En mer moderne og systematisk norsk internasjonal privatrett etter Bokhandleren i Kabul-dommen

Transkript

1 En mer moderne og systematisk norsk internasjonal privatrett etter Bokhandleren i Kabul-dommen Av Giuditta Cordero Moss UNDER PUBLISERING Copyright by Giuditta Cordero Moss Innledning Dommens betydning for en systematisk metode innenfor den internasjonale privatretten Behov for en systematisk forståelse av internasjonal privatrett Forhold mellom Irma-Mignon formelen og andre lovvalgsregler Anvendelse av Irma-Mignon formelen: fra den enkelte sak til typetilfeller Dommens betydning for EU-internasjonal privatretts rolle i norsk rett EU-internasjonal privatrettens betydning for norsk internasjonal privatrett Ordre public-forbeholdet og internasjonalt preseptoriske regler Internasjonalt preseptoriske regler v. alminnelige lovvalgsregler Hva innebærer en mer systematisk internasjonal privatrett? Innledning I desember 2009 avsa Høyesterett en dom om lovvalget i Bokhandleren i Kabul - saken, anlagt av den afghanske bokhandleren Rais mot Åsne Seierstad for påståtte personvernkrenkelse gjennom boken hun skrev om bokhandleren og hans familie. Høyesterett formulerte ikke en generell lovvalgsregel for personvernkrenkelser, men avgjorde spørsmålet om lovvalget på en relativt eksepsjonell basis: At det ikke er mulig å finne tilstrekkelig pålitelige opplysninger om afghansk rett, og at det derfor er nødvendig å anvende norsk rett. Mens mindretallet mente at norsk rett kan anvendes som følge av en alminnelig lovvalgsregel, tok ikke flertallet stilling til hvilket lands rett som skulle ha blitt anvendt om det hadde vært mulig å finne tilstrekkelige opplysninger om afghansk rett. Dommen kan derfor ikke få alminnelig betydning for lovvalg for personvernkrenkelser. Den inneholder imidlertid noen utsagn som klargjør viktige aspekter i internasjonal privatrett og har stor verdi for norsk rett. Dette gjelder først og fremst behovet for en mer systematisk tilnærming til rettsvalget, herunder forholdet mellom den individualiserende metode og fastere lovvalgsregler. Videre fremheves det hvilken betydning Eus internasjonale privatrett har for norsk rett, særlig 1

2 i forbindelse med ordre public og internasjonalt preseptoriske regler, hvis funksjon er å begrense anvendelsen av retten som utpekes av lovvalgsreglene. Denne artikkelen analyserer dommens generelle utsagn om disse forhold og setter dem i sammenheng med noen betraktninger om den internasjonalprivatrettslige metoden. Artikkelen redegjør ikke for dommens argumentasjon i forbindelse med det konkrete lovvalget, som allerede er kommentert i litteraturen Dommens betydning for en systematisk metode innenfor den internasjonale privatretten Denne avsnitt behandler dommens betydning for en systematisk tilnærming til rettsvalget. I denne forbindelse blir først den internasjonale privatretten fremhevet som et enhetlig rettsområde med felles prinsipper og hensyn. Deretter følger en analyse av dommens utsagn og dens betydning for norsk rett, herunder en redimensjonering av Irma-Mignon formelens rolle. 2.1 Behov for en systematisk forståelse av internasjonal privatrett Innenfor internasjonal privatrett finnes det enkelte hensyn og prinsipper som er felles for rettsvalget på flere rettsområder. Det viktigste av disse synes å være at lovvalget skal være objektivt forutberegnelig og ikke avhengig av skjønn. Resonnementer som blir gjort med henblikk på ett rettsområde kan ha relevans for rettsvalget i andre rettsområder; dette kan også gjelde utover rettsvalget og omfatte valg av verneting. Som eksempel kan nevnes noen Høyesterettsdommer som ble avsagt i forbindelse med Luganokonvensjonen om domsmyndighet og anerkjennelse av dommer i sivile saker. 2 Luganokonvensjonen regulerer blant annet verneting for sivile saker med internasjonal tilknytning. Hovedregelen er at en sak alltid kan anlegges ved saksøktes verneting, men Luganokonvensjonen lister opp en rekke alternative og noen 1 Se L.A. Heimdal, Norsk internasjonal privatrett og bokhandleren til besvær, Lov og Rett, 2010, ss Se også G. Cordero Moss, Lovvalg i erstatningsrett, Nytt i Privatretten, 1/2010, ss Fra 1. Januar 2010 er luganoloven 1993 nr 21 opphevet (dog ikke i forhold til Island og Sveits) og den nye Luganokonvensjon av 2007 gjelder som norsk lov. Bestemmelsen som omtales her (tidligere 2

3 eksklusive verneting, som kan komme henholdsvis i tillegg til eller istedenfor saksøktes verneting. Blant de eksklusive verneting er det et som gjelder saker om tinglige rettigheter i fast eiendom; disse kan anlegges kun der eiendommen ligger (såkalt forum rei sitae). I norsk rettstradisjon er skillet mellom tinglige og obligatoriske rettigheter nedkjent. Høyesterett har avgitt flere dommer som forklarer hvordan tinglige rettigheter skal forstås: Rt s. 654, Rt s. 807 og Rt s Ifølge Høyesterett er disse rettigheter som vedrører eiendommen og som kan gjøres gjeldende overfor tredjemann. Rettigheter som vedrører eiendommen, men som kun kan gjøres gjeldende mellom partene skal ikke anses som tingsrettslige. Denne tolkningen er i samsvar med tolkningen av bestemmelsen som gjøres i de andre Luganolandene, slik at bestemmelsen blir tolket likt i hele Luganokonvensjonens anvendelsesområde uten å ta hensyn til hvert enkelt lands juridiske tradisjon. Slik såkalt autonom tolkning har statene folkerettslig forpliktet seg til gjennom Luganokonvensjonens Protokoll nr. 2. Når Høyesterett har definert tinglige rettigheter i forbindelse med valg av verneting, er det nærliggende å se hen til denne definisjonen i andre sammenhenger der slike rettigheter kan være relevante - for eksempel ved lovvalg for panterettigheter, som vil bli forklart nærmere i det følgende. Partsautonomi er hovedlovvalgsregel for kontrakter: Partene kan velge hvilket lands rett som skal regulere deres kontrakt. Dette gjelder også kontrakter som vedrører tinglige rettigheter, for eksempel en kontrakt om overføring av fast eiendom 3 eller om stiftelse av pant. Partsautonomien gjelder imidlertid kun for kontraktsretten, dvs. for de rettigheter og forpliktelser som oppstår mellom partene. De rettighetene som kan gjøres gjeldende overfor tredjepart er ikke kontraktsrettslige men, i internasjonal privatrettslig terminologi, tingsrettslige. Tinglige rettigheter som kan knyttes til kontrakten, for eksempel overføring av eiendommen eller stiftelse av pant, er ikke omfattet av partsautonomien. Disse faller ikke inn under lovvalgsreglen for kontrakt, men under en særskilt lovvalgsregel som bruker tingens beliggenhet som tilknytningsfaktor. Det ville ikke tjene hensynet til ensartet rettstolkning, om avgrensing av tinglige rettigheter på disse områder var avgjort på fritt grunnlag eller om en på hvert område artikkel 16.1) er inntatt i den nye luganokonvensjonen artikel 22.1 uten endringer, derfor er de nevnte Høyesterettsdommene fortsatt relevante. 3 Dette bekreftes gjennom en a contrario tolkning av Roma I art. 4.1(c). Bestemmelsen fastlegger tilknytningsfaktoren som skal brukes for slike kontrakter i tilfelle partene ikke har foretatt et lovvalg selv. 3

4 måtte resonnere seg frem til en løsning som er uavhengig av resultatene på de andre områder. Når en foretar rettsvalg for pant eller for rettigheter i fast eiendom må en derfor være oppmerksom på at det finnes noen dommer om verneting for saker vedrørende fast eiendom som er relevante. Et ytterligere argument til fordel for en enhetlig forståelse av den internasjonale privatrett er at Luganokonvensjonen tilsvarer Domsforordningen 44/2001, såkalt Brussel I, som gjelder innenfor EU. Ved tolkning av Luganokonvensjonen skal domstolene, i henhold til Protokoll nr 2, ta hensyn til avgjørelsene som er avgitt i EUland eller av EU-domstolen om tilsvarende bestemmelser i Brussel I. I sin tur er EUland og EU-domstolen, når de tolker sine egne instrumenter, forpliktet til en ensartet tolkning av de europeiske internasjonale privatrettslige instrumenter, herunder Brussel I, Roma I og Roma II. 4 Dette betyr at europeiske domstoler og EU-domstolen, når de tolker Brussel I, kommer til å ta hensyn til kilder og prinsipper innenfor lovvalg for forpliktelser i - og utenfor kontrakt, henholdsvis inneholdt i Roma I og Roma II. Disse tolkninger av Brussel I må norske domstoler ta hensyn til, når de anvender Luganokonvensjonen. Derved skal norske domstoler indirekte ta hensyn til europeiske avgjørelser avgitt i forbindelse med lovvalg for kontraktsrettslige og for utenomkontraktsrettslige forpliktelser. Det ville være underlig om domstolene ikke tok hensyn også til de norske avgjørelser og prinsipper som finnes på disse områder. Denne vekselvirkning fører til en enhetlig internasjonal privatrett som er forutberegnelig og har alminnelig verdi. Selv der det ikke finnes anerkjente alminnelige lovvalgsregler i norsk rett, eller sågar der slike ikke finnes i EU-rett, er ikke rettsvalget noe som kan bestemmes på fritt grunnlag, men må baseres på de hensyn og metode som gjelder for det internasjonalprivatrettslige systemet. 2.2 Forhold mellom Irma-Mignon formelen og andre lovvalgsregler En systematisk tilnærming til rettsvalg som beskrevet ovenfor tilsvarer ikke den metoden som ble tradisjonelt anvendt i norsk rettspraksis. Tidligere rettspraksis bestod hovedsakelig i avgjørelser som var basert på en helhetlig vurdering av hver enkel saks omstendigheter uten at det ble redegjort for hvilke kriterier som det ble lagt vekt på. Irma-Mignon formelen, om at forholdet er underlagt retten i det landet som 4

5 det har sin nærmeste tilknytning til, ble tidligere i norsk rettspraksis brukt som den altoverskyggende hovedregel for å rettferdiggjøre denne tilnærming. 5 Høyesterett tar avstand fra denne metoden med Bokhandler i Kabul-dommen. Dommen sier at lovvalg skal avgjøres i henhold til Irma-Mignon formelen med mindre det finnes fastere lovvalgsregler og bemerker at fastere lovvalgsregler har utviklet seg på stadig flere rettsområder. 6 Dette er en viktig redimensjonering av Irma- Mignon formelen, som går over til å være et unntak, fra sin tidligere status som hovedregel. Høyesterett sier nå at den tradisjonelle individualiserende metode må vike for en tilnærming som er basert på faste tilknytningsfaktorer og dette gjelder ikke bare de fastere lovvalgsregler som har utviklet seg i norsk internasjonal privatrett, men også, som redegjort for i pkt 2.1 nedenfor, de adskillig flere reglene som har utviklet seg i europeisk internasjonal privatrett. Med dette anlegger Høyesterett en mer moderne tilnærming som allerede kom til syne i en kjennelse fra og som fortjener støtte. Dette er et betydelig brudd med den metode som tradisjonelt er blitt anvendt i Høyesterett: Tidligere ble for eksempel analogi brukt selektivt nettopp for å unngå å anvende faste lovvalgsregler til fordel for en helhetlig vurdering av alle omstendigheter i hver enkelt sak. Spesielt anvendte Høyesterett gjerne analogisk løsørekjøpslovvalgsloven 3, som sier at partene kan velge hvilket lands rett som skal regulere deres forhold. Således har partsautonomi gjerne blitt anvendt på andre avtaler enn kjøpskontrakter. Lovvalgsregelen som er nedfelt i samme lov 4 er derimot aldri blitt anvendt analogisk og dens analogiske bruk er sågar blitt uttrykkelig avvist. 8 Bestemmelsen sier at kontrakten skal reguleres av retten i det landet der selgeren har sitt hovedsete, hvis ikke partene har foretatt et valg. Mye taler for at realdebitorens hovedsete bør anses som basis for en alminnelig lovvalgsregel for kontrakter selv utover løsørekjøp - ut fra en analogisk anvendelse av denne bestemmelsen, eller, hvilket synes å være mer presist, basert på et ulovfestet 4 Jfr. premiss nr 7 i Roma I, og i Roma II. Sistnevnte er forordningen 864/2007 om lovvalg for forpliktelser utenfor kontrakt. 5 For en mer detaljert kritikk av betydningen Irma-Mignon dommen (Rt II s. 58) har hatt i norsk internasjonal privatrett, se H. J. Thue, Irma-Mignon formelen. En konfliktskapende regel, Tidsskrift for Rettsvitenskap, 1965, ss Se også G. Cordero Moss, Lovvalgsregler for internasjonale kontrakter: Tilsynelatende likheter og reelle forskjeller mellom europeiske og norske regler, Tidsskrift for Rettsvitenskap, 2007, s. 679 ss., Avsnitt Rt s Nærmere om denne kjennelse nedenfor. 8 Se spesielt Rt 1980 s. 243, Rt 1982 s

6 prinsipp i norsk internasjonal privatrett som gjenspeiler en internasjonalt anerkjent regel. 9 Etter Bokhandleren i Kabul-dommen, og som allerede antydet i Rt.2006 s. 1008, kan ikke den individualiserende metode bli ansett som hovedregelen og fortrenge en fastere tilknytningsfaktor. Da realdebitorens hovedsete er tilknytningsfaktor for forpliktelser som springer ut av kjøpskontrakt, er det nærliggende å anvende samme tilknytningsfaktor for andre typer kontrakter. Dette gjelder ikke minst i lys av at det er samme tilknytningsfaktor som brukes også i den europeiske internasjonale privatrett, noe som veier tungt for norsk internasjonal privatrett, hvilket det redegjøres for i punkt 2 nedenfor. Tilsvarende vil den individualiserende metode måtte vike for faste lovvalgsregler som er anerkjent i praksis og doktrine på andre rettsområder, for eksempel skadestedets rett for erstatning utenfor kontrakt (såkalt lex loci delicti) og retten i landet hvor tingen befinner seg for rettigheter i eiendom (såkalt lex rei sitae). 2.3 Anvendelse av Irma-Mignon formelen: fra den enkelte sak til typetilfeller Høyesteretts nye tilnærming har betydning også for de rettsområder der det ikke finnes en anerkjent lovvalgsregel og Irma-Mignon formelen kommer til anvendelse. Innenfor selskapsretten, for eksempel, er norsk doktrine delt mellom to alternative tilknytningsfaktorer: stiftelsesstedet (også kjent som registreringsstedet) og hovedsetet. 10 Heller ikke i Europa finnes det en enhetlig lovvalgsregel for selskapsretten. 11 Dette er altså et område der Irma-Mignon formelen kan komme til anvendelse. 9 Tiknytningsfaktoren om realdebitorens hovedsete er blant annet anerkjent i Haagkonvensjonen om lovvalg for internasjonale løsørekjøp av 1955 (som den norske løsørekjøpslovvalgslov er basert på), den europeiske forordningen nr 593/2008 (såkalt Roma I) og dens forgjenger, Romakonvensjonen om lovvalg for kontraktsforpliktelser. Mer om dette i G. Cordero Moss, Lovvalgsregler for internasjonale kontrakter, cit., ss For hovedseteteorien er J. Cordes, L. Stenseng, Hovedlinjer i internasjonal privatrett, 1999, s. 205 og M. H. Andenæs, Aksjeselskaper og allmennaksjeselskaper, Oslo 2006, ss.700f. For stiftelsesteorien er: T. Bråten, Hovedseteteorien eller stiftelsesteorien?, i T. Frantzen, J. Giertsen og G. Cordero Moss, Rett og toleranse. Festskrift for Helge Johan Thue, Oslo 2007, ss , 209; Lundgaard, Gaarders Innføring i internasjonal privatrett, Oslo 2000, ss. 187ff.; G. Cordero Moss, Norsk internasjonal selskapsrett: noen bemerkninger i lys av europeisk rett, i G. Knudsen, K. Normann, G. Woxholth, Selskap, kontrakt, konkurs, rettskilder. Festskrift til Mads Henry Andenæs, Oslo 2010, ss. [*]; A.C. Sundby, Det nye selskapsrettslige landskap, Lov og Rett, 2005, ss , ; G. Woxholth, Lovvalgsreglene i selskapsforhold, herunder legitimasjon og erstatningsansvar overfor tredjemann, Lov og Rett, 1993, ss , For en oversikt se G. Cordero Moss, Norsk internasjonal selskapsrett, cit., ss.[*] 6

7 At man anvender kriteriet om den nærmeste tilknytning, behøver ikke nødvendigvis å bety at det ikke skal strebes etter å formulere en lovvalgsregel med alminnelig verdi. Så lenge den individualiserende metode var dominerende i norsk internasjonal privatrett, kunne det være berettiget (om enn lite tilfredsstillende) å foreslå ad hoc løsninger på spørsmålet om hvilket lands rett som regulerer selskapsrettslige forhold. I lys av den utstrakte bruk av helhetlige vurderinger av hver saks omstendigheter kunne den internasjonale privatrett forstås som en fellesbetegnelse for enkelte individuelle vurderinger uten særlig overføringsverdi til andre saker. Med en slik forståelse er det ikke noe behov for å ta hensyn til felles prinsipper eller til lovvalgsregler fra andre rettsområder. Ad hoc løsninger føyer seg godt inn i et slikt bilde, derfor kunne det synes berettiget å ikke tilstrebe en lovvalgsregel som kunne ha alminnelig anvendelse. I stedet kunne forskjellige løsninger foreslås avhengig av, for eksempel, om saken gjaldt et selskap registrert i Norge, men med hovedsete i et land som har stiftelsesstedet som tilknytningsfaktor, eller om det gjaldt en sak om et norskregistrert selskap med hovedsete i et land som opererer med hovedseteteorien. 12 Dette kunne gi dommeren tilstrekkelig fleksibilitet til å avgjøre lovvalget basert på de særegne elementer i den konkrete saken. Slik fleksibilitet er dog ikke nødvendigvis forenlig med hensynet til forutsigbarhet. Dommeren kan bestemme at ett og samme selskap er underlagt norsk selskapsrett i en sak mot én part, men utenlandsk selskapsrett i en sak mot en annen part; man kan til og med forestille seg mer kompliserte konstellasjoner der flere parter fra forskjellige land kan foranledige forskjellige lovvalg innenfor samme sak. Selv uten å trekke inn kompliserte partssammensetninger, må det understrekes at det er en betydelig fordel for partene å kunne forholde seg til en alminnelig lovvalgsregel: De blir slik satt i stand til å forutberegne hvilken bakgrunnsrett de må forholde seg til, fremfor å måtte anlegge sak og vente på at dommeren utøver sitt skjønn før det blir klart hvilket lands rett som skal anvendes. 13 Prosessøkonomisk er det åpenbart å foretrekke at selskapsretten er avklart før man anlegger sak - slik at man vet, for eksempel, om saksøkte er et selskap og har partsevne. Er det uklart hvilken selskapsrett som skal anvendes, risikerer man å ikke kunne vurdere hvorvidt selskapet er gyldig stiftet før man anlegger sak og dommeren etter hvert utpeker selskapsstatuttet. 12 Slik det foreslås av Mads H. Andenæs, Aksjeselskaper og allmennaksjeselskaper, cit., s.700f. 13 For en mer utførlig argumentasjon om dette se G. Cordero Moss, Norsk internasjonal selskapsrett, cit., ss.[*] 7

8 Lovvalget i den enkelte sak bør altså ikke sees som en enkeltstående øvelse som skal bestemmes på fritt grunnlag etter dommerens skjønn, men som en del av det internasjonalprivatrettslige systemet hvilket gir partene forutberegnelighet. Dette synet finner nå støtte i Høyesteretts resonnement: Irma-Mignon formelen skal være unntaket heller enn hovedregelen, fastere lovvalgsregler har forrang og hensynet til rettsenhet taler for at vi legger vekt på Eus internasjonale privatrett. Internasjonal privatrett blir satt i system og er ikke lenger en sum av ad hoc løsninger. Dette legger føringer for hvordan Irma-Mignon formelen skal anvendes, når den først får anvendelse. Formelen om den nærmeste tilknytning kan nemlig tolkes på to forskjellige måter: Som grunnlag for en vurdering av den enkelte sak og uten alminnelig verdi (slik den individualiserende metode er blitt praktisert), eller som grunnlag for en vurdering av det typetilfelle som saken hører til, hvilket har overføringsverdi til andre saker av samme type. Sistnevnte er tolkningen som råder i den europeiske internasjonale privatrett, som kom til syne da Romakonvensjonen ble omdannet til forordning (nærmere om det nedenfor). Den europeiske internasjonale privatrett er, som den norske, basert på prinsippet om den nærmeste tilknytning. Prinsippet er dog formulert som det elementet i et typetilfelle som knytter dette til et bestemt land. Kontraktssaker anses å være nærmest tilknyttet landet der realdebitor har sitt hovedsete, saker om erstatning utenfor kontrakt til landet der skaden oppstod, saker om tinglige rettigheter til landet der tingen befinner seg, osv. Etter at tilknytningsfaktoren er blitt formulert, skal den anvendes for å utpeke bakgrunnsretten for alle saker av samme type, uten hensyn til de faktiske omstendighetene i den enkelte saken elementer som partenes statstilhørighet, språket som de brukte i deres kommunikasjon, hvor vederlaget skulle betales, hvilke land som er berørt av saken, osv., spiller ingen rolle. Tilknytningsfaktoren blir satt ut av spill kun i unntakssituasjoner. 14 For å understreke at prinsippet om den nærmeste tilknytning skal tolkes slik at den har alminnelig verdi, ble formuleringen i 1980 Romakonvensjon om lovvalg for kontraktsrettslige 14 Hvor omfattende dette unntaket kan være har vært gjenstand for forskjellige tolkninger spesielt i forbindelse med Romakonvensjonen; mer om dette i G. Cordero Moss, Lovvalgsregler for internasjonale kontrakter, cit., En nyere prejudisiell avgjørelse av EU-domstolen om dette synes ikke å være veldig klargjørende, se M. Nesvik, Lovvalg i kontraktsretten, Nytt i privatretten, 4/2009, ss Endringene som ble gjort til de aktuelle bestemmelser da Romakonvensjonen ble omdannet til Roma I synes å bekrefte at unntaket skal være meget snevert, jfr. G. Cordero Moss, Den nye europeiske internasjonale formueretten og norsk internasjonal formuerett, Lov og Rett, 2009, Vol. 48 Nr 2, ss ,

9 forpliktelser presisert da konvensjonen i 2008 ble omgjort til en EU-forordning, såkalt Roma I. Romakonvensjonen hadde en generell regel om at kontrakter skal reguleres (hvis ikke partene har foretatt et lovvalg) av retten i det landet som forholdet er nærmest knyttet til. I tillegg fastsatte Romakonvensjon en formodning om at dette landet ansås å være der realdebitoren har sitt hovedsete. I Roma I er formodningen hevet til fast lovvalgsregel, og den fleksible formelen om den nærmeste tilknytning er blitt et unntak. Forordningen formulerer en lovvalgsregel for hver identifisert kontraktstype, samt en lovvalgsregel for de kontrakter som ikke kan subsumeres i noen av disse kontraktstyper: Realdebitorens hovedsete utgjør tilknytningsfaktoren i alle disse lovvalgsregler. Kun subsidiært og unntaksvis åpner Roma I for en evaluering av den nærmeste tilknytning på individuell basis. Tolkes prinsippet om den nærmeste tilknytning slik, følger det at Irma-Mignon formelen bør anvendes først og fremst med det formålet å formulere en alminnelig lovvalgsregel som kan anvendes for alle saker som tilhører samme type. Tilbake til eksemplet om lovvalg for selskapsrettslige spørsmål, betyr dette at lovvalgsregelen skal formuleres slik at den har alminnelig verdi frem for å forutsette at flere forskjellige lovvalgsregler kan komme til anvendelse, avhengig av den enkelte saks faktiske omstendigheter. Har man først konkludert at et selskaps nærmeste tilknytning er, for eksempel, til det landet der selskapet er stiftet, blir stiftelsesstedet den tilknytningsfaktor som bør anvendes for selskapsrett også i andre saker. I valget mellom stiftelsesstedet og hovedsete som tilknytningsfaktor, synes førstnevnte å bedre ivareta hensynene som ligger bak den internasjonale privatrett. 15 En avgjørelse som kan føre til utvikling av alminnelige lovvalgsregler krever forståelse for hvilke hensyn som gjelder for et rettsvalg, samt kunnskap om lovvalgsregler som gjelder i andre rettsområder og evne til å anvende de prinsipper som disse er basert på. Dette underbygger behovet for en enhetlig og systematisk metode innenfor den internasjonale privatretten. 3. Dommens betydning for EU-internasjonal privatretts rolle i norsk rett 15 For en mer utførlig argumentasjon se G. Cordero Moss, Norsk internasjonal selskapsrett, cit., [*] 9

10 Dette avsnittet omtaler dommens stilling til den rolle som EU-internasjonal privatrettslige regler har i norsk internasjonal privatrett. Blant annet påvirker EUinternasjonal privatrett forståelsen i norsk rett av ordre public-forbeholdet og internasjonalt preseptoriske regler. Begge begrenser, hver på sin måte, anvendelsen av retten som utpekes av lovvalgsreglene. 3.1 EU-internasjonal privatrettens betydning for norsk internasjonal privatrett Utgangspunktet er at ingen av de forordningene der EU-internasjonal privatrett er nedfelt, anvendes i Norge. Det såkalte justissamarbeidet, som internasjonal privatrett er en del av, er meget høyt prioritert innenfor EU, men er ikke omfattet av EØSavtalen. De mange forordninger som blir utstedt på dette område i EU er derfor ikke bindende i Norge. Likevel ga Høyesterett i Bokhandleren i Kabul-dommen uttrykk for at reglene som finnes i europeisk internasjonal privatrett skal tillegges vekt. Til tross for at europeisk internasjonal privatrett ikke formelt er bindende i Norge, veier den tungt og skal ha forrang overfor Irma-Mignon formelen: I den utstrekning vi ikke har avvikende lovregulering, taler imidlertid hensynet til rettsenhet for at vi ved avgjørelse av rettsvalgsspørsmål legger vekt på den løsning som EU-landene har valgt. 16 Det er således kun ved avvikende lovregulering at den europeiske internasjonale privatrett ikke skal legges vekt på. Irma-Mignon formelen vil ikke være tilstrekkelig grunnlag til å ignorere tilknytningsfaktorer tilsvarende de alminnelige lovvalgsregler som er anerkjent i europeisk internasjonal privatrett. Høyesterett har en gang før indirekte gitt uttrykk for dette synet, om enn på et mer begrenset område: I en kjennelse henviste kjæremålsutvalget direkte til Romakonvensjonen (Roma I var ikke utstedt ennå på kjennelsens tidspunkt). 17 Kjæremålsutvalget måtte ta stilling til lovvalget for å kunne avgjøre spørsmålet om rett verneting under Luganokonvensjonen artikkel 5.1 i en tvist angående betaling av agentprovisjon. Under Luganokonvensjonen er oppfyllelsesstedet riktig verneting, og oppfyllelsesstedet bestemmes av avtalens bakgrunnsrett. Derfor måtte det tas stilling til lovvalget. Utvalget viste til Romakonvensjonen artikkel 4 annet ledd og anså at 16 Avsnitt Rt s

11 bakgrunnsretten er retten i det landet der agenten har sitt hovedsete. 18 Kjæremålsutvalget avviste at andre elementer i saken kunne anvendes til å avgjøre lovvalget. Denne avgjørelsen fikk støtte i litteraturen, som uttrykte ønske om at en slik tilnærming skulle få generell anvendelse og ikke forbli begrenset til agentavtaler. 19 Høyesteretten har nå med Bokhandleren i Kabul-dommen gitt denne tilnærmingen alminnelig tilslutning. Behovet for å legge vekt på europeiske lovvalgsregler har allerede blitt fremmet av Justisdepartmentet. Allerede i 1985 satte Justisdepartmentet i gang en kodifisering av lovvalgsreglene som var basert på Romakonvensjonen. 20 Arbeidet ble dog ikke fulgt opp. I 2003 sendte Justisdepartementet på høring grønnboken laget av EUkommisjonen da Romakonvensjonen skulle omdannes i forordningen Roma I. 21 I høringsbrevet uttalte Justisdepartementet at det aktet å avvente utstedelsen av forordningen før arbeidet med å lovfeste norske regler om lovvalg på kontraktsrettens område skulle tas opp igjen. Departementet understreket at enhetlige løsninger på dette feltet er meget viktige, og at de europeiske løsninger derfor vil ha stor betydning for utformingen av norsk rett. Departementet har siden ikke endret syn på dette, og en kan bare håpe at arbeidet med en norsk lov om lovvalg i formueretten snart blir satt i gang. Relevansen EU internasjonal privatrett har for Norge blir også fremhevet i litteraturen, som argumenterer for harmonisering av lovvalgsreglene. 22 Harmonisering er viktig av hensyn til forutsigbarhet og for å forhindre strategisk anleggelse av saker, såkalt forum shopping. Domstolen anvender domstollandets lovvalgsregler til å utpeke bakgrunnsretten: Hvis hvert lands lovvalgsregler utpeker forskjellige lands materielle rett, vil saksøkeren velge verneting avhengig av hvilke lovvalgsregler som utpeker den bakgrunnsretten som er mest fordelaktig. Dette fører til manglende 18 For nærmere omtale av kjennelsen se G. Cordero Moss, Lovvalg i agentavtale, Nytt i privatretten, 4/2006, ss.16f. 19 G. Cordero Moss, Lovvalgsregler for internasjonale kontrakter, cit., ss. 699f. 20 Høringsnotat av 20. mai Utkast til lov om interlegale lovvalgsregler på formuerettens område. For en analyse av hvordan utkastet gjenspeiler Romakonvensjonen, se G. Cordero Moss, Lovvalg i kontraktsforhold: Norsk retts Askepott slår tilbake?, Jussens venner, 2000, ss , 137ff. 21 Høringsbrev av 13. juni 2003, - Grønnbok om mulige endringer i Roma-konvensjonen 19. juni 1980 om lovvalg på kontraktsrettens område. 22 Se for eksempel H.J. Thue, Internasjonal privatrett, Oslo 2002, ss. XLV ff.; G. Cordero Moss, Lovvalgsregler for kontrakter, cit., og G. Cordero Moss, Den nye europeiske internasjonale formueretten, cit. 11

12 forutsigbarhet for saksøkte, som ikke kan vurdere sin juridiske posisjon inntil saken er anlagt. Ytterligere grunner taler for harmonisering av internasjonal privatrett. En ensartet tolkning bygger videre på betydningen som svenske og danske lovvalgsregler tradisjonelt har hatt for norsk rett. 23 Videre er den viktig av hensyn til den tette kontakten mellom Norge og EU, en av de viktigste partnere for Norge på det formuerettslige området. Et videre argument for at EUs internasjonale privatrett skal tillegges vekt i norsk rett er at dette sikrer harmonisering også innenfor det norske system. I Norge er flere av de lovfestede lovvalgsreglene innefor formueretten basert på europeiske instrumenter eller folkerettslige konvensjoner som i sin tur bygger på de samme prinsipper som de europeiske. De fleste moderne lovvalgsregler innen formuerett som er lovfestet i Norge, stammer fra europeiske kilder og er blitt transformert til norsk rett gjennom EØS-avtalen: Lov om lovvalg i forsikring av 27. november 1992 nr 111 er basert på to direktiver, 88/357 og 90/619; agenturloven av 1992 implementerer direktiv 86/653, og forbrukerkjøpsloven av 2002 implementerer direktiv 44/1999 de to sistnevnte lover har en lovvalgsregel i deres respektive 3. Direktivenes lovvalgsregler er en del av det internasjonalprivatrettslige system som ble etablert av Romakonvensjonen og er nå videreført i Roma I. Lovvalgsreglene om forsikring, som tidligere var nedfelt i selvstendige direktiver, er til og med blitt inkorporert i Roma I: Dette understreker at den internasjonale privatrett er et enhetlig system. Også den allerede nevnte løsørekjøpslovvalgsloven implementerer i norsk rett en internasjonal konvensjon, Haagkonvensjon av 1955, som i sin tur bygger på de samme internasjonalprivatrettslige prinsipper som også de nevnte europeiske kilder er basert på. Europeiske og internasjonale prinsipper bør selvfølgelig tas hensyn til når de norske lovfestede lovvalgsregler som er basert på dem skal tolkes. I tillegg bør disse europeiske prinsipper tas hensyn til selv når det ikke finnes norske lovfestede regler som er direkte basert på slike europeiske eller internasjonale prinsipper av hensyn til intern harmonisering i norsk rett. Når for eksempel forsikringslovvalgsloven 5 bestemmer at norske domstoler skal anvende 23 For en mer utførlig argumentasjon, som også kommenterer Danmarks særskilt situasjon i det europeiske justissamarbeid, se G. Cordero Moss, Den nye europeiske internasjonale formueretten, cit., ss

13 ufravikelige regler i norsk lov når de er tvingende uansett hvilket lands lov som ellers anvendes, implementerer den i norsk rett det nevnte forsikringsdirektivet. Direktivets bestemmelse er i sin tur hentet fra Romakonvensjonen artikkel 7 (hvilken er blitt artikkel 9 i Roma I) og er nå blitt inkorporert i Roma I art. 7. Direktivets bestemmelse tolkes altså i lys av Roma I. Roma I er derfor åpenbart relevant ved anvendelse av forsikringslovvalgsloven 5. Nærmere bestemt veier Roma I tungt ved vurderingen av hvilke kriterier som skal legges til grunn for å avgjøre om en regel er tvingende uansett hvilket lands lov som ellers anvendes (noe som Justisdepartement definerer som internasjonalt preseptoriske regler ), 24 samt hvordan disse regler skal anvendes og hvilken betydning dette har for resten av bakgrunnsretten. Når EUs internasjonale privatrett har så stor betydning ved tolkning av en av de ytterst få lovfestede bestemmelse som vi har i norsk rett vedrørende internasjonalt preseptoriske regler, 25 og når internasjonal privatrett er et så enhetlig system som det argumenteres for her, betyr det at den europeiske internasjonale privatretten også skal ha stor betydning for hva som ligger i internasjonalt preseptoriske regler i norsk rett utover forsikringsområdet. Litteraturen har argumentert for en slik tilnærming, 26 og dette ble nå fulgt opp av Høyesterett, slik det vil bli redegjort for nedenfor. 3.2 Ordre public-forbeholdet og internasjonalt preseptoriske regler Hadde Høyesterett formulert en generell lovvalgsregel i Bokhandleren i Kabul-saken, og hadde denne regelen ført til at afghansk rett måtte anvendes, ville ikke dette nødvendigvis ha betydd at tvisten ville ha måttet bli løst i sin helhet etter afghansk rett. Det finnes noen, om enn begrensede muligheter til å unngå å anvende den materielle retten som blir utpekt av tilknytningsfaktoren: Ordre public-forbeholdet og internasjonalt preseptoriske regler er de viktigste. Ordre public-forbeholdet er en skranke mot anvendelse av fremmede regler når resultatet som følger av utenlandsk rett ville være i strid med fundamentale prinsipper 24 Ot prp nr 72 ( ), s. 66; Høringsbrev av , cit., i omtale av artikkel Etter agenturloven 3 og forbrukerkjøpsloven 3 er enkelte bestemmelser i de respektive lover internasjonalt preseptoriske. Disse bestemmelser er som nevnt basert på europeiske direktiver og bygger derfor på de samme europeiske internasjonalprivatrettslige prinsipper som forsikringslovvalgsloven. 26 G. Cordero Moss, Lovvalgsregler for internasjonale kontrakter, cit., ss. 702ff., og G. Cordero Moss, Den nye europeiske internasjonale privatretten, cit., s

14 i det norske samfunnet. Internasjonalt preseptoriske regler er bestemmelser i norsk rett som norske domstoler anvender til tross for at forholdet er underlagt et annet lands rett. Hvilke krenkelser av hvilke fundamentale prinsipper som kan kvalifiseres som ordre public-brudd, kan ikke fastslås eksakt og uttømmende en gang for alle. Likeså er det ikke innlysende hvilke bestemmelser som kvalifiserer som internasjonalt preseptoriske. Det som står fast, er at område på ordre public ikke er sammenfallende med, men snevrere enn de internasjonalt preseptoriske reglenes: Ikke et hvert brudd med en internasjonalt preseptorisk regel er nødvendigvis i strid med fundamentale prinsipper i samfunnet. Ordre public-forbeholdet skal brukes meget restriktivt og kun når det er klart at resultatet ellers ville være støtende mot norske grunnleggende prinsipper. 27 På den andre siden står det fast at ikke en hver preseptorisk regel er basert på så viktige hensyn at den krever å bli anvendt selv på internasjonale forhold: Hovedregelen er heller det motsatte, at den utenlandske bakgrunnsretten som er utpekt av lovvalgsreglene skal anvendes til fortrengelse for norsk rett, inkludert også norske preseptoriske regler. Det er kun i unntakstilfeller at en ufravikelig regel blir kvalifisert som internasjonalt preseptorisk, basert på de underliggende hensyn. 28 I norsk internasjonal privatrett er ordre public omtalt blant annet i løsørekjøpslovvalgslov 6, Luganokonvensjonen artikkel 34.1 og i voldgiftsloven 43 og 46. Innsigelsens funksjon som skranke kommer åpenbart til syne i disse bestemmelser. Først etter at det er klart at anvendelse av den utenlandske rett ville føre til uakseptable resultater, eller etter at voldgiftsdommen er avsagt, kan en norsk domstol avgjøre at denne spesifikke bestemmelsen ikke skal anvendes, eller at voldgiftsdommen skal settes til side eller nektes tvangsfullbyrdet. At utenlandsk rett byr på løsninger som er forskjellige fra norsk rett er i seg selv ingen grunn til å la være å anvende den. Forbeholdet anvendes heller ikke når man antar, men ikke vet, at den utenlandske retten er fundamentalt forskjellig. Domstolen må gå gjennom hele øvelsen: Sette seg inn i den anvendbare rett og se hvilket resultat som ville bli nådd. Først da er det mulig å se om resultatet ville være støtende mot fundamentale prinsipper i det norske samfunnet. Domstolen kan så la være å anvende regelen som 27 Nærmere om dette se G. Cordero Moss, Lovvalgsregler for internasjonale kontrakter, cit., ss , med ytterligere henvisninger. Et forskningsprosjekt ved Universitet i Oslo har som formål å kartlegge hva som kan være ordre public-stridig på de forskjellige rettsområder som kan berøres i kommersielle forhold, se for nærmere detaljer 28 Nærmere om dette se G. Cordero Moss, Lovvalgsregler for internasjonale kontrakter, cit., ss , med ytterligere henvisninger. 14

15 ville føre til det støtende resultat; men dette betyr ikke at hele den utenlandske bakgrunnsretten er satt ut av spill og erstattet med norsk rett. De delene av bakgrunnsretten som ikke fører til noe støtende resultat skal fortsatt anvendes. Ordre public-forbeholdet er, med andre ord, ikke noe verktøy for å anvende norsk rett i sin helhet - heller ikke gir det grunnlag til å la være å sette seg inn i utenlandsk rett, selv ikke når den utenlandske rett antas å være veldig forskjellig fra norsk rett. Internasjonalt preseptoriske regler er regler i norsk rett som skal anvendes uansett hvilket lands rett som regulerer forholdet. I motsetning til ordre public, som er en skranke mot anvendelse av fremmed rett, er disse et verktøy for å anvende norsk rett. I norsk rett er internasjonalt preseptoriske regler nedfelt i de nevnte forsikringslovvalgsloven 5, agenturloven 3 og forbrukerkjøpsloven 3. Poenget er at hensynet bak disse reglene er så viktig, at norske domstoler bør kunne sørge for å oppnå samme resultat som de ville føre til - selv om norsk rett ellers ikke er anvendbar på saken. Fører den utenlandske rett til samme resultat som de norske internasjonalt preseptoriske regler, er det ingen grunn til å la være å anvende den. Det er videre ikke hele den norske retten som skal anvendes, men kun de aktuelle reglene som er internasjonalt preseptoriske. Forøvrig skal saken reguleres av den utenlandske bakgrunnsretten. Også ved internasjonalt preseptoriske regler, bør derfor domstolen sette seg inn i og anvende utenlandsk rett, hvis denne er utpekt av tilknytningsfaktoren. Slik fungerer ordre public-innsigelsen og internasjonalt preseptoriske regler etter den alminnelig anerkjente internasjonalprivatrettslige metode, som nedfelt i Romakonvensjonen og videreført i forordningene Roma I (delvis transformert i forsikringslovvalgsloven 5, agenturloven 3 og forbrukerkjøpsloven 3) og Roma II, 29 samt i Haagkonvensjonen av 1955 om lovvalg for løsørekjøp (transformert i løsørekjøpslovvalgsloven 6), 30 Luganokonvensjonen artikel 34.1 (som har lovkraft i Norge), New York-konvensjon om anerkjennelse og tvangsfullbyrdelse av utenlandske voldgiftsavgjørelser 31 og UNCITRAL Modellov om internasjonal voldgift (begge transformert i voldgiftsloven 43 og 46). 32 De bestemmelsene som er lovfestet i norsk rett og basert på disse europeiske og internasjonale instrumenter 29 Bestemmelsene om internasjonalt preseptoriske regler er inntatt i Romakonvensjonen art. 7, Roma I art. 9 og Roma II art. 16, mens bestemmelsene om ordre public finnes i Romakonvensjonen art. 16, Roma I art. 21 og Roma II art Bestemmelsen om ordre public er inntatt i artikkel Bestemmelsen om ordre public er inntatt i artikkel V. 15

16 bør åpenbart tolkes i overensstemmelse med de anerkjente internasjonalprivatrettslige prinsipper som gjelder for disse. I tillegg, av hensyn til den allerede nevnte rettsenhet bør dette ha betydning også for tolkning av ordre public-innsigelsen og internasjonalt preseptoriske regler i norsk rett utover det som er nedfelt i de lovfestede bestemmelsene. Den anerkjente internasjonal privatrettslige metode finner også støtte i norsk litteratur. 33 Likevel har rettspraksis ofte sett bort fra skillet mellom ordre public og internasjonalt preseptoriske regler og anvendt norsk rett på grunn av dens innhold uten å bry seg om å foreta et lovvalg. 34 Så sent som i lagmannsrettens behandling av Bokhandleren i Kabul-saken ble norsk rett, under henvisning til en Høyesterettsdom fra 1953 og en fra 1968, anvendt direkte fordi saken gjaldt regler som ble ansett som viktige. Lagmannsrettens resonnement ble kritisert i litteraturen, 35 blant annet fordi det ikke tok hensyn til de europeiske prinsipper på dette område, som også bør ha betydning for norsk rett. Denne kritikken er nå fulgt opp av Høyesterett. Høyesterett tok avstand fra metoden som ble anvendt av Lagmannsretten og understreket de forskjellige funksjoner som ordre public-innsigelse på den ene side og internasjonalt preseptoriske regler på den andre side har, på linje med det som er alminnelig anerkjent i internasjonal privatrett som nevnt ovenfor. 36 Videre gjorde Høyesterett det klart at Rt s ikke bør brukes til å anvende norsk rett istedenfor å bruke lovvalgsregelen for å utpeke bakgrunnsretten. Internasjonalt preseptoriske regler erstatter ikke lovvalget. Kun de bestemmelsene som har en slik karakter at de bør gripe inn kommer til anvendelsen, og for øvrig skal saksforholdet bedømmes etter retten som er utpekt av lovvalgsregelen. 37 Høyesterett kritiserte videre Rt s. 180 for å bruke en noe uheldig formulering ved at den omtaler internasjonalt preseptoriske regler som om det dreide seg om 32 Bestemmelsen om ordre public er inntatt i artikler 34 og Se H. Bull, Det indre marked for tjenester og kapital. Import av finansielle tjenester, Oslo 2002, ss.446ff.; T. Frantzen, Arveoppgjør ved internasjonale ekteskap. Studier i norsk internasjonal privatrett med særlig vekt på gjenlevende ektefellers rettsstilling, Bergen 2002ss. 424 ff.; G. Cordero Moss, International Commercial Arbitration. Party Autonomy and Mandatory Rules, Oslo 1999, ss.84ff., 325ff; G. Cordero Moss, Lovvalgsregler for internasjonale kontrakter, cit., ss. 702ff.; G. Cordero Moss, Den nye europeiske internasjonale formueretten, cit.; H.J. Thue, Internasjonal privatrett, cit., ss. 199ff. 34 For en detaljert analyse og kritikk av norsk rettspraksis på dette område se G. Cordero Moss, Lovvalgsregler for internasjonale kontrakter, cit., ss Se G. Cordero Moss, Lovvalg i erstatningsrett, Nytt i privatretten, 3/2009, ss. 20f. 36 Avsnitt 37 16

17 alminnelige lovvalgsregler, mens de egentlig griper inn i lovvalget og derfor er et unntak fra lovvalgsreglene. 38 Med dette har Høyesterett klargjort at ordre public-forbeholdet og internasjonalt preseptoriske regler i norsk rett skal tolkes i overensstemmelse med de alminnelig anerkjente internasjonalprivatrettslige prinsippene. Høyesterett gjør også en terminologisk observasjon og kritiserer uttrykket internasjonalt preseptoriske regler. Uttrykket er brukt i forarbeidene til forsikringslovvalgsloven i det som så langt er den viktigste offisielle redegjørelse for slike regler i norsk rett. 39 Justisdepartementet bruker denne formuleringen igjen i høringsbrevet, da det sendte på høring EUs grønnbok om omdannelse av Romakonvensjonen til Roma I. Uttrykket kan ifølge Høyesterett lett bli oppfattet slik at det peker i retning av ufravikelige kontraktsregler. Høyesterett foreslår i stedet å bruke internasjonalt direkte anvendelige regler eller inngrepsregler. Førstnevnte har Høyesterett fått inspirasjon for av den danske professoren Ole Lando og knytter seg til fransk og spesielt italiensk tradisjon, mens sistnevnte baserer seg på tysk tradisjon. I EU-kildene Roma I og Roma II er terminologien ikke spesielt harmonisert. Reglene betegnes som overriding mandatory provisions på engelsk, Eingriffsnormen på tysk, norme di applicazione necessaria på italiensk, lois de police på fransk, overordnede præceptive bestemmelser på dansk, og internationellt tvingande regler på svensk. For norsk retts del synes det å være formålstjenlig å bruke en terminologi som er nær de øvrige skandinaviske land, og da kunne betegnelsen som er brukt av Justisdepartmentet, og som allerede er relativt innarbeidet i norsk juridisk tradisjon, være en tilfredsstillende løsning. Dette til tross for at ordet internasjonalt kan bli misforstått til å tyde på regler som har folkerettslig karakter, mens det egentlig er ment å vise at reglene skal anvendes selv på internasjonale forhold. Semantisk er dog det tysk-inspirerte inngrepsregler mest presist, ettersom det gir uttrykk for at disse er regler som griper inn i bakgrunnsretten Avsnitt Avsnitt 38. Denne kritikken mot dommen var allerede blitt fremmet i litteraturen, se G. Cordero Moss, Lovvalgsregler for internasjonale kontrakter, cit., ss Ot.prp.nr. 72 ( ), s Thue, Internasjonal privatrett, cit., ss. 207ff. 17

18 3.3 Internasjonalt preseptoriske regler v. alminnelige lovvalgsregler Mindretallet var enig med førstvoterende i at norsk rett skal legges til grunn, men fant i tillegg at dette følger av en alminnelig lovvalgsregel. Mindretallet foreslår en lovvalgsregel som fører til at norske domstoler alltid anvender norsk rett i saker om personvernkrenkelser. Mindretallets løsning ville ha bidratt til forutsigbarhet ettersom den inneholder en generell lovvalgsregel. I internasjonal privatrett er forutsigbarhet en av de viktigste verdier og generelle regler skal derfor foretrekkes. Inngrep gjennom internasjonalt preseptoriske regler er et unntak som skaper uforutsigbarhet, og bør begrenses mest mulig. Dette fordi kvalifisering som og anvendelse av internasjonalt preseptoriske regler avhenger av en funksjonell vurdering av bestemmelsen: Beskytter bestemmelsen interesser som man mener skal få forrang overfor partenes interesse i et forutsigbart lovvalg, kan den få internasjonalt preseptorisk karakter. Så har Romakonvensjonen, og nå Roma I, en generell regel som gir dommeren adgang til å gripe inn i lovvalget og anvende direkte de bestemmelsene som den måtte mene har internasjonalt preseptorisk karakter (i henholdsvis artikkel 7 og 9). Dette er tilstrekkelig til å muliggjøre anvendelse av alle regler som på en hver tid menes å måtte gripe inn i lovvalget. Hvilke hensyn som rettferdiggjør en slik karakter, kan dog ikke avgjøres med uttømmende virkning. På grunn av at alminnelige lovvalgsregler er å foretrekke, formulerer derfor den europeiske internasjonale privatrett i tillegg faste regler der interessene som er beskyttet faller inn under hensyn som har krystallisert seg som spesielt viktige. På denne måten gjenoppretter man den forutsigbarhet og rettssikkerhet som følger av alminnelige lovvalgsregler. Derfor spesifiserer Romakonvensjonen og Roma I faste lovvalgsregler for rettsområder der den generelle inngrepsadgang kunne ha vært tilstrekkelig: Lovvalget for individuelle arbeidskontrakter og for forbrukeravtaler er regulert særskilt i henholdsvis i artikler 5 og 6 i Romakonvensjonen, og 8 og 6 i Roma I. Disse bestemmelser har spesifikke tilknytningsfaktorer, angivelse av hvilke hensyn som bør begrunne anvendelse av faktorene, samt vilkår for når disse faktorer skal brukes fremfor de alminnelige lovvalgsreglene for kontrakt. En slik spesifisering av den generelle inngrepsadgang er ønskelig av hensyn til forutsigbarhet. Den er også nyttig, fordi den sikrer anvendelse 18

19 også av regler som ikke faller inn under den snevre definisjon av hva som er internasjonalt preseptorisk. Der det er mulig å identifisere rettsområder der spesielle hensyn gjør seg gjeldende, blir altså den generelle inngrepsadgang spesifisert og gjort om til en fast og forutsigbar lovvalgsregel. Så lenge er mindretallets formulering av en alminnelig lovvalgsregel for personvernkrenkelser i tråd med internasjonal privatrettslige prinsipper. Tradisjonelt er dog lovvalgsregler basert på en tilknytningsfaktor, det vil si et element i typeforholdet som lokaliserer den nærmeste tilknytning: realdebitorens hovedsete ved kontraktsspørsmål, skadestedet ved erstatningsspørsmål, osv. Mekanismen er nøytral og utpeker det landet der tilknytningsfaktoren er lokalisert, uansett om dette er domstollandet eller et annet land. Hvis en sak vedrørende en kontrakt går for norske domstoler og realdebitoren har hovedsete i Italia, vil norske domstoler anvende italiensk rett. De nevnte europeiske lovvalgsregler for forbrukeravtaler og individuelle arbeidskontrakter er basert på tilknytningsfaktorer, og bryter derfor ikke med den alminnelige internasjonal privatrettslige metode. Lovvalgsregelen som er foreslått av mindretallet er ikke basert på en tilknytningsfaktor, men på et ønske om å anvende norsk rett på grunn av dens innhold. En slik lovvalgsregel, som alltid utpeker domstollandets rett uansett tilknytningsfaktorer, er mindre i tråd med den alminnelige internasjonal privatrettslige metoden. Der det er ønskelig å anvende domstollandets rett for å beskytte en spesiell interesse, og hensynet som bestemmelsene er basert på har krystallisert seg i en anerkjent inngrepsadgang, er det mulig å formulere regelen med flere nyanser. Agenturloven 3 inneholder en lovvalgsregel til fordel for norsk rett, men forutsetter at to vilkår skal være tilfredsstilt før norsk rett skal anvendes: at en tilsidesettelse av de norske bestemmelser ville være til skade for agenten, og at norsk rett ville ha kommet til anvendelse hvis ikke partene hadde foretatt et annet lovvalg. I motsetning til dette, foreslår mindretallet en absolutt lovvalgsregel til fordel for norsk rett under alle omstendigheter En slik nyansert regel er foreslått av L. A. Heimdal, Erstatning ved grenseoverskridende personlighetskrenkelser, 2008, ss For flere kritiske argumenter se L. A. Heimdal, Norsk internasjonal privatrett og bokhandleren til besvær, cit., [*] 19

20 Innenfor internasjonal privatrett blir rettssystemene ansett som likeverdige, og lovvalgsregler er derfor basert kun på lokalisering av rettsforholdet gjennom nøytrale tilknytningsfaktorer. Hvilket land som blir utpekt av tilknytningsfaktoren eller rettens innhold er ikke relevante for lovvalget. Der slik likeverdighet ikke finnes, har man noen korrektiver. Er resultatet av en så åpen gjensidig anerkjennelse støtende mot fundamentale prinsipper, kan man benytte seg av ordre public-forbeholdet. Risikerer viktige hensyn å ikke bli tilstrekkelig ivaretatt, kan man gripe inn ved å anvende internasjonalt preseptoriske regler. Mindretallets resonnement bryter med et viktig hensyn som ligger bak internasjonal privatrett, nemlig gjensidige anerkjennelse. Dette blir enda klarere ved utsagnet om at, siden norske regler er basert på menneskerettsstandarder med bred internasjonal anerkjennelse, kan man ikke se at noen blir urimelig skadelidende ved en slik løsning. 42 Sistnevnte kommentar kan virke provoserende overfor andre rettssystemer som også baserer sitt regelverk på anerkjente menneskerettsstandarder, men har implementert dem på en annen måte enn norsk rett. Etter prinsippet om gjensidig anerkjennelse burde også disse systemer få anvendelse, når de er utpekt av tilknytningsfaktoren. Å legge opp til en tilknytningsfaktor som kun utpeker domstollandets rett, er i strid med dette prinsippet. 4. Hva innebærer en mer systematisk internasjonal privatrett? Ved å argumentere for en mer systematisk og forutsigbar internasjonal privatrett har Høyesterett bekreftet det som litteraturen (riktignok en sparsom litteratur) har etterlyst i flere år. Også Justisdepartement har, som nevnt, gitt uttrykk for at de vil påbegynne et systematisk lovgivingsarbeid innenfor internasjonal privatrett. Luganokonvensjonen er et viktig skritt på vei og har, som nevnt ovenfor, systematiserende virkninger som går utover sitt anvendelsesområde. Den nære sammenheng mellom internasjonal sivilprosess og rettsvalg på de forskjellige materiellrettslige områder krever en systematisk forståelse av internasjonal privatrett i sin helhet. En slik forståelse blir ikke mindre krevende med tiden: Siden den internasjonale privatrett innenfor EU er regulert med forordninger, faller den under EU-domstolens 42 Avsnitt