes derimot ingen enighet om hva slags type interessevikt det må dreie seg om, eller hvor kvalifisert denne måtte være. 29 Det er på disse to punktene det kan sies å foreligge en viss enighet i den juridiske teori om hva begrepet hardshipklausuler skal inneholde. 30 Oppgaven går noe videre i angivelsen av innholdet av hva begrepet skal omfatte for å falle inn under oppgavens begrep hardshipklausuler. Den primære rettsvirkning hardshipklausulene gir er som nevnt reforhandlinger. Dersom vilkårene på klausulens rettsfaktaside er oppfylt, innebærer dette at partene er underlagt forpliktelser til å gå inn i reforhandlinger. 31 Fastsettelsen av reforhandlinger gir hardshipklausulene relativt stor åpenhet på rettsvirkningssiden. 32 Flere hardshipklausuler inneholder subsidiære løsninger for de tilfeller hvor en reforhandlingsløsning ikke kommer i stand. 33 De hardshipklausulene som inneholder subsidiære løsninger fastsetter ofte at den rammede part kan bringe kontraktsforholdet til opphør eller at spørsmålet om endringer av partenes rettigheter og forpliktelser kan bringes inn til avgjørelse av et tvisteløsningsorgan. 34 Disse vagt utformede kriteriene er hva som anses for å være hardshipklausuler i denne oppgaven. Det vil imidlertid ikke være et krav om at klausulene skal fastsette subsidiære rettsvirkninger for at de skal falle inn under oppgavens begrep hardshipklausuler. En slik presisering ble nevnt fordi det hører med til bildet av hardshipklausuler at slike virkninger ofte er uttrykkelig fastsatt. 26 Bruserud (2010) s Christophersen (2012) s Bruserud (2010) s Bruserud (2010) s Bruserud (2010) s Bruserud (2010) s Bruserud (2010) s Bruserud (2010) s Bruserud (2010) s

10 2.2 Hardshipklausulenes formål Hvordan man finner ut hvilke formål hardshipklausulene må antas å være bærere av er ikke helt åpenbart. 35 En innfallsvinkel er å søke kontraktsreguleringenes formål med klausulene selv som slutningsgrunnlag. 36 Dette innebærer at reguleringenes formål kommer til uttrykk i reguleringene, noe som ikke behøver å være tilfelle. 37 Å ta utgangspunkt i dette har allikevel en viss forankring i kontraktstolkningslæren. 38 Det normalt nærmeste grunnlaget for å trekke slutninger om hardshipklausulers formål vil være reguleringens ordlyd. 39 Det finnes støtte i både rettspraksis og juridisk teori 40 at avtaler i næring inngått mellom profesjonelle parter som utgangspunkt skal tolkes objektivt, og at avtalens ordlyd bør tillegges stor vekt. 41 I Rt s. 587 uttaler Høyesterett: «Avtalen er en forretningsmessig avtale utformet av personer med stor profesjonell kompetanse i slike forhold. Det ville etter mitt syn åpne for tvil og uklarhet om man ved tolkingen av slike avtaler skulle fravike ordlyden ut fra mer eller mindre klare antagelser om formålet.... Man kan ikke ved tolking fange opp tilfelle som det var nærliggende å regulere dersom avtalen også skulle omfatte dem.» 42 Denne Høyesterettsdommen er det referert til i flere senere avgjørelser. 43 Det legges med dette vekt på hardshipklausulenes ordlyd når det trekkes slutninger om hvilke formål klausulene fremmer. I oppgaven tas som nevnt ovenfor utgangspunkt i bredt utformede hardshipklausuler. Det er dermed klausulenes karakteristiske trekk som blir det sentrale utgangspunktet. Et formål med hardshipklausulene er å skape rom for fleksibilitet i innholdet i partenes rettigheter og forpliktelser i et løpende kontraktsforhold. 44 Reforhandlingsmekanismen peker særlig i denne retning. Et annet formål ligger i det forutsatte rommet for fleksibilitet, nemlig begrensningene i fleksibiliteten. 45 Det forutsatte rom for endringer i partenes rettigheter og for- 35 Bruserud (2010) s Bruserud (2010) s Bruserud (2010) s Bruserud (2010) s Bruserud (2010) s Se f.eks. Haaskjold (2013) s Rt s s Rt s. 581 s Se f.eks. Rt s s , Rt s. 268 avsnitt 43, Rt s. 813 avsnitt Bruserud (2010) s Bruserud (2010) s

11 pliktelser er betinget av at vilkårene på rettsfaktasiden er oppfylt. 46 I forlengelsen av fleksibilitetsformålet, og begrensningene i dette, synes det også å foreligge grunnlag for å slutte at et formål med hardshipklausulene kan sies å ligge i at kontraktsforholdet skal fortsette. 47 Et tredje formål ved hardshipklausuler er at partene skal ha kontroll med de endringer som partenes rettigheter og forpliktelser eventuelt skal gjennomgå. 48 Klausulene bygger på at partene kan ha en viss kontroll med det endelige resultatet, ved at endringer primært skal komme i stand etter reforhandlinger. 49 Dette formålet har imidlertid sine begrensninger ved at den enkelte parts kontroll kan være begrenset. 50 Hardshipklausulene forsøker å hensynta at det kan inntre endringer i oppfyllelsesrelevante omstendigheter i et stort og langsiktig kontraktsforhold. Klausulene søker å bidra til at partene får til et vellykket kontraktsforhold. Hvordan hardshipklausuler vil komme til anvendelse i norsk rett og dermed oppfylle sine formål, vil oppgaven søke å svare på. 2.3 Utvalg av hardshipklausuler Som nevnt ovenfor er hardshipklausulenes karakteristiske trekk utformet på en slik måte at de vil omfatte flere ulike klausuler. Av den grunn skal jeg foreta et utvalg av klausuler som vil bli behandlet i oppgaven International Chamber of Commerce International Chamber of Commerce 51 har utarbeidet flere modellklausuler. Jeg skal ta utgangspunkt i to klausuler. Den ene klausulen jeg skal ta utgangspunkt i er fra og heter ICC 1985 Hardship provisions. Den andre klausulen er fra og benevnes ICC Hardship Cluase ICC 1985 og ICC 2003 faller inn under oppgavens begrep hardshipklausuler. Jeg har valgt å ta utgangspunkt i disse klausulene fordi de er bredt utformede og vil være med på å gi en god analyse av hardshipklausulenes virkning i norsk rett. Klausulene vil i stor grad bli behandlet i oppgavens følgende kapitler. Når det refereres kun til ICC 1985 eller ICC 2003 vil de bli behandlet under begrepet modellklausuler, dette for å gjøre det klarere når disse klausulene og ikke hardshipklausuler generelt blir behandlet. 46 Bruserud (2010) s Bruserud (2010) s Bruserud (2010) s Bruserud (2010) s Bruserud (2010) s International Chamber of Commerce, heretter benevnt ICC. 52 ICC 1985 Hardship provisions er inntatt i ICC (1985) og vil heretter bli benevnt ICC ICC Hardship Cluase 2003 er inntatt i ICC (2003) og vil heretter bli benevnt ICC

12 3 Forholdet mellom hardshipklausulene og avtaleloven Innledning I oppgaven behandles forholdet mellom hardshipklausulene og avtaleloven 36. En grunnleggende forutsetning for problemområdet oppgaven reiser er at det må foreligge en interaksjon mellom hardshipklausulene og avtaleloven 36. Deres reguleringer må til dels må ha et overlappende anvendelsesområde. I oppgaven analyseres forholdet mellom hardshipklausulene og avtaleloven 36 for å søke å finne ut hva slags virkning det har at en hardshipklausul er inkorporert i en kontrakt. Før denne analysen gjennomføres er det nødvendig å fastlegge hvilke overlappende anvendelsesområder og hvilken interaksjon hardshipklausulene og avtaleloven 36 har. For å finne ut hvilke overlappende anvendelsesområder som foreligger, må hardshipklausulenes generelle anvendelsesområde først identifiseres. Dette gjøres ved en tolkning av den enkelte hardshipklausul. Etter at hardshipklausulenes anvendelsesområde er fastsatt, tar oppgaven for seg avtaleloven 36 sin regulering. Oppgaven vil først redegjøre for de to utvalgte hardshipklausulene. Dette gjøres i kapittel 3.2. Deretter vil oppgaven, i kapittel 3.3, ta for seg avtaleloven 36. Til slutt i kapittelet 3.4 tar oppgaven for seg hva det innebærer at partene har inkorporert en hardshipklausul. 3.2 Hardshipklausulenes anvendelsesområde Innledning Som forklart tidligere er det valgt å ta utgangspunkt i to bredt utformede hardshipklausuler 54 ; ICC 1985 og ICC Disse klausulene har noe ulikt innhold og vil derfor være med på å belyse forholdet til avtaleloven 36 på en utfyllende måte. Dersom partene i et kontraktsforhold ønsker å inkorporere en modellklausul i kontrakten, må klausulen uttrykkelig tas inn. Dette sies i ICC (1985) før klausulens ordlyd. Det står følgende: «... this is not a standard clause. It cannot be incorporated in a contract by reference.» 55 Som vi skal se oppstiller også ICC 1985 ulike alternativer som kan velges. Det er derfor nødvendig at partene inkorporer modellklausulen med de alternativer som skal gjelde i deres kontrakt. 56 I følge introduksjonsnotene til ICC 2003 oppfordrer de partene til å inkorporere hele klausulen, 54 Se kapittel ICC (1985) s ICC (1985) s

13 fremfor kun en henvisning. 57 Videre sies det at en referanse til «ICC Hardship Clause» skal være en referanse til ICC 2003, med mindre det finnes beviser som tilsier noe annet. 58 Nedenfor søker oppgaven å identifisere ICC 1985 og ICC 2003 sine generelle anvendelsesområder, hvilke kategorier av innvirkning på kontraktsforholdet klausulene søker å regulere. Deretter vil de typiske elementene på klausulenes rettsfaktaside redegjøres for ICC 1985 Hardship provisions ICC 1985 Hardship provisions lyder: «Hardship provisions Drafting suggestions 1. Should the occurrence of events not contemplated by the parties fundamentally alter the equilibrium of the present contract, thereby placing an excessive burden on one of the parties in the performance of its contractual obligations, that party may proceed as follows : 2. The party shall make a request for revision within a reasonable time from the momet it becomes aware of the event and of its effect on the economy of the contract. The request shall indicate the grounds on which it is based. 3. The parties shall then consult one another with a view to revising the contract on an equitable basis, in order to ensure that neither party suffers excessive prejudice. 4. The request for revision does not of itself suspend performance of the contract. The provision may then be continued with any one of the following four alternatives. First alternative : 5. If the parties fail to agree on the revision of the contract within a time-limit of 90 days of the request, the contract remains in force in accordance with its original terms. Second alternative: 5. Failing anvendelse agreement of the parties on the revision of the contract within a time-limit of 90 days of the request either party may refer the case to the ICC Standing Committee for the Regulation of Contractual Relations in order to obtain the appointment of a third person (or a board of three members) in accordance with the provisions of the rules for the regulation of contractual relations of the ICC. The third person shall give his opinion to the parties as to whether the conditions for revision provided 57 ICC (2003) s ICC (2003) s

14 in Paragraph 1 are satisfied. If so, he shall recommend an equitable revision of the contract which ensures that neither party suffers excessive prejudice. 6. The opinion and recommendation of the third person shall not be binding on the parties. 7. The parties will consider the third's person opinion and recommendation in good faith in accordance with Article 11 (2) of the said rules for the regulation of contractual relations. If the parties then fail to agree on the revision of the contract, the contract remains in force in accordance with its original terms. Third alternative : 5. If the parties fail to agree on the revision of the contract within a time-limit of 90 days of the request, either party may bring the issue of revision before arbitral forum, if any, provided for in the contract, or otherwise the competent courts. Fourth alternative : 5. Failing an agreement of the parties on the revision of the contract within a time-limit of 90 days of the request either party may refer the case to the ICC Standing Committee for the Regulation of Contractual Relations in order to obtain the appointment of a third person (or a board of three members) in accordance with the provisions of the rules for the regulation of contractual relations of the ICC. The third person shall decide on the parties' behalf whether the conditions for revision provided in paragraph 1 are satisfied. If so he shall revise the contract on an equitable basis in order to ensure that neither party suffers excessive prejudice. 6. The decision of the third person shall be binding on the parties and shall be deemed to be incorporated in the contract.» 59 ICC 1985 oppstiller flere vilkår for at klausulen skal komme til anvendelse. For det første må det ha oppstått en endring, se klausulens nr. 1 «occurrence of events». For det andre må endringen ha hatt en kvalifisert innvirkning på kontraktsforholdet mellom partene. Dette fremgår av ICC 1985 nr. 1 «fundamentally alter the equilibrium of the present contract, thereby placing an excessive burden on one of the parties in the performance of its contractual obligations» (min utheving). Bredt utformede hardshipklausuler regulerer i hovedsak to hovedkategorier av situasjoner innvirkningen av en endring har. 60 Den første situasjonen er at oppfyllelsesbyrden øker. Den 59 ICC (1985) s Bruserud (2010) s

15 andre situasjonen er at verdien av det en part skal motta reduseres. 61 Ut ifra modellklausulens ordlyd er det klart at endringen må ha ført til en økt oppfyllelsesbyrde. Kommentarene til ICC 1985 sier noe om klausulen også regulerer tilfeller der en endring fører til at verdien av det en part skal motta reduseres. Kommentarene til ICC 1985 fremhever blant annet: «Hardship may come into play not only when the party providing a performance is excessively burdened, but also if the value of the performance to the person receiving it becomes so minimal that it is utterly disproportionate to the benefit which will be gained by the other party.» 62 Dette innebærer at klausulen også er ment å regulere den situasjon av innvirkning der verdien av det en part skal motta reduseres. ICC 1985 har videre et vilkår som sier at virkningen av endringen på kontraktsforholdet må ha vært vesentlig. Dette følger av ICC 1985 nr. 1: «fundamentally alter the equilibrium of the present contract, thereby placing an excessive burden on one of the parties». Hvor vesentlig innvirkningen må være er ikke klart gitt. Ordlyden gir en veiledning når den sier at en skal sammenligne kontraktsforholdet på avtaletidspunktet med forholdet etter endringene har inntruffet. For et balansert resultat utredes forholdene hos begge parter. ICC 1985 nr. 1 oppstiller et kriteria om at partene med rimelighet ikke kunne ha forutsett de endrede omstendighetenes innvirkning på kontraktsforholdet. Dette kommer til uttrykk gjennom klausulens ordlyd: «the occurrence of events not contemplated by the parties». Modellklausulen opererer altså med et uforutsebarhetskriterium. Dette må vektlegges i forhold til at den rammede part ikke kunne eller burde ha tatt i betraktning før avtaleinngåelse og forhold ved avtaleinngåelse. Dersom disse vilkårene etter klausulen er oppfylt, vil klausulenes rettsvirkninger komme til anvendelse. ICC 1985 er mer omfattende enn ICC ICC 1985 oppstiller flere alternativer til formulerte rettsvirkninger dersom en reforhandling ikke kommer i stand mellom partene. Totalt setter klausulen opp fire alternative situasjoner partene kan velge mellom. Modellklausulens rettsvirkninger vil behandles i forhold til avtaleloven 36 i kapittel ICC Hardship Clause 2003 ICC Hardship Clause 2003 lyder: 61 Bruserud (2010) s ICC (1985) s. 21 og Bruserud (2010) s

16 «Clause 1. A party to a contract is bound to perform its contractual duties even if events have rendered performance more onerous than could reasonably have been anticipated at the time of the conclusion of the contract. 2. Notwithstanding paragraph 1 of this Clause, where a party to a contract proves that: [a] the continued performance of its contractual duties has become excessively onerous due to an event beyond its reasonable control which it could not reasonably have been expected to have taken into account at the time of the conclusion of the contract; and that [b] it could not reasonably have avoided or overcome the event or its consequences, the parties are bound, within a reasonable time of the invocation of this Clause, to negotiate alternative contractual terms which reasonably allow for the consequences of the event. 3. Where paragraph 2 of this Clause applies, but where alternative contractual terms which reasonably allow for the consequences of the event are not agreed by the other party to the contract as provided in that paragraph, the party invoking this Clause is entitled to termination of the contract.» 63 ICC 2003 nr. 1 fastslår det grunnleggende prinsippet om at avtaler skal holdes; «pacta sunt servanda». Klausulen ønsker dermed at partene i utgangspunktet oppfyller i henhold til kontrakten. I klausulens noter sies det at prinsippet er tatt med fordi: «[i]t was felt that the explicit expression of the "pacta sunt servanda" principle gives tribulans a clear indication that paragraph 2 is only to be invoked where its conditions are very strictly satisfied, it being an exception to the usual requirement of performance.» ICC (2003) s ICC (2003) s

17 ICC 2003 nr. 1 sier videre at avtaler skal holdes selv om endringer har gjort det «more onerous than could reasonably have been anticipated at the time of the conclusion of the contract» (min utheving). ICC 2003 nr. 2 inneholder vilkår for at klausulen kan påberopes. Det kreves for det første at det har inntrådt en endring etter avtaleslutningen, se ICC 2003 nr. 2 (a) «an event». Videre inneholder ICC nr. 2 (a) et generelt kriterium om at endringen må ha hatt en kvalifisert innvirkning på kontraktsforholdet. I dette kriteriet ligger det også at balanseforholdet mellom partene i kontraktsforholdet forrykkes. ICC 2003 nr. 2 (a) sin formulering lyder «the continued performance of its contractual duties has become excessively onerous» (min utheving). Som sagt søker bredt utformede hardshipklausuler å regulere to hovedkategorier av situasjoner. 65 Det følger klart av ordlyden at modellklausulen regulerer den første situasjonen, at endringen må ha hatt en innvirkning som har ført til en økt oppfyllelsesbyrde. Spørsmålet som nå oppstår er om klausulen også tar for seg den andre situasjonen, nemlig om verdien av det en part skal motta reduseres. Skal klausulen tolkes dithen at den kun omfatter den ene type situasjon av innvirkning? Svaret vil bero på en konkret tolkning av ICC Bruserud skriver «... formuleringen fra ICC 2003 nr. 2 (a) har en nokså åpen ordlyd, som i hvert fall ikke inviterer til en slik snever tolkning». 66 Videre skriver han «[e]tter min oppfatning stenger den ikke for en tolkning hvor også verdireduksjon anses for å være relevant.» Det er også klart at det ofte vil være en sterk forbindelse mellom de to typer innvirkning. 67 ICC 2003 er videre en klausul som åpner for at begge parter i kontraktsforholdet kan påberope seg modellklausulen. Det er derfor viktig at begge parter blir fornøyde ved en eventuell anvendelse av klausulen, og at klausulen fremstår som balansert. Dette tilsier at man bør søke en tolkning hvor begge situasjonene anses relevante. 68 Bruserud konkluderer følgende: «Etter dette tilsier, etter min mening, reelle hensyn at man etterstreber en tolkning hvor både innvirkning på oppfyllelsesbyrden og verdien av det en part skal motta, inkluderes som relevant. I den grad ordlyden eller andre tolkingsmomenter ikke taler avgjørende i motsatt retning, bør derfor klausulene tolkes på denne måten.» Se kapittel Bruserud (2010) s Bruserud (2010) s Bruserud (2010) s Bruserud (2010) s

18 Jeg finner ingen slike momenter som taler mot at ICC 2003 skal tolkes slik at den omfatter begge sitasjoner av innvirkning. Det legges derfor til grunn i oppgaven at ICC 2003 regulerer både situasjoner der oppfyllelsesbyrden øker og situasjoner der verdien av det en part skal motta reduseres. ICC 2003 nr. 2 (a) krever videre at det må ha vært en endring «which it could not reasonably have been expected to have taken into account at the time of the conclusion of the contract». Denne klausulen opererer også med et uforutsebarhetskriterium. Klausulens nr. 2 (a) sier videre at de uforutsette endringene som har inntrådt må ligge utenfor partenes kontroll. Se ICC 2003 nr. 2 (a) sitt uttrykk «beyond its reasonable control». Ordet «reasonable» tilsier at det er et kvalifisert kontrollbegrep. 70 Disse kriteriene som nå er gjennomgått må foreligge for at en part skal kunne påberope seg hardship i henhold til ICC. Dersom disse kriteriene for hardship foreligger, plikter partene å gå inn i reforhandlinger etter ICC 2003 nr. 2. Klausulens rettsvirkninger vil behandles i forhold til avtaleloven 36 i kapittel Hvor langt strekker hardshipklausulenes anvendelsesområde seg i individuelle tilfeller? Jeg har ovenfor 71 kommet til at både ICC 1985 og ICC 2003 regulerer situasjoner der oppfyllelsesbyrden øker og situasjoner der verdien av det en part skal motta reduseres. Det er dermed klart at klausulenes anvendelsesområde regulerer de generelle innvirkninger av situasjonene. Spørsmålet er imidlertid om ICC 1985 og ICC 2003 kan gå videre enn dette og også anvendes i tilfeller hvor den økte oppfyllelsesbyrden eller verdireduksjonen er mer individuelt betinget. 72 Nettopp i tilfeller der det er de individuelle forhold medfører at det kan sies å bli med byrdefullt å oppfylle eller at verdien av det en part skal motta reduseres. ICC 1985 nr. 1 ordlyd sier: «Should the occurrence of events not contemplated by the parties fundamentally alter the equilibrium of the present contract, thereby placing an excessive burden on one of the parties in the performance of its contractual obligations». ICC 2003 nr. 2 (a) ordlyd sier: «the continued performance of its contractual duties has become excessively onerous». Ordlyden i klausulene kan trekke i retning av å inkludere individuelt betingede forhold. 73 Både situasjoner der oppfyllelsesbyrden øker og situasjoner der verdien av det en part skal motta reduseres er som sagt relevant etter hardshipklausulenes regulering. På grunn av 70 Bruserud (2010) s Se kapittel Bruserud (2010) s Bruserud (2010) s

19 dette bør en også av hensyn til balansen i klausulenes regulering etterstrebe en tolking hvor individuelt betinget innvirkning gir tilsvarende relevans for begge situasjonene. 74 I hvor stor grad individuelle forhold bør være relevante under klausulene, må bero på en sammensatt vurdering. 75 Et moment i vurderingen vil ligge i hva resten av kontrakten eller den relevante bakgrunnsrettens øvrige regulering sier om spørsmålet. 76 Denne reguleringen kan være med å gi en indikasjon på hva partene har tenkt at klausulen skal omfatte. Med tanke på hvor langt individuelle forhold bør være relevante under klausulene, må det foreligge visse begrensninger. Det vil bli lagt vekt på hvilke forutsetninger partene hadde ved avtaleinngåelsen. 77 Hensynet til forutberegnelighet spiller med andre ord en viktig rolle Sammenfatning Etter sammenligningen av ICC 1985 og ICC 2003 vil oppgaven foreta en kort sammenfatning. Oppsummert vil begge modellklausulene regulerer to hovedkategorier av situasjoner. Den ene er at oppfyllelsesbyrden øker og den andre er at verdien av det en part skal motta reduseres. Videre regulerer klausulene tilfeller der det skjer en balanseforrykkelse i kontraktsforholdet. Denne situasjonen kan imidlertid også sies å oppstå som en direkte følge av endrede omstendigheter. Videre har vi sett at klausulenes karakteristiske trekk på rettsfaktasiden er at de setter visse krav til de inntrådte endringene etter avtaleslutningen. Modellklausulene inneholder ganske skjønnsmessige vilkår for hva som skal til for at noe anes som «hardship» i henhold til klausulen. Dette betyr at den inkorporerte modellklausul må tolkes i den enkelte sitasjon for å finne ut om den faktisk kommer til anvendelse. Selv om en slik tolkning må foretas i de enkelte tilfelle er det hensiktsmessig å gi en kort sammenfatning. Oppgaven vil derfor kort redegjøre for vilkårene ICC 1985 og ICC 2003 oppstiller for at de skal komme til anvendelse. 78 Dette vil gjøre det mer oversiktlig når det senere i oppgaven vises til de enkelte elementene i modellklausulene. Det første vilkåret modellklausulene oppstiller er at det må foreligge en hendelse eller endrede omstendigheter må ha oppstått. 74 Bruserud (2010) s Bruserud (2010) s Bruserud (2010) s Bruserud (2010) s Inspirasjon er hentet fra tabellen til Brunner (2009) s og listen til Christophersen (2012) s

20 Det andre vilkåret innebærer at hendelsen eller de endrede omstendighetene må ha innvirket på kontraktsforholdet slik at oppfyllelsesbyrden øker eller verdien av det en part skal motta reduseres. Videre ligger det i dette at balanseforholdet mellom partene i kontraktsforholdet forrykkes. Det vil som et naturlig utgangspunkt kreves at hendelsen har er en direkte påvirkning på henholdsvis oppfyllelsesbyrden eller verdireduksjonen. 79 På den annen side tilser hensynet vedrørende konsekvensene for den rammede part at en bør være forsiktig med å tolke klausulenes angivelse av anvendelsesområde snevert. 80 Klausulene søker også å gi et balansert innhold. Dette taler for at modellklausulene ikke bare burde omfatte direkte innvirkning. Videre vil begge typer situasjoner av innvirkning kunne tas i betraktning. 81 Det tredje vilkåret er at av endringen må hatt en vesentlig innvirkning på kontraktsforholdet. ICC 1985 sin formulering lyder: «fundamentally alter the equilibrium of the present contract» og ICC 2003 sin formulering lyder: «excessively onerous». Klausulenes ordlyd tilsier som sådan at dette vilkåret skal tolkes strengt. Det fjerde vilkåret modellklausulene oppstiller er at partene på avtaletidspunktet ikke med rimelighet kunne ha forutsett de endrede omstendighetenes innvirkning på kontraktsforholdet. ICC 2003 går noe lenger enn ICC 1985 og oppstiller to tilleggsvilkår som må være oppfylt for at klausulen skal kunne komme til anvendelse. Tilleggsvilkårene fremkommer i klausulens nr. 2 a og b. Det første vilkåret i ICC 2003 nr. a er at de endrede omstendighetene må ligge utenfor den rammede parts kontroll. Det andre tilleggsvilkåret i ICC 2003 nr. b sier at de endrede omstendighetenes innvirkning på kontraktsforholdet ikke kunne ha vært unngått eller overvunnet konsekvensene av. Hvis vilkårene som modellklausulene inneholder er oppfylt, vil det foreligge hardship i henhold til klausulene. Modellklausulene vil da kunne anvendes og rettsvirkningene klausulene setter opp vil gjøre seg gjeldende. Neste kapittel vil redegjøre for avtaleloven 36 og se om hardshipklausulene søker å regulere det samme anvendelsesområdet som avtaleloven Bruserud (2010) s Bruserud (2010) s Bruserud (2010) s. 53, 17

21 3.3 Avtaleloven En avtalerettslig generalklausul Avtaleloven 36 er en avtalerettslig generalklausul. Bestemmelsen er en generell hjemmel om tilsidesettelse og lempning av urimelige avtaler eller avtalevilkår. Avtaleloven 36 er en preseptorisk lovregel. Dette følger uttrykkelig av bestemmelsens forarbeider: «Generalklausulen er preseptorisk, dvs. at det ikke i avtale mellom partene kan bestemme at generalklausulen ikke skal kunne anvendes eller at den skal anvendes på en bestemt måte eller bare under spesielle forutsetninger.» 82 Bestemmelsen er med andre ord ufravikelig. Dette innebærer at partene i et kontraktsforhold i utgangspunktet ikke kan avtale at avtaleloven 36 ikke skal komme til anvendelse. Når partene inkorporerer en hardshipklausul i kontrakten, ønsker de at kontraktens revisjonsgrunnlag skal gjelde. Om partene har mulighet til å anvende hardshipklausulenes lempningsregeler fremfor avtaleloven 36 drøftes nærmere i kapittel 4. Avtalelovens ledd inneholder selve lempningsregelen. I 2. ledd gis det en nærmere veiledning om hva det skal legges vekt på ved rimelighetsvurderingen. Bestemmelsens siste ledd sier at den også får anvendelse på handelsbruk og annen kontraktsrettslig sedvane. Avtaleloven 36 lyder: «En avtale kan helt eller delvis settes til side eller endres for så vidt det ville virke urimelig eller være i strid med god forretningsskikk å gjøre den gjeldende. Det samme gjelder ensidig bindende disposisjoner. Ved avgjørelsen tas hensyn ikke bare til avtalens innhold, partenes stilling og forholdene ved avtalens inngåelse, men også til senere inntrådte forhold og omstendighetene for øvrig. Reglene i første og annet ledd gjelder tilsvarende når det ville virke urimelig å gjøre gjeldende handelsbruk eller annen kontraktrettslig sedvane» (min utheving). Den avtalerettslige generalklausulen er en ugyldighetsregel. Bestemmelsen er imidlertid ikke kun en ugyldighetsbestemmelse. I motsetning til avtalelovens andre ugyldighetsbestemmelser, 82 NOU 1979: 32 s

22 regulerer avtaleloven 36 også om en avtale er ugyldig på grunn av dens innhold. 83 Bestemmelsen regulerer tilfeller der det kan oppstå endrede omstendigheter som virker inn på partenes interesser i kontraktsforholdet og gjør at kontrakten blir urimelig. De andre ugyldighetsbestemmelsene tar først og fremst for seg mangler ved tilblivelsen. Avtaleloven 36 har dermed et videre anvendelsesområde enn de andre ugyldighetsbestemmelsene, ved at bestemmelsen kan benyttes både ved og etter avtaleinngåelse. Videre oppstiller avtaleloven 36 mer fleksible kriterier på rettsvirkningssiden enn de øvrige ugyldighetsbestemmelsene. 84 Bestemmelsen foreskriver som sagt at en avtale kan settes helt eller delvis til side eller endre urimelige avtaler. Det særegne trekket ved avtaleloven 36 er nettopp at den er en ugyldighetsbestemmelse i likhet med lovens andre ugyldighetsbestemmelser, at den kan ta for seg urimelighet ved avtalens innhold og at bestemmelsen er en regel det er knyttet svært fleksible rettsvirkninger til. 85 Disse særtrekkene er hva som gjør avtaleloven 36 til en alminnelig avtalerettslig generalklausul Avtaleloven 36 sitt anvendelsesområde Avtaleloven 36 har et forholdsvis bredt anvendelsesområde Den avtalerettslige generalklausulen kan anvendes innenfor hele formuerettens område. Dette følger av avtaleloven 41. Forbrukervernet er kjernen i den avtalerettslige generalklausulen. Forarbeidene sier: «Det er hensynet til å beskytte den svake kontraktspart mot den annen parts misbruk av avtalefriheten som er hovedbegrunnelsen for en generalklausul.» 87 Det følger imidlertid videre av forarbeidene at bestemmelsen kan anvendes på kontrakter mellom profesjonelle parter. Dette sies uttrykkelig: «I utgangspunktet er det uten betydning hvem som er avtaleparter. Generalklausulen kan anvendes såvel på avtaler næringsdrivende imellom som på avtaler mellom en næringsdrivende og en forbruker eller mellom forbrukere.» 88 Det er dermed klart at avtaleloven 36 kan anvendes på kommersielle kontrakter som hardshipklausulene inngår i. Forarbeidene til bestemmelsen sier også at «[a]lle avtalevilkår kan 83 Hov (2009) s Woxholth (2013) s Woxholth (2013) s Woxholth (2013) s NOU 1979: 32 s NOU 1979: 32 s

23 prøves». 89 Styrken avtaleloven 36 har ved rimelighetsvurderingen på kontraktsforhold som hardshipklausuler inngår i behandles nærmere senere i oppgaven Vil vilkåret om hardship tilsvare urimelighetsvilkåret i avtaleloven 36? Avtaleloven 36 sier som sagt at «[e]n avtale kan helt eller delvis settes til side eller endres for så vidt det ville virke urimelig eller være i strid med god forretningsskikk å gjøre den gjeldende» (min utheving). Ettersom det er urimelighetskriteriet som er relevant for problemstillingene i oppgaven vil dette kriteriet utredes nærmere. Avtaleloven 36 setter opp vilkåret om at en avtale må være urimelig for at bestemmelsens lempningsmuligheter skal kunne komme til anvendelse. Hardshipklausulene oppstiller kriterier for når det vil foreligge hardship i henhold til klausulen. Oppgaven vil drøfte om vilkåret hardship vil falle inn under urimelighetsvilkåret i avtaleloven 36. For å finne ut om urimelighetsvilkåret er oppfylt må det foretas en urimelighetsvurdering av avtalen. Avtaleloven 36 er en rimelighetsstandard og viser til en konkret rimelighetsvurdering. 90 Avtalens innhold er utgangspunktet i rimelighetsvurderingen. 91 Det første spørsmålet er dermed om det vil være urimelig å gjøre rett gjeldende etter avtalen eller ikke, vurdert ut fra avtalen som en helhet. 92 Bestemmelsens 2. ledd sier at det ikke bare skal tas hensyn til avtalens innhold, men setter opp flere momenter det skal tas hensyn til ved vurderingen. Bestemmelsen sier at det også skal tas hensyn til «[p]artenes stilling og forholdene ved avtalens inngåelse, men også til senere inntrådte forhold og omstendighetene for øvrig» 93. Listen av momenter er ikke ment uttømmende. Bestemmelsen sier klart at omstendigheter for øvrig kan hensyntas. Videre ligger det i avtaleloven 36 som en skjønnsregel at det ikke er mulig å angi en uttømmende liste over hva som kan komme i betraktning ved rimelighetsvurderingen. 94 Det må altså foretas en helhetsvurdering. Forarbeidene sier også at det skal foretas en konkret rimelighetsvurdering: «Ved vurderingen av om et avtalevilkår eller en avtale er såvidt urimelig at den bør endres eller tilsidesettes, må det vurderes både om avtalevilkåret som sådant - dvs. generelt - er urimelig og om det er urimelig å anvende det i det konkrete tilfellet. Gjennom dette siste, konkrete aspekt, skiller generalklausulens rimelighetsstandard seg fra 89 NOU 1979: 32 s Hagstrøm (2011) s NOU 1979: 32 s Hov (2009) s Avtaleloven ledd. 94 Hagstrøm (2011) s

24 forslaget til lov om kontroll med avtalevilkår, som forutsetter at det må foretas en mer objektiv rimelighetsvurdering.» 95 Rettspraksis viser også til at det skal foretas en konkret rimelighetsvurdering. Det vises blant annet til de to plenumsdommene Rt s. 276 Røstad og Rt s. 295 Skjelsvik. Videre er det ikke klart hvor urimelighetstreskelen etter avtaleloven 36 ligger. Forarbeidene sier: «Det ligger også i formuleringen «urimelig» at et vilkår må være positivt urimelig for at det skal kunne lempes; det er selvfølgelig ikke nok at det kan tenkes rimeligere løsninger. «Urimelig» må oppfattes som i seg selv et ganske strengt kriterium, som det ikke vil være kurant å påberope.» 96 Det er således klart at det må foreligge en kvalifisert urimelighet. Urimelighetsvurderingen vil bli ytterligere behandlet senere i oppgaven. Hardshipklausulene søker å regulere konsekvensene av endrede omstendigheters innvirkning på kontraktsforholdet. Etter hva som er sagt om urimelighetsvurderingen i avtaleloven 36 er det klart at bestemmelsen vil regulere endrede omstendigheter som gjør det urimelig å opprettholde en avtale etter sin ordlyd. Tenker man seg hardshipklausulen borte vil avtaleloven 36 kunne komme til anvendelse. Urimelighetsvilkåret i avtaleloven 36 og vilkåret om hardship i hardshipklausulene kan på dette punkt sies å ha et overlappende anvendelsesområde. Hardshipklausulene inneholder ganske skjønnsmessige vilkår for hva som skal til for at noe anes som «hardship» i henhold til klausulen. Videre taler hensyn for å tolke klausulens anvendelsesområde vidt. En snever tolkning av hardshipklausulene vil være i strid med partenes mulige formål om å begrense og kontrollere fleksibiliteten i kontraktsforholdet. 97 Klausulen kan sies å være ganske åpen på rettsfaktasiden. På bakgrunn av dette finner jeg det slik at hardshipklausulens vilkår faller inn under avtaleloven 36 sitt urimelighetsvilkår Rettsvirkningene av urimelighet Oppgaven vil nå gjøre rede for rettsvirkningene av urimelighet etter avtaleloven 36. Hardshipklausulenes rettsvirkninger vil tas opp igjen i kapittel NOU 1979: 32 s Ot.prp. nr. 5 ( ) s Bruserud (2010) s

25 Avtaleloven ledd sier at «[e]n avtale kan helt eller delvis settes til side eller endres for så vidt det ville virke urimelig [...] å gjøre den gjeldende» (min utheving). Etter bestemmelsens ordlyd er rettsvirkningene av urimelighet svært fleksible. Avtaleloven 36 oppstiller mer fleksible reaksjoner enn lovens øvrige ugyldighetsbestemmelser. 98 Avtalelovens forarbeider sier som følger: «Det kan således tenkes følgende reaksjoner: Det urimelige vilkår endres eller tilsidesettes mens avtalen for øvrig opprett holdes uforandret. a) b) Det urimelige vilkår endres sammen med en endring eller tilsidesettelse av andre vilkår. Det urimelige vilkår opprettholdes uforandret mot at andre av avtalens vilkår endres eller c) tilsidesettes. d) Hele avtalen tilsidesettes.» 99 Forarbeidene sier videre at «[d]en normale reaksjon må være den som er nevnt under (a)». 100 De mener dermed den normale reaksjon vil være at det er det urimelige vilkår som skal endres eller settes til side, mens avtalen for øvrig opprettholdes uendret. Forarbeidene sier videre at «[u]tgangspunktet ved valg av reaksjon må være at en skal søke å komme fram til det som er rimelig, sett fra begge parters side» (min utheving). 101 Dette er i tråd med at bestemmelsen søker å hindre urimelige vilkår. Det vil måtte bero på en konkret rimelighetsvurdering hvilken rettsvirkning som velges i det enkelte tilfellet. 102 Et naturlig utgangspunkt for rettsvirkningene av urimelighet bør være at urimeligheten ikke får virkning lenger enn den rekker. 103 Woxholth skriver at det er et prinsipp om at ugyldighet «ikke ikke får virkninger lenger enn formålet med ugyldighetsgrunnen tilsier». 104 Etter dette har domstolene ikke adgangs til å gå lengere enn nødvendig ved urimelighetssensur av avtaler Hov (2009) s. 423 og Woxholth (2013) s NOU 1979: 32 s. 60 og Ot.prp. nr. 5 ( ) s NOU 1979: 32 s. 60 og Ot.prp. nr. 5 ( ) s NOU 1979: 32 s. 60 og Ot.prp. nr. 5 ( ) s Woxholth (2013) s Hov (2009) s Woxholth (2013) s Woxholth (2013) s