Eksamen 2018 vår - Løsningsforslag og kommentarer av Hasse Bergstrøm

Transkript

1 Eksamen SAM vår Eksamen 2018 vår - Løsningsforslag og kommentarer av Hasse Bergstrøm Innhold Eksamen 2018 vår - Løsningsforslag og kommentarer... 1 Eksamen 2018 vår Forberedelse... 2 Eksamen 2018 vår Oppgave... 5 Eksamen 2018 vår - Løsningsforslag... 9 Eksamensveiledning

2 Eksamen SAM vår Eksamen 2018 vår Forberedelse 2

3 3 Eksamen SAM vår

5 Eksamen SAM vår Eksamen 2018 vår Oppgave 5

9 Eksamen SAM vår Eksamen 2018 vår - Løsningsforslag Oppgave 1 Oppgaven opplyser at «elevene» reklamerte på kjøpet. Det første problemet er derfor å avklare hvem som er parter i konflikten og dermed spørsmålet om valg av lov, forbrukerkjøpsloven eller kjøpsloven av Opplysningene om at Ida og Per er innkjøpsansvarlige for russen kan tolkes som at de representerer russen på skolen. Etter forbrukerkjøpsloven 1 er forbrukerkjøp salg av ting til en forbruker når selgeren opptrer i næringsvirksomhet. Det er ikke tvil om at selgeren, «Russegribb», opptrer i næringsvirksomhet. Problemet er om russen på en skole skal regnes som en forbruker når det blir foretatt et samlet innkjøp. Som forbruker regnes en fysisk person som ikke hovedsakelig opptrer i næringsvirksomhet, jf. 1(3). Problemet er om «russen» på en skole er en fysisk person i lovens forstand. Russen er i utgangspunktet en sammenslutning, det vil si en forening, når den opptrer samlet og gjør innkjøp. Foreninger regnes normalt ikke som fysiske personer. Innkjøp som gjøres av idrettslag og liknende sammenslutninger skal derfor løses etter kjøpsloven av 1988 hvis tvister om kjøpet oppstår. Dette fremgår av forbrukerkjøpslovens forarbeider. Hvor langt man kan strekke forbrukerbegrepet i forhold til juridiske personer, er et uklart og omtvistet tema. Det bør skilles mellom de tilfellene der en forening står som kjøper og selger tingene videre til medlemmene, og de tilfellene der kjøpet bare er en samling av enkeltbestillinger. I det første tilfellet er forholdet mellom foreningen og selgeren ikke et forbrukerkjøp. Hvis derimot realiteten er at enkeltforbrukere samler sine bestillinger og sender dem gjennom en forening for å oppnå best mulig pris, er det mest naturlig å se forholdet som et samlet av forbrukerkjøp. Det antas at det siste tilfellet gjelder for russen i oppgaven. Jeg legger derfor til grunn at kjøpet er et forbrukerkjøp, og at tvisten skal løses på grunnlag av forbrukerkjøpsloven. Neste spørsmål er om det ble reklamert i tide når det ble reklamert 80 dager etter mottakelsen. Reklamasjonsreglene ved mangelfull vare følger av forbrukerkjøpsloven 27. Reklamasjonen er utvilsomt gitt innenfor toårs-fristen i 27(2). Problemet er om 80 dager skal regnes som «innen rimelig tid», jf. 27(1) første punktum. Det går fram av 27(1) andre punktum at reklamasjoner som gis innen to måneder alltid er å regne som avgitt i tide. Russen har overskredet denne grensen med ca. 20 dager. Det er et argument for at deres reklamasjon er avgitt for sent. I tillegg har russen ingen gode argumenter for å vente så lenge med å reklamere. Ida og Per kunne med enkle midler sendt en e-post eller tatt kontakt med selgeren på annen måte, og informert om at de ville reklamere (nøytral reklamasjon). Jeg kan ikke se at skoletur og skolearbeid er god nok grunn til å utsette reklamasjonen. Jeg har derfor kommet til at Ida og Per reklamerte for sent. Hevingskravet skal derfor avvises på formelt grunnlag. Det kan være delte meninger om reklamasjonen kom for seint. Spørsmålet om det er grunnlag for heving må derfor drøftes subsidiært, det vil si under forutsetning av at det ble reklamert i tide. Russen kan heve kjøpet hvis vilkårene i 32 er oppfylt. Grunnvilkåret er derfor at genserne har mangler. Spørsmålet om mangel avgjøres på grunnlag av 15 og 16. 9

10 Eksamen SAM vår Etter 15(1) skal genserne være i samsvar med det som er avtalt. Hvis egenskaper ved produktet ikke følger av avtalen, kan spørsmålet avgjøres av 15(2) bokstav b. Det vil si at genserne skal være slik forbrukerne har grunn til å forvente med hensyn til holdbarhet og andre egenskaper. Det er her «andre egenskaper» som er relevant. Det er grunn for russen å forvente at det de bestilte stemmer overens med bilder i annonser, kataloger, brosjyrer osv., med mindre selgeren har tatt forbehold om avvik. I dette tilfellet er avvikene tilstrekkelige til å si at russen fikk noe annet enn det de kunne forvente. Det konstateres at varen har en mangel, jf. 16 bokstav a. Heving forutsetter også at mangelen er «ikke uvesentlig», jf. 32. Navn på baksiden og mindre bamsemerke enn forventet tilfredsstiller neppe kravet til vesentlighet. Genserne kan fortsatt brukes til sitt formål. Argumentet om at mangelen er en bagatell styrkes av at russen ikke tok seg bryet med å reklamere før. Det styrkes også av at russen er vel så godt tjent med et prisavslag, jf. 31. Konklusjonen blir at kjøpet ikke kan heves. Oppgave 2 Problemet er om skolen har satt i gang med ulovlig kameraovervåking. Spørsmålet kan drøftes og avgjøres på grunnlag av personopplysningsloven kapittel VII og på grunnlag av Den europeiske menneskerettskonvensjonen 8. Det følger av personopplysningsloven 36(2) at kameraovervåking bare kan finne sted hvis vilkårene for dette er oppfylt etter 37 (alminnelige vilkår) og 38 (tilleggsvilkår). Det følger av personopplysningsloven 37(2) at kameraovervåking uten at vilkårene i 9(1) bokstav a h, for eksempel kravet om samtykke fra de overvåkede, bare er tillatt hvis det må antas at overvåkningen har vesentlig betydning for forebygging og oppklaring av straffbare handlinger. Oppgaven opplyser som et faktum at det foregår omsetning av narkotika på skolen. Dette er alvorlige straffbare handlinger, og ekstra alvorlig og samfunnsskadelig når det foregår på en skole. Det er derfor ikke tvil om at kameraovervåking for å forebygge at dette salget ikke skjer, er lovlig. Det følger videre av 37(3), jf. 8 bokstav f, at lovlig kameraovervåking må være egnet til å ivareta en berettiget interesse som overskrider de overvåkedes behov for personvern. Det sentrale poenget er derfor å vurdere tiltaket som egnet til å fremme skolens behov for å forebygge narkotikasalg på skolens område mot den enkelte elevs behov for personvern. Marte argumenterer blant annet med behovet for ikke å bli sett på «russerampedagen». Dette er imidlertid en form for veteranvirksomhet som i virkeligheten ofte innebærer straffbare handlinger. Vanndynking kan i mange tilfeller være straffbar kroppskrenkelse, skadeverk eller mobbing. Slik virksomhet er i virkeligheten et selvstendig argument for kameraovervåking. Det er selvsagt ingen menneskerett for russen å sprute vann på yngre medelever. Det kan argumenteres med at overvåkingen kan gå for langt, og at den bør begrenses til de deler av skolens område der narkotikaomsetningen kan foregå. Siden overvåkingen er begrenset til fellesområdene, antas de ikke å omfatte klasserommene. Det er ikke opplysninger i oppgaven til å drøfte nyanser i overvåkingen nærmere. 10

11 Eksamen SAM vår Skolens område er et sted der en begrenset krets av personer ferdes jevnlig. For kameraovervåking av slike områder må tilleggsvilkårene i 38 være oppfylt. Skolen må ha et behov for å forebygge farlige situasjoner og ivareta hensynet til ansattes og andres sikkerhet, eller at det for øvrig er et særskilt behov for overvåkingen. Det kan ikke være tvil om at en skole med narkotikaproblemer har et særskilt behov for overvåking. Kameraovervåkingen kan også begrunnes med elevenes sikkerhet. Det er farlig for dem å ferdes jevnlig i et skolemiljø med omsetning av narkotika. Marte har også antydet at overvåkingen kan være i strid med menneskerettigheter. Den aktuelle regelen er EMK artikkel 8 om retten til respekt for privatliv. Etter EMK artikkel 8 nr. 2 er det lovlig med inngrep mot denne retten hvis inngrepet er vedtatt i lov og er nødvendig, blant annet for å forebygge kriminalitet. Kameraovervåkingen på oppgavens skole tilfredsstiller disse vilkårene. Vi kan konkludere med at kameraovervåkingen er lovlig. Oppgave 3 Spørsmålet er om utvisningsvedtaket er ugyldig. Grunnlaget for ugyldighet kan være inhabilitet, formelle feil ved saksbehandlingen eller feil ved vedtakets innhold (materielle feil). Inhabilitet Det er opplyst at mobbeofferet Ida var rektors niese (barnet til rektors søster eller bror). Spørsmålet er om dette kan gjøre rektor inhabil etter forvaltningsloven 6(2). Ingen av tilfellene i 6(1) kommer til anvendelse. Spørsmålet er om det nære slektsforholdet mellom rektor og Ida er et særegent forhold som er egnet til å svekke tilliten til at hun tar en upartisk avgjørelse. Det er ikke usannsynlig at rektor har sett på saken med egne, personlige briller når en nær slektning var offer i hendelsen. Forholdet synes egnet til å svekke tilliten til rektors objektivitet. Det skal tross alt vurderes om dette var mobbing eller en uskyldig spøk, og da vil nært slektskap kunne påvirke vurderingen. Det skal også legges vekt på om inhabilitetsinnsigelse er reist, jf. 6(2) andre punktum. Marte har reist slik innsigelse når hun hevdet at utvisningsvedtaket ikke ville blitt truffet hvis «offeret» hadde vært en annen elev. Det skal også i vurderingen av om det foreligger et særegent forhold legges vekt på om sakens utfall er til særlig fordel, tap eller ulempe for noen som tjenestemannen har nær personlig tilknytning til. Det er vel ikke usannsynlig at Ida vil føle en viss tilfredsstillelse av at Marte blir straffet for sine handlinger, og de fleste har nokså nær personlig tilknytning til nieser og nevøer. Jeg har derfor kommet til at rektor var inhabil. Inhabiliteten kan ha innvirket på vedtakets innhold. Forvaltningsloven 41 kan derfor ikke redde vedtaket fra å bli ugyldig. Konklusjonen blir at utvisningsvedtaket er ugyldig. Hvis rektor er inhabil, vil også alle andre ansatte ved skolen være inhabile etter 6(3). Ugyldige vedtak skal behandles på nytt av en habil tjenestemann i forvaltningen. Det kan gjøres ved å overlate avgjørelsen til en rektor på en annen skole. Utfallet kan bli at utvisningsvedtaket opprettholdes. 11

12 Eksamen SAM vår Formelle feil Siden jeg kom til at rektor var inhabil og at utvisningsvedtaket var ugyldig, blir resten av drøftelsen subsidiær. Det vil si at det forutsettes at rektor ikke var inhabil. Jeg drøfter først spørsmålet om forvaltningslovens regler om saksforberedelse ved enkeltvedtak gjelder for dette tilfellet. Utvisningsvedtaket er et vedtak etter 2(1) bokstav a. Avgjørelsen er truffet av offentlig myndighet idet skolen antas å være en offentlig skole der rektor utøver offentlig myndighet (makt), og avgjørelsen er bestemmende for noens rett til å følge undervisningen i tre dager. Avgjørelsen er dessuten et enkeltvedtak siden det er rettet mot en bestemt person, Marte, jf. 2(1) bokstav b. Jeg er usikker på betydningen av opplysningen om at Marte går på en «internasjonal linje». En internasjonal skole kan jo være et privat rettssubjekt som ikke er å regne for et forvaltningsorgan. I så fall gjelder ikke forvaltningsloven, jf. 1. Jeg velger å ikke problematisere dette nærmere og legger til grunn at Marte går på en skole som er et forvaltningsorgan. Det er således klart at reglene i forvaltningsloven gjelder. Manglende varsling, 16 Spørsmålet er nå om manglende varsling er en feil som kan gjøre vedtaket ugyldig. Etter 16 skal en part varsles før vedtak treffes, og gis anledning til å uttale seg. Marte er part i saken, jf. 2(1) bokstav e. Hun har krav på varsel. Ingen av unntaksreglene i 16(3) er aktuelle. Vi kan derfor konstatere at utvisningsvedtaket lider av en saksbehandlingsfeil, manglende varsling. Spørsmålet blir om den manglende varslingen skal føre til ugyldighet. Etter 41 er vedtaket likevel gyldig når det er grunn til å regne med at feilen ikke kan ha virket bestemmende på vedtakets innhold. Varsling ville her ført til at rektor ville blitt kjent med Martes inhabilitetsinnsigelse før vedtaket skulle treffes. Det kunne ført til at rektor vurderte egen habilitet i saken, blant annet ved å legge spørsmålet om habilitet fram for sin nærmeste overordnede (skolesjefen i fylkeskommunen), jf. forvaltningsloven 8. Dette kunne ført til at utvisning ville blitt avgjort av en annen tjenestemann. Den manglende varslingen kan derfor ha innvirket på vedtakets innhold. Vedtaket kan derfor kjennes ugyldig på dette grunnlaget. Mangelfull utredning, 17 Rektor har plikt til å påse at saken er så godt opplyst som mulig før det treffes vedtak, jf. 17. Saken er opplyst med et videoopptak. Rektor er noe å bebreide for ikke å ha innhentet forklaringer fra Ida som offer i mobbesaken, og fra Marte. Idas og Martes forklaringer kunne kastet mer lys over handlingens alvorsgrad. Grundigere utredning kunne ha avslørt at handlingen ikke var så alvorlig som den så ut på videoopptaket. Det konstateres derfor at mangelfull utredning kan ha innvirket på vedtakets innhold, se 41. Vedtaket er derfor ugyldig også på dette grunnlaget. Vedtakets form, 23 Vedtaket tilfredsstiller kravet til skriftlighet, jf

13 Eksamen SAM vår Vedtakets begrunnelse, 24 og 25 Enkeltvedtak skal grunngis etter 24(1), og begrunnelsen skal ha innhold i samsvar med 25. Loven krever en samtidig begrunnelse som viser de de reglene vedtaket bygger på, med mindre parten kjenner reglene. Dessuten skal begrunnelsen beskrive de faktiske forhold som vedtaket bygger på. Det er ikke nok å skrive «mobbing». Dette må konkretiseres. De hovedhensyn som ligger til grunn for utøvingen av rektors skjønn bør nevnes. Det er uklart om det foreligger en begrunnelse som tilfredsstiller kravene i 25. I hvert fall er den begrunnelsen som står i underretningen om vedtaket ikke tilstrekkelig. Underretningen om vedtaket, 27 Underretningen skjedde i brev, og det er i samsvar med skriftlighetskravet i 27(1). Grunnene bør gjengis i underretningen, jf. 27(2). Hvis den begrunnelsen som foreligger skriftlig er den samme som står i brevet, er den for tynn og upresis. Brevet har i hvert fall ikke gitt opplysninger om hvordan Marte kan gjøre seg kjent med en eventuell begrunnelse. Det er en klar feil at brevet ikke inneholder noe om klageadgang, klagefrist, klageinstans og nærmere fremgangsmåte ved klage, jf. 27(3). Brevet skal også inneholde opplysninger om retten til å se sakens dokumenter, noe som i dette tilfellet innebærer å kunne se videoopptaket. Marte synes å ha fått en for mangelfull begrunnelse og en underretning om vedtaket som ikke tilfredsstiller lovens krav til innhold. Disse feilene gjør nødvendigvis ikke vedtaket ugyldig. Feilene kan enkelt rettes ved at Marte henvender seg til skolen og ber om nærmere begrunnelse. Vi kan etter dette konkludere med at de formelle feilene ikke gjør vedtaket ugyldig. Materielle feil Med materielle feil siktes det til vedtakets innhold. Spørsmålet er om skolen har lov til å treffe et utvisningsvedtak i denne saken. Lovlig utvisning av Marte krever lovhjemmel. Utvisningen må ha hjemmel i lov eller forskrift gitt med hjemmel i lov (legalitetsprinsippet). I dette tilfellet trengs hjemmel i opplæringsloven eller dens forskrifter. (Oppgaveteksten har vist til opplæringsloven, men det kan ikke kreves at elevene finner fram i denne. Ingen kompetansemål i læreplanen forutsetter kjennskap til denne loven. Det kan heller ikke kreves at de finner fram i forskrifter gitt i medhold av loven.) Marte går på Storevik videregående skole som antas å ligge i Bergen, siden Marte har adresse med postnummer Skolen vil derfor være eid av Hordaland Fylkeskommune som i medhold av opplæringsloven og dens sentrale forskrifter har vedtatt et felles skolereglement der det i 6 om sanksjoner heter i punkt (6) bokstav c: «Bortvisning for inntil fem skuledager etter vedtak fatta av rektor sjølv.» Marte ble utvist i tre dager etter et vedtak fattet av rektor. Vi kan derfor konstatere at kravet til lovhjemmel foreligger. Selv om det er lovhjemmel for vedtaket kan ikke rektor treffe vilkårlige avgjørelser. Like tilfeller må straffes likt, hvis ikke vil vedtaket kunne kjennes ugyldig på grunn av usaklig forskjellsbehandling. Rektor må heller ikke ha lagt vekt på utenforliggende hensyn, for eksempel at Marte generelt sett ble 13

14 Eksamen SAM vår betraktet som en «urokråke», eller at Ida var rektors niese. Rektor kan bare legge vekt på det som er relevant for den konkrete mobbesaken, ikke på andre forhold ved Marte. Endelig må reaksjonen stå i rimelig forhold til handlingen. Oppgaven gir ikke nok opplysninger til å konstatere myndighetsmisbruk i form av utenforliggende hensyn, usaklig forskjellsbehandling eller sterk urimelighet. Det er slått fast at rektors avgjørelse har hjemmel i lov og forskrift. Konklusjonen blir etter dette at vedtaket er gyldig. Klage, 28 Marte har klagerett på vedtaket, jf. 28. Hun kan klage saken inn for skolens overordnede organ, som er fylkeskommunen. Et spørsmål som blir aktuelt i dette tilfellet er om en klage skal få oppsettende virkning. Dette spørsmålet er regulert i 42. Rektor har skrevet i brevet at utvisningsvedtaket skal settes i gang «fra og med i dag», altså umiddelbart. Marte kan anmode rektor om å utsette iverksettelsen fordi hun vil klage, men noe automatisk krav på utsettelse har hun ikke. Marte kan også henvende seg til klageinstansen (fylkeskommunen) og be om utsatt iverksettelse. Hvis verken skolen eller fylkeskommunen beslutter utsettelse, vil utvisningen bli gjennomført. Medhold i klagen kan da ende med at fylkeskommunen pådrar seg et erstatningsansvar for det tapet Marte påføres ved å miste tre dagers undervisning. Kommentar: Læreplanen krever at elevene skal kunne bruke reglene om saksbehandling i forbindelse med enkeltvedtak. Det er derfor å forvente at elevene drøfter om utvisningsvedtaket er et enkeltvedtak og om skolen har brutt varslingsplikten ( 16) og utredningsplikten ( 17). Det kan vel også forventes at det sies noe om klagerett etter 28, men spørsmålet om utsatt iverksettelse ( 42) kan ikke kreves drøftet særlig grundig. Utsatt iverksettelse er likevel et problem som indirekte er reist i oppgaven gjennom brevet. Den materielle delen av forvaltningsretten, det vil si spørsmålet om lovhjemmel for vedtaket og spørsmålet om myndighetsmisbruk, er ikke nevnt i læreplanen. Det kan ikke forventes at elevene tar opp dette. Det er sikkert bra om noen viser kunnskaper om dette, men det bør ikke føre til karaktertrekk om slik drøftelse ikke er med. 14

15 Eksamen SAM vår Eksamensveiledning