Finanssektoren: Nye regler om lønn, bonus og annen godtgjørelse

Transkript

1 23. februar 2011 Finanssektoren: Nye regler om lønn, bonus og annen godtgjørelse Finansdepartementet har 1. desember 2010 fastsatt nye regler for arbeidsgodtgjørelse i finanssektoren 1 og som er endret 20. desember Finanstilsynet har den 21. februar 2011 utgitt et rundskriv 2 med utfyllende bestemmelser og kommentarer til forskriften. Ikrafttredelse Forskriften trer i kraft fra , men omfatter ikke bonus opptjent i 2010 eller tidligere og som utbetales innen Finanstilsynet har i rundskrivet uttalt at avtaler.. inngått i den hensikt å omgå godtgjørelsesregelverket anses å omfattes av forskriften. Videre har Finanstilsynet fastsatt at fra 31. august 2011 skal institusjonen være i stand til å gi informasjon om avtaler som ikke er i tråd med forskriften og hvilke tiltak som er iverksatt. Det innebærer at institusjonene må foreta en gjennomgang av eksisterende ordninger i god tid innen fristen. Bakgrunn og internasjonal utvikling Bakgrunnen for at det innføres nye og strengere regler for arbeidsgodtgjørelse innen finanssektoren er et utslag av en internasjonal utvikling, hvor det legges klare føringer for fast og variabel avlønning. Dette som en refleks av finanskrisen. I Europa foreligger det forslag til kapitaldekningsdirektivet (CDR III/Basel III) med regler om arbeidsgodtgjørelse, og CEBS (Committee of European Banking Supervisors) fastsatte den 10. desember 2010 endelige Guidelines on Remuneration Policies and Practices 3. Den norske forskriften og Finanstilsynets retningslinjer samsvarer i stor grad med CEBS retningslinjer. Det er også uttalt i Finanstilsynets retningslinjer at CEBS retningslinjer legges til grunn for Finanstilsynets oppfølging av forskriftsbestemmelsene, og vil dermed utgjøre relevante tolkingsmomenter

2 Formål De nye reglene har som formål å etablere godtgjørelsesordninger for foretak som skal.. bidra til å fremme og gi incentiver til god styring av og kontroll med foretakets risiko, motvirke for høy risikotaking, og bidra til å unngå interessekonflikter. Finansminister Sigbjørn Johnsen har uttalt følgende 4 : Godtgjørelsesordninger i finansbransjen har ofte vært strukturert slik at de gir sterke insentiver til for høy risiko på vegne av foretaket, og kundenes midler. Jeg mener det derfor er viktig å fastsette regler for godtgjørelse og bonuser som fremmer god risikostyring og finansiell stabilitet, og som motvirker for høy risikotaking og ikke gir insentiver til kortsiktig. Hvilke foretak omfattes av forskriften? De foretak som omfattes av forskriften er: Holdingselskaper i finanskonsern Banker Finansieringsforetak Forsikringsselskaper Pensjonsforetak Verdipapirforetak Forvaltningsselskaper for verdipapirfond Dette betyr at reglene gjelder alle finansforetak som driver konsesjonspliktig virksomhet, og følgelig vil også utenlandske filialer av norske finansforetak være omfattet av forskriften. Reglene gjelder for hele foretaket inkludert tilknyttede selskap som eksempelvis indre selskap. Utenfor regelverket faller datterselskap av institusjoner som omfattes av forskriften, men som ikke er omfattet av oppramsingen i forskriften. Det vil si at eksempelvis et eiendomsselskap eller eiendomsmeglerforetak som er datterselskap av en bank, ikke omfattes av regelverket. Det fremkommer ikke uttrykkelig av lov, forskrift eller rundskivet at institusjonene som omfattes må være norske foretak, men det er grunn til å anta at det er tilfelle. Det innebærer sannsynligvis at eksempelvis en norsk bank som er et datterselskap av en utenlandsk bank, omfattes av de norske reglene. Motsatt vil en norsk bank som er en filial av en utenlandsk bank, formodentlig ikke være omfattet av de norske reglene, i et hvert fall om hovedkontoret er hjemmehørende innen EØS. Hvilke godtgjørelser gjelder forskriften for? Forskriften tar sikte på å omfatte alle former for godtgjørelse som utbetales i forbindelse med arbeid for et finansforetak, og det legges opp til at foretaket skal.. påse at variabel godtgjørelse ikke utbetales på annen måte som innebærer en 4 2

3 omgåelse av foretakets regelverk for godtgjørelse. Det er dermed realitetene, og ikke formalitetene, som er avgjørende. Definisjonen av lønn og annen godtgjørelse samsvarer med allmennaksjelovens 6-16a. I rundskrivet er det inntatt en liste over lønn og godtgjørelser og som avsluttes med.. alle former for variable elementer i godtgjørelsen, eller særskilte ytelser som kommer i tillegg til basislønnen. Det kan derfor vanskelig finnes fordeler som ikke omfattes av regelverket. Finanstilsynet har i rundskrivet imidlertid uttrykt at det er gjort unntak for mindre godtgjørelser, forutsatt at følgende kriterier er innfridd: fordelen overstiger ikke halvannen månedslønn pr. år, den er del av en generell, ikke skjønnsmessig fastsatt politikk, som omfatter hele institusjonen og som ikke gir insentiveffekt når det gjelder overtakelse av risiko Det er innført regler om særlig kontroll i henhold til internkontrollforskriften, utarbeidelse av rapport om godtgjørelse som kan kreves fremlagt for Finanstilsynet og offentliggjøring av foretakets godtgjørelsesordning. Slik kontroll av praktiseringen skal skje minst en gang i året. For foretak med flere enn 50 ansatte eller forvaltningskapital over 5 milliarder NOK, skal styret oppnevne et eget godtgjørelsesutvalg. Finanstilsynet har videre fastsatt at for institusjoner som er større enn 100 milliarder i forvaltningskapital må ha minst ett eksternt uavhengig medlem, mens hele eller deler av styret kan utgjøre godtgjørelsesutvalget for mindre institusjoner. Hvilke ansatte omfattes? Alle ansatte og tillitsvalgte er underlagt reglene, men de strengeste reguleringene treffer de ledende ansatte og ansatte med arbeidsoppgaver som er av vesentlig betydning for foretakets risikoeksponering. Finanstilsynet har i rundskrivet fastsatt en liste over.. ansatte.. som hovedregel ikke anses som risikotakere: Kapitalforvaltere som bare forvalter midler på vegne av kunder. Ansatte som arbeider som meglere innenfor kapitalmarkedet og som bare kjøper og selger finansielle instrumenter på oppdrag fra kunder. Ansatte som arbeider innenfor corporate finance og som gjennom sitt arbeid bistår med rådgivning ved kapitalanskaffelse, oppkjøp og fusjoner. Ansatte som bare arbeider med investeringsrådgivning. Ansatte innenfor aktuarfunksjoner. Analytikere forutsatt at de ikke er ledere som innehar em ledende strategisk posisjon. Videre har Finanstilsynet fastsatt en vid tolking av hvem som skal anses som risikotakere, nemlig: Ansatte innenfor trading-avdelinger hvis ikke risikopåvirkningen er liten. Annsatte innenfor kontrollfunksjoner. 3

4 Ansatte i kredittkomiteer på lokalt eller sentralt nivå som har ansvar for kredittgivning. Ansatt med ytterst begrensede fullmakter har likevel liten påvirkning på risiko. Foretaket må derfor gjøre en individuell vurdering av den enkeltes risikopåvirkning. Risikotakere som ikke er opplistet over, men som har arbeidsoppgaver av vesentlig betydning for foretakets risikoeksponering. For ansatte med kontrolloppgaver er det innført en regel om at de skal ha en godtgjørelse som er uavhengig av resultatet i forretningsområdet de kontrollerer. Stortinget har i 14. desember 2010 vedtatt å endre Finansieringsvirksomhetslovens 2-18 ved å ta inn følgende tillegg.. andre ansatte og tillitsvalgte med tilsvarende godtgjørelse. Dette kom inn ved finanskomiteens behandling av lovforslaget. Finansdepartementet har fulgt dette opp med forskriftsendringer 20. desember 2010 med å utvide kretsen for ansatte som omfattes i forskriftenes 2 og 3. I forskriftens 3, 1. ledd er det imidlertid tatt inn at foretaket skal.. også vurdere å la reglene i 4 gjelde for andre ansatte og tillitsvalgte med tilsvarende godtgjørelse som ledende ansatte. Det innebærer at begrensingsregelen i 4 (se nedenfor) ikke nødvendigvis vil gjelde for ansatte med avlønning tilsvarende ledere, men det må foretaket vurdere og dokumentere. Dette kan innebære at også andre ansatte enn ledere og de som arbeider innenfor kontroll og risikoeksponering, men som har lignende godtgjørelsesordninger omfattes av de nye begrensningene. Godtgjørelse til ledende ansatte Forskriftens 4 omhandler godtgjørelse til ledende ansatte, hvor hovedpunktene er som følger: Samlet godtgjørelse skal være balansert og lønnen (fast godtgjørelse) skal være tilstrekkelig høy til utbetaling av bonus (variabel godtgjørelse) kan unnlates For banker gjelder en særskilt begrensning at daglig leder og medlemmer av ledergruppen ikke kan ha bonus som overstiger 50 % av lønnen Garantert bonus kan kun benyttes ved nyansettelser og kun for det første året Bonus skal fastsettes på basis av en samlet vurdering av prestasjoner og resultat, hvor det også skal tas hensyn til risiko for foretaket og kostnader knyttet til behov for resultat og likviditet, og hvor det skal legges til grunn en tidshorisont på minst to år. Prestasjoner og resultat skal samlet vurderes for: o Vedkommende ansatte sine prestasjoner og resultat o Forretningsenhetens resultat o Foretakets resultat Utbetaling av bonus skal foretas slik: o Inntil halvparten av bonus kan utbetales som kontantutbetaling o Minst halvparten skal utbetales i form av Enten aksjer eller andre egenkapitalinstrumenter (eksempelvis egenkapitalbevis) utstedt av foretaket eller annet foretak i konsernet Eller i form av betinget kapital (eksempelvis kontantbeløp) som avspeiler foretakets verdiutvikling 4

5 Begge skal ikke kunne disponeres fritt av mottaker tidligere enn jevnt fordelt over en periode på minst tre år, hvor det i bindingsperioden skal tas hensyn til foretakets underliggende forretningssyklus og risiko, og bonusen skal reduseres dersom enten resultatutviklingen i foretaket eller etterfølgende resultater tilsier dette. Videre fremgår det av forskriften at samlet variabel godtgjørelse skal ikke begrense institusjonens evne til å styrke den ansvarlige kapitalen. Det gjelder særlige begrensninger for sluttvederlag Ledende ansatte kan ikke ha forsikringsordninger mot bortfall av bonus Reglene beskrevet ovenfor gjelder tilsvarende for ansatte som har arbeid med kontrolloppgaver, innefor foretakets risikoeksponering og tillitsvalgte, men med unntak for det som gjelder spesielt for bank nemlig at bonus ikke kan overstige 50 % av lønn. For andre ansatte, gjelder det ikke spesielle krav til innholdet av godtgjørelse, men det er et krav om at det skal fastsettes en godtgjørelsesordning. Finanstilsynet har utfyllende bemerkninger til måling av risikojustert resultat og gir anvisning på flere aktuelle metoder for slike målinger. Vi henviser til rundskrivets pkt, 6.5 for nærmere detaljer. Rundskrivet forutsetter at aksjer eller egenkapitalinstrumenter benyttes hvor foretaket har aksjer som har en likviditet som gjør at foretakets verdi gjenspeiles. Det innebærer at syntetiske egenkapitalinstrumenter (såkalt betinget kapital eller bundne midler ), bare er aktuelt for institusjoner som.. ikke har tilgang til aksjer eller andre egenkapitalinstrumenter. Etter vår vurdering kan dette standpunktet utfordres på bakgrunn av en tolking av forskriften og CEBS-retningslinjene som er beskrevet ovenfor. Mye taler for at foretak som har omsettelige aksjer kan velge ulike varianter som knytter bonus til utviklingen i aksjekursene, mens andre foretak kan velge andre modeller som reflekterer foretakets verdi- og resultatutvikling, samt risiko. Det innebærer at alle foretak bør kunne benytte syntetiske ordninger, men at de som har tilgang på verdsettelse gjennom et aksjemarked må knytte bonusordningen til dette. Forskriften fastsetter at alternativet om betinget kapital skal justeres i bindingsperioden, jfr. 4, 5. ledd: Perioden skal ta hensyn til foretakets underliggende forretningssyklus og risikoen i foretaket. Slik del av variabel godtgjørelse skal reduseres dersom enten resultatutviklingen i foretaket eller etterfølgende resultater tilsier dette. Det er ikke avklart gjennom Finanstilsynets rundskriv om også andre alternativer er aktuelle, eksempelvis å benytte egne selskap/enheter ansattefond, som i tilfelle kan gi noe større fleksibilitet med hensyn til utforming av fastsettelsen av beregningen av bonusens størrelse og hvilke eiendeler det kan investeres i. 5

6 Disposisjoner som må foretas Dette innebærer at foretaket må foreta disposisjoner i samråd med ansattes representanter, for blant annet følgende: 1. Prinsipp og kriterier for lønn og bonus og dokumentere at disse er i samsvar med foretakets overordnede mål, risikotoleranse og langsiktige interesser 2. Samlet omfang av godtgjørelse 3. Utbetaling av bonus i form av aksjer/egenkapitalinstrument eller kontant 4. Utforming av de konkrete avtaler m.v. inkludert skattemessige forhold 5. Etablering av godtgjørelsesutvalg for de foretak som har flere enn 50 ansatte eller forvaltningskapital over 5 milliarder NOK 6. Etablering av kontrollmekanismer 7. Utarbeide grunnlag for dokumentasjon, rapportering og offentliggjøring 8. Foreta årlig gjennomgang av godtgjørelsesordningen 9. Det må også avklares hvilken betydning for bonusutbetaling det skal ha om en ansatt slutter i stillingen Skattemessige forhold Enhver godtgjørelse som ansatte eller tillitsvalgte mottar, er skattepliktige som lønn og beskattes med marginalskattesats på ca. 50 %. Dette følger det såkalte kontantprinsippet og innebærer at skatteplikt tidfestes til det tidspunkt fordeler er mottatt av den ansatte eller på et tidligere tidspunkt hvor den ansatte har rett på å motta ytelsen, jfr. skattelovens Fra det tidspunkt at en ansatt har mottatt og beskattet et kapitalinstrument, vil dette bli behandlet som et kapitalobjekt og fordel/gevinst er skattepliktig med 28 % flat skattesats (minus skjermingsfradrag). Ved negativ verdiutvikling vil det være skattemessig fradragsrett for tap med 28 %, selv om fordelen er skattlagt med en høyere skattesats. Dersom det foretas tildeling av bonus med inntil 50 % kontant og inntil 50 % i utsatt bonus enten i form av aksjer eller framtidig kontantutbetaling, er det en risiko for at hele bonusen beskattes i tildelingsåret dersom det ikke foretas en tilpasning av den utsatte del som innebærer at ytelsene etter kontantprinsippet først skal tidfestes på et senere tidspunkt. I tilfelle det skjer skattemessig tidfesting på tildelingstidspunktet så vil konsekvensen være at hele kontantbeløpet går med til å dekke skatteforpliktelsen ved 50 % skattetrekk, og da er incentiveffekten av bonusordningen naturlig nok begrenset. Nøkkelen er å fastsette rådighetsbegrensningene på en slik måte at fordelen først mottas av den ansatte på tidspunktet hvor bindingen opphører. Det betyr eksempelvis at den ansatte ikke kan ha rett til utbytte på aksjene i bindingstiden. Det er problematisk i forhold til for eksempel allmennaksje- og aksjelovens 8-3, 2. ledd som fastsetter at utbytterettigheter ikke kan skilles fra aksjene i mer enn to år. Dette kan skape utfordringer i forhold hvordan ordningen skal settes opp. En måte å løse dette på er å benytte egne aksjer, og at foretaket beholder aksjene i sitt depot inntil disse kan frigjøres. Da vil aksjene i bindingstiden klart være utenfor den ansattes rådighet og det er heller ikke utbytte- eller stemmerett til disse. 6

7 Finanstilsynet har i rundskrivet ikke kommentert skattemessige forhold, men har beskrevet utsatt bonus som at det i perioden for utsettelse..overføres eiendomsretten til instrumentene. Ved å utsette overføring av eiendomsrett vil resultatet skattemessig bli slik som vi har beskrevet ovenfor. Mens en begrenset disposisjonsrett ikke vil ha slik skattemessig effekt. Pålegg og sanksjoner Ved brudd på forskriften er Finanstilsynet gitt myndighet å utstede pålegg eller dagmulkter, samt fastsette pålegg om avståelse av bonus. Øvrige forhold Verken forskrift eller rundskrivet har behandlet arbeids- eller avtalerettslige konsekvenser i det tilfelle at en ansatt som omfattes av de nye begrensingene har en avtale som overgår begrensningene i det nye regelverket. Innebærer det at arbeidsgiver kan legge til grunn at avtalen skal anvendes innskrenkende så langt regelverket tillater, eller kan en ansatt hevde at det i tilfelle vil være et avtalebrudd som må kompenseres? Løsningen beror på konkrete vurderinger og hvilke endringer som kan foretas innenfor regelverket, og det er vanskelig å si noe generelt om eksisterende avtaler kan brytes uten konsekvenser for arbeidsgiver. * * * * * Kontaktpersoner Ta gjerne kontakt med: eller Advokat(H) Dag Saltnes (tel dag.saltnes@no.pwc.com) Advokat Stian Roska Revheim (tel stian.roska.revheim@no.pwc.com) med spørsmål eller kommentarer til godtgjørelse innen finanssektoren. (23. februar 2011) 2011 PwC. Med enerett. I dette dokumentet refererer "PwC" seg til PricewaterhouseCoopers AS, Advokatfirmaet PricewaterhouseCoopers AS og PricewaterhouseCoopers Skatterådgivere AS som alle er separate juridiske enheter, og uavhengige medlemsfirmaer i PricewaterhouseCoopers International Limited. 7