LOVVALG OG JURISDIKSJON FOR KONTRAKTER OM SALG AV FAST EIENDOM OG NOEN BEMERKNINGER OM ANDRE KONTRAKTER MED TINGSRETTSLIGE VIRKNINGER

Transkript

1 Jussens Venner vol. 45, s LOVVALG OG JURISDIKSJON FOR KONTRAKTER OM SALG AV FAST EIENDOM OG NOEN BEMERKNINGER OM ANDRE KONTRAKTER MED TINGSRETTSLIGE VIRKNINGER Av Giuditta Cordero-Moss Stadig oftere blir kjøp og salg av fast eiendom foretatt over landegrenser. Det enkleste eksempelet er en nordmann som kjøper feriehus i Spania. Her vil de fleste forvente at forholdet reguleres av spansk rett. Er salget formidlet av en norsk megler eller er selgeren bosatt i Norge, kan kjøpskontrakten være skrevet på norsk og ha en klausul som sier at kontrakten skal reguleres av norsk rett. Skal huset bygges og kontrakten inngås med en norsk entreprenør, vil den norske tilknytningen bli enda større. Kan norsk rett regulere forholdet mellom partene? Hva med rettighetene i fast eiendom, skal de likevel være underlagt spansk rett? Hvor går grensen mellom disse to sidene av rettforholdet? Hvilke domstoler har jurisdiksjon i tilfellet det oppstår en tvist? Svaret følger av den internasjonale privatretten. Denne artikkelen gir en kort innføring i lovvalg og jurisdiksjon for kontrakter vedrørende salg av fast eiendom. Avslutningsvis gjøres det noen bemerkninger om et område der det er mulig å trekke paralleller, lovvalg for kontrakter med tingsrettslige virkninger. Giuditta Cordero-Moss, dr.juris (Oslo) phd (Moskva), er professor ved Univeristet i Oslo, med internasjonal privatrett, international commercial law og comparative law som fagområde 1 INTERNASJONAL PRIVATRETT: KILDER Som kjent er den internasjonale privatrett den delen av hvert lands egen privatrett som fastsetter regler for lovvalg og jurisdiksjon. Har et rettsforhold tilknytning til flere land, vil lovvalgsreglene utpeke hvilket lands rett som kommer til anvendelse (såkalt bakgrunnsrett eller lex causae), samt hvilke domstoler som saken kan reises for (såkalt jurisdiksjon, verneting eller forum). Fordi lovvalgsreglene er en del av hvert lands interne rett, kan de variere fra land til land. Det er imidlertid ikke vanskelig å avgjøre hvilket lands internasjonal privatrett som skal anvendes: En domstol anvender alltid sin egen internasjonal privatrett. Dette betyr imidlertid at

2 296 Giuditta Cordero-Moss det blir nødvendig først å finne ut i hvilket land saken kan reises, for så å anvende dette landets lovvalgsregler, som så kan utpeke hvilket lands materielle regler som skal anvendes på saksforholdet. Reglene for internasjonale verneting finnes i tvisteloven 4-3 og i Luganokonvensjonen (lov nr 79 av 9. juni 2009). Hvis det er mulig å velge mellom flere alternative verneting, og hvis lovvalgsreglene i de respektive landene er sprikende og utpeker bakgrunnsrett fra forskjellige land, risikerer ett og samme saksforhold å være underlagt forskjellige lands rett. Dette fører til at en part ikke kan undersøke, før det anlegges sak hos en domstol, hvilke juridiske virkninger saksforholdet har. Rettsstillingen er derved uforutsigbar og dette er uheldig. For å forhindre en slik uforutsigbarhet ved lovvalget legges det stor vekt på harmonisering av den internasjonale privatretten. Dette fremheves både av Høyesterett 1 og av litteraturen. 2 Hvis lovvalgsreglene bruker de samme kriterier til å utpeke bakgrunnsretten, kan man sørge for at en tvist blir løst på samme grunnlag uavhengig av hvor saken kommer opp. Av denne grunn er det inngått en del internasjonale traktater som innfører enhetlige lovvalgsregler i de statene som ratifiserer dem. For norsk retts del er Haagkonvensjonen av 15. juni 1955 om lovvalg for internasjonale kjøpskontrakter, som ble transformert til norsk lov med lovvalgsloven for løsørekjøp, lov 3. april 1964 nr 1, spesielt viktig. Den gjelder imidlertid ikke lovvalg for kontrakter om kjøp av fast eiendom. Hensynet til rettsenhet tilsier også at man skal legge vekt på lovvalgsreglene som gjelder i EU. På formuerettens område er det først og fremst to forordninger som er sentrale: Forordning nr. 593/2008 av 17. juni 2008 om lovvalg for forpliktelser som springer ut av kontrakt (såkalt «Roma I») og Forordning nr. 864/2007 av 11. juli 2007 om lovvalg for forpliktelser som springer ut av delikt («Roma II»). Disse instrumenter regulerer imidlertid ikke lovvalget for de tingsrettslige implikasjonene av et rettsforhold. Det er altså ingen konvensjoner om lovvalg hva gjelder fast eiendoms rettsforhold, og den enhetlige europeiske regulering dekker området kun delvis. 1 Se dommen om lovvalg i Bokhandleren i Kabul-saken, Rt s. 1537, som er kommentert i G. Cordero- Moss, «Lovvalg i erstatningsrett», Nytt i Privatretten, 1/2010, s Se også L.A. Heimdal, «Norsk internasjonal privatrett og bokhandleren til besvær», Lov og Rett, 2010 s og G. Cordero-Moss, «En mer moderne og systematisk norsk internasjonal privatrett etter Bokhandleren i Kabul-dommen», som skal bli publisert i Tidsskrift for rettsvitenskap. 2 Se B.-E. R. Konow, Løsørepant over landegrenser, Bergen 2006, ss. 236 ff.; H.J. Thue, Internasjonal privatrett, Oslo 2002, s. XLV ff. For en redegjørelse av den betydningen som den europeiske internasjonale privatrett har for norsk rett, se G. Cordero-Moss, «Den nye europeiske internasjonale formueretten og norsk internasjonal formuerett», Lov og Rett, 2009, s , på s

3 Lovvalg og jurisdiksjon for kontrakter om salg av fast eiendom Dette betyr at det kan bli mer krevende, men overhodet ikke mindre viktig, å tilstrebe harmonisering av lovvalgsreglene. Et ytterligere argument til fordel for en enhetlig forståelse av den internasjonale privatrett er at Luganokonvensjonen er likelydende med Domsforordningen 44/ 2001, såkalt Brussel I, som gjelder innenfor EU. Statene som har signert Luganokonvensjonen, herunder Norge, har forpliktet seg i Protokoll nr 2 til at domstolene ved tolkning skal ta hensyn til avgjørelsene som er avgitt i EU-land eller av EUdomstolen om tilsvarende bestemmelser i Brussel I. I sin tur er EU-land og EUdomstolen forpliktet til en ensartet tolkning av alle de europeiske internasjonale privatrettslige instrumenter, herunder Brussel I, Roma I og Roma II. 3 Derved skal norske domstoler indirekte ta hensyn til europeiske avgjørelser avgitt i forbindelse med lovvalg for kontraktsrettslige og utenomkontraktsrettslige forpliktelser. Det bør videre nevnes at også Justisdepartementet støtter en enhetlig internasjonal privatrett. I 2003 sendte Justisdepartementet på høring en grønnbok laget av EU-kommisjonen da Romakonvensjonen skulle omdannes i forordningen Roma I. 4 I høringsbrevet uttalte Justisdepartementet at det aktet å avvente at Roma I var endelig behandlet før arbeidet med å lovfeste norske regler om lovvalg på kontraktsrettens område skulle tas opp igjen. Departementet understreket at enhetlige løsninger på dette feltet er meget viktige, og at de europeiske løsninger derfor vil ha stor betydning for utformingen av norsk rett. 2 VERNETING Luganokonvensjonen regulerer blant annet vernetingsspørsmålet for sivile saker med internasjonal tilknytning. Hovedregelen i artikkel 2 er at en sak alltid kan anlegges ved saksøktes verneting. Videre inneholder konvensjonen en rekke alternative og noen eksklusive verneting som kan komme i tillegg til, eller istedenfor saksøktes verneting. 2.1 Verneting for kontraktsrettslige rettigheter Eksempler: Ole kjøper Marias feriehus i Spania. Maria er bosatt i Italia. I henhold til kontrakten skal kjøpesummen betales til Marias bankkonto i Italia etter 3 Jfr. Fortale, punkt nr 7 i Roma I, og i Roma II. 4 Høringsbrev av 13. juni 2003, Grønnbok om mulige endringer i Roma-konvensjonen 19. juni 1980 om lovvalg på kontraktsrettens område.

4 298 Giuditta Cordero-Moss overtagelsen. I kontrakten har Maria forpliktet seg til å foreta noen utbedringer i husets hage. Ole overtar huset og konstaterer at utbedringene ikke ble foretatt. Han beregner hvor mye det vil koste ham å gjøre arbeidet og trekker beløpet fra kjøpesummen som han overfører til Maria. Alternativ 1: Maria saksøker Ole for å få betalt resten av kjøpesummen Alternativ 2: Ole saksøker Maria for å gjennomført arbeidene. Dette reiser spørsmål om riktig vernting: Hvor skal saken anlegges i saker om kontraktsforhold? Avhenger dette av hvilket krav som gjøres gjeldende? I saker om kontraktsforhold kan saken anlegges, i tillegg til domstolen der saksøkte har sitt sete, også ved domstolen på det stedet hvor den forpliktelse tvisten gjelder skal oppfylles. Dette er nedfelt i Luganokonvensjonen artikkel 5.1 litra a). Hvis saken anlegges av selgeren eller tjenesteyteren for å få betaling, gjelder tvisten kravet om betaling. Skal betalingen gjøres til kreditors konto, betyr dette at saken skal anlegges ved kreditors verneting. Utstrakt bruk av kreditors verneting er imidlertid ansett som uheldig. Ofte blir kjøpesummen ikke betalt fordi kjøperen ikke er fornøyd med varene eller tjenestene. Saken er i realitet en tvist om varene og tjenestens kvalitet, men dette er ikke avgjørende for forankring av jurisdiksjon hvis saksøkeren er selgeren og kravet gjelder betaling av kjøpesummen. For å unngå at dette skulle ramme den part som anses å være svakest, nemlig kjøper, har den såkalte Nye Luganokonvensjon, som ble signert i 2007 og ble norsk lov i 2009, lagt til en særskilt regulering for kontrakter som omhandler kjøp av løsøre og utførelse av tjenester. Av litra b) kommer det frem at «den forpliktelse tvisten gjelder» for disse kontrakter skal være det som i Roma I er definert som «den karakteristiske ytelse», 5 altså realdebitorens forpliktelse: leveranse av varene og utførelse av tjeneste. Derved unngår man kreditorens verneting. For disse kontrakter skal altså verneting avgjøres uten hensyn til hvilket krav saksøker gjør gjeldende. For kontrakter som ikke gjelder kjøp av løsøre eller utførelse av tjenester, henviser litra c) til den generelle regel i litra a). For disse kontrakter avhenger vernetinget av hvilket krav som gjøres gjeldende i den aktuelle saken, og hvor dette kravet skulle vært oppfylt i henhold til kontrakten. I vårt eksempel betyr dette at flere verneting kan bli aktuelle, og svaret avhenger av hvem som er saksøkt og hvilket krav som gjøres gjeldende. 5 Roma I artikkel 4.2

5 Lovvalg og jurisdiksjon for kontrakter om salg av fast eiendom I alternativ 1 kan Maria saksøke Ole ved hans vernting (Norge) i henhold til artikkel 2 og ved domstolen der forpliktelsen skulle oppfylles i henhold til artikkel 5.1 litra a). Tvisten gjelder betaling av kjøpesummen, denne skulle betales i Italia, og saken kan derfor anlegges ved de italienske domstoler. Maria kan altså saksøke Ole i Italia. I alternativ 2 kan Ole saksøke Maria ved hennes verneting (Italia) i henhold til artikkel 2 og ved domstolen der forpliktelsen skulle oppfylles i henhold til artikkel 5.1 litra a). Tvisten gjelder utbedring av hagen, dette skulle gjøres i Spania, og saken kan derfor anlegges ved de spanske domstoler. Ole kan altså saksøke Maria i Spania. 2.2 Verneting for tinglige rettigheter Eksempler: Kari kjøper et hus i Spania. Hun skal snart gifte seg med Ole og tenker at hun like godt kan angi ham som medeier i kjøpskontrakten. Kjøpet blir altså formalisert i Karis og Oles navn, men det er kun Karis midler som har finansiert det. Like etter at kjøpet er formalisert og tinglyst treffer Kari en gammel venn og bestemmer seg for å avlyse bryllupet. Hun vil nå at Ole skal fjernes som eier av huset i Spania. Alternativ 1: Kari anlegger søksmål med påstand om at Ole ikke er eier. Alternativ 2: Kari anlegger søksmål med påstand om at Ole plikter å overføre sin ideelle del av huset til Kari. Dette reiser spørsmål om riktig verneting: Hvor skal saker om eiendomsrett anlegges? Avhenger dette av påstanden? I henhold til Luganokonvensjonens artikkel 22.1 er domstolene i den konvensjonsstat der eiendommen ligger enekompetente «i saker om tinglige rettigheter i fast eiendom eller om leie av fast eiendom». Det gjøres et unntak for midlertidig leie til privatbruk. Landet hvor eiendommen ligger har altså eksklusivt verneting, såkalt forum rei sitae. I norsk rettstradisjon er det ikke vanlig å skjelne mellom tinglige og obligatoriske rettigheter for å utlede juridiske virkninger. Høyesterett har avgitt flere dommer som forklarer hvordan begrepet «tinglige rettigheter» i konvensjonen skal forstås. Høyesterett har da understreket at begrepet skal tolkes konvensjonsautonomt, det vil si i samsvar med tolkningen av bestemmelsen som gjøres i de

6 300 Giuditta Cordero-Moss andre Luganolandene, og uten å ta hensyn til domstollandets egne juridiske tradisjon. Slik autonom tolkning har statene folkerettslig forpliktet seg til gjennom Luganokonvensjonens Protokoll nr. 2. I Rt s. 654 henviste Høyesterett blant annet til avgjørelser fra EUdomstolen vedrørende artikkel 16.1 i Brusselkonvensjonen (forgjengeren til Domsforordningen 44/2001, Brussel I) som tilsvarte artikkel 16.1 i Luganoloven. Luganoloven artikkel 16.1 ble videreført i den nye Luganokonvensjon artikkel Høyesterett siterer Reichert m.fl. mot Dresdner Bank (sak 115/ 1988) som følger: «Artikel 16, nr. 1, skal herefter fortolkes således, at enekompetencen for retterne i den kontraherende stat, hvor den faste ejendom er beliggende, ikke omfatter samtlige sager om rettigheder over fast ejendom, men kun de sager, hvori der inden for Bruxelles-konventionens anvendelsesområde skal tages stilling til en fast ejendoms udstrækning og bestanddele, ejendommens ejer- og besiddelsesforhold, eller eksistensen af andre tinglige rettigheder over ejendommen med henblik på at sikre indehaverne af disse rettigheder beskyttelse af de beføjelser, der knytter sig til deres ret.» Videre siterer Høyesterett fra EU-domstolens avgjørelse i Webb mot Webb av 17. mai 1994 (sak 294/1992) : «Formålet med den sag, der i dette tilfælde er indbragt for den forelæggende ret, er at få fastslået, at sønnen som trustee forvalter ejendommen til fordel for faderen, og at han i denne egenskab har pligt til at oprette de dokumenter, der er nødvendige for at overdrage «the legal ownership» til faderen. Faderen gør ikke krav på allerede nu at være indehaver af rettigheder, der direkte vedrører ejendommen, og som kan gøres gældende over for alle, men påberåber sig kun rettigheder i forhold til sin søn. Følgelig er sagen ikke en sag om rettigheder over fast ejendom, jf. konventionens artikel 16, nr. 1, men en sag om personlige rettigheder.» Basert på dette, konkluderte Høyesterett at søksmål som tar sikte på å endelig avgjøre eiendomsretten til fast eiendom, omfattes av det eksklusive verneting. Dette avhenger ikke av om det dreier seg om fullbyrdelsessøksmål eller fastsettelsessøksmål: i Rt s. 807 ble en sak avvist der påstanden var at en avtale om sameie av et hus i Spania var bindende og at partene eide huset med en ideell halvpart på hver. Spørsmålet om hvem som er eier er tingsrettslig og er omfattet av den eksklusive vernetingsregel i artikkel Hadde tvisten dreid 6 Fra 1. Januar 2010 er luganoloven 1993 nr 21 opphevet (dog ikke i forhold til Island og Sveits) og den nye Luganokonvensjon av 2007 gjelder som norsk lov. Luganoloven implementerte i norsk rett den opprinnelige Luganokonvensjonen. Bestemmelsen som omtales her (tidligere artikkel 16.1) er inntatt i den nye luganokonvensjonen artikkel 22.1 uten endringer, derfor er de nevnte Høyesterettsdommene fortsatt relevante.

7 Lovvalg og jurisdiksjon for kontrakter om salg av fast eiendom seg om avtalens gyldighet eller tolkning av avtalen, ville saken hatt kontraktsrettslig karakter, og følgelig ikke vært omfattet av artikkel På samme måte bemerket Høyesterett i Rt s at spørsmålet som det måtte tas stilling til i en sak om oppløsning av et sameie vedrørende en bolig i Spania, var om vilkårene for oppløsning var tilstede. Dette var regulert av avtale eller lov, og var ikke noe som kunne gjøres gjeldende overfor enhver. Saken gjaldt kun forholdet mellom partene, og Høyesterett fant derfor at saken ikke omhandlet tinglige rettigheter. Ifølge Høyesterett er altså tinglige rettigheter noe som vedrører eiendommen og som kan gjøres gjeldende overfor tredjemann. Rettigheter som vedrører eiendommen, men som kun kan gjøres gjeldende mellom partene, vil derfor ikke anses som tinglig. Saker som førstnevnte kan derfor kun reises ved forum rei sitae, mens saker som sistnevnte følger de alminnelige vernetingsregler. For vårt eksempel betyr dette at Karis sak i alternativ 1, med påstand om at Ole ikke er eier av huset, gjelder en tinglig rettighet og kan kun anlegges ved domstolene der eiendommen ligger (i Spania) i henhold til artikkel Karis sak i alternativ 2, gjelder imidlertid et forhold mellom henne og Ole, og kan derfor ikke defineres som tingsrettslig. Artikkel 22.1 kommer ikke til anvendelse og saken kan anlegges i henhold til den generelle regel i artikkel 2 (saksøktes verneting), eller i henhold til artikkel 5.3 (verneting for erstatning utenfor kontrakt, ved det stedet der skaden ble voldt eller oppstod). Hvis Kari får dom i Norge om at Ole plikter å overføre sin ideelle del av huset, kan hun få dommen anerkjent og tvangsfullbyrdet i Spania i henhold til Luganokonvensjonen kapittel III. Derved vil spanske myndigheter måtte tinglyse overføring av Oles ideelle del, og Karis tinglige rettigheter vil bli ivaretatt. 2.3 Vedtatt verneting Eksempler: Kari kjøper Oles feriehus i Spania. Begge er klar over at fast eiendom forhold er underlagt retten i det landet der eiendommen ligger, og bruker derfor en spansk advokat til å skrive avtaleteksten. Avtalen har en klausul som sier at spanske domstoler skal være kompetent for alle tvister som oppstår i forbindelse med kjøpet. Kari overfører kun en del av den avtalte kjøpesummen, og Ole saksøker Kari for å få betalt det resterende beløp. Saken gjelder altså en obligatorisk rettighet.

8 302 Giuditta Cordero-Moss Dette reiser spørsmål om riktig verneting: Skal saken anlegges kun ved domstolene som ble vedtatt i kontrakten, eller kan andre verneting være aktuelle? Kari kjøper Oles feriehus i Spania. Huset er en del av at et kompleks der Ole eier flere eiendommer. I løpet av forhandlingene har Kari snakket mye om at hun ønsker å bygge ut over terrassen. Ole vet at han kan forhindre overbyggingen da han har en servitutt som beskytter hans rett til fri utsikt, og Ole vil ha denne servitutten i behold også etter Karis kjøp. Likevel informerer han ikke Kari om dette. Kontrakten er skrevet på norsk og har en klausul som sier at norske domstoler er kompetent for alle tvister som oppstår i forbindelse med kjøpet. Etter overtagelsen setter Kari i gang byggingen. Ole stevner Kari for spanske domstoler med påstand om at overbyggingen krenker hans rett til fri utsikt. Saken gjelder altså en tinglig rettighet. Dette reiser spørsmål om riktig verneting: Skal saken anlegges kun ved domstolene som ble vedtatt i kontrakten, selv der saken dreier seg om tinglige rettigheter? Luganokonvensjonen artikkel 23 gir partene mulighet til å inngå vernetingsavtaler (også kalt forumavtaler), det vil si å avtale hvilke domstoler som skal være kompetente i tvister som oppstår av deres kontrakt. Dette er en viktig mulighet til å skape forutberegnelighet. Som sett ovenfor kan internasjonale tvister bli gjenstand for søksmål ved domstoler i flere alternative land. Der internasjonalt verneting er regulert, som for eksempel ved Luganokonvensjonen, er det liten fare for parallelle saker eller selvmotsigende avgjørelser, fordi konvensjonene inneholder regler som forhindrer dette. Der det ikke finnes en felles regulering, det vil si for forhold mellom en part bosatt i Norge og en person bosatt utenfor EFTA-området, er dette regulert i hvert lands egen prosessrett og faren for parallelle saker og motsigende avgjørelser er høy. Også under Luganokonvensjonen består det en viss usikkerhet om hvilket lands domstoler som vil befatte seg med saken. Dette er fordi konvensjonen åpner for alternative verneting. Når vernetinget er usikkert fører dette til at man ikke kan forutberegne hvilken internasjonal privatrett som vil bli anvendt og følgelig hvilken materiell rett som vil regulere saksforholdet. Vernetingsavtaler er et effektivt middel for å redusere denne usikkerheten. Luganokonvensjonen anerkjenner disse avtaler og spesifiserer at domstolene som partene valgte skal ha eksklusiv kompetanse. Også Haagkonvensjonen av 2005 om vernetingsavtaler

9 Lovvalg og jurisdiksjon for kontrakter om salg av fast eiendom anerkjenner partenes mulighet til å vedta forum. Denne konvensjonen er dog foreløpig kun signert av USA, EU og Mexico, og gjelder derfor ikke for norske parter. Vernetingsavtaler har ikke virkning på de områdene der Luganokonvensjonen stadfester eksklusiv kompetanse for visse domstoler. Artikkel 25 sier at domstolene skal avvise saker som andre domstoler skal ha eksklusiv kompetanse over i henhold til artikkel 22, herunder når tvisten gjelder tinglige rettighet i fast eiendom som sett ovenfor. For våre eksempler betyr dette at det vedtatte forum fortrenger den generelle regel om saksøktes verneting i Luganokonvensjonens artikkel 2, og de alternative fora listet opp i artikkel 5. Ole må derfor saksøke Kari i Spania for å få betaling av restsummen, til tross for at hun er bosatt i Norge og forpliktelsen tvisten gjelder skulle oppfylles i Norge. Uten vernetingsavtale kunne Ole ha saksøkt Kari i Norge. Det vedtatte forum kan derimot ikke fortrenge de eksklusive verneting i artikkel 22. Ole skal derfor stevne Kari i Spania hvis saken gjelder en tinglig rettighet til tross for at partene har avtalt forum i Norge. 3 LOVVALG Når det er blitt klart hvilken domstol som skal befatte seg med saken, er intet ennå sagt om hvilken materiell rett som vil bli anvendt på saken. Domstolene anvender ikke nødvendigvis sin egen materiell rett. Det en domstol anvender er sin egen internasjonale privatrett. Denne inneholder lovvalgsregler som vil utpeke den materielle bakgrunnsretten for tvisten. De fleste lovvalgsreglene er basert på et fast kriterium, såkalt tilknytningsfaktor, som lokaliserer forholdet i ett land. For forhold vedrørende kontrakt er det realdebitorens sete som utgjør tilknytningsfaktoren, 7 for erstatning utenfor kontrakt er det stedet der skaden oppstod, 8 osv. Tidligere rettspraksis om lovvalg var basert hovedsakelig på en helhetlig vurdering av hver enkelt saks omstendigheter, uten at det ble redegjort for hvilke kriterier som det ble lagt vekt på. Irma-Mignon formelen, som sier at forholdet 7 Rt 2006 s, For nærmere omtale, se G. Cordero-Moss, «Lovvalgsregler for internasjonale kontrakter: Tilsynelatende likheter og reelle forskjeller mellom europeiske og norske regler», Tidsskrift for Rettsvitenskap, 2007, s , ss. 699f.; G. Cordero-Moss, «Den nye europeiske internasjonale formueretten», cit., ss. 76 ff., G. Cordero-Moss, «Innføring i lovvalg for kjøpskontrakter», Jussens Venner, 2/2010, ss. 86 ff. 8 Se Rt 2009 s For nærmere omtale se litteraturen nevnt i fotnote 1.

10 304 Giuditta Cordero-Moss er underlagt retten i det landet som det har sin nærmeste tilknytning til, ble tidligere i norsk rettspraksis brukt som den altoverskyggende hovedregel. 9 Høyesterett tok avstand fra denne metoden i den allerede nevnte dom om lovvalg i Bokhandleren i Kabul-saken. Dommen presiserte at lovvalg skal avgjøres i henhold til Irma-Mignon formelen med mindre det finnes fastere lovvalgsregler og bemerket at fastere lovvalgsregler har utviklet seg på stadig flere rettsområder. 10 Dette er en viktig redimensjonering av Irma-Mignon formelen, som går over til å være et unntak, fra sin tidligere status som hovedregel. Høyesterett bekreftet at den tradisjonelle individualiserende metode må vike for en tilnærming som er basert på faste tilknytningsfaktorer og dette gjelder ikke bare de fastere lovvalgsregler som har utviklet seg i norsk internasjonal privatrett, men også de adskillig flere reglene som har utviklet seg i europeisk internasjonal privatrett. Med dette generaliserte Høyesterett en mer moderne tilnærming som allerede kom til syne i en kjennelse fra Denne utviklingen fortjener støtte. 3.1 Lovvalg for tinglige rettigheter I norsk internasjonal privatrett finnes en lovvalgsregel for fast eiendomsforhold som litteraturen anser til å være sedvanerett: 12 Rettsforhold vedrørende fast eiendom skal være underlagt retten i det landet der eiendommen ligger (såkalt lex rei sitae). Denne tilknytningsfaktoren er anerkjent i de fleste internasjonalprivatrettslige systemer. 13 Eksempler: Ole kjøper et feriehus i Spania. Han overfører kjøpesummen til selgerens konto i Spania og begynner oppussingsarbeider. Før overføringen er tinglyst i det spanske eiendomsregisteret, blir huset tvangssolgt for å dekke selgerens gjeld til tredjepart. 9 For en mer detaljert kritikk av betydningen som Irma-Mignon dommen (Rt II s. 58) har hatt i norsk internasjonal privatrett, se H. J. Thue, «Irma-Mignon formelen. En konfliktskapende regel», Tidsskrift for Rettsvitenskap, 1965, ss Se også B.-E. R. Konow, Løsørepant, cit., ss. 243 ff.; G. Cordero-Moss, «Lovvalgsregler for internasjonale kontrakter», cit., ss ; G. Cordero-Moss, «En mer moderne og systematisk norsk internasjonal privatrett», cit., ss. 4 ff. i manuskriptet. 10 Rt s. 1537, avsnitt Rt s For nærmere omtale, se henvisningene i fotnote H. P. Lundgaard, Gaarders Innføring i internasjonal privatrett, Oslo 2000, s. 283; J. Cordes, P. Lenda, L. Stenseng, Hovedlinjer i internasjonal privatrett, 2. utgave, 2010, s. 449 f. 13 Se, for Tyskland, 43 I i EGBGB (innføringsloven til sivillovboken, som inneholder de internasjonalprivatrettslige regler). For England, se Dicey, Morris & Collins, The conflict of laws, 14. utgave, 2006, ss ff.

11 Lovvalg og jurisdiksjon for kontrakter om salg av fast eiendom Ole kjøper Karis hus i Spania. I kjøpskontrakten er det uttrykkelig bekreftet at eiendommen ikke er heftet med noen rettigheter fra tredjepart. Når Ole ønsker å bygge over en terrasse, blir han stanset av en nabo som påstår at dette ville krenke hans rett til fri utsikt som han har sikret seg gjennom en servitutt. I disse to eksemplene ville norske domstoler ikke ha kompetanse, jfr. Luganokonvensjon art 22.1 beskrevet ovenfor. Derved er den norske lovvalgsregelen ikke relevant. At tinglige rettigheter i fast eiendom er underlagt retten i det landet der eiendommen befinner seg (såkalt lex rei sitae) er imidlertid regelen i de fleste land, herunder også Norge. For våre eksempler betyr dette at det er spansk rett som bestemmer vilkårene for å overføre eiendommen til kjøperens aktiva, og derved bestemmer når den ikke lenger kan angripes av selgerens kreditorer. Overfor tredjepart har kjøperen ikke rettsvern hvis ikke disse vilkårene er tilfredsstilt. Det er spansk rett som bestemmer vilkårene for heftelser på eiendommen og deres juridiske virkninger. 3.2 Lovvalg for kontraktsrettslige spørsmål De to eksemplene overfor kan bli avgjort på relativt intuitivt basis: Det er åpenbart for alle at vilkårene for å tinglyse kjøpet av eller heftelser på fast eiendom i Spania, er underlagt spansk rett. Dette er imidlertid ikke noen naturrettslig emanasjon, men følger av lovvalgsregelen om lex rei sitae. Hvis vi kompliserer saksforholdet litt blir det synlig at spørsmålet om lovvalg må baseres på internasjonal privatrettslige kriterier, og ikke kan avgjøres kun på et intuitivt nivå. Det kan bli nødvendig å skille mellom tinglige og obligatoriske rettigheter, som allerede sett i forbindelse med Luganokonvensjonen. Videre blir det nødvendig å sondre mellom situasjonene der partene ikke har foretatt et lovvalg, og der kontrakten har en lovvalgsklausul. Til slutt blir det nødvendig å vurdere hvor vidt enkelte regler er internasjonalt preseptoriske Kontrakten har ingen lovvalgsklausul Eksempler: Kjøpskontrakten er inngått mellom Ole og Kari, da Kari har bestemt seg for å selge sitt tyrkiske feriehus etter å ha funnet ut at hun foretrekker å feriere i Italia. Kontrakten er skrevet på norsk og signert i Norge, og pengene overføres fra Oles norske konto til Karis norske konto. I løpet av forhandlingene hadde Ole

12 306 Giuditta Cordero-Moss opplyst Kari om sitt ønske om å bygge ut over terrassen. Kari hadde mistanke om at dette ikke ville være mulig på grunn av naboens servitutt, men sier likevel ingenting om dette. Avtalen sier ingenting om heftelser. Når Ole finner ut at overbygging av terrassen kan krenke naboens rett, anser han dette som en mangel i henhold til avhendingslova og krever erstatning av Kari. Dette reiser spørsmålet om avhendingslova overhodet kan påberopes: Er kontrakten mellom Ole og Kari underlagt norsk eller tyrkisk rett? Selgeren er en norsk entreprenør og huset er en del av et byggekompleks som blir markedsført i Norge som «Lille Norge i Tyrkia». Komplekset er ikke fullt utbygget ennå, og Ole har mange møter i Norge med entreprenøren for å bestemme husets planløsning og valg av materialer. Blant annet bestemmer partene at flere installasjoner skal spesialbestilles og lages i Norge. Kontrakten er på norsk og signeres i Norge. Det oppstår en betydelig forsinkelse i oppføring av huset, og Ole krever betaling av dagmulkt i henhold til bustadsoppføringslova. Dette reiser spørsmålet om bustadsoppføringslova overhodet kan påberopes: Er kontrakten mellom Ole og entreprenøren underlagt norsk eller tyrkisk rett? I begge eksempler kan saken anlegges i Norge, ettersom tvisten gjelder det kontraktsrettslige forholdet mellom kjøper og selger. Luganokonvensjonens artikkel 22.1 kommer altså ikke til anvendelse. Da begge saksøkte er bosatt i Norge, har norske domstoler kompetanse i henhold til Luganokonvensjonens artikkel 2. For å bestemme hvilket lands rett som skal anvendes, må man derfor se hen til norske lovvalgregler. De tingsrettslige aspektene er underlagt tyrkisk rett i henhold til lovvalgsregelen om lex rei sitae, se pkt. 3.1 ovenfor. Spørsmålet som vurderes her er dog ikke Oles stilling overfor tredjepart, men forholdet mellom Ole og selgeren. Dette er et kontraktsrettslig spørsmål, og det er derfor den kontraktrettslige lovvalgsregelen som kommer til anvendelse. I norsk rett finnes det kun én lovfestet lovvalgsregler for kontrakter når partene ikke har foretatt et lovvalg, nemlig lovvalgsloven for løsørekjøp 4: «Er det ikkje gjort avtale som nemnt i 3, står kjøpet under rettsreglane i det landet der seljaren hadde bustad då han tok mot tinginga frå kjøparen [ ]». Tilknytningsfaktoren er her selgerens (realdebitorens) hovedsete. Som nevnt ovenfor fore-

13 Lovvalg og jurisdiksjon for kontrakter om salg av fast eiendom trakk tidligere rettspraksis å se bort fra faste tilknytingsfaktorer til fordel for helhetlige vurderinger av saksforholdet, og derfor ble denne lovvalgsregelen aldri anvendt utenfor kontrakter for løsørekjøp. 14 I henhold til både litteratur 15 og nyere Høyesterettspraksis 16 skal dog faste lovvalgsregler legges til grunn også for andre kontraktstyper. Videre skal det legges vekt på de løsninger som finnes i europeisk internasjonal privatrett. Dette tilsier at realdebitorens sete skal være tilknytningsfaktor for de fleste kontraktstyper. Dette gjelder dog ikke uten videre kontrakter om kjøp av fast eiendom. For denne typen kontrakt gjelder nemlig en annen tilknytningsfaktor, både i henhold til norsk litteratur 17 og i europeisk rett: eiendommens beliggenhet. For europeisk internasjonal privatrett er dette nedfelt i Roma I. I mangel av et lovvalg foretatt av partene stiller artikkel 4 opp en rekke regler med en fast tilknytningsfaktor for hver kontraktstype. I artikkel 4 litra c) heter det: «aftaler vedrørende en tinglig rettighed over fast ejendom eller leje eller forpagtning af fast ejendom er underlagt loven i det land, hvor ejendommen er beliggende.» Dette fører til at avtalen mellom Ole og Kari, og også avtalen mellom Ole og entreprenøren, er underlagt tyrkisk rett. Følgelig kan verken avhendingslova eller bustadsoppføringslova anvendes, men de eventuelle tilsvarende regler i tyrkisk rett. I disse eksemplene har saken utvilsomt en sterk tilknytning til Norge, men dette kan ikke være tilstrekkelig til å overkjøre regelen om lex rei sitae som er nedfelt i Roma I, og som i følge Høyesterett, Justisdepartementet og litteratur bør tillegges vekt også i norsk rett. Man kan undersøke to argumenter for anvendelse av norsk rett: den nære tilknytning til Norge hvilket argument blir analysert og forkastet umiddelbart nedenfor, og den spesielt viktige beskyttelse som avhendingslova og bustadsoppføringslova gir til kjøperen hvilket argument blir analysert i pkt. 3.3 nedenfor. Unntaket for en åpenbart nærmere tilknytning? Roma I artikkel 4 har et unntak i tredje ledd, som gjør det mulig for en domstol å anvende retten i et land som saksforholdet har en åpenbart nærmere tilknytning til enn landet der eiendommen ligger. Etter mitt syn kan dette unn- 14 Rt 1980 s. 243, Rt s Se litteraturen nevnt i fotnote Rt s Se også Rt s. 1537, som argumenterer for at norske domstoler skal legge vekt på de europeiske tilknytningsfaktorer. 17 Lundgaard, Gaarders Innføring, cit., s. 284; Cordes, Lenda, Stenseng, Hovedlinjer, cit., ss. 451f.

14 308 Giuditta Cordero-Moss taket fra den faste tilknytningsfaktor ikke finne anvendelse i de to eksemplene som omtales her. For å forstå forholdet mellom den generelle regelen og unntaket bør man se på Roma Is forhistorie og struktur. Unntakets forhistorie Forordningen artikkel 4 første ledd har en lang og detaljert liste av faste lovvalgsregler for de forskjellige typer avtaler. Disse regler er basert på faste tilknytningsfaktorer og erstatter en mer fleksibel tilnærming som var inntatt i Roma Is forgjenger, Romakonvensjonen. Romakonvensjonen artikkel 4 hadde en generell regel om at en kontrakt er regulert av retten i det landet som den har sin nærmeste tilknytning til. Denne fleksible regelen ble konkretisert gjennom enkelte presumsjoner, herunder en generell presumsjon i annet ledd (den nærmeste tilknytning presumeres å være til det landet der realdebitor har sitt vanlige oppholdssted), og i tredje ledd (kontrakter vedrørende en tinglig rettighet i fast eiendom presumeres å være nærmest tilknyttet til det landet der eiendommen ligger). Begge presumsjoner ble omdannet til faste tilknytningsfaktorer i Roma I artikkel 4. I konvensjonens artikkel 4 siste ledd fantes et unntak som kunne sette presumsjonene ut av spill der det var en klart nærmere tilknytning til et annet land. Samme unntak, dog med skjerpet ordlyd, finnes også i Roma I artikkel 4 tredje ledd: «Fremgår det klart af alle sagens omstændigheder, at aftalen hvor parterne ikke har aftalt lovvalg, har åbenbart nærmere tilknytning til et andet land end det, der er angivet i stk. 1 eller 2, finder loven i dette andet land anvendelse.» Utviklingen fra den fleksible tilnærming i Romakonvensjonen til den fastere struktur i Roma I viser at meningen var å oppnå en stram regulering der de faste tilknytningsfaktorer blir satt ut av spill kun i unntakssituasjoner. 18 Roma I understreker dette i fortalens sekstende punkt : «I overensstemmelse med forordningens overordnede mål, som er at skabe retssikkerhed inden for det europæiske retsområde, bør lovvalgsreglerne frembyde en høj grad af forudsigelighed. Domstolene bør dog have visse skønsbeføjelser til at afgøre, hvilken lov sagen har den stærkeste tilknytning til.» Videre forklarer fortalens tyvende punkt: «Har aftalen åbenbart nærmere tilknytning til et andet land end det i ar- 18 Hvor omfattende dette unntaket kan være har vært gjenstand for forskjellige tolkninger spesielt i forbindelse med Romakonvensjonen; mer om dette i G. Cordero-Moss, «Lovvalgsregler for internasjonale kontrakter», cit., En nyere prejudisiell avgjørelse av EU-domstolen om dette synes ikke å være veldig klargjørende, se M. Nesvik, «Lovvalg i kontraktsretten», Nytt i privatretten, 4/2009, ss Endringene som ble gjort i de aktuelle bestemmelser da Romakonvensjonen ble omdannet til Roma I synes å bekrefte at unntaket skal være meget snevert, jfr. G. Cordero-Moss, «Den nye europeiske internasjonale formueretten», cit, ss

15 Lovvalg og jurisdiksjon for kontrakter om salg av fast eiendom tikel 4, stk. 1 eller 2, nævnte, bør en undtagelsesklausul fastlægge, at dette andet lands lov finder anvendelse. For at fastslå hvilket land der er tale om, bør der bl.a. tages hensyn til, om den pågældende aftale er meget nært beslægtet med en anden aftale eller andre aftaler». Fortalen nevner ikke, som omstendighet som kan rettferdiggjøre bruk av unntaket, at begge parter er fra samme land. I og for seg betyr ikke dette at denne omstendigheten ikke kan tas i betraktning, da uttalelsen i tyende punkt kun er ment som eksempel og ikke er uttømmende. At felles sete ikke kan være tilstrekkelig til å utløse unntaket kommer dog frem av en systematisk tolkning av Roma I artikkel 4, som vil bli sett nedenfor. Systematisk tolkning av artikkel 4 Artikkel 4 litra d) stadfester at den faste tilknytningsfaktoren i litra c) (eiendommens beliggenhet) ikke skal anvendes i enkelte situasjoner som er spesifisert i detalj: «uanset litra c) gælder, at aftaler om leje eller forpagtning af fast ejendom med henblik på midlertidig privat brug i højst seks på hinanden følgende måneder er underlagt loven i det land, hvor ejeren har sit sædvanlige opholdssted, forudsat at lejeren eller forpagteren er en fysisk person med sædvanligt opholdssted i samme land.» Bestemmelsen tar altså høyde for det tilfelle at partene har felles sete, og sier at partenes felles rett på visse vilkår skal anvendes istedenfor retten i landet der eiendommen befinner seg. Dette gjelder dog kun avtaler om leie for privatbruk for mindre enn seks måneder. Hvis den omstendighet at begge parter har felles sete var tilstrekkelig til å utløse det generelle unntaket i tredje ledd og sette ut av spill regelen om lex rei sitae, ville dette bety at anvendelse av den felles rett kan være hjemlet i litra d) for midlertidige leieavtaler, og i det generelle unntaket for alle andre avtaler vedrørende fast eiendom. Hvilket formål har i så fall bestemmelsen i litra d) med sitt nøye avgrensede anvendelsesområde? En systematisk tolkning av artikkel 4 viser at felles sete ikke er tilstrekkelig grunn til å anvende unntaket i tredje ledd, og at det derfor var nødvendig å få en særskilt regulering av leieforhold inntil seks måneder i litra d). Av dette følger at dersom forholdet var underlagt Roma I ville den generelle tilknytningsfaktoren om eiendommens beliggenhet måtte anvendes i de to eksemplene som er gjort ovenfor. Av hensyn til rettsenhet bør Roma I legges vekt på også i Norge. I tråd med det er kontrakten i begge eksemplene underlagt tyrkisk rett, og verken avhendingslova eller bustadsoppføringslova kommer til anvendelse.

16 310 Giuditta Cordero-Moss Kontrakten har en lovvalgsklausul Eksempel: Ole kjøper Karis hus i Tyrkia. I kjøpskontrakten er det uttrykkelig bekreftet at eiendommen ikke er beheftet med noen rettigheter til tredjepart. Kjøpskontrakten har en klausul som sier at kontrakten er underlagt norsk rett. Når Ole ønsker å lage et overbygg til terrassen, påstår naboen at dette ville krenke hans rett til fri utsikt, som han har sikret gjennom en servitutt. Ole anser naboens rett som en mangel i henhold til avhendingslova og krever erstatning av Kari. Dette reiser spørsmålet om partenes mulighet til å velge bakgrunnsretten: Gjelder partsautonomi også i kontrakten om kjøp av fast eiendom? I den samme situasjonen mellom Ole og naboen henviser Ole til lovvalgsklausulen, og avviser at rettigheter stiftet under tyrkisk rett skal tas hensyn til. Dette reiser spørsmålet om hvilken rekkevidde en lovvalgsklausul kan ha: Faller naboens servitutt, stiftet under tyrkisk rett, bort som følge av lovvalgsklausulen mellom Ole og Kari? Hovedregelen for lovvalg ved kjøpskontrakter er partsautonomi, dvs. at partene selv kan velge hvilket lands rett som skal regulere forholdet. Dette er stadfestet i lovvalgsloven for løsørekjøp av Loven kommer ikke til anvendelse på kontrakter om kjøp av fast eiendom, men ved at partsautonomi legges til grunn som et alminnelig prinsipp i europeisk internasjonal privatrett bør det samme gjøres i norsk internasjonal privatrett.. 19 Partsautonomien gjelder derfor også kontrakter om kjøp av fast eiendom. 20 Partsautonomien gjelder imidlertid kun kontraktsrettslige spørsmål, dvs. for de rettigheter og forpliktelser som oppstår mellom partene. De rettighetene som kan gjøres gjeldende overfor tredjepart er ikke kontraktsrettslige, men, i internasjonal privatrettslig terminologi, tingsrettslige. Tinglige rettigheter som kan knyttes til kontrakten, for eksempel overføring av eiendommen eller stiftelse av heftelser, er ikke omfattet av partsautonomien. Disse faller ikke inn under lovvalgsreglen for kontrakt, men under den særskilte lovvalgsregel om 19 Nærmere om dette i G. Cordero-Moss, «Lovvalgsregler for internasjonale kontrakter,» cit., ss Dette bekreftes gjennom en a contrario tolkning av Roma I art. 4.1(c). Bestemmelsen fastlegger tilknytningsfaktoren som skal brukes for slike kontrakter i tilfelle partene ikke har foretatt et lovvalg selv.

17 Lovvalg og jurisdiksjon for kontrakter om salg av fast eiendom lex rei sitae, som bruker tingens beliggenhet som tilknytningsfaktor, se pkt. 3.1 ovenfor. Sondringen mellom tinglige og obligatoriske rettigheter ble allerede nevnt i pkt 2.2 i forbindelse med anvendelse av Luganokonvensjonen: Høyesterett har avsagt flere dommer som avklarer spørsmålet. Disse dommer er avsagt i forbindelse med valg av forum, men de må tas hensyn til også ved lovvalg: Det ville ikke tjene hensynet til ensartet tolkning om forskjellige kriterier ble anvendt for å kvalifisere en rettighet som tinglig, avhengig av om det dreier seg om forumvalg eller lovvalg. Partsautonomien gjelder altså kun de obligatoriske virkningene mellom kontraktspartene. Partenes lovvalg har ingen innvirking på rettsområder som involverer tredjemannsvern, derfor kan partene ikke endre tredjeparts juridiske stilling ved å foreta et lovvalg i kontrakten. På disse rettsområder gjelder andre lovvalgsregler, som sett ovenfor. For våre eksempler betyr dette at partenes lovvalg har innvirkning i det førstnevnte eksempel, men ikke i sistnevnte. Hvis Ole saksøker Kari i Norge (saksøktes verneting), vil norske domstoler anerkjenne partenes lovvalg. Ole kan påberope seg mangel i henhold til avhendingslova overfor Kari. Hva gjelder eksistensen og virkningen av servitutten har norske domstoler ingen jurisdiksjon, og lovvalget får ingen virkning i forhold til tredjepart. 3.3 Internasjonalt preseptoriske regler Eksempler: Kjøpskontrakt er inngått mellom Ole og et norsk firma som har spesialisert seg på feriehus i solrike land. Ole og firmaet har benyttet en tyrkisk advokat, og kontrakten har en lovvalgsklausul som sier at den er underlagt tyrkisk rett. I løpet av forhandlingen hadde Ole opplyst firmaet om sitt ønske om å bygge overbygg til terrassen. Firmaet visste at dette ikke var mulig på grunn av naboens servitutt, likevel sa det ingenting om dette. Avtalen nevnte heller intet om heftelser. Når Ole senere finner ut at overbygging av terrassen kan krenke naboens rett, anser han dette som en mangel i henhold til avhendingslova og krever erstatning av firmaet. Dette reiser spørsmålet om avhendingslova overhodet kan påberopes: Er bestemmelsene i avhendingslova av en slik karakter at de bør komme til anvendelse selv om partene har valgt tyrkisk rett for kontrakten?

18 312 Giuditta Cordero-Moss Selgeren er en norsk entreprenør, og huset er en del av et byggekompleks som blir markedsført i Norge som «Lille Norge i Tyrkia». Komplekset er ikke fullt utbygget ennå, og Ole har mange møter med den norske entreprenøren for å bestemme husets planløsning samt valg av materialer. Blant annet bestemmer partene at flere installasjoner skal spesialbestilles og lages i Norge. Kontrakten er utformet på norsk og signeres i Norge. Det oppstår en betydelig forsinkelse ved oppføringen av huset, og Ole krever dagmulkt i henhold til bustadsoppføringslova. Dette reiser spørsmålet om bustadsoppføringslova overhodet kan påberopes: Er bestemmelsene i bustadsoppføringslova av en slik karakter at de bør komme til anvendelse selv om kontrakten ikke er underlagt norsk rett? Når kontrakten er inngått i rammen av selgerens kommersielle virksomhet som utøves i eller rettes mot den staten der forbrukeren har bosted, kommer Luganokonvensjon artikler til anvendelse. Disse gir større mulighet til å anvende forbrukerverntingene. I begge eksempler har saksøkte verneting i Norge, derfor kommer norske lovvalgsregler til anvendelse. Hovedregelen er at lovvalgsreglene utpeker bakgrunnsretten: Det vil enten være lovvalgsregelen om partsautonomi eller, i mangel av partenes vedtagelse, lex rei sitae. I våre eksempler fører begge disse lovvalgsreglene til anvendelse av tyrkisk rett. I begge scenarioer vil norsk rett, inklusive de preseptoriske regler som måtte finnes i norsk rett, ikke være anvendbar. 21 Imidlertid er det enkelte regler som er ansett som spesielt viktige for det norske samfunnet. Blant disse finner vi enkelte regler som beskytter den svakere kontraktspart. Som et utslag av dette hensynet har en rekke lover innen forbrukervern flere bestemmelser som partene ikke kan fravike ved avtale, herunder avhendingslova og bustadsoppføringslova. Dette betyr ikke i seg selv at disse bestemmelsene kommer til anvendelse når kjøpet er underlagt et annet lands rett. For å sikre at de viktigste bestemmelsene legges til grunn selv når forholdet er regulert av et annet lands rett, må disse være preseptoriske ikke bare i interne forhold, men også i internasjonale forhold. Forbrukerkjøpsloven har en særskilt bestemmelse i 3 som til en viss grad oppnår dette resultatet: «Det kan ikke avtales at rettsreglene i en stat utenfor EØS skal anvendes på en kjøpsavtale som har nær tilknytning til EØS-statenes territorium, dersom forbrukeren ved dette får en dårligere beskyttelse enn etter loven her.» Avhendingslova eller bustadsoppføringslova har ikke tilsvarende regel. 21 Mer om dette i G. Cordero-Moss, «Innføring i lovvalg for kjøpskontrakter», cit. ss. 88 ff.

19 Lovvalg og jurisdiksjon for kontrakter om salg av fast eiendom Bestemmelsen i forbrukerkjøpsloven medfører en begrensning på partsautonomien: Partene kan vedta tyrkisk rett, men kun i den utstrekning den beskytter forbrukeren minst like godt som forbrukerkjøpsloven gjør. Forbrukerkjøpslovens bestemmelser som gir forbrukeren bedre beskyttelse er eksempler på regler som i internasjonalprivatrettslig terminologi kalles «internasjonalt preseptoriske regler». Slike regler skal anvendes selv på internasjonale forhold som er underlagt et annet lands rett. Man kan også si at de er «inngrepsnormer»; de griper inn i bakgrunnsretten som ble utpekt av de vanlige lovvalgsreglene. I forbrukerkjøpsloven har lovgiver spesifisert at disse reglene er internasjonalt preseptoriske. Der hvor lovgiver ikke har gitt noen spesiell bestemmelse om dette, slik det er tilfelle i avhendingslova og bustadsoppføringslova, vil det være opp til domstolene i det enkelte tilfelle å vurdere om en regel er så viktig at den må anses som internasjonalt preseptorisk. Både lovgiver, og domstolene spesielt, skal være meget tilbakeholdende med å gjøre dette, slik også Høyesterett har uttalt EN FUNKSJONELL TILNÆRMING SKAPER UFORUTSIGBARHET I internasjonal privatrett er forutsigbarhet en av de viktigste verdier, og faste lovvalgsregler skal derfor foretrekkes. Inngrep gjennom internasjonalt preseptoriske regler er et unntak som skaper uforutsigbarhet, og bør begrenses mest mulig. Dette fordi kvalifisering som, og anvendelse av, internasjonalt preseptoriske regler er skjønnsmessig, og avhenger av en funksjonell vurdering av bestemmelsen. Roma I har en generell regel i artikkel 9 som gir domstolen adgang til å gripe inn uansett lovvalget og direkte anvende de bestemmelsene i sin egen rett som den måtte mene har internasjonalt preseptorisk karakter. Hvilke hensyn som rettferdiggjør en slik karakter, kan dog ikke avgjøres med uttømmende virkning. Artikkel 9 må derfor brukes meget restriktivt og som det vil bli sett nedenfor avgrenser Roma I dens anvendelsesområde ved å konkretisere den der det er mulig. 5 KONKRETISERING MED SÆRSKILTE KRITERIER FOR INNGREPSREGLER Roma I konkretiserer artikkel 9 med faste regler, der interessene som er beskyttet sammenfaller med hensyn som har utkrystallisert seg som spesielt viktige. På 22 Rt s Høyesteretts uttalelse om internasjonalt preseptoriske regler er analysert i G. Cordero- Moss, «En mer moderne og systematisk norsk internasjonal privatrett», cit., ss. 13 ff. i manuskriptet. Mer om internasjonalt preseptoriske regler i G. Cordero-Moss, «Lovvalgsregler for internasjonale kontrakter,» cit., ss og G. Cordero-Moss, «Den nye europeiske internasjonale formueretten», cit., ss.78f.

20 314 Giuditta Cordero-Moss denne måten forsøker Roma I å gjenopprette den forutsigbarhet og rettssikkerhet som følger av faste lovvalgsregler. Forordningen spesifiserer derfor faste kriterier for inngrep på rettsområder hvor den generelle inngrepsadgangen i artikkel 9 kunne ha vært tilstrekkelig: Lovvalget for individuelle forbrukeravtaler, forsikringsavtaler og individuelle arbeidskontrakter er regulert særskilt i henholdsvis i artiklene 6, 7 og 8 i Roma I. Disse bestemmelsene har spesifikke tilknytningsfaktorer, angivelse av hvilke hensyn som bør begrunne anvendelsen av faktorene, samt vilkår for når disse faktorene skal brukes fremfor de alminnelige lovvalgsreglene i kontrakt. En slik spesifisering av den generelle inngrepsadgangen er ønskelig av hensyn til forutsigbarhet. Den er også nyttig, fordi den sikrer anvendelse også av regler som ikke faller inn under den snevre definisjonen av hva som er internasjonalt preseptorisk. 6 FALLER AVHENDINGSLOVA INN UNDER DE SÆRSKILTE KRITERIER FOR INNGREP PÅ FORBRUKEROMRÅDE? For vurderingen av hvorvidt avhendingslova og bustadsoppføringslova kan kvalifisere som internasjonalt preseptoriske, er spesielt bestemmelsen i Roma I artikkel 6 av interesse: Lovvalg for forbrukeravtaler kan ikke føre til at forbrukeren mister den beskyttelse som den har i sitt hjemland. Dette synes å fange opp de bestemmelsene i de nevnte lovene som beskytter kjøperen. Roma I artikkel 6 er dog begrenset i fjerde ledd og «finder ikke anvendelse på: [...] c) aftaler vedrørende en tinglig rettighed over fast ejendom eller leje eller forpagtning af fast ejendom, bortset fra aftaler om brugsret til fast ejendom på timesharebasis som defineret i direktiv 94/47/EF, d) [...]» Unntaket i Roma I artikkel 6 litra c) er tilstrekkelig klar: Bestemmelsene i første og andre ledd om at lovvalget ikke kan gjøre den forbrukerbeskyttelsen som finnes i forbrukerens land dårligere gjelder ikke for avtaler vedrørende en tinglig rettighet over fast eiendom. Her er det ikke snakk om kun selve tinglige rettigheter, men om avtaler vedrørende slike rettigheter. En kontrakt om kjøp av fast eiendom faller altså klart inn i unntakets anvendelsesområde. De særskilte kriterier for inngrep på forbrukerkområdet nedfelt i Roma I artikkel 6 gjelder altså ikke kontrakter om kjøp av fast eiendom.