4 Hovedtrekk ved anerkjennelse og fullbyrdelse av voldgiftsavgjørelser

Transkript

1 DOI: / Hovedtrekk ved anerkjennelse og fullbyrdelse av voldgiftsavgjørelser GIUDITTA CORDERO-MOSS SAMMENDRAG I dette kapitlet gjøres det kort rede for hovedtrekkene ved anerkjennelse og fullbyrdelse av voldgiftsavgjørelser. Formålet er å gi et nødvendig bakteppe for å kunne vurdere hvordan ordre public-innsigelsen virker. ABSTRACT This chapter gives a short overview of the main lines for recognition and enforcement of arbitral awards. The purpose is to give the necessary background to assess how the ordre public-reservation functions. NØKKELORD effektivitet av voldgiftsavgjørelser partsautonomi åpenbar krenkelse strid med ufravikelige rettsregler lov og ærbarhet Voldgiftsavgjørelsenes rettskraft og tvangskraft i Norge følger av voldgiftsloven: Voldgiftsloven implementerer New York-konvensjonen om anerkjennelse og tvangsfullbyrdelse av utenlandske voldgiftsdommer, og er i tillegg basert på den allerede nevnte UNCITRAL-modellov om internasjonal kommersiell voldgift. Voldgiftsloven gir voldgiftsavgjørelser rettskraft og tvangskraft i Norge med noen få restriktive unntak som er uttømmende angitt i 43 og 46. Dette er uavhengig av om avgjørelsene er avsagt i Norge eller i utland. De internasjonale kildene som voldgiftsloven implementerer, har som formål å fremme voldgift som tvisteløsningsmekanisme. Dette er gjerne omtalt som prinsippet om effektivitet av voldgiftsavgjørelser, voldgiftsvennlighet, eller «pro-arbitration bias». Disse begrepene oppsummerer den uttalte målsetting om å fremme voldgift som en effektiv og forutberegnelig tvisteløsningsmekanisme. Dette gir seg utslag på ulike områder, blant annet ved å anerkjenne at voldgiftsavtaler er This work is licensed under the Creative Commons Attribution-NonCommercial 4.0 (CC BY-NC 4.0). To view a copy of this license, visit

2 52 GIUDITTA CORDERO-MOSS NORSK ORDRE PUBLIC SOM SKRANKE FOR PARTSAUTONOMI I INTERNASJONALE KONTRAKTER OG INTERNASJONAL TVISTELØSNING bindende og hindrer domstolens kompetanse i å befatte seg med en sak som er dekket av en voldgiftsavtale, samt ved anerkjennelse og fullbyrdelse av voldgiftsavgjørelser. Adgangen til å få voldgiftsavgjørelser anerkjent og tvangsfullbyrdet uten realitetsprøving fra domstolen er blant de viktigste verktøyene for å sikre et effektivt og forutberegnelig voldgiftsinstitutt. Samtidig må det være mulig for domstolene å utøve en viss kontroll med voldgiftsavgjørelsene som søkes anerkjent og tvangsfullbyrdet. Voldgiftsvennligheten viser seg i det at listen av grunnene for å nekte anerkjennelse og fullbyrdelse er uttømmende og ikke gir grunnlag for realitetsprøving av voldgiftsavgjørelsen. Voldgift har på dette grunnlag blitt den foretrukne tvisteløsningsmekanisme for kommersielle parter. Dette har ført til økt entusiasme rundt voldgiftsinstituttets internasjonalitet og autonomi, som igjen kan ha gitt grobunn for overdrevne forestillinger om hvor løsrevet voldgift er fra nasjonal rett, og hvor allmektig partenes vilje er i denne sammenhengen. 1 Pendelen synes å være på vei tilbake nå, 2 og det blir i stadig større grad innsett at voldgift ikke kan være helt løsrevet fra nasjonale rettssystemer, om den vil ha glede av de samme rettssystemene for å oppnå rettskraft og tvangskraft. 3 Omfanget av ordre public-innsigelsen står sentralt her, som det vil bli vist i de neste kapitlene. 4.1 UGYLDIGHETSSØKSMÅL OG TVANGSFULLBYRDELSE Som innledning til de neste kapitlenes analyse av i hvilken utstrekning ordre public-innsigelsen kan begrense partsautonomi i voldgift, er det nyttig å si noen ord om når innsigelser generelt kan gjøres gjeldende mot en voldgiftsavgjørelse. 1. Se for eksempel Ivar Alvik, «Lovvalg i internasjonal kommersiell voldgift», Lov og Rett, 2009, s Kritisk Giuditta Cordero-Moss, «Lovvalg i internasjonal kommersiell voldgift et tillegg og et forskningsprosjket», Lov og Rett, 2009, s Forfattere som tradisjonelt forfektet partsautonomiens sentrale rolle i voldgift og mente at nasjonal rett ikke har relevans i internasjonal voldgift, fremhever nå behovet for å bevare voldgiftsinstituttets kredibilitet: Luca Radicati di Brozolo, «Mandatory Rules and International Arbitration», American Review of International Arbitration, s Videre er voldgift kritisert for å holde rettsutviklingen unna de engelske domstoler, se Lord Chief Justice of England and Wales, Lord Thomas of Cwmgiedd, «Developing Commercial Law through the Courts: Rebalancing the Relationship between the Courts and Arbitration», The Bailii Lecture, 9 March 2016, Enkelte forfattere fremmet slike synspunkter allerede på 1990-tallet, men var da i mindretall. Om behovet for å ta hensyn til nasjonal rett for å verne voldgiftsinstituttets kredibilitet, se G. Cordero-Moss, International Commercial Arbitration. Party Autonomy and Mandatory Rules, s Om voldgiftsinstituttets negative virkning på rettsutviklingen, se Carsten Smith i Tidsskrift for Rettsvitenskap, 1993, s L. Radicati di Brozolo, «Mandatory Rules and International Arbitration», American Review of International Arbitration, s. 65.

3 4 HOVEDTREKK VED ANERKJENNELSE OG FULLBYRDELSE AV VOLDGIFTSAVGJØRELSER 53 Flertallet av voldgiftsavgjørelser blir fullbyrdet frivillig av den tapende part, slik at domstolene aldri kommer i kontakt med voldgiftsavgjørelsen. I stadig flere tilfeller aksepterer den tapende part imidlertid ikke voldgiftsdommen. Da har den tapende part to måter å involvere domstolene på. Den første er om den tapende part anlegger et ugyldighetssøksmål i landet der voldgiftsretten hadde sitt sete. For voldgiftsdommer som er avsagt i Norge, er ugyldighetssøksmål regulert i voldgiftsloven 42 til 44, som gjengir UNCITRAL-modelloven artikkel Den andre måten domstolene kan involveres på, er om den tapende part ikke frivillig fullbyrder voldgiftsdommen. Da må den vinnende part begjære anerkjennelse eller tvangsfullbyrdelse i et land der den tapende part har aktiva. For voldgiftsdommer som søkes anerkjent eller tvangsfullbyrdet i Norge, er dette regulert i voldgiftsloven 45 til 47, som bygger på UNCITRAL-modelloven artikkel 36 og New York-konvensjonen artikkel V. 5 I forbindelse med anerkjennelse eller tvangsfullbyrdelse vil domstolen utøve en viss kontroll med voldgiftsavgjørelsen. Ugyldighetssøksmål anlegges altså av den tapende part ved domstolene i det landet der voldgiftsavgjørelsen ble avsagt, mens anerkjennelse og tvangsfullbyrdelse begjæres av den vinnende part i et (eller flere) land der den tapende part har aktiva. Disse to søksmålstyper er uavhengige av hverandre. Det er ikke en forutsetning for anerkjennelse og fullbyrdelse at voldgiftsdommen ble stadfestet ved ugyldighetssøksmål. Ble voldgiftsdommen satt til side ved ugyldighetssøksmålet, kan det være grunn for å nekte anerkjennelse eller tvangsfullbyrdelse, jf. voldgiftsloven 46 første ledd bokstav f. Vilkårene for å sette en voldgiftsdom til side eller nekte tvangsfullbyrdelse finnes i forskjellige kilder. Ugyldighetssøksmål er regulert i den nasjonale voldgiftsrett og kan følgelig variere fra land til land. Den nevnte UNCITRAL-modelloven har imidlertid ledet til en viss harmonisering blant de over 60 land som har valgt å benytte den som mønster for sin voldgiftslovgivning (herunder Norge). 6 Adgangen til å nekte tvangsfullbyrdelse er derimot folkerettslig regulert gjennom den nevnte New York-konvensjonen, som er ratifisert av rundt 150 land (herunder Norge). 7 Det finnes i norsk rett ikke flere grunnlag for å nekte tvangsfullbyrdelse enn dem som er nedfelt i voldgiftsloven kapittel 10, jf. Rt s Tvangs- 4. Ot.prp. nr. 27 ( ), s. 75, jf. NOU 2001: 33 s Ot.prp. nr. 27 ( ), s. 75 og 110, jf. NOU 2001: 33 s. 76 og På finnes det en liste over de såkalte modellovland, det vil si landene som UNCITRAL anser å ha en voldgiftslov som er basert på modelloven og uten avvik av betydning. 7. På finnes det en liste over de land som har ratifisert New York-konvensjonen.

4 54 GIUDITTA CORDERO-MOSS NORSK ORDRE PUBLIC SOM SKRANKE FOR PARTSAUTONOMI I INTERNASJONALE KONTRAKTER OG INTERNASJONAL TVISTELØSNING fullbyrdelse er derfor enhetlig regulert i alle land som har ratifisert New York-konvensjonen, inklusive Norge. UNCITRAL valgte bevisst å harmonisere vilkårene for ugyldighet og for å nekte tvangsfullbyrdelse og brukte for begge formål de samme vilkårene som New York-konvensjonen uttømmende angir i forbindelse med anerkjennelse og tvangsfullbyrdelse. 8 Den norske voldgiftsloven har fulgt modelloven i dette. Derfor er grunnene for å sette til side en voldgiftsavgjørelse og for å nekte anerkjennelse eller tvangsfullbyrdelse like, og bør anvendes likt. I andre land, derimot, som for eksempel i England, kan den interne retten stille ugyldighetsvilkår som ikke tilsvarer grunnene for å nekte tvangsfullbyrdelse. Med det forbehold at ugyldighetsvilkår, som altså er regulert i nasjonal voldgiftsrett, kan variere fra land til land hvis ikke modelloven er benyttet som mønster, kan man derfor anse New York-konvensjonens liste over grunner for å nekte tvangsfullbyrdelse som rettssystemenes smertegrense. Voldgift gjør det mulig for partene og voldgiftstribunalet å ha full frihet innenfor disse grenser. Når grensene overskrides, risikerer man derimot at en voldgiftsavgjørelse blir satt til side eller nektet tvangsfullbyrdet. Den grensen som er mest av interesse her, er at avgjørelsene kan nektes anerkjent og tvangsfullbyrdet hvis de strider mot ordre public. 9 Forbeholdet er nedfelt i voldgiftsloven 43 annet ledd bokstav b om ugyldighetsgrunner, som sier at en voldgiftsdom kun kan settes til side når (blant annet) «voldgiftsdommen virker støtende på rettsordenen (ordre public)». Forbeholdet er også nedfelt i voldgiftsloven 46 annet ledd bokstav b om grunner til å nekte tvangsfullbyrdelse, som sier at en voldgiftsdom kun kan nektes fullbyrdet (blant annet) dersom «anerkjennelse eller fullbyrding virker støtende på rettsordenen (ordre public)». Voldgiftsavgjørelser skal altså anerkjennes og tvangsfullbyrdes uten realitetsprøving. Unntakene er få. I likhet med situasjonen der partene har vedtatt verneting og norske domstoler må anerkjenne og fullbyrde dommen etter tvisteloven annet ledd, 10 jf. pkt. 3.2, kan dette misbrukes i omgåelsesøyemed. Ordre public blir da en skranke. 8. Se Explanatory Note som UNCITRAL har lagt til modelloven, english/texts/arbitration/ml-arb/ _Ebook.pdf, avsnitt Også begrensningene i partenes rettslige handleevne kan være relevante for bokens tema, se G. Cordero-Moss, Internasjonal privatrett på formuerettens område, kapittel 4, pkt og Resonnementet gjelder også dommer som er underlagt Luganokonvensjonen. Ettersom konvensjonen kun anvendes på dommer som er avsagt i et Lugano-land, er imidlertid muligheten til å velge et system som er sterkt ulikt det norske, begrenset.

5 4 HOVEDTREKK VED ANERKJENNELSE OG FULLBYRDELSE AV VOLDGIFTSAVGJØRELSER 55 Ordre public-innsigelsen i voldgiftsloven 43 anses å være en videreføring av ordre public-skranken som var nedfelt i tvistemålsloven 467 nr. 4, 11 mens ordre public-innsigelsen i 46 er en videreføring av tvistemålsloven 168, som viste til 167. Sistnevnte ble drøftet i pkt Der ble det påpekt at «ufravikelige regler» i tvistemålsloven 167 ikke ga et selvstendig grunnlag for å nekte tvangsfullbyrdelse. Slik ble bestemmelsen tolket også i forbindelse med voldgift. 12 Ordre public-forbeholdet har altså den samme funksjon og omfang i voldgift som det har i forbindelse med anerkjennelse og fullbyrdelse av utenlandske dommer. 4.2 ANVENDELSE EX OFFICIO Voldgiftsloven skiller, i likhet med UNCITRAL-modelloven og New York-konvensjonen, mellom innsigelser som må påberopes av en part, og innsigelser som domstolen kan gjøre gjeldende ex officio. Ordre public kan gjøres gjeldende på domstolens eget initiativ, jf. voldgiftsloven 43 annet ledd bokstav b og 46 annet ledd bokstav b. Dette tilsvarer tilstanden som ble beskrevet i pkt. 3.4 i forbindelse med domstolsavgjørelser. Som det ble nevnt i pkt. 3.4, er det mest nærliggende at innsigelsen påberopes av en part som har innsett at avtalen den inngikk, ikke kan oppfylles uten å krenke fundamentale prinsipper selv om det ikke kan utelukkes at en dommer anvender den av eget initiativ. 4.3 PARTSAUTONOMI I VOLDGIFT På grunn av den sentrale rolle som partsautonomi spiller i voldgift, kan det være nyttig å vurdere særskilt om ordre public kan anvendes i voldgift på samme måte som den anvendes i forbindelse med utenlandske dommer. Det er spesielt interessant å vurdere i hvilken grad ugyldighets- eller fullbyrdelsesdomstolen kan anvende forbeholdet overfor en voldgiftsdom som har lagt til grunn partenes lovvalg, når dette valget fører til et resultat som strider mot rettsordenen. Partenes vilje spiller en fundamental rolle i voldgift. Ordinære domstoler må avvise saken når tvisten springer ut av en kontrakt som har en voldgiftsklausul; det er partene som bestemmer at tvisten skal avgjøres ved voldgift. Partene bestem- 11. Forarbeidene til voldgiftsloven trekker paralleller mellom «ordre public» og «lov og ærbærhet», som var nedfelt i tvistemålsloven 467 nr. 4, se Ot.prp. nr. 27 ( ), merknad til Se Henry John Mæland, Voldgift, s. 243, se dog s. 198 f. Se også utredningen om voldgift som ble utarbeidet av høyesterettsdommer Eckhoff, og som er vedlagt Ot.prp. nr. 29 ( ) s. 28. Se også Carsten Smith i Tidsskrift for Rettsvitenskap 1993, s , s. 487.

6 56 GIUDITTA CORDERO-MOSS NORSK ORDRE PUBLIC SOM SKRANKE FOR PARTSAUTONOMI I INTERNASJONALE KONTRAKTER OG INTERNASJONAL TVISTELØSNING mer også i hvilket land voldgiftsretten skal ha sitt sete, hvilke voldgiftsregler som skal anvendes på voldgiftsprosessen og hvilke materielle regler voldgiftsretten skal anvende på den konkrete sak. Videre definerer partene grensene for voldgiftsrettens myndighet, og de utnevner voldgiftsdommerne. Når partenes vilje har en så sentral rolle, er det nærliggende å anta at også deres kontraktsbestemmelser, inklusive lovvalget, skal være avgjørende for voldgiftsretten. Dette gjelder imidlertid ikke ubegrenset, som vil bli vist nedenfor. Utgangspunktet er at voldgiftsretten ikke kan se bort fra partenes vilje. Dessuten skal voldgiftstribunalet etter voldgiftsloven 31 anvende retten som ble valgt av partene. Hvis partenes instruksjoner ikke er fulgt, risikerer voldgiftsretten å handle ut over grensene for sin kompetanse. Voldgiftsloven krever da, 13 i samsvar med New York-konvensjonen 14 og UNCITRAL-modelloven, 15 at voldgiftsdommen blir satt til side eller nektet tvangsfullbyrdet. Betyr det at partene som avtaler at kontrakten skal være underlagt en svært liberal rett, forplikter voldgiftstribunalet til å se bort fra fundamentale prinsipper i norsk rett (som det her forutsettes er bakgrunnsretten i mangel av partenes valg)? Kan partene for eksempel ved lovvalg unngå anvendelse av de norske reglene om hvem som kan signere kontrakten med bindende virkning for et norsk selskap? Eller unngå anvendelse av de norske reglene om vilkår for gyldig å stifte pant i aktiva som befinner seg i Norge? Eller av bakgrunnsrettens regler om konkurransebeskyttelse? For å ta stilling til dette, må det først bemerkes at voldgiftsloven 31 er et utgangspunkt som fravikes i flere henseender. For eksempel dekker ikke hovedkontraktens lovvalgsklausul selve voldgiftsavtalen 16 dette selv når voldgiftsavtalen er inntatt som en klausul i hovedkontrakten. Avtalen om voldgift er altså underlagt retten som utpekes av en egen lovvalgsregel uavhengig av hva partene måtte ha valgt i hovedkontrakten. Videre kan tvisten berøre spørsmål som går utover kontraktsretten, hvor partenes lovvalg ikke har virkning. 17 Som påpekt i pkt. 2.2 kan kommersielle avtaler ofte ha implikasjoner som går ut over det bilaterale forhold mellom partene ved at 13. Voldgiftsloven 43 første ledd bokstav c for ugyldighetssøksmål anlagt mot voldgiftsdommer som ble avsagt i Norge, og voldgiftsloven 46 første ledd bokstav c for tvangsfullbyrdelse av voldgiftsavgjørelser i Norge. 14. New York-konvensjonen artikkel V(1)(c). 15. UNCITRAL-modelloven artikkel 34(2)(a) nr. iii for ugyldighetssøksmål og artikkel 36(2)(a) nr. iii for tvangsfullbyrdelse. 16. For en drøftelse og referanser, se G. Cordero-Moss, Internasjonal privatrett på formuerettens område, s. 266 f. 17. Se pkt For en redegjørelse av partsautonomiens begrensninger, se G. Cordero-Moss, Internasjonal privatrett på formuerettens område, kapittel 4, pkt

7 4 HOVEDTREKK VED ANERKJENNELSE OG FULLBYRDELSE AV VOLDGIFTSAVGJØRELSER 57 de kan ha relevans for tredjepart (for eksempel kreditorer) eller spesiell betydning for samfunnet (for eksempel ved konkurransevridning). Partenes lovvalg gjelder ikke på disse områder. Videre kan det hende at tvisten ikke kan avgjøres kun på grunnlag av kontrakten, eventuelt supplert med tverrnasjonale prinsipper. Nasjonal rett er da nødvendig for å utfylle eller tolke kontrakten, samt for å konkretisere de eventuelle tverrnasjonale prinsippene. 18 Dette kan føre til at nasjonal rett blir tatt hensyn til selv om partene har valgt den bort. Det er derfor ikke riktig at en voldgiftsrett alltid må følge partenes lovvalg. 19 Hvis voldgiftsretten stoler blindt på partenes lovvalg, kan den risikere at voldgiftsavgjørelsen blir satt til side eller nektet tvangsfullbyrdet. Er resultatet i saken ikke i overensstemmelse med hva utfallet ville ha blitt dersom partene ikke hadde satt lovvalgsreglene til side gjennom sin avtale, risikerer voldgiftsdommen å krenke fundamentale prinsipper. Dette kan skje hvis hensynene som ligger under de materielle reglene som ikke ble overholdt som et resultat av partenes uberettigede lovvalg, har en slik karakter at de kan anses som fundamentale i rettssystemet. I tillegg må det konkrete resultatet i saken fremstå som støtende mot fundamentale prinsipper i rettssystemet. Hvilke regler som har slik karakter, og når utfallet er så støtende, beror i stor grad på skjønn, og vil bli drøftet i del 2 og VOLDGIFTSRETTENS MYNDIGHET TIL Å GRIPE INN I PARTENES LOVVALG Ovenfor ble det påpekt at en voldgiftsavgjørelse som ukritisk følger partenes kontraktsvilkår eller lovvalg risikerer å bli satt til side eller nektet tvangsfullbyrdet dersom dommen strider mot ordre public. Dette gir voldgiftsretten et insitament til å forholde seg aktivt til partenes lovvalg. Neste spørsmål er hvilken adgang voldgiftsretten har til å se bort fra partenes lovvalg. 18. Voldgiftsretten kan ikke anvende slike prinsipper på eget initiativ, se voldgiftslov 31 annet ledd. Mer om dette i G. Cordero-Moss, Internasjonal privatrett på formuerettens område, kapittel 4, pkt Selv om partene uttrykkelig har valgt tverrnasjonale prinsipper for å regulere kontrakten, vil nasjonal rett ofte være nødvendig for å konkretisere prinsipper som er for vage, eller for å fylle tomrom, se ibid., kapittel 4, pkt , og G. Cordero-Moss, International Commercial Contracts: Applicable Sources and Enforceability, s Se nærmere G. Cordero-Moss, Internasjonal privatrett på formuerettens område, kapittel 3, pkt. 2.2; kapittel 4, pkt ; kapittel 5, pkt. 1.3 og kapittel 6, pkt En detaljert analyse av problemstillingen finnes i G. Cordero-Moss, «International arbitration and the quest for the applicable law», Global Jurist (Advances), og G. Cordero-Moss, «Arbitration and Private International Law», International Arbitration Law Review, s

8 58 GIUDITTA CORDERO-MOSS NORSK ORDRE PUBLIC SOM SKRANKE FOR PARTSAUTONOMI I INTERNASJONALE KONTRAKTER OG INTERNASJONAL TVISTELØSNING At voldgiftsretten skal innrette seg etter partenes vilje er et hovedprinsipp i voldgiftsinstituttet og årsak til den som nevnt utbredte oppfatning at partsautonomien i voldgift er ubegrenset. Dersom voldgiftsretten konstaterer at det er en konkret fare for at dommen vil bli ugyldig eller nektet tvangsfullbyrdet hvis partenes valg blir fulgt, vil dette muligens være et tilstrekkelig grunnlag for å anvende bestemmelser med ordre public-karakter til tross for at partene har valgt en annen rett. 20 Dette kan bero på en forutsetning om at voldgiftsretten skal avsi avgjørelser som er gyldige og kan fullbyrdes. En slik forutsetning er nedfelt i voldgiftsreglementer til flere voldgiftsinstitutter, for eksempel ICC og LCIA. 21 En gjennomgang av de ovennevnte årsakene til at voldgiftsdommer kan underkjennes, stiller imidlertid voldgiftsdommeren i en vanskelig situasjon. Hvis kontraktens lovvalg blir fulgt, vil dommen kunne bli underkjent dersom resultatet strider mot ordre public. 22 Hvis partenes vilje ikke følges, vil dommen kunne bli underkjent fordi voldgiftsdommeren overskred grensene for sin kompetanse. 23 Spørsmålet er da hvor voldgiftsretten finner hjemmel til å ta hensyn til bestemmelser som partene ikke valgte, eller til og med aktivt valgte bort. En fornuftig tilnærming til spørsmålet vil være å se på partenes lovvalg innenfor sin rettslige sammenheng. Poenget er at lovvalget blir foretatt innenfor rammene av et eller annet internasjonalprivatrettslig system. Partenes mulighet til å foreta et lovvalg er hjemlet i en lovvalgsregel (en lovvalgsregel som går under navnet «partsautonomi») som riktignok er anerkjent i de fleste rettssystemer, men som hverken er ubegrenset eller løsrevet fra den øvrige reguleringen i den rettsordenen den har sin hjemmel i. 24 Partsautonomien er riktignok også nedfelt i voldgiftsloven 31, men denne bestemmelsen er ikke tilstrekkelig detaljert til å kunne utgjøre en uttømmende regulering av partenes lovvalg. Forankringen i voldgiftsloven 31 er derfor ikke tilstrekkelig til å anse partsautonomien som løsrevet fra den øvrige reguleringen i den rettsordenen den har sin hjemmel i. Voldgiftsloven 31 sier for eksempel ingenting om vilkår for utøvelsen av lovvalget, om lovvalgets rekkevidde eller virkninger. Det er derfor nødvendig å utfylle voldgiftsloven 31. Forutsetningene for å kunne utøve denne lovvalgsregelen bestemmes av rammene for 20. Eller for å anvende partenes hjemlandsrett i saker om rettslig handleevne. 21. Se voldgiftsreglementene til International Chamber of Commerce, artikkel 42, og London Court of International Arbitration, artikkel Eller dersom voldgiftsavtalen viser seg ikke å være bindende på grunn av at en part ikke hadde rettslig handleevne etter sin egen rett. 23. En slik innsigelse gjøres sjelden gjeldende i forbindelse med lovvalgsspørsmålet, men det er prinsipielt ikke utenkelig at den anvendes i denne sammenhengen, jf. G. Cordero-Moss, International Commercial Contracts: Applicable Sources and Enforceability, s. 283 ff. 24. Se G. Cordero-Moss, Internasjonal privatrett på formuerettens område, kapittel 4, pkt

9 4 HOVEDTREKK VED ANERKJENNELSE OG FULLBYRDELSE AV VOLDGIFTSAVGJØRELSER 59 partsautonomien i en konkret internasjonal privatrett. Skal partsautonomien kunne utøves kun ved internasjonale kontrakter? Er det nødvendig at partene er bosatt i to forskjellige land for at en kontrakt er internasjonal? Og må valget være dokumentert skriftlig? Kan det være implisitt? Og så videre. I tillegg til forutsetningene og formkravene er også partsautonomiens anvendelsesområde definert i den internasjonale privatretten som lovvalgsregelen hører til. Således bestemmer den internasjonale privatretten om enkelte typer avtaler (for eksempel arbeidsavtaler) er unntatt fra partsautonomien. Den internasjonale privatretten bestemmer også hvilke regler som skal anses som internasjonalt preseptoriske, slik at de må anvendes selv om partenes lovvalg fører til at avtalen har en annen bakgrunnsrett (for eksempel regler som beskytter handelsagenter). Videre bestemmer den om partsautonomien skal utelukkes på visse rettsområder (for eksempel selskapsrett eller panterett). Den internasjonale privatretten bestemmer ellers om partsautonomien er begrenset av andre prinsipper (for eksempel ordre public). Når det innses at partenes adgang til å foreta lovvalg ved voldgift ikke er ubegrenset, men snarere én av den internasjonale privatrettens mange lovvalgsregler, følger det naturlig at partenes lovvalg må tolkes innenfor de rammene som den internasjonale privatretten setter. Voldgiftsretten vil derfor ikke handle mot partenes instruksjoner når den tolker partenes lovvalg i lys av disse forutsetningene, formelle krav og ikke minst i lys av det anvendelsesområde som partsautonomien har i den aktuelle internasjonale privatrett. Dermed vil ikke voldgiftsretten være bundet av en partsavtale i tilfeller hvor lovvalget omfatter rettsområder som faller utenfor partsautonomiens rekkevidde. Voldgiftsretten kan erkjenne at en partsavtale om bakgrunnsretten ikke er gjeldende i den grad den går utover partenes kompetanse til å foreta et lovvalg. I motsetning til situasjonen der voldgiftsretten velger å se bort fra et lovvalg som er gyldig foretatt av partene, vil en slik erkjennelse ikke føre til at retten overskrider sin kompetanse. Dermed kan voldgiftsretten, uten å risikere at grensene for sitt verv overskrides, ta hensyn til den europeiske konkurranseretten (hvis avtalen har virkning på det europeiske markedet) eller til norsk panterett (hvis de pantsatte aktiva befinner seg i Norge), selv om kontrakten har en klausul som velger, for eksempel, panamansk rett. Å anse partsautonomien for det den er, nemlig en lovvalgsregel, sikrer altså at voldgiftsretten kan følge partenes lovvalg innenfor de rammene som er akseptable for at voldgiftsdommen ikke skal miste sine juridiske virkninger. 25 Samtidig øker dette bevisstheten om at partsautonomien ikke er absolutt. Dette bidrar igjen til å 25. Dette betyr ikke at voldgiftsretten er bundet til å anvende alle internasjonalprivatsrettslige detaljer, jf. nærmere om dette i G. Cordero-Moss, «Can an arbitral tribunal disregard the choice of law made by the parties?», Stockholm International Arbitration Review, 2005.

10 60 GIUDITTA CORDERO-MOSS NORSK ORDRE PUBLIC SOM SKRANKE FOR PARTSAUTONOMI I INTERNASJONALE KONTRAKTER OG INTERNASJONAL TVISTELØSNING unngå overraskelser der voldgiftsavgjørelser kan bli underkjent eller nektet tvangsfullbyrdet fordi voldgiftsretten ukritisk har lagt partenes lovvalg til grunn uten å ta hensyn til den egentlige bakgrunnsretten. Det må her nevnes at den tilnærmingen som forfektes her ikke er ubestridt. Den herskende mening synes å være at partsautonomien i voldgift ikke er forankret i noe internasjonalprivatrettslig system. Flere moderne kilder har faktisk fjernet henvisninger til den internasjonale privatretten og innført den såkalte voie directe, hvoretter bakgrunnsretten kan velges direkte uten å anvende tilknytningsfaktorer eller andre internasjonalprivatrettslige metoder. 26 På den ene siden fungerer voie directe som en lovvalgsregel ettersom den gir voldgiftsretten hjemmel til å foreta et lovvalg. På den andre siden inneholder regelen ingen kriterier for hvordan lovvalget skal foretas. Meningen er å gi mest mulig fleksibilitet i valget av bakgrunnsretten. Ulempen med denne tilnærmingen er at lovvalget blir meget skjønnsmessig, noe som ikke stryker forutsigbarhet. 27 Dessuten mister man hjemmelen for voldgiftstribunalets myndighet til å gripe inn i bakgrunnsretten som ble valgt av partene. Det oppstår da et behov for å finne et alternativt grunnlag for slikt inngrep. Enkelte forfattere løser dette ved å hevde at en slik myndighet følger av en «ethical duty». 28 Ulempen med denne tilnærmingen er at det er vanskelig å definere vilkårene for og virkninger av en slik moralsk plikt. 4.5 HVILKEN INTERNASJONAL PRIVATRETT SKAL ANVENDES? I pkt. 2.2 ble det konstatert at partsautonomien ikke har virkning på områder som ikke er kontraktsrettslige. I pkt. 4.4 ble det sett at voldgiftsretten med hjemmel i den internasjonale privatrett har en viss myndighet til å se bort fra partenes lovvalg. Det gjenstår å finne ut hvilke begrensninger partenes lovvalg har, og hvilket lands rett som kan anvendes hvis partenes valg ikke skal legges til grunn. Disse spørsmål besvares ved hjelp av lovvalgsreglene, og lovvalgsreglene finnes i den internasjonale privatrett. Internasjonal privatrett er som kjent en del av hvert lands nasjonale rett i den grad den ikke er enhetlig regulert gjennom internasjonale konvensjoner eller overnasjonale instrumenter, som for eksempel forordninger i EU. Det finnes med 26. Se for eksempel den franske sivilprosesslov artikkel 1511 samt voldgiftsreglementet til International Chamber of Commerce artikkel For en mer utførlig drøftelse med henvisninger, se G. Cordero-Moss, International Commercial Contracts: Applicable Sources and Enforceability, s. 203 ff. 28. L. Radicati di Brozolo, «Mandatory Rules and International Arbitration», American Review of International Arbitration, s. 65.

11 4 HOVEDTREKK VED ANERKJENNELSE OG FULLBYRDELSE AV VOLDGIFTSAVGJØRELSER 61 andre ord ikke én enhetlig internasjonalprivatrettslig kilde som gjelder internasjonalt. Selv i Europa, der store deler av den internasjonale privatrett er europeisert gjennom ulike forordninger, er lovvalgsreglene på enkelte områder fortsatt regulert på nasjonalt nivå. Hvilket lands lovvalgsregler som anvendes, er ikke likegyldig ettersom forskjellige land har forskjellige kriterier (såkalte tilknytningsfaktorer) for å utpeke bakgrunnsretten. For eksempel anses et selskap i noen systemer å være underlagt det lands rett som det er stiftet etter, mens det i andre systemer anses underlagt retten i det landet der det har sitt hovedsete. Det blir derfor nødvendig å avgjøre hvilket lands internasjonale privatrett som skal anvendes for å bestemme partsautonomiens anvendelsesområde, og hvilken tilknytningsfaktor som skal brukes for å utpeke bakgrunnsretten der partenes lovvalg ikke er anvendelig. Noen voldgiftslover har egne lovvalgsregler på særegne områder. For eksempel spesifiserer den norske voldgiftsloven, etter mønster av New York-konvensjonen, at spørsmålet om en parts rettslige handleevne skal avgjøres ikke etter retten som ble valgt av partene, men etter hver parts egen rett. Utover dette gir dog ikke voldgiftsloven, New York-konvensjonen eller modelloven noen enhetlig regel om hvilken internasjonal privatrett som voldgiftsretten skal anvende for å avgjøre hvilket lands rett som utgjør partens egen rett. 29 Når lovvalgsreglene i disse kilder ikke gir tilstrekkelige detaljer, må derfor den underliggende internasjonale privatretten anvendes. Voldgiftsloven 31 annet ledd spesifiserer at hvis ikke partene har foretatt et lovvalg, skal voldgiftsretten anvende de lovvalgsreglene som gjelder ved dens sete, det vil si i Norge. Det er nærliggende å se denne henvisningen til norsk internasjonal privatrett som relevant også for nærmere å definere vilkårene og virkningene av partsautonomien som er nedfelt i 31 første ledd. Å vise til den internasjonale privatretten ved voldgiftsrettens sete blir av og til kritisert som en gammeldags og rigid tilnærming. 30 Imidlertid synes det å være gode grunner til å anse den som en fornuftig regel, som skaper høyere grad av forutsigbarhet enn andre, mer åpne eller fleksible regler. UNCITRAL-modelloven har en fleksibel regel som henviser voldgiftsretten til å anvende lovvalgsreglene i den internasjonale privatretten som voldgiftsretten 29. Se nærmere om dette G. Cordero-Moss, Internasjonal privatrett på formuerettens område, kapittel 2, pkt Se for eksempel Ivar Alvik i Lov og Rett, 2009, s , s. 47, som kritiserer det spesielt i sammenheng med at nasjonale lovvalgsregler fordrer at forholdet underkastes en nasjonal rett. Ikke-nasjonale prinsipper basert på praksis eller soft law-kilder kan inkorporeres i kontrakten, men ikke erstatte bakgrunnsretten. For en analyse av slike kilder og deres (manglende) evne til å erstatte bakgrunnsretten, se G. Cordero-Moss, Internasjonal privatrett på formuerettens område, kapittel 4, pkt

12 62 GIUDITTA CORDERO-MOSS NORSK ORDRE PUBLIC SOM SKRANKE FOR PARTSAUTONOMI I INTERNASJONALE KONTRAKTER OG INTERNASJONAL TVISTELØSNING mener er best egnet (artikkel 28(2)). Ofte vil voldgiftsretten anse setets lovvalgsregler som de mest passende. På denne måten oppnås samme resultat som følger av voldgiftsloven 31 annet ledd. Den skepsis som til tider er uttrykt overfor retten i det landet der voldgiftsretten har sitt sete (såkalt lex arbitri), er ofte begrunnet med den påstanden at partene kan ha valgt voldgiftsstedet utelukkende av praktiske grunner, og at det derfor ikke burde legges vekt på dette lands rettssystem. Til dette kan bemerkes at det nok kan hende at noen pragmatiske parter velger voldgiftssete ut fra logistiske og ikke juridiske grunner. Det kan imidlertid ikke ignoreres at rettssystemet i det landet der voldgiftsretten har sitt sete, har juridisk relevans på en rekke meget viktige områder. For å nevne kun noen eksempler, er det lex arbitri som bestemmer om tvisten kan være gjenstand for voldgift, hvilke formkrav som gjelder for voldgiftsavtalen, hvilken myndighet voldgiftsretten har med hensyn til midlertidig forføyning, og hvilke kriterier som avgjør om voldgiftsdommen er gyldig i tillegg til de prosessuelle regler. 31 At disse forhold bestemmes av lex arbitri, følger av både UNCITRAL-modelloven og New Yorkkonvensjonen; videre kan en voldgiftsavgjørelse som blir underkjent av domstolene i det landet der den er avsagt, som regel ikke tvangsfullbyrdes etter New York-konvensjonen. 32 Tatt i betraktning de sentrale områder som er regulert av lex arbitri, er det nærliggende å la lex arbitri regulere også det internasjonalprivatrettslige spesielt når dette allerede gjøres i praksis av mange voldgiftsretter som i henhold til UNCI- TRAL-modelloven anser setets internasjonale privatrett som den mest passende. Mener man at det er ønskelig å unngå anvendelse av en bestemt stats lovvalgsregler, betyr dette ikke nødvendigvis at den internasjonalprivatrettslige metode ikke kan anvendes. Haagkonferansen, en internasjonal organisasjon med det formålet å fremme en enhetlig regulering innenfor den internasjonale privatretten, har utarbeidet en samling av internasjonalprivatrettslige prinsipper for internasjonale kontrakter. 33 Samlingen er ikke ment å være en bindende kilde, men et «soft law»-instrument. En slik kilde kan være nyttig for internasjonale voldgiftsretter. 31. Se nærmere om dette G. Cordero-Moss, «International arbitration is not only international», i G. Cordero Moss (red.), International commercial arbitration: different forms and their features, s I noen få, kontroversielle tilfeller er voldgiftsdommer blitt tvangsfullbyrdet til tross for at de har vært underkjent i opprinnelseslandet. Dette er meget kontroversielt, se Gary Born, International Commercial Arbitration, bind III, 26.05[c] [8]; Alan Redfern mfl., Redfern and Hunter on international arbitration, s. 633 f. Denne tilnærmingen er fulgt av franske domstoler, jf. Christophe Seraglini, Jérôme Ortscheidt, Droit de l arbitrage interne et international, Domat 2014, avsnitt 915, 928, 987. Tilnærmingen ble nylig inntatt blant annet i New York, se Corporación Mexicana De Mantenimiento Integral, S. De R.L. De C.V. v. Pemex-Exploración Y Producción, 2016 WL , Docket No (2nd Cir. August 2, 2016)