Hardshipklausulens virkning i norsk rett

Transkript

1 Hardshipklausulens virkning i norsk rett Kandidatnummer: 775 Leveringsfrist: 25 november 2016 Antall ord:

2 Innholdsfortegnelse 1 INNLEDNING Avhandlingens tema Metode HARDSHIPKLAUSULER Generelt om hardshipklausuler Modellklausuler Kontraktstolkning- en sammenligning av norsk rett og Common Law HARDSHIPKLAUSULENS FORHOLD TIL NORSK BAKGRUNNSRETT Om avtl Forholdet mellom avtl. 36 og hardshipklausulen Om forutsetningslæren Forholdet mellom forutsetningslæren og hardshipklausulen RETTSVIRKNINGER- DERSOM REFORHANDLING IKKE FØRER FREM Virkninger av reforhandlingsavbrudd Klausulen fastsetter at avtalen skal fortsette å gjelde på opprinnelige vilkår Klausulen gir adgang til å bringe kontraktsforholdet til opphør Klausulen henviser partene til et tvisteløsningsorgan Reforhandling som en prosessforutsetning Tvisteløsningsorganets forhold til partenes prosesshandlinger Tvisteløsningsorganets materielle kompetanse AVSLUTNING KILDEREGISTER

3 1 Innledning 1.1 Avhandlingens tema Tema for avhandlingen er bruken av hardshipklausuler i norsk rett. Avhandlingen legger vekt på klausulens rettsvirkninger, imidlertid vil også rettsvilkårene bli belyst da det er nødvendig å belyse disse i denne sammenheng. Hardshipklausulen er en type kontraktsregulering hvor partene søker å regulere konsekvensene av endrede omstendigheter som virker inn på partenes interesser i kontraktsforholdet. 1 Endrede omstendigheter i kontraktsforhold har lenge vært et tema i kontraktsretten. Dette kommer blant annet til uttrykk gjennom reglene rundt avtl. 36 og forutsetningslæren, samt at temaet er bakgrunn for andre kontraktsreguleringer som prisrevisjonsklausuler og force majeure. Det som er karakteristisk ved hardshipklausulen er rettsvirkningssiden. Konsekvensene av de endrede omstendighetene er ikke regulert i klausulen, men de skal primært søkes løst gjennom reforhandlinger. Som utgangspunkt i norsk rett eksisterer det ikke noe grunnlag for å inngå reforhandling av kontrakter, som følge av uforutsette hendelser, med mindre slik reforhandling er avtalefestet. 2 Dagens samfunn er i konstante endringer, teknologien utvikler seg, markeder ekspanderer, dette kan medføre store utslag i markedspriser og geopolitiske endringer. Dette medfører igjen at det i mange tilfeller vil være behov for å kunne tilpasse avtalen i takt med slike endringer. Reforhandling vil kunne være en potensiell løsning. Behovet for reforhandling vil være størst i langvarige kontraktsforhold. Det er klart at jo lengre et kontraktsforhold varer, desto større er muligheten for at det kan dukke opp uforutsette endringer. En kontraktsfestet hardshipklausul ivaretar i stor grad behovet kontraktspartene måtte ha for reforhandling. Hvis partene inngår reforhandlinger i god tro og kommer frem til en løsning begge parter kan leve med, vil dette være uproblematisk. Problemet etter hardshipklausulen vil være dersom partene ikke kommer til enighet under reforhandlingene. Det oppstår derfor et spørsmål om hva rettsvirkningene av manglende enighet blir. Det vil i denne avhandlingen bli vist til ulike 1 Bruserud (2010) s Ristvedt (2012) s

4 generelt utformede hardshipklausuler. Enkelte av disse oppstiller subsidiære løsninger dersom reforhandling ikke fører frem. Da hardshipklausuler er utviklet etter kontraktstradisjonen i common law, er det en mulighet for at klausulen ikke fullt ut samsvarer med norsk rett. Norsk rett opererer med et eget sett av regler for hvordan uforutsette hendelser, og konsekvensene av disse, skal søkes løst. Formålet med avhandlingen vil være å belyse om, og i hvilken utstrekning, hardshipklausulen vil kunne virke etter sitt innhold i kontrakter underlagt norsk rett. Hardshipklausuler benyttes først og fremst i kommersielle kontrakter mellom profesjonelle parter, og det er derfor denne type kontraktsforhold som vil bli gjenstand for analyse i avhandlingen. Det tas videre forbehold om at det i en masteravhandling verken tidsmessig eller plassmessig tillates en grundig og uttømmende gjennomgang av avhandlingens tema. Avhandlingen tar derfor sikte på å belyse de mest sentrale problemstillingene knyttet til dette temaet. 1.2 Metode For å fastslå partenes forpliktelser og rettigheter er kontraktens ordlyd det naturlige rettskildemessige utgangspunktet i norsk rett. Hardshipklausulens ordlyd vil derfor være sentral i fastleggelsen av hvilke rettigheter og plikter partene har etter denne. Da hardshipklausulen er utviklet etter kontraktspraksis fra common law tradisjonen kan det som følge av bakgrunns- retten og norsk tolkningstradisjon oppstå ulikt resultat ved bruk av hardshipklausulen i norsk rett. Common law tradisjonen er mest utbredt i det angloamerikanske rettssystemet, hvor det etter denne tradisjonen legges stor vekt på kontraktens ordlyd. På denne måten er det en viss likhet i common law og norsk rett. Samtidig har det de senere årene forekommet en økt internasjonalisering i den norske kontraktsretten, slik at stadig flere kontrakter blir basert på 3

5 den angloamerikanske kontraktsmodellen, samt at domstolene har begynt å legge enda større vekt på kontraktens ordlyd. 3 Likevel skiller kontraktsretten i common law tradisjonen seg fra den norske på flere områder. I common law står hensynet til forutberegnelighet sterkt, og det er som en følge av dette at ordlyden får en så sentral betydning. For å sikre seg størst mulig grad av forutberegnelighet vil kontraktspartene i common law systemet søke å regulere flest områder i kontrakten, med sikte på at den skal være uttømmende. Dette medfører svært lange og detaljerte kontrakter. Til sammenligning er også hensynet til forutberegnelighet viktig i den norske avtaleretten. Imidlertid bygger norsk kontraktsrett i større grad på lojalitets og rimelighetsbetraktninger. Rimelighetsbetraktningene fremkommer av bakgrunnsretten, blant annet i avtl. 36 og forutsetningslæren. Bakgrunnsretten vil kunne utfylle eventuelle hull i kontrakten og behovet for detaljreguleringer har derfor ikke vært like stort i norsk kontraktsrett. Lojalitets og rimelighetsbetraktninger kommer også til uttrykk i blant annet PECL 4 og DCFR. 5 Disse har også innslag av reforhandlingsklausuler og, samt at de er utviklet i tråd med civil law tradisjonen som også norsk rett er en del av. På denne måten vil disse modellene kunne bidra til å angi retningslinjer for bruken av hardshipklausuler i norsk rett. Modellene faller inn under det som refereres til som soft law, og er derfor ikke juridisk bindende. De må på bakgrunn av dette behandles som anbefalinger. Det metoderettslige spørsmålet i denne avhandlingen beror på om det i hovedsak er den norske bakgrunnsretten som skal anvendes for å fastslå virkningene av hardshipklausulen. Dette må besvares bekreftende da formålet er å belyse virkningene av klausulen i norsk rett. Avhandlingen vil derfor sette klausulen opp mot den norske bakgrunnsretten, og vurdere om klausulen kan få anvendelse etter sin ordlyd, eller om bakgrunnsretten må supplere eller tilsidesette klausulen. 3 Cordero-Moss (2012) s Principles of European Contract Law. 5 Draft Common Frame of Reference, Principles, Definitions and Model Rules of European Private Law. 4

6 2 Hardshipklausuler 2.1 Generelt om hardshipklausuler Hardshipklausuler er en type kontraktsregulering hvor partene søker å regulere konsekvensene av uforutsette hendelser som påvirker kontraktsforholdet. Å beskytte seg mot risikoen for uforutsette hendelser i kontraktsforhold har lenge vært et sentralt tema i avtale- og kontraktsretten. Dette er en risiko som uten tvil er tilstedeværende i langvarige kontraktsforhold. Det er derfor også et behov for å kunne gardere seg mot en slik risiko. Hardshipklausulen er et verktøy som gir partene anvisning på hvordan de skal finne løsninger på konsekvensene av uforutsette hendelser. Klausulen vil først og fremst regulere slike hendelser ved å pålegge partene å innlede reforhandlinger. Det foreligger ingen alminnelig akseptert fastleggelse av innholdet i en hardshipklausul 6, det er med andre ord ingen klare regler for utformingen av vilkårene av en hardshipklausul. Likevel kan det fastslås at en typisk hardshipklausul har to hovedaspekter ved seg. For det første vil klausulen definere hardship, for det andre vil klausulen pålegge partene å reforhandle med sikte på å tilpasse avtalen til de endrede omstendighetene. 7 Det foreligger flere definisjoner på hardship, utformingen av definisjonene vil variere men ideen bak synes å være lik. Det vises i denne sammenheng til UNCITRAL 8 : A hardship clause... would apply when a change of circumstances makes the performance of a party`s obligations more onerous, but does not prevent that performance. Og UNIDROIT 9 : There is hardship where the occurence of events fundamentally alters the equilibrium of the party`s performance has increased or because the value of the performance a party recieves has diminished. 6 Bruserud (2010) s UNCITRAL (1988) s UNCITRAL (1988) s UNIDROIT Principles (2004) art

7 Det er endringene og virkningene av disse som er det sentrale. Dersom det forekommer endringer som drastisk øker oppfyllelsesbyrden, eller fundamentalt endrer balansen i kontraktsforholdet, vil det foreligge hardship. Det karakteristiske for hardshipklausulen er rettsvirkningssiden, ved at følgene av uventede forhold ikke er kontraktsregulert, men primært søkes løst gjennom reforhandlinger. 10 Reforhandlinger skal skje i tråd med det alminnelige prinsippet om good faith. 11 Reforhandling i god tro innebærer at both parties must conduct the renegotiations in a constructive manner, in particular by refraining from any form of obstruction and by providing all the necessary information. 12 Hvor klausulen har reforhandling som eneste rettsvirkning, vil ikke dette ha noen reell innvirkning på partenes forpliktelser. Klausulen hjemler ingen enighetsplikt mellom partene, derfor vil det for de tilfellene klausulen utelukkende har reforhandling som eneste rettsvirkning kunne ha uheldige virkninger for den rammede part. Slike klausuler karakteriseres ofte som vær snille klausuler. 13 Dette følger av at klausulen ikke legger noe reelt press på partene, istedenfor fungerer den mer som en kontraktsfestet oppfordring om at partene skal være snille og inngå reforhandlinger. For hardshipklausuler med denne type utforming kan det oppstå spørsmål om det ikke ville vært mer hensiktsmessig å innta en prisrevisjonsklausul eller tilsvarende, som hjemler en rett til faktisk endring av prisen ved endrede omstendigheter. Argumenter mot dette er at en prisrevisjonsklausul vil ha et snevrere anvendelsesområde enn hardshipklausulen. Dessuten vil en hardshipklausul, med subsidiære tvisteløsningsmekanismer, slik som termineringsadgang eller henvisning til et tvisteløsningsorgan, sørge for mer reelle rettsvirkninger. Hovedformålet bak hardshipklausulen er at den skal bidra til at kontraktsforholdet kan fortsette, på tross av endrede omstendigheter, ved at den åpner for kontraktsrevisjon med sikte på en rimelig løsning for alle kontraktsparter. Videre vil hensynet til forutberegnelighet stå som et viktig formål. I norsk rett gir hardshipklausulen partene bedre mulighet til å 10 Hagstrøm (2013) s UNIDROIT Principles art UNIDROIT Principles kommentar til art s Lund (1977) s

8 forutberegne sin rettsstilling dersom kontrakten inneholder en slik klausul. Som nevnt er risikoen for uforutsette hendelser tilstedeværende i langvarige kontraktsforhold. Klausulen gir partene en mulighet til å ta kontroll over slike situasjoner ved å regulere rettigheter og plikter. Samtidig vil klausulen i større grad sørge for at partene selv har mulighet til å revidere kontrakten eller komme frem til en løsning de kan leve med, fremfor usikkerheten ved å overlate avgjørelsen til utenforstående. Dette formålet skiller seg fra formålet hardshipklausulen har etter common law systemet. Kontrakter i common law systemet er ofte svært detaljerte med sikte på å være uttømmende. Dette er en følge av blant annet the four corner rule som fastsetter at det som ikke er inntatt i kontrakten har heller ikke partene ønsket å regulere. En bredt utformet hardshipklausul skaper derfor rom for fleksibilitet i kontrakter underlagt common law systemet. 2.2 Modellklausuler Det eksisterer flere typer hardshipklausuler, imidlertid vil det bli for omfattende for denne avhandlingen å ta for seg alle de typer av individuelt utarbeidede klausuler som eksisterer. Avhandlingen avgrenses derfor i hovedsak til å omfatte de generelle modellklausulene utformet av International Chambers of Commerce, samt bruke utformingsforslag fra UNIDROIT, PECL og DCFR for å ytterligere belyse temaet for avhandlingen. ICC har utarbeidet forskjellige modellklausuler siden 1970-tallet 14, av disse er det to som vil bli benyttet i denne avhandlingen. Den første stammer fra 1985 (heretter referert til som ICC 1985) og den andre fra 2003 (heretter referert til som ICC 2003). I det følgende vil det bli gitt en kort presentasjon av disse to klausulene. Den eldste og mest omfattende av modellklausulene er ICC Denne klausulen har svært vide rammer og et skjønnsmessig preg. ICC 1985 kan ikke inkorporeres direkte i en kontrakt ved henvisning, den må inntas i sin helhet. Dette følger av at klausulen har fire mulige alternativer for hvordan en konflikt mellom partene skal løses dersom reforhandling ikke fører 14 Hardshipklausuler Bruserud (2010), s

9 frem. Partene må på forhånd bli enige om hvilket alternativ som skal anvendes i en potensiell hardshipsituasjon. ICC 1985 er utformet som dette: 1. Should the occurrence of events not contemplated by the parties fundamentally alter the equilibrium of the present contract, thereby placing an excessive burden on one of the parties in the Performance of its contractual obligations, the party may proceed as follows: 2. The Party shall make a request for revision within a reasonable time from the moment it becomes aware of the event and of its effect on the economy of the contract. The request shall indicate the grounds on which it is based. 3. The Parties shall then consult one another with a view to revising the contract on an equitable basis, in order to ensure that neither party suffers excessive prejudice. 4. The request for revision does not of itself suspend performance of the contract. First alternative If the parties fail to agree on the revision of the contract within a time-limit of 90 days of the request, the contract remains in force in accordance with its original terms. Second alternative Failing an agreement of the Parties on the revision of the contract within av time-limit of 90 days of the request either Party may refer the case ti the ICC Standing Committee for the Regulation of Contractual Relations in Order to obtain the appointment of a third Person (or a board of three members) in accordance with the provisions of the rules for the regulation of contractual relations of the ICC. The third Person shall give his opinion to the Parties as to whter the conditions for revision provided in Paragraph 1 are satisfied. If so, hes hall 8

10 recommend an equitable revision of the contract which ensures that neither Party suffers execcive prejudice. The opinion and recommendation of the third Person shall not be binding on the Parties. The Parties will consider the third`s Person opinion and recommendation in good faith in accordance with Article 11 (2) of the said rules for the rgulation of contractual relations. If the Parties then fail to agree on the revision of the contract, the contract remains in accordance with its original terms. Third alternative If the Parties fail to agree on the revision of the contract within a time-limit of 90 days of the request, either Party may bring the issue of revision before the arbitral forum, if any, provided for in the contract, or otherwise the competent Courts. Fourth alternative Failing an agreement of the Parties on the revision of the contract within a time-limit of 90 days of the request either Party may refer the case to the ICC Standing Committee for the Regulation of Contractual Relations in Order to obtain the appointment of a third Person (or a board of three members) in accordance with the provisions of the rules for the regulation of contractual relations of the ICC. The third Person shall decide on the Parties`behalf whether the conditions for revision provided in Paragraph 1 are satisfied. If so, hes hall revise the contract on an equitabke basis in order to ensure that neither party suffers execcive prejudice. The decision of a third person shall be binding on the parties and shall be deemed to be incorporated in the contract. I korte trekk angir ICC 1985 at dersom uforutsette hendelser fundamentalt endrer balansen i kontraktsforholdet skal det, innen rimelig tid, innledes reforhandling med sikte på å gjenvinne balansen i kontraktsforholdet. Partene er forpliktet til å oppfylle sine forpliktelser så lenge reforhandlingen pågår. ICC 2003 har en langt enklere utforming enn sin forgjenger. Denne kan i motsetning inkorporeres direkte i kontrakten ved henvisning. Til forskjell fra ICC 1985 har ikke ICC 2003 flere valgalternativ dersom enighet ikke oppnås ved reforhandling. Dersom reforhandling ikke fører frem har den rammede part rett til å heve kontrakten. I klausulens kommentarer er det antatt at dette i større grad vil medføre at partene gjør en innsats for selv å 9

11 komme frem til en løsning, fremfor å la tredjepersoner avgjøre utfallet. Partene vil på denne måten trolig føle seg mer komfortable med en løsning de selv har hatt mulighet til å påvirke utfallet av. Samtidig vil en løsning som oppnås gjennom reforhandling ofte være økonomisk rimeligere og mindre tidkrevende enn hva tilfellet ville vært ved voldgift eller domstol. Videre er ICC 2003 sterkt inspirert av blant annet UNIDROIT 15 og har likhetstrekk med PECL 16 og kjøpsloven 23. Dette gjør at det i tolkningen av klausulen er flere referansepunkter som kan bidra til å sette klausulens skjønnspregede utforming i kontekst, og dermed gi retningslinjer ved anvendelse av klausulen. ICC 2003 lyder som følger: 1. A party to a contract is bound to perform its contractual duties even if events have rendered performance more onerous than could reasonably have been anticipated at the time of the conclusion of the contract. 2. Notwithstanding paragraph 1 of this Clause, where a party to a contract proves that: a) The continued performance of its contractual duties has become excessively onerous due to an event beyond its reasonable control which it could not reasonably have been expected to have taken into account at the time of the conclusion of the contract; and that b) It could not reasonably have avoided or overcome the event or its consequences, The parties are bound within a reasonable time of the invocation of this Clause, to negotiate alternative contractual terms which reasonably allow for the consequences of the event. 3. Where paragraph 2 of this Clause applies but where alternative contractual terms which reasonably allow for the consequences of the event are not agreed by the other party to the contract as provided in that paragraph, the party invoking this Clause is entitled to termination of the contract. 15 Unidroit Principles (2004), art og PECL 1995, Article

12 I korte trekk fastslår ICC 2003 at dersom kontraktsforpliktelsen blir svært tyngende å oppfylle på grunn av hendelser utenfor partenes kontroll, og som hverken kunne blitt forventet å tatt i betraktning ved avtaleinngåelsen eller overvunnet, er partene forpliktet til å forhandle frem alternative avtalebetingelser som er egnet til å gi en minnelig løsning. Klausulens første avsnitt inneholder en henvisning til prinsippet pacta sunt servanda. Hensikten med denne henvisningen er, etter klausulens kommentarer 17, ment å virke som en påminnelse om at hovedregelen er fortsatt at avtaler skal holdes og klausulen er et snevert unntak. Dette impliserer at det er en viss terskel for å anvende klausulen og at den ikke skal brukes med letthet. I det følgende vil hardshipklausulens rettsfaktaside og rettsvirkningsside bli belyst. Rettsfaktasiden tar for seg vilkårene som må være oppfylt for at det skal foreligge en hardshipsituasjon. Rettsvirkningssiden gir uttrykk for de rettsvirkninger som inntrer dersom en slik situasjon skulle oppstå. Den generelle utformingen til ICC 1985 og ICC 2003 gir klausulene et bredt anvendelsesområde, og gjør det mulig å inkorporere de i flere kontraktstyper. Klausulene kan også spesifiseres for å tilpasses en konkret kontrakt, imidlertid vil denne avhandlingen kun basere seg på ordlyden i de aktuelle modellklausulene. Selv om klausulene har fått en vid utforming og ordlyden i modellklausulene er noe ulik, kan det utledes 4 vilkår som må være oppfylt for at klausulen skal komme til anvendelse. 1. For det første må det foreligge en hendelse eller endret omstendighet. Dette kommer til uttrykk i ICC 2003 nr. 2 a) an event, og i ICC 1985 første avsnitt occurence of events. 2. For det andre må hendelsen ha innvirket negativt på kontraktsforholdet. Som det kan utledes av ICC 2003 må the continued performance of its contractual duties has become excissively onerous due to an event. Til sammenligning fremgår det av ICC 17 ICC Hardship Clause 2003, s

13 1985 occurence of events... fundamentaly alter det equilibrium of the present contract. Det ligger en ulikhet mellom disse to klausulene ved at ICC 1985 tar for seg hendelser som kan skape ubalanse i kontraktsforholdet. ICC 2003 nevner ikke noe om balansen i kontraktsforholdet, men retter seg mot hendelser som gjør det svært tyngende for en part å skulle opprettholde sine kontraktsforpliktelser. Imidlertid vil en balanseforrykkelse normalt kunne tilbakeføres til økt oppfyllelsesbyrde eller verdireduksjon. 18 Ulikheten i klausulenes ordlyd vil fra dette synspunktet ikke utgjøre en vesentlig forskjell i forhold til vurderingen om vilkåret foreligger. 3. Det tredje vilkåret tar for seg graden av innvirkning hendelsen har hatt på kontraktsforholdet. Hendelsen eller endringene må overstige en kvantitativ terskel av objektiv karakter. I ICC 1985 uttrykkes det at endringene må forårsaker an excessive burden, samtidig som ICC 2003 på sin side krever at endringen medfører at oppfyllelsen av kontraktsforpliktelsen blir excessively onerous. Ordlyden for dette vilkåret har en så lik utforming i klausulene at det neppe er tvil om at de stiller tilsvarende krav til graden av innvirkning. ICC 2003 er alene om å uttrykke at det skal mer enn en ordinær vanskelighet til for at innvirkningene rammes av klausulen. Imidlertid da utformingen i begge klausulene er så lik, de søker begge å rette opp i en svært inngripende situasjon, vil ikke det som uttrykkes i ICC 2003 medføre noen ulikhet i vurderingen av vilkåret. Det er på generelt plan vanskelig å si noe om graden av vanskelighet som kreves etter klausulene. Utformingen i ICC 2003 viser at det ikke er tilstrekkelig at det blir more onerous å oppfylle forpliktelsen, det er først hvis det blir excessively onerous at endringene er av tilstrekkelig betydning. Som det kan utledes av ordlyden i ICC 1985 jf. fundamentaly alter the equilibrium, kreves det at hendelsene fundamentalt eller drastisk endrer balansen i kontraktsforholdet. At det inntreffer hendelser som gjør det mer tyngende for en part å oppfylle er ikke tilstrekkelig, endringene må være substansielle og fremstå som svært tyngende. Resultatet av dette må bli at terskelen for at innvirkningene skal få betydning er svært høy. Til tross for den høye terskelen, er den i kommentarene til ICC 1985 gitt et tak, ved at vilkårene for vurderingen av hardship er mindre streng enn vilkårene for force majeure. 18 Bruserud (2010) s. 51, tilsvarende følger av kommentarene til ICC

14 4. For det fjerde kan ikke partene på avtaletidspunktet med rimelighet ha forutsett de endrede omstendighetene, eller innvirkningen dette ville hatt på kontraktsforholdet. Dette følger av ICC occurence of events not contemplated by parties... og ICC an event... which it could not reasonably have been expected to have taken into account at the time of the conclusion of the contract.... Det følger av ordlyden at det ikke er noe krav om at de endrede omstendighetene må ha skjedd i etterkant av avtaleinngåelsen, men partene kan ikke ved avtaleinngåelsen ha forutsett at de aktuelle omstendighetene ville inntreffe, jf....which could not have taken into account at the time at the conclusion of the contract. Klausulens kommentarer bekrefter at det er slik klausulen skal forstås. 19 I tillegg til disse fire vilkårene oppstiller ICC 2003 to tilleggsvilkår. For det første følger det av nr. 2 a) må de endrede omstendighetene ligge utenfor partenes kontroll, jf.... an event beyond its reasonable control.... Det at partene i utgangspunktet har inntatt en hardshipklausul vitner om at de er klar over at uforutsette omstendigheter kan inntreffe. Likefult kan det forekomme endringer eller hendelser partene ikke med rimelighet kunne forventes å ta høyde for, eller kontrollere. Kommentarene har ikke diskutert nærmere hva som er ment å ligge i begrepet utenfor partenes kontroll, men en naturlig språklig forståelse av ordlyden tilsier at hendelsen må være av ekstern art. For det andre må endringene og konsekvensene av endringene være av en slik art at de ikke kunne vært unngått, jf. nr. 2 b)... it could not reasonably have avoided or overcome the event or its consequences.... Av det som er beskrevet over kan det utledes at det er i hovedsak tre situasjoner modellklausulene er ment å regulere. For det første er det de tilfellene hvor det foreligger en økt oppfyllelsesbyrde, jf. ICC 2003 nr. 2 a)...the continued performance of its contractual duties has become exessively onerous.... For det andre gjelder tilfellene ved en verdireduksjon, jf. ICC avsnitt... becomes aware of the event and of its effect on the economy of the contract. Klausulen nevner bare 19 ICC Hardship Clause 2003 s

15 effekten en hendelse måtte ha på økonomien, det vil trolig være unødvendig å nevne en negativ effekt på økonomien da det ikke vil foreligge en hardshipsituasjon hvor hendelser innvirker positivt på partenes økonomi og de vil neppe påberope seg klausulen av den grunn. Den tredje situasjonen gjelder balanseforrykkelse, jf. ICC avsnitt,...the occurrence of events...fundamentaly alter the equilibrium of the present contract.... Å skille mellom disse tre situasjonene i en reell situasjon har trolig lite for seg, da i realiteten en balanseforrykkelse vil normalt kunne tilbakeføres til økt oppfyllelsesbyrde og/eller verdireduksjon. 20 Samtidig vil konsekvensene av en verdi reduksjon eller økt oppfyllelsesbyrde oppleves likt for den rammede part. Den rammede part vil oppleve et økonomisk tap både ved verdireduksjon og økt oppfyllelsesbyrde. Ved individuelt utformede klausuler hvor partene har regulert hvilke situasjoner som skal anses som hardship vil det nødvendigvis måtte vurderes hvilken situasjon som foreligger. Da denne analysen kun skal omfatte de generelt utformede hardshipklausulene vil forhold knyttet til individuelle klausuler ikke bli drøftet videre. Rettsvirkningene som følger direkte av klausulen vil her kun bli gjenstand for en kort og generell redegjørelse. En mer inngående drøftelse av klausulens rettsvirkninger sett i sammenheng med den norske bakgrunnsretten vil bli gjort senere i avhandlingen. Hardshipklausulen fordrer reforhandling mellom partene. Dersom partene blir enige under reforhandlingen er den eneste rettsvirkningen at det er den reviderte avtalen som gjelder og kontraktsforholdet fortsetter deretter. Problemet oppstår dersom partene ikke blir enige under reforhandlingen. Konsekvensene av at reforhandlingen ikke fører frem varierer klausulene i mellom. Bruserud 21 skille grovt mellom tre mulige utfall av at reforhandlingen ikke fører frem. 20 Bruserud (2010) s Bruserud (2010) kapittel

16 Det første gjelder hvor konsekvensen ikke er regulert eller kontrakten skal fortsette etter sitt opprinnelige innhold. Et slikt utfall er beskrevet i ICC 1985 alternativ 1 og Disse alternativene gir i realiteten ikke noen reelle rettsvirkninger dersom partene ikke kommer til enighet. Hvor en klausul fastsetter slike konsekvenser vil trolig medføre at viljen til å reforhandle og komme til en minnelig løsning neppe er særlig stor. Dette kan særlig gjelde for reforhandlingskravets adressat da det ikke foreligger noe reelt press for å forhandle eller komme til enighet. Den andre mulige utfallet er hvor hardshipklausulen fastslår en termineringsadgang, dersom partene ikke blir enige under reforhandlingene. ICC 2003 nr. 3 gir parten som påberopte seg hardship muligheten til å terminere avtalen hvis parten ikke kommer til enighet gjennom reforhandling. Da det ikke ligger noe krav om at partene må bli enige, eller at de må godta et forslag fra den annen part, har dette utfallet i motsetning til det første et betydelig større forhandlingspress. Reforhandlingskravets adressat risikerer å miste hele avtalen dersom partene ikke kommer til enighet. Det skal likevel en del til for at avtalen termineres. Etter klausulens ordlyd 23 er partene forpliktet til å komme med et løsningsforslag som på en rimelig måte bøter på konsekvensene av den inntrufne hendelsen. Det tredje mulige utfallet er hvor tvisten blir henvist til et subsidiært tvisteløsningsorgan. ICC 1985 alternativ 3 og 4 henviser endringsspørsmålet til et tvisteløsningsorgan, men sier ingenting om tvisteløsningsorganets kompetanse til å terminere kontrakten ved en hardshipsituasjon. Det fremgår ikke av ordlyden til ICC 2003 at tvisten kan henvises til et tvisteløsningsorgan, imidlertid følger det indirekte av kommentarene 24 at et tvisteløsningsorgan har kompetanse til å gi en bindende avgjørelse også etter denne modellklausulen. 2.3 Kontraktstolkning- en sammenligning av norsk rett og common law 22 Se kapittel 2.2 for beskrivelse av alternativene. 23 ICC 2003 nr.2 24 ICC Hardship Clause 2003 s

17 Før det sies noe om hardshipklausulens forhold til den norske bakgrunnsretten synes det hensiktsmessig å si noe om likhetene og ulikhetene som foreligger mellom norsk rett og common law. Dette kan bidra til å belyse hvordan common law tradisjonen opprinnelig hadde tiltenkt bruken av hardshipklausulen, og begrunne hvorfor den har fått den utformingen den har. Samtidig kan common law tradisjonens tolkninger virke som retningslinjer ved bruken av hardshipklausuler, hvor tolkningstradisjonen sammenfaller med norsk rett. Juridisk teori operer med et skille mellom kontraktstolkning og utfylling. 25 I rettspraksis brukes imidlertid disse begrepene om hverandre. Dette kan bero på at grensen mellom disse er problematisk å trekke opp 26, da det er en glidende overgang mellom begrepene. I denne avhandlingen vil det heller ikke fokuseres på skillet mellom disse, de vil derfor bli behandlet som ett i dette kapittelet. Hardshipklausulen stammer som nevnt i fra common law systemet, som hovedsakelig benyttes i angloamerikansk rett. Dette rettssystemet har opparbeidet seg en praksis for tolkning av kontrakter og tilhørende klausuler, deriblant hardshipklausulen. Avtaletolkning etter angloamerikansk rett skiller seg noe fra den tolkningsstilen som benyttes i norsk rett. Denne tolkningsstilen har sine retningslinjer og prinsipper for kontraktstolkning, som ikke nødvendigvis samsvarer med den norske retten. Det er derfor en problemstilling knyttet til hvordan klausulen skal tolkes når den er underlagt norsk rett. På bakgrunn av dette er det nødvendig å gi en generell redegjørelse for de mest sentrale aspektene ved de ulike tolkningsstilene, med sikte på å belyse hvordan en hardshipklausul skal tolkes i samsvar med norsk rett. Hensikten med kontraktstolkning er å presisere innholdet i kontrakten for å fastslå de rettigheter og plikter kontrakten pålegger partene. Utgangspunktet for avtaletolkning i norsk rett er at målet for tolkningsprosessen er å komme frem til et uttrykk for partenes felles forståelse av avtalens innhold, slik dette er objektivt 25 Se bla. Høgberg (2006) s. 73 og Woxholth (2014) s Høgberg (2006) s

18 uttrykt i avtalen. 27 Dette kommer også til uttrykk i rettspraksis, hvor det uttales at det primære formål med kontraktstolkning er å finne ut hva partene har ment. 28 Avtalens ordlyd er naturlig nok den primære kilden ved kontraktstolkning. I kommersielle kontraktsforhold med presumtivt profesjonelle likebyrdige parter er ofte kontrakten godt gjennomtenkt og så langt som mulig tilsiktet å være uttømmende, selv om dette ikke alltid er praktisk mulig i realiteten. Rt s.1155 gir uttrykk for den sentrale betydningen avtalens ordlyd har i norsk kontraktstolkning: Saken gjelder tolkning av kontrakt i næring inngått mellom profesjonelle parter. Det finnes støtte så vel i teori som i rettspraksis for at slike kontrakter som utgangspunkt bør tolkes objektivt, og at kontraktens ordlyd må tillegges stor vekt. 29 I det engelske rettssystemet hvor hensynet til næringslivet står i en særstilling 30 vil en dommer være mer tilbøyelig til å følge kontraktens ordlyd, selv om resultatet fremstår som urimelig. Ordlyden står tungt i det common law systemet som en følge av hensynet til forutberegnelighet. Rettssystemet tar ikke bare sikte på å skape forutberegnelighet for kontraktspartene, men også potensielle tredjeparter som har innrettet seg etter det aktuelle kontraktsforholdet. Tatt i betraktning den vekten som tillegges ordlyden vil det kunne foreligge en likhet mellom tolkningsstilene, da det som nevnt i kapittel 1.2 har vært et økende fokus på kontraktens ordlyd også i norsk rettspraksis. Ulikheten mellom disse tolkningsstilene er at den engelske rette trolig vil gå lengre i å tillegge ordlyden vekt. Etter dette systemet vil ordlyden bli tillagt vekt selv om resultatet kan virke urimelig, dette i kontrast til norsk rett hvor en avtale eller et avtalevilkår som regel vil måtte vike om det skulle fremstå urimelig. Common law systemets tilbøyelighet til å tolke avtalen i tråd med dens ordlyd beror i stor grad på at blant annet engelske dommere ser det som sin oppgave å håndheve den avtalen partene faktisk har inngått og ikke erstatte denne med hva dommeren måtte anse som en 27 Woxholth (2014) s Rt s. 564, dommen s Dommen s Mikelsen (2008) s

19 kommersiell fornuftig løsning 31. Et slikt synspunkt fremgår også av flere avgjørelser fra engelsk Høyesterett. 32 Av den grunn vil også sjelden forekomme at engelske dommere utfyller eller supplerer kontrakter. For de tilfellene retten skulle anse det som nødvendig med utfylling oppstilles det strenge kumulative vilkår 33 : a) It does not conflict with any express term, b) It is neccesary to give the contract business efficacy, c) It is so obvious that it must have gone without saying, d) It is reasonable, e) It is capable of clear expression. Til sammenligning vil utfylling etter norsk rett skje dersom kontrakten er taus, ufullstendig eller intetsigende om tvistespørsmålet. Det fremgår blant annet av Rt s. 702 at som en følge av den måten ordningen ble til på, er den blitt unyansert og ufullstendig. Slik jeg ser det, har domstolene når de stilles overfor en ordning som den aktuelle, en vid adgang til å supplere avtalen. 34 Norsk rett gir på denne måten domstolene en videre adgang til å utfylle avtalen enn det engelske domstoler har. Denne adgangen har likevel visse begrensninger. I Rt s gjaldt saken imidlertid et spørsmål om revidering av kontraktsvilkår, synspunktene som kommer til uttrykk i dommen vil likevel kunne illustrere begrensningene i domstolens kompetanse til å utfylle kontrakter ved tolkning. Den ankende part hevdet at avtalen fremstod som urimelig og fremsatte krav om en revidering som ville innebære et helt nytt avtaleutkast. Høyesterett tok ikke prinsipalt stilling til dette, men kravet ble avvist. Dette viser at domstolene har adgang til å utfylle lakuner i kontrakten, men kan ikke bedrive revisjon i tolkningsspørsmålet. Videre kan det ved kontraktstolkning etter norsk rett legges vekt på partenes forhandlinger forut for kontrakten og etterfølgende adferd. Forhandlinger møtereferater og andre dokumenter som er blitt til i forkant av en avtale er viktige tolkningsmomenter. Tilsvarende gjelder for partenes etterfølgende opptreden, da dette kan kaste lys over partenes intensjoner 31 Moss (2013) s Jf. Arnold v Britton & Ors, Rainy Sky SA v Koomin Bank og Chartbrook Ltd v Persimmon Homes Ltd. 33 Lord Neuberger (2016) s Dommen s

20 og avdekke en mening bak uklar ordlyd. Etter tolkningsprinsippene i angloamerikansk rett foreligger det derimot et prosessuelt forbud mot å føre bevis utover den skriftlige avtalen, dette følger av the parol evidence rule. Dette forbudet begrunnes, i følge teorien 35, i hovedsak ut i fra fire forhold: 1. Det koster ofte mer tid og resurser å legge frem og vurdere slike bevis enn partene kan forvente å oppnå ved dette. 2. Slike bevis vil ta oppmerksomheten bort i fra det sentrale, kontraktens ordlyd. 3. Hensynet til tredjepersoner skal ivaretas. 4. Det stilles spørsmål ved om dommere er kompetente til å vurdere hva som er commercial common sense. Etter norsk rett er det også i større grad tradisjon for rimelighetsbetraktninger og lojalitetshensyn, enn hva som er vanlig etter common law systemet. Dette kan medføre at det oppstår konflikt med, og gå på bekostning av hensynet til forutberegnelighet og avtalefrihet. Hvilket av disse hensynene som skal bli tillagt størst vekt må imidlertid vurderes i det konkrete tilfellet. Etter den engelske tolkningslæren, hvor særlig ordlyden og the parol evidence rule står sterkt, vil tolkningen trolig trekke mot et forutberegnelig resultat. Det er heller ikke bestridt at hensynet til forutberegnelighet i den norske retten også veier tungt i kommersielle kontrakter, jf. Rt s Som det fremgår av det som er beskrevet over, er det enkelte ulikheter mellom tolkningsstilen etter norsk lov og common law. Disse ulikhetene blir mest fremtredende i vurderingen av hvilke hensyns som blir vektlagt i de ulike rettssystemene. Dette gjør seg særlig gjeldende i forhold til rimelighetsbetraktninger. Som nevnt vil en kontrakt etter engelsk rett trolig ikke bli satt til side dersom den fremstår som urimelig, så lenge ordlyden er klar. Etter norsk rett foreligger det imidlertid en viss adgang, i kommersielle forhold til å revidere eller tilsidesette urimelige kontrakter. I spørsmålet om hvordan hardshipklausulen skal tolkes under norsk rett vises det til Høgberg. Han diskuterer imidlertid tolkningen av en annen type klausul fra common law systemet, 35 Lord Neuberger (2014) Premiss Dommen s

21 integrasjonsklausulen, uttalelsene synes likevel å ha relevans for tolkningen av hardshipklausuler. Et ikke uvanlig argument ved fortolkning av avtaler med integrasjonsklausuler er at integrasjonsklausulen selv må fortolkes ved bruk av alminnelig norsk metode for avtaletolkning. Et typisk utfall vil være at integrasjonsklausulen tolkes innskrenkende i forhold til ordlyden i denne. 37 Det kan av dette utledes at hardshipklausulen skal tolkes i samsvar med norske tolkningsprinsipper. Dersom klausulens ordlyd kommer i konflikt med deler av den norske bakgrunnsretten bør det gjøres forsøk på å innskrenke klausulens ordlyd slik at den tilpasses de norske reglene. Tolkning av hardshipklausulen i tråd med norske tolkningsprinsipper kan medføre at rettsvirkningene etter klausulen blir annerledes enn ved tolkning etter common law. At det foreligger ulike tolkningsresultater kan igjen medføre mindre forutberegnelighet i forhold til hvilke plikter og rettigheter partene har etter en hardshipklausul. Dette er naturligvis ikke en gunstig situasjon for partene. Det kan derfor oppstå spørsmål om det ut i fra et rimelighetshensyn bør finne sted en tolkning som samsvarer med tolkningsstilen i common law, for å oppnå større grad av forutberegnelighet. Utfallet av en slik løsning vil neppe være å foretrekke. En slik holdning vil medføre større grad av usikkerhet da resultatet ville vært å måtte forholde seg til domsavgjørelser, i norsk rett, med ulike tolkningsløsninger. 38 Dersom rettspraksis legger til grunn ulike tolkningsløsninger vil dette, i trolig større grad, svekke forutberegneligheten. 37 Høgberg (2006) s Solvang (2009) s

22 3 Hardshipklausulens forhold til norsk bakgrunnsrett 3.1 Generelt om avtl. 36 Hovedregelen etter norsk rett er at avtaler skal holdes, jf. prinsippet pacta sunt servanda. Avtaleloven 36 er et unntak fra denne hovedregelen. Bestemmelsen gir adgang til å sette til side en avtale eller endre den dersom det vil virke urimelig å gjøre den gjeldende. Bestemmelsen inneholder en konkret rimelighetsstandard, hvilket innebærer at det er rimeligheten av den konkrete avtalen som må vurderes. 39 Dette er også fremhevet i forarbeider og rettspraksis. 40 Avtl. 36 første ledd oppstiller selve lempningsregelen, og annet ledd presenterer visse momenter for rimelighetsvurderingen. Momentene etter andre ledd er ikke ment å være uttømmende, men mer veiledende i hvilke momenter som skal tillegges vekt i rimelighetsvurderingen. 41 Det fremgår av teorien en rekke andre momenter som kan være 39 Woxholth, (2014) s Se bla Rt s. 276, Rt s. 500 og NOU 1979: Ot.prp. nr. 5 ( ) s

23 relevante i rimelighetsvurderingen. 42 Urimelighetsvurderingen gjør at bestemmelsen skiller seg ut fra de andre ugyldighetsbestemmelsene i avtaleretten, da avtl. 36 ikke bare regulerer prekontraktuelle forhold eller avtalens innhold, men også etterfølgende forhold. Senere inntrådte forhold knytter seg i hovedsak til situasjoner hvor det etter kontraktsinngåelsen utvikler seg forhold som kan medføre at en i utgangspunktet rimelig kontrakt nå fremstår som urimelig. Slike situasjoner oppstår nødvendigvis oftest i langvarige kontraktsforhold. Partenes stilling er et annet relevant vurderingsmoment. I dette ligger det at styrkeforholdet mellom partene må tas i betraktning. I kontraktsforhold hvor den ene parten befinner seg i en underlegen stilling, kan dette tilsi at lempning bør skje. I kommersielle kontraktsforhold med presumtivt likebyrdige parter har Høyesterett vist seg lite villig til å lempe kontrakten etter avtl. 36. Det fremgår av rettspraksis at det kreves...svært meget for å konstatere urimelighet og sette til side avtalte vilkår i kontrakter i næring mellom profesjonelle parter. 43 Så langt har avtl. 36 ikke blitt brukt til å lempe kontrakter mellom profesjonelle parter i et rent tilfelle. 44 Det fremgår av forarbeidene 45 at avtl. 36 er av preseptorisk karakter, Regelen er etter sin natur preseptorisk, dvs at det ikke i avtale mellom partene kan bestemmes at lempningsregelen ikke skal kunne anvendes eller at den bare skal anvendes på en bestemt måte eller under spesielle forutsetninger. Dette vil kunne være av betydning for hardshipklausulens virkning, dette drøftes nærmere i neste punkt. 3.2 Forholdet mellom avtl. 36 og hardshipklausulen I følge ICC sine klausuler foreligger det en hardshipsituasjon dersom endrede omstendigheter medfører en balanseforrykkelse. Ikke ulikt kan også etterfølgende forhold av en avtaleinngåelse føre til urimelighet. På denne måten sees det en parallell mellom tilfellene hvor det oppstår en hardshipsituasjon og det foreligger urimelighet. For de tilfellene hvor en 42 Se bla Woxholth (2014) s , og Hagstrøm (2013) s Rt s premiss Woxholth (2014) s Ot.prp. nr. 5 ( ) s

24 situasjon rammes både hardshipklausulen og avtl. 36 kan det oppstå spørsmål om hvilke av regelsettene som skal komme til anvendelse. For å kunne si noe meningsfylt om forholdet mellom hardshipklausulen og avtl. 36, må det først sies noe om muligheten til å gi klausulen forrang. Som det fremgår av forarbeidene 46 er avtl. 36 av preseptorisk karakter og partene står ikke fritt til å avtale seg bort i fra bestemmelsen. Dette er et uttrykk for at lovgiver har ønsket å verne den svake part mot ubalanse i kontrakten. I kommersielle kontraktsforhold mellom profesjonelle parter står imidlertid saken i en annen stilling. 47 Terskelen for å anvende avtl. 36 i denne type kontraktsforhold er høy, og hvor partene har inntatt en hardshipklausul med en regulering som er likt urimelighetskriteriet inntatt i avtl. 36, oppstår det spørsmål om det er loven eller det kontraktsfestede lempningsgrunnlaget som skal komme til anvendelse. Woxholth 48 drøfter dette spørsmålet og oppstiller fire mulige alternativer i dette spørsmålet. 1. Første alternativ er at hardshipklausulen går foran og utelukker helt bruken av avtl Det andre alternativet er at avtl. 36 skyver hardshipklausulen helt til side. Dette vil nødvendigvis være utslag av at klausulen i seg selv blir utsatt for lemping med grunnlag i den preseptoriske generalklausulen, i form av at løsningen klausulen representerer i seg selv vil bli ansett som urimelig. 3. For det tredje kan det tenkes at hardshipklausulen utfylles av avtl. 36. Det kan for eksempel tenkes at det er et grensesnitt mellom de to rettsgrunnlagene der den kontraktbaserte løsningen etter sitt innhold ikke kan komme til anvendelse, men som omfattes av avtl. 36 sitt virkeområde. Den kontraktbaserte lempingshjemmelen kan for eksempel omfatte lemping i tilfeller av upåregnelighet, hvor i det konkrete tilfellet er det som har skjedd i og for seg påregnelig, men likevel av en slik karakter at det etableres en urimelig ubalanse i kontraktsforholdet. 4. Det fjerde alternativet er at avtl. 36 kommer inn som et supplerende tolkningsmoment for hardshipklausulen. Hardshipklausulen omfatter etter sin ordlyd kun tilfeller av upåregnelighet, men dette tolkes av domstolen slik at partene ikke 46 Ot.prp. nr. 5 ( ) s Woxholth (2010) s Woxholth (2010) s

25 har ment å avgrense virkeområdet mot en utvikling som ikke er upåregnelig i streng forstand, men som likevel etablerer en urimelig ubalanse. Domstolen kan da tolke kontrakten under innflytelse av avtl. 36, der sistnevnte anvende som retningslinje ved tolkningen. Woxholth 49 mener det sentrale i vurderingen av om en hardshipklausul skal gå foran avtl. 36 er om partene har ment at avtl. 36 skal settes til side. Dette må derfor vurderes konkret i hvert tilfelle hvor klart et slik ønske eventuelt er kommet til uttrykk i kontrakten. Videre foreligger det en forutsetning 50 om at hardshipklausulen må ha en viss effektivitet dersom den skal kunne komme til anvendelse over avtl. 36. I dette ligger det at klausulen må gi partene den beskyttelse de ellers ville fått av avtl. 36. Dersom hardshipklausulen ikke inneholder mekanismer som sikrer den beskyttelse som følger av avtl. 36, vil hardshipklausulen neppe ta avtl. 36 sin plass. Vurderingen blir derfor ikke hvilke av regelsettene som kommer til anvendelse, men om virkningene som følger av hardshipklausulen er å anse som rimelige etter avtl. 36. I kontrakter hvor hardshipklausulen subsidiært henviser til et tvisteløsningsorgan for å revidere kontrakten med bindende virkning, eller klausulen fastsetter en adgang for den rammede part til å terminere kontrakten, vil dette normal gi tilstrekkelig beskyttelse. Det er med dette ikke sagt at hardshipklausulen alltid vil går fri fra sensur etter avtl Hvorvidt det foreligger grunnlag for tilsidesettelse av avtl. 36 må vurderes i den konkrete situasjon. Rt s brukes som illustrasjon i denne sammenheng. Saken gjaldt spørsmål om kontraktsrevisjon knyttet til en avtale om kraftleveranse, da energiloven av 1990 medførte en ubalanse i kontraktsforholdet. Kontraktens 10 inneholdt en reforhandlingsklausul med følgende innhold: Nærværende kontrakt trer i kraft 1. juli 1974 og er gjensidig bindende til 31. desember Såfremt kontrakten skulle vise seg å gi urimelige og vesentlige utslag til skade for en partene, kan forhandlinger om revisjon av de angjeldende bestemmelser kreves opptatt. Blir partene 49 Woxholth (2010( s Bruserud (2010) s Bruserud (2010) s

26 ikke enige om en slik revisjon, blir revisjonskravene å henvise til voldgift i henhold til Reforhandlingen mellom partene hadde ikke ført frem og spørsmålet om revisjon gikk til domstolene. Førstvoterendes uttalelse har i denne sammenheng prinsipiell interesse: Jeg bemerker først at det etter mitt syn ikke er grunnlag for å anvende avtaleloven 36 ved en eventuell revisjon i retning den prinsipale påstand. Bedømmes elverkskontrakten som en helhet, må en også ta i betraktning at denne inneholder en revisjonsklausul i 10 som gir partene redskap til å råde bot på slik urimelighet og ubalanse som 36 skal rette opp. På denne bakgrunn finner jeg at det i spørsmålet om revisjon av elverkskontrakten må bygges på kontraktens egen revisjonsklausul i Førstvoterendes uttalelser viser at revisjonsklausulen inneholder de nødvendige mekanismene for å gi partene beskyttelse for de tilfeller kontrakten kunne gi urimelige utslag. Revisjonsklausulen gir partene en mulighet til å bøte på urimelige utslag i kontrakten, og håndheve disse på en effektiv måte gjennom å gi domstolene en revisjonsadgang. Dette oppfattes som sentralt for at klausulen fikk anvendelse over avtl. 36. På bakgrunn av dette vil ikke en hardshipklausul fullstendig utelukke anvendelsen av avtl. 36, men det må antas at klausulen på sitt virkeområdet får anvendelse over avtl. 36 så langt den gir effektiv beskyttelse. For de tilfellene lempningsvilkårene i klausulen for det aktuelle tilfellet gir effektiv beskyttelse er det ikke behov for å anvende avtl. 36. Imidlertid kan det oppstå situasjoner klausulen ikke har tatt høyde for. Dersom slike situasjoner oppstår og er egnet til å gjøre kontrakten urimelig, vil avtl. 36 komme supplerende inn. I denne sammenheng foretas det en gjennomgang av modellklausulene med sikte på å si noe om hvorvidt de gir effektiv beskyttelse. Det vises først til ICC 1985 alternativ1 og 2. Etter første alternativ skal kontrakten gjelde på opprinnelige vilkår dersom reforhandling ikke fører frem. Ikke ulikt er alternativ 2 hvor partene kan, om ikke reforhandling fører frem, bringe tvisten inn for ICC voldgiftsrett. Retten 52 Dommen s Dommen s