ALTERNATIV TVISTELØSNING EN OVERSIKT

Transkript

1 Innholdsfortegnelse DEL 1 ALTERNATIV TVISTELØSNING EN OVERSIKT KAPITTEL 1 Introduksjon Innledning Den praktiske betydningen av alternativ tvisteløsning Fordeler og ulemper ved alternativ tvisteløsning Nærmere om bokens emne Litteraturmaterialet Videre opplegg KAPITTEL 2 Oversikt over alternative tvisteløsningsmetoder Generelt Forhandlinger mellom partene Mekling Ulike varianter av mekling Mekling i forliksrådet Utenrettslig mekling Rettsmekling Tradisjonell domstolsmekling Voldgift Andre former for alternativ tvisteløsning Innledning Forhandlinger i arbeidsforhold Nemndbehandling Klageadgang overfor forvaltningen Ekspert- og oppmannsordninger i tilvirkningskontrakter Minitrial Tidlig nøytral vurdering (Early Neutral Evaluation) Summarisk hovedforhandling (Summary Jury Trial/ Summary Bench Trial)

2 10 ALTERNATIV TVISTELØSNING DEL 2 SENTRALE FORHOLD AV BETYDNING VED ALTERNATIV TVISTELØSNING KAPITTEL 3 Valg av tvisteløsningsmetode Innledning Generelt Utgangspunktet for analysen Har tvist oppstått, eller er partene på kontraktsstadiet? Ulike hensyn som bør vektlegges ved valg av tvisteløsningsmetode Tid Pris Ønske om «det materielt riktige resultatet» I hvilken grad ønsker partene å overlate avgjørelsen til en tredjeperson? Tradisjoner innenfor bestemte områder Behov for spisskompetanse Fleksibilitet i prosessen Konfidensialitet Øvrige forhold ved den aktuelle tvisten og partene Et eksempel: salg av fast eiendom mellom næringsdrivende Scenario Kontraktsinngåelsen Tvist har oppstått uten at tvisteløsningsmetode er valgt.. 69 KAPITTEL 4 Årsaker til at tvister ikke løser seg i minnelighet Generelt Hvorfor velger partene prosess fremfor forlik? Innledning En av partene nekter å forhandle Forhandlingene fører ikke frem Absolutt konflikt mellom partene («zero-sum situations») Advokatens rolle Fremskaffelse av informasjon Andre tvisteløsningsmetoder benyttes ikke eller fører ikke til minnelig løsning Hvor forlikes saker etter at prosess er igangsatt? Generelt Muligheten for å forutse sakens utfall

3 INNHOLDSFORTEGNELSE Forhandlingers strategiske natur Empiri variable faktorer som påvirker muligheten for forlik Hvilke sivile tvister bør prosederes? KAPITTEL 5 Beregning og analyse av prosessrisiko Innledning Sentrale faktorer ved beregning av prosessrisikoen Faktum, bevisbedømmelse og bevisbyrde (tvilsrisiko) Den juridiske risikoen (advokatens rettslige analyse) Dommerrisikoen Skjønns- og sympatifaktoren Erfaringsfaktoren Kostnadsfaktoren Oppfyllelsesrisikoen Sluttbemerkninger Angivelse av prosessrisiko En modell for beslutningsanalyse Ulik vurdering av prosessrisikoen hos advokaten avhengig av om han representerer saksøker eller saksøkte? DEL 3 ADVOKATEN I FORHANDLINGER KAPITTEL 6 Innledning Innledende bemerkninger om forhandlinger Advokatens faglige kompetanse som forhandler betydningen av å kunne forhandle Litt om kildesituasjonen Nærmere om litteraturmaterialet Den videre fremstillingen KAPITTEL 7 Hvorfor advokaten som forhandler? Spørsmålsstillingen Juridisk og spesiell ekspertise Generelt Juridisk ekspertise Annen spesiell ekspertise Relasjoner renommé

4 12 ALTERNATIV TVISTELØSNING 7.4 Dyktighet Distanse objektivitet Strategiske vurderinger taktisk fleksibilitet Når bør klienten forhandle selv? Samspillet mellom advokaten og klienten under forhandlingsprosessen KAPITTEL 8 Sentrale forhold som påvirker forhandlingsprosessen Foreløpig oversikt over forhandlingsprosessen Forskjeller mellom juridiske forhandlinger og andre forhandlinger Ulike typer juridiske forhandlinger Innledning Sivile tvister og kommersielle rettsforhold Ett eller flere forhold Kompleksiteten i forhandlingene Partenes (og advokatenes) fremtidige relasjoner Fordelings- og integrasjonsforhandlinger Internasjonale forhandlinger Ulike kommunikasjonsmåter ved forhandlinger Generelt Forhandlinger per telefon Forhandlinger per brev, telefaks eller e-post Forhandlingsposisjonen og dens betydning Innledning Hvilke forhold påvirker forhandlingsposisjonen? Er forhandlingsposisjonen sterk eller svak betydningen av å skape en illusjon om forhandlingsposisjonen Hvordan kan advokaten påvirke klientens og motpartens forhandlingsposisjon? Skal forhandlingsposisjonen ha betydning, må klienten være villig til å bruke den eller klare å overbevise motparten om at den kan bli brukt Forhandlingsstil Forhandlingsstrategier Forhandlingsteknikker KAPITTEL 9 Forhandlingsstil Innledning To ulike forhandlingsstiler

5 INNHOLDSFORTEGNELSE Hvilken forhandlingsstil er den vanligste og mest effektive? Innledning de amerikanske undersøkelsene Den norske undersøkelsen Foreløpig konklusjon Er den samarbeidsorienterte forhandlingsstilen virkelig den mest effektive? Fordekning av forhandlingsstilen Er en kombinasjon av de to forhandlingsstilene den mest effektive og beste forhandlingsstilen? Er det noen forskjell mellom kvinner og menn vedrørende forhandlingsstil og effektivitet som forhandlere? Finn din egen forhandlingsstil Oppsummering KAPITTEL 10 Forhandlingsstrategier Generelt om forhandlingsstrategier Sondring mellom forhandlingsstil og forhandlingsstrategi Den konkurranseorienterte forhandlingsstrategien Den samarbeidsorienterte forhandlingsstrategien Den problemløsningsorienterte forhandlingsstrategien Innledning fokus på verdiskaping Harvard-modellen Den problemløsningsorienterte forhandlingsstrategien (utviklet for juridiske forhandlinger) Bruk av ulike forhandlingsstrategier under en og samme forhandling Hvilken forhandlingsstrategi er den beste og mest effektive? Hvilken forhandlingsstrategi passer best i de ulike forhandlingssituasjonene? Oppsummering KAPITTEL 11 Forhandlingsteknikker Innledning Betydningen av å kjenne til forhandlingsteknikkene Oversikt over forhandlingsteknikkene Valg av forhandlingsteknikker påvirkningsfaktorer Oppsummering

6 14 ALTERNATIV TVISTELØSNING KAPITTEL 12 Oversikt over forhandlingsprosessen Innledning Forberedelsesfasen Forhandlingsfasen Avslutningsfasen Evaluering av forhandlingsprosessen etter avslutning av forhandlingene KAPITTEL 13 Forberedelsesfasen Generelt Betydningen av forberedelser De to hovedelementene i forberedelsesfasen videre opplegg for kapitlet De første forberedelsene mellom advokaten og klienten Innledning kunnskap om faktum Klientens ønsker og målsettinger Prioritetsrekkefølge av klientens interesser og ønsker Tentativ vurdering av forhandlingsposisjon og forhandlingsstrategi Foreløpig vurdering av klientens forventninger til forhandlingene Klientens tilstedeværelse under forhandlingene Advokatens egne og videre forberedelser Innledning Kunnskap om faktum Kunnskap om jussen Etablering av klientens motstandspunkt for forhandlingene hva er klientens BATNA? Etablering av klientens ambisjonsnivå for forhandlingene Antakelser om motpartens motstandspunkt, BATNA og ambisjonsnivå Planlegging av klientens åpningsposisjon Antakelse om motpartens åpningsposisjon Planlegging av egne forhandlingsstrategier, forhandlingsteknikker og innrømmelser Antakelser om motpartens forhandlingsstrategier og forhandlingsteknikker og planlegging av forsvarsteknikker Den faktiske rammen omkring forhandlingene logistikk Innledning Når bør det forhandles?

7 INNHOLDSFORTEGNELSE Hvor bør det forhandles? Plassering under forhandlingene Forhandlinger med flere enn to parter eller mange representanter Logistiske forhold ved internasjonale forhandlinger Advokatens forhandlingsfullmakt Avstemming med klienten før forhandlingene begynner Oppsummering av forberedelsesfasen KAPITTEL 14 Selve forhandlingsfasen Oversikt og opplegg Generelt Ulike fremstillingsmåter Videre opplegg Innledningsstadiet Informasjonsstadiet Generelt Innhenting av informasjon Kontroll med avgivelse av informasjon bruk av blokkeringsteknikker Bruk av agenda Åpningsstadiet Innledning Hvem av partene bør åpne forhandlingene? Åpningsposisjonens størrelse Reaksjon på motpartens åpningsposisjon Krav på krav (betingelse på betingelse) Falske krav Rekkefølgen av de forhold forhandlingene gjelder Fordelings- og innrømmelsesstadiet Innledning Nærmere om innrømmelser Hvordan oppnå innrømmelser fra motparten generelt Ulike teknikker for å oppnå innrømmelser fra motparten Rasjonell argumentasjon (faktisk og juridisk) Emosjonell argumentasjon Trusler og advarsler Løfter Taushet Profesjonelt sinne Aggresjon

8 16 ALTERNATIV TVISTELØSNING Avslutning av fordelings- og innrømmelsesstadiet Generelt betydningen av tålmodighet og nonchalanse Bruk av tidsfrist Bruk av ultimatum Splitting av differansen Bruk av fraksjonskonsept Overgivelse Verdimaksimeringsstadiet Innledning Overgangen fra fordelings- og innrømmelsesstadiet til verdimaksimeringsstadiet Ulike teknikker for å maksimere verdien av forhandlingsresultatet Fordeling av verdiskaping Noen andre forhandlingsteknikker som kan brukes under forhandlingsfasen Generelt Stort forhandlingsteam En rimelig og en urimelig forhandler Utnyttelse av tidspress Bruk av ett eneste tilbud («Boulwareism») Tilbud som faller bort eller reduseres i verdi etter utløpet av en fastsatt frist Forhandler uten fullmakt Forhandler med begrenset fullmakt Påstått ekspertise Falske innrømmelser Brå avslutning av forhandlingene Etterfølgende endring av forhandlingsresultatet grunnet «klientproblemer» («the nibble») Betydningen av ikke-verbale signaler Generelt Eksempler på og tolkning av ikke-verbale signaler Ikke-verbale signaler på at en person bløffer/ikke er sannferdig Oppsummering av forhandlingsfasen KAPITTEL 15 Avslutningsfasen inngåelse av selve forliket Innledning Utformingen av avtale om forhandlingsresultatet

9 INNHOLDSFORTEGNELSE Situasjonen dersom motparten lager avtaleutkastet Formelle forhold Oppsummering av avslutningsfasen KAPITTEL 16 Evaluering av forhandlingsprosessen etter avsluttede forhandlinger Generelt Vurdering av forberedelsesfasen Vurdering av forhandlingsfasen Vurdering av avslutningsfasen Sluttbemerkninger KAPITTEL 17 Internasjonale forhandlinger Oversikt Sentrale utfordringer ved internasjonale forhandlinger Hvordan oppfattes nordmenn som forhandlere? Forhandlinger med parter fra de nordiske land Innledning Sverige Danmark Finland Island Forhandlinger med Norges viktigste handelspartnere i Europa Oversikt Storbritannia Tyskland Nederland Frankrike Spania Russland Forhandlinger i USA, Canada og Brasil Innledning USA Canada Brasil Forhandlinger med Norges viktigste handelspartnere i Asia Generelt Japan Kina Sør-Korea Singapore

10 18 ALTERNATIV TVISTELØSNING Taiwan Hong Kong KAPITTEL 18 Etiske forhold og advokaten som forhandler Generelt Nærmere om de etiske kravene til advokaten Generelt ingen spesiell etisk forhandlingsregel Etiske krav av særlig interesse ved forhandlinger Forholdet mellom bløffing og uriktig og villedende informasjon Opplysninger om advokatens fullmakter Mottakelse av konfidensiell informasjon vedrørende motparten «Back-trading» Etiske forhold mellom klienten og advokaten Press fra klienten Orienteringsplikt overfor klienten Klientens holdning til advokatens råd om minnelig løsning Press fra advokaten med hensyn til minnelig løsning Betydningen av klientens samtykke Reaksjoner ved brudd på de etiske reglene KAPITTEL 19 Avtalerettslige forhold og forhandlinger Problemstillingene Når blir partene avtalerettslig bundet ved forhandlinger? Innledning Når anses et forhandlingsutspill som et avslag? Sivile tvister Kommersielle rettsforhold Hvordan kan partene unngå å bli avtalerettslig bundet gjennom forhandlinger? Erstatning for omkostninger ved forhandlinger som ikke fører frem Plassering av problemstillingen Sivile tvister Kommersielle rettsforhold Hovedregel og ansvarsgrunnlag Nærmere om skyld- og lojalitetsvurderingen Noen eksempler på atferd som kan føre til prekontraktuelt ansvar

11 INNHOLDSFORTEGNELSE Tilsidesettelse og lempning av avtaler som er blitt til etter forhandlinger Generelt Forliksavtaler i sivile tvister Avtaler i kommersielle rettsforhold DEL 4 PLIKTEN TIL Å FORSØKE Å LØSE TVISTEN I MINNELIGHET FØR SØKSMÅL ANLEGGES FOR TINGRETTEN KAPITTEL 20 Plikter før sak reises for tingretten generelt Innledning Partenes tre plikter før sak reises Varsel om krav og grunnlag for kravet Plikt til å opplyse om viktige bevis Forsøk på minnelig løsning Videre opplegg KAPITTEL 21 Nærmere om plikten til å forsøke å løse tvisten i minnelighet før sak reises for tingretten med hvilke tvisteløsningsmetoder kan plikten oppfylles? Generelt problemstillingen Hvordan kan partene oppfylle plikten til å forsøke å løse tvisten i minnelighet før sak reises for tingretten? Ordlyden i tvisteloven 5-4 er ikke uttømmende forhandlinger og andre tvisteløsningsmetoder kan benyttes til å oppfylle plikten Forarbeidene til tvisteloven Nærmere om hva som ligger i selve plikten til å søke tvisten løst i minnelighet Valg av tvisteløsningsmetode når plikten skal oppfylles KAPITTEL 22 Særlig om mekling i forliksrådet Innledning Saker som behandles av forliksrådet Saksbehandlingen i forliksrådet Forliksrådets adgang til å avsi dom rettsmidler mot forliksrådets avgjørelser

12 20 ALTERNATIV TVISTELØSNING KAPITTEL 23 Særlig om utenrettslig mekling Generelt Krav om skriftlig avtale mellom partene Hvem kan være mekler? Gjennomføringen av meklingen Godtgjørelse til mekleren KAPITTEL 24 Konsekvenser av at plikten til å søke minnelig løsning ikke oppfylles Søksmålet skal ikke avvises Sakskostnadskonsekvenser KAPITTEL 25 Avsluttende betraktninger Formål og tolkning i praksis Pliktbestemmelsen kan bli vanskelig å gi konsekvenser i praksis 407 DEL 5 RETTSMEKLING KAPITTEL 26 Innledning Generelt Rettsmekling som mellomstasjon mellom forhandlinger (m.m.) og hovedforhandling Grunner for å delta i rettsmekling Stadier i rettsmeklingsprosessen Tvisteloven og rettsmekling Litteratur Videre opplegg KAPITTEL 27 Advokatens oppgaver og rolle i rettsmekling hovedsynspunkter Advokatens hovedoppgaver i rettsmekling Advokatens rolle i rettsmeklingen KAPITTEL 28 Meklerens tilnærmingsmetoder meklerteknikker Oversikt Meklerens metoder ved styring av meklingsprosessen Innledning

13 INNHOLDSFORTEGNELSE Den tilretteleggende metoden (interessebasert mekling) Den evaluerende metoden Den transformerende metoden Snever eller bredt anlagt mekling Begrenset eller aktiv deltakelse fra partene Bruk av separate møter Meklerteknikker Innledning Meklingen presenteres som en problemløsningsprosess Teknikker som bedrer kommunikasjonen mellom partene Kontrollering av partenes følelser Gjengivelse og omformulering av utsagn og tvistetemaer Utvikling av løsningsforslag Meklerens håndtering av ulike forhandlingsposisjoner hos partene Assistanse fra mekleren vedrørende forsering av hindre for en minnelig løsning, herunder om ulike syn på prosessrisikoen Løsningsforslag fra mekleren Siste etappe inn mot løsning av tvisten meddelelse av meklerens syn på saken («domsprognose») Betydningen av meklerens tilnærmingsmetode og teknikker for advokaten KAPITTEL 29 Hvilke saker er egnet for rettsmekling når bør advokaten anbefale rettsmekling? Innledning Generelt om advokatens innstilling til om rettsmekling bør foretas Indikatorer som tilsier at rettsmekling bør anbefales Indikatorer som tilsier at rettsmekling ikke anbefales KAPITTEL 30 Initiering av rettsmekling Innledning Hvordan initieres rettsmekling? Hvordan få en negativt innstilt motpart til å delta i rettsmekling? 450

14 22 ALTERNATIV TVISTELØSNING KAPITTEL 31 Forberedelse til rettsmekling Innledning Forberedelse av saken Gjennomgang av saksfilen vurdering av mulig ytterligere informasjonsbehov Indentifisering av partenes behov og underliggende interesser Utarbeidelse av rettsmeklingsplan Informasjonsavgivelse konfidensialitet Hvem skal og kan delta i rettsmeklingen? Fordeling av oppgaver mellom advokaten og klienten Vurdering av prosessrisiko fullmakter m.m Forberedelse av åpningsinnlegg Planlegging av separate møter Hva bør tas med til rettsmeklingsmøtet? Forberedelse av klienten/parten Informasjon til klienten om rettsmeklingsprosessen og aktørenes ulike roller Nærmere om forberedelsen av klienten/parten Avstemming med klienten/parten vedrørende ambisjonsnivå for rettsmeklingen etc KAPITTEL 32 Gjennomføring av rettsmeklingen Innledning Introduksjonsfasen Generelt etablering av godt meklingsklima Mer om meklerens orientering om meklingsprosessen Åpningsinnlegget til partene/advokatene Generelt Mer om oppbygningen av åpningsinnlegget Oversikt Åpningsinnleggets punkt 1 innledningen Åpningsinnleggets punkt 2 partens syn på saken og litt om jussen Åpningsinnleggets punkt 3 klientens interesser og hva klienten ønsker å få ut av rettsmeklingen Åpningsinnleggets punkt 4 antydning om løsningsalternativer Åpningsinnleggets punkt 5 avrunding

15 INNHOLDSFORTEGNELSE Informasjonsinnhentingsfasen eventuell bruk av separate møter Informasjonsinnhenting Eventuell bruk av separate møter Løsningsfokuseringsfasen bygging av enighet mellom partene Innledning Utvikling av løsningsalternativer Bygging av enighet mellom partene Hva hvis rettsmeklingen kjører seg fast? Bør klientens motstandspunkt meddeles den andre parten eller mekleren? Avslutningsfasen inngåelse av avtale eller rettsforlik Innledning Rettsmeklingen fører til en minnelig løsning Rettsmeklingen resulterer ikke i en minnelig løsning Sakskostnader KAPITTEL 33 Etiske forhold og rettsmekling Innledning Hovedforpliktelse og begrensninger for advokaten Opplysninger om advokatens fullmakter «Back-trading» KAPITTEL 34 Enkelte andre forhold og rettsmekling Bevisforbud og taushetsplikt Rettsmidler m.m DEL 6 VOLDGIFT KAPITTEL 35 Innledning Voldgift som alternativ tvisteløsning Karakteristiske trekk ved voldgift Historikk Ad hoc voldgift og institusjonell voldgift Voldgiftslovens grunnleggende hensyn og systematikk Voldgift i dag og fremover Videre opplegg

16 24 ALTERNATIV TVISTELØSNING KAPITTEL 36 Rettskildene Lovgivning Forarbeider Rettspraksis og voldgiftspraksis Juridisk teori Utenlandske og internasjonale kilder KAPITTEL 37 Hvilke tvister bør løses ved voldgift? Innledning Adgangen til selv å velge sine dommere sakkyndighet Tid Kostnad Fleksibilitet Diskresjon taushetsplikt og offentlighet Forholdet mellom partene Fordel i internasjonale tvister Ønsket om et materielt riktig resultat KAPITTEL 38 Voldgiftsavtalen og gjenstand for voldgift Generelt Når kan voldgift avtales? Når er voldgift avtalt? Hva omfatter voldgiftsavtalen? Forholdet til de alminnelige domstolene KAPITTEL 39 Voldgiftssakens aktører Partene Voldgiftsdommere Hvem kan være voldgiftsdommer? Hvem bør være voldgiftsdommer? Har voldgiftsdommere immunitet mot forfølgning? Sakkyndige oppnevnt av voldgiftsretten Vitner, herunder partsoppnevnte sakkyndige Prosessfullmektigen i voldgift

17 INNHOLDSFORTEGNELSE 25 KAPITTEL 40 Voldgift iverksettes Krav om voldgift Oppnevnelse av voldgiftsdommere Stevning og tilsvar Ytterligere utveksling av prosesskriv KAPITTEL 41 Voldgiftsrettens saksbehandling Generelt Likebehandlingsprinsippet og hensiktsmessighetsprinsippet Voldgiftssted og -språk Muntlig eller skriftlig behandling Krav, påstand og påstandsgrunnlag (anførsler) Bevis KAPITTEL 42 Voldgiftsavgjørelsen Generelt Sakskostnader Forlik for voldgiftsretten Anke over voldgiftsavgjørelsen Tolkning av voldgiftsavgjørelsen Anerkjennelse og fullbyrding av voldgiftsavgjørelser KAPITTEL 43 Ugyldighet Innledning Relative ugyldighetsgrunner Absolutte ugyldighetsgrunner Fristregler KAPITTEL 44 Taushetsplikt og offentlighet Tvistemålsutvalgets mandat og ny lovbestemmelse Hva reguleres av voldgiftsloven 5? Når foreligger taushetsplikt? Vurdering av voldgiftsloven 5 første ledd

18 26 ALTERNATIV TVISTELØSNING KAPITTEL 45 Voldgift og etikk Generelt Voldgiftsdommeres tilknytning til partene mv Kommunikasjon med partene og advokatene Voldgiftsretten og forlik Andre forhold KAPITTEL 46 Utforming av voldgiftsklausuler sjekkliste Generelt Sjekkliste DEL 7 HYBRIDMETODER KAPITTEL 47 Innledning Generelt Opplegg KAPITTEL 48 Early Neutral Evaluation ENE KAPITTEL 49 Minitrial KAPITTEL 50 Summary Bench Trial/Summary Jury Trial KAPITTEL 51 Kritikk av ENE, minitrial og Summary Jury Trial/Summary Bench Trial KAPITTEL 52 Mediation-Arbitration (mekling-voldgift) KAPITTEL 53 Ekspert- og oppmannsavgjørelser Generelt NS NF 05 og NTK 05/NTK 05 Mod

19 INNHOLDSFORTEGNELSE Eksperten i NF 05 og NTK 05/NTK 05 Mod Oppmannen i NTK 05/NTK 05 Mod FIDIC KAPITTEL 54 Ikke-bindende voldgift KAPITTEL 55 Forlikskonferanser (settlement conferences) VEDLEGG Rettsmeklingsplan sjekkliste Generelt Sjekkliste for utarbeidelse av rettsmeklingsplan Forberedelse forhandlinger sjekkliste Generelt Sjekkliste forberedelse forhandlinger Litteratur Domsregister Høyesterettsavgjørelser Andre norske rettsavgjørelser Utenlandske rettsavgjørelser Stikkord