Tema Aktører i kraftmarkedet unntatt for konsesjon, og vil valutasikring av handel på Nord Pool tvinge aktørene til å måtte søke konsesjon

Transkript

1 Tema Aktører i kraftmarkedet unntatt for konsesjon, og vil valutasikring av handel på Nord Pool tvinge aktørene til å måtte søke konsesjon MiFID-direktivet og konsekvenser for EBLs medlemmer Tirsdag 5. juni 2007 Bjørn O. Øiulfstad 1

2 Prosess MiFID-direktivet i EU og Norge MiFID-direktivet vedtatt 21. april 2004 av EU NOU 2006:3 avgitt 21. februar 2006 Ot.prp. nr. 34 ( ) 2007) avgitt 23. mars 2007 Innst.O.. nr. 70 ( ) 2007) avgitt 24. mai 2007 Høring - utkast til MiFID-forskrift avgitt 29. mars

3 Ny verdipapirhandellov Kapittel 2 Definisjoner Investeringstjenester og tilknyttede tjenester Finansielle instrumenter Kapittel 9 Tillatelse Tillatelse til å yte investeringstjenester og tilknyttede tjenester Unntak fra krav om tillatelse mv. 3

4 MiFID-direktivets omfang Definisjonen av investeringstjenester er nært knyttet opp mot definisjonen av finansielle instrumenter. Det er kun tjenesteyting knyttet til definerte finansielle instrumenter som faller inn under direktivet, som er konsesjonspliktig virksomhet. Hva som er konsesjonspliktig virksomhet, får man klarhet i ved å se de to definisjonene i sammenheng, og samtidig hensynta unntakene for konsesjonsplikten i direktivet. 4

5 Tillatelse til å yte investeringstjenester Hovedregel (1) Investeringstjenester som ytes på forretningsmessig basis, kan bare ytes av foretak som har tillatelse til dette fra departementet 5

6 Unntak fra hovedreglen om tillatelse MiFID 9-29 Nr. 6 Nr. 7 Nr. 8 Nr. 9 Kraftselskaper (hele verdikjeden) Market makere X X Uavhengige forvaltere?? Egenhandlere??? OTC-meglere?? Analyseselskaper NA NA NA NA 6

7 Unntakene i verdipapirhandelloven Hovedunntaket for EBLs medlemmer: 9-29 nr. 6: handler for egen regning i finansielle instrumenter, eller yter investeringstjenester knyttet til varederivater eller derivatkontrakter som nevnt i 2-2 femte ledd nr. 5 til kundene i hovedvirksomheten, forutsatt at dette er en tilknyttet aktivitet til hovedvirksomheten vurdert på konsernbasis, og at denne hovedvirksomheten ikke er yting av investeringstjenester eller banktjenester 7

8 nr. 6 Ot.prp. nr. 34: Etter departementets vurdering innebærer utvalgets lovutkast en hensiktsmessig gjennomføring av direktivets ordlyd. Departementet slutter seg derfor til utvalgets forslag på dette punkt 8

9 Kunde av hovedvirksomheten I Ot.prp. nr. 34 utdyper departementet forståelsen av regelen: Det gjøres et generelt unntak for investeringstjenester knyttet til varederivater i de tilfeller tjenestene ytes til kundene av «hovedvirksomheten». Investeringstjenestene må anses å være en tilknyttet virksomhet til hovedvirksomheten, og for øvrig må ikke hovedvirksomheten være yting y av investeringstjenester eller banktjenester. EU-kommisjonen er gitt kompetanse til å gi utfyllende regler om hva som skal til for at investeringstjenestene enestene skal være «tilknyttet» hovedvirksomheten, jf. artikkel 2 nr. 3 Slike utfyllende regler er ennå ikke gitt, og inntil videre må derfor d løsningen bero på en tolking direktivet og gjennomføringsbestemmelsen. I likhet l med utvalget, antar departementet at vurderingen må skje konkret, bl.a. på bakgrunn av virksomhetens karakter og de hensyn reguleringen av verdipapirforetak skal ivareta 9

10 Unntakene i verdipapirhandelloven 9-29 nr. 7: har som hovedvirksomhet å handle for egen regning med varer eller varederivater, forutsatt at foretaket ikke er del av et konsern som har yting av andre investeringstjenester eller banktjenester som hovedvirksomhet 10

11 Unntakene i verdipapirhandelloven 9-29 nr. 8: yter investeringstjenester utelukkende ved å handle for egen regning i derivatmarkedet og spotmarkedet, forutsatt at vedkommendes eneste formål er å sikre egne posisjoner i derivatmarkedet, og forutsatt at oppgjørsmedlemmer eller oppgjørssentral fra de samme markedene trer inn som part eller på annen måte garanterer for oppfyllelsen av kontraktene 11

12 Unntakene i verdipapirhandelloven 9-29 nr. 9: handler for andre medlemmers regning i derivatmarkedet, eller stiller priser for slike medlemmer, forutsatt at kontraktene som inngås eller prisene som stilles er sikret ved at oppgjørsmedlemmer eller oppgjørssentral fra de samme markedene trer inn som part eller på annen måte garanterer for oppfyllelsen av kontraktene eller prisene 12

13 Ot.prp.nr. 34 ( ) 2007) Departementet uttaler om unntakene i nr. 8: I høringsrunden har det vært reist spørsmål ved om unntaket kan få anvendelse overfor visse aktører i det norske kraftderivatmarkedet. Departementet vil ikke utelukke at unntaket etter omstendighetene kan være aktuelt, men dette vil bero på den aktuelle situasjon. I motsetning til de unntak som særskilt nevner varederivater, er dette unntaket en videreføring av et tilsvarende unntak under ISD 13

14 Ny verdipapirhandellov unntak fra krav om tillatelse mv. (3) Departementet kan gi utfyllende forskrifter om unntakene i bestemmelsen her. Utkast til slik forskrift foreligger ikke pr. i dag 14

15 Høringsbrevet fra Finansdepartementet MiFID-forskriften Merknader til spørsmålet om konsesjonsplikt: Som følge av lovforslaget gjøres plikten til å inneha tillatelse til å yte investeringstjenester gjeldende også for såkalte varederivatforetak. Kredittilsynet vil i løpet av de nærmeste månedene kunne klarlegge hvilke varederivatforetak som må ha tillatelse i henhold til lovforslaget første ledd jf. 9-1, 9 og hvilke som faller utenfor i henhold til annet ledd. - fortsetter 15

16 Høringsbrevet fra Finansdepartementet MiFID-forskriften I en slik prosess vil foretakene bli bevisstgjort om grensen mellom plikt og unntak, og slik kunne tilpasse sin faktiske virksomhet og organisering til hvorvidt de ønsker tillatelse eller ikke. Det legges til grunn at tillatelser til foretak som faller inn under plikten, kan forberedes i forkant av lovens ikrafttreden og tildeles på ikrafttredelsestidspunktet 16

17 Kraftbransjen & MiFID Ny verdipapirhandellov endrer ikke hovedprinsippene for regulering av kraftselskaper som er aktive på Nord Pool. Dagens ordning videreføres i hovedsak for medlemsbedriftene i EBL, dog med en viss usikkert knyttet til valutasiring eurokontrakter handlet på Nord Pool 17

18 Høringsbrevet til Finansdepartementet - MiFID-forskriften Merknader til definisjon av varederivater: MiFID vedlegg 1 del C nr og 10 inneholder nærmere definisjon av varederivater. Viktige tolkningselementer i disse definisjonene fremgår av gjennomføringsforordningen. Gjennomføringsforordning nr. 287/2006 vil gjelde som norsk rett, jf. utkast til MiFID-forskrift I Ot.prp. nr. 34 ( ) 2007) legges det til grunn at MiFID vedlegg 1 del C nr og 10 gjennomføres i forskrift. Departementet tar sikte på å gjennomføre vedlegget som forskrift. En slik ordlyd vil være basert på ordlyden i MiFIDs vedlegg. 18

19 Begrunnelse for unntak for kraftselskaper I fortalen til gjennomføringsforordning 1287/2006 punkt 22, uttaler EU følgende: unntak er nødvendig for å gi omfattende unntak for aktører som opererer i de europeiske energimarkedet. Unntakene i direktivets artikkel 2 nr. 2 bokstav i) og k) er derfor ment å unnta en rekke aktører i det fysiske og finansielle kraftmarkedet 19

20 Innst.O.. nr. 70 ( ) 2007) Innstilling fra finanskomiteen om lov om verdipapirhandel (verdipapirhandelloven) Flertallet i finanskomiteen støtter regjeringens forslag til ny verdipapirhandellov Mindretallet uttaler følgende: Videre er det foreslått en fullmakt til departementet til å gi forskrifter om hva som skal regnes som varederivater. Finansdepartementet har i høringsbrevet til utkast til MiFID-forskrift lagt til grunn at «varederivater» skal tilsvare definisjonen i MiFID. Disse medlemmer mener at det er viktig at markedsaktørene kan ha lik definisjon over landegrensene, og er derfor enig i departementets syn på hvordan varederivater skal defineres 20

21 EBL var i høringsarbeidet til NOU 2006:3 særlig opptatt av følgende forhold: En nærmere definering av begrepet kunde av hovedvirksomheten Vilkårene for market maker på Nord Pool Hvilke finansielle instrumenter som omfattes av unntakene Håndteringen av konsesjonskraft i forhold til MiFID EU-pass Selskapsform 21

22 Kunde av hovedvirksomheten Ot.prp. nr. 34 Departementet uttaler: Det har bl.a. vært reist spørsmål ved om foretak som selger kraft t på kraftbørsen Nord Pool, kan yte investeringstjenester til personer eller foretak som kjøper kraft på børsen (forutsatt at ytelse av investeringstjenester bare er en tilleggstjeneste). Etter departementets vurdering innebærer imidlertid direktivets krav til t at det må foreligge et kundeforhold («clients clients») at det må foreligge en direkte forretningsforbindelse mellom to eller flere kjente parter, og en slik forbindelse oppstår ikke gjennom slutning av anonyme handler på en markedsplass. På den annen side kan et foretak som selger kraft til sluttkunder, etter omstendighetene kunne yte investeringstjenester overfor slike kunder uten at virksomheten anses å være omfattet av lovens virkeområde. 22

23 Market making Ot.prp. nr. 34 I det videre arbeidet med gjennomføring av MiFID og dets utfyllende rettsakter, vil det innenfor EØS-reglenes rammer kunne legges særlig vekt på hensynet til en effektiv prissetting og god likviditet på den sentrale nordiske markedsplassen for omsetning av kraft (Nord Pool). Det vises i den sammenheng til sammenhengen mellom det finansielle markedet og spotmarkedet for kraft, og betydningen av å sikre tilstrekkelig likviditet i disse markedene 23

24 Market making Ot.prp. nr. 34 Egenhandel i varederivater mv. kan således utgjøre hovedvirksomheten i foretaket. Unntaket (nr. 7) omfatter alle former for egenhandel, herunder egenhandel i form av prisstilling («market making») på en regulert markedsplass, jf. høringsuttalelsen fra EBL om dette. Etter bestemmelsens ordlyd og i lys av ovennevnte sitat fra departementets uttalelser kan det legges til grunn at all egenhandel med varederivater som drives på forretningsmessig basis, herunder market making, omfattes av ovennevnte unntaksbestemmelse 24

25 Valuta Kredittilsynet har i en konkret sak slått fast at megling mellom forvaltningskunde og bank av valutasikringskontrakter knyttet til eurokontrakter handlet på Nord Pool, er en konsesjonsbelagt investeringstjeneste. Vedkommende foretak måtte søke konsesjon som verdipapirforetak for fortsatt å kunne yte denne tjenesten til sine forvaltningskunder. 25

26 Finansielle instrumenter valuta Ot.prp. nr. 34 Departementet uttaler: Det har også vært reist spørsmål ved hvilke finansielle instrumenter som omfattes av unntaket. Etter departementets vurdering kan det ikke være tvilsomt at unntaket er begrenset til investeringstjenester knyttet til varederivater mv., dvs. de derivatkontrakter som er nevnt i direktivets vedlegg I seksjon C nr. 5, 6, 7 og 10. Slike derivatkontrakter omfatter ikke valutaterminer 26

27 Finansielle instrumenter valuta Ot.prp. nr. 34 EBL fikk ikke gjennomslag for at formidling av valutasikring mellom kunde og bank også skulle inngå i unntakene som særlig gjelder for kraftselskaper. Dette må antagelig føre til at kraftselskaper må se nærmere på hvorledes de praktisk håndterer valutasikring i forhold til prissikringen av kraftkontakter for porteføljeforvaltningskunder 27

28 Konsesjonskraft Departementet uttaler: Når det gjelder konsesjonskraftregimet, har det også vært reist spørsmål ved om kommunene kan anses som «kunder» av kraftprodusenter hvor konsesjonskraften avregnes finansielt. Etter departementets vurdering vil slike kommuner anses som en «kunde» i direktivets forstand. Det vil foreligge et etablert forretningsmessig forhold mellom de to partene, noe som etter departementets vurdering må være tilstrekkelig for at den aktuelle kommune anse som en kunde («client client») av kraftforetaket 28

29 EU-pass Departementet kommenterer ikke direkte spørsmålet om grensekryssende tjenesteyting fra kraftselskaper som ikke har tillatelse som verdipapirforetak. EU-passet gjelder kun for foretak som har tillatelse etter nasjonal MiFID regulering. Uten EU-pass vil det derfor være opp til vedkommende vertsstat å avgjøre om de aksepterer grensekryssende tjenesteyting fra et foretak uten hjemlandstillatelse etter MiFID 29

30 Selskapsform EBL foreslo i sin høringsuttalelse at også andre selskapsformer enn aksjeselskap eller allmennaksjeselskap burde kunne tildeles konsesjon som verdipapirforetak. Denne henstillingen har departementet ikke tatt tilfølge og i lovutkastets fremgår det at tillatelse til å yte investeringstjenester kan gis til kredittinstitusjoner, aksjeselskap eller allmennaksjeselskap 30

31 MiFID & Unntakene Når det gjelder unntakene for virksomhet knyttet til varederivater mv, fremgår det av direktivets artikkel 65 (3), jf. endringsdirektiv 2006/31/EF artikkel 1(3), at EU- kommisjonen innen 30. april 2008 skal presentere en rapport til Europaparlamentet og Rådet om disse unntakene bør videreføres på permanent basis eller ikke. 31