3 Hovedtrekk ved anerkjennelse og tvangsfullbyrdelse av domstolsavgjørelser

Transkript

1 DOI: / Hovedtrekk ved anerkjennelse og tvangsfullbyrdelse av domstolsavgjørelser GIUDITTA CORDERO-MOSS SAMMENDRAG I dette kapitlet gjøres det kort rede for hovedtrekkene ved anerkjennelse og fullbyrdelse av utenlandske dommer. Formålet er å gi et nødvendig bakteppe for å kunne vurdere hvordan ordre public-innsigelsen virker. ABSTRACT This chapter gives a short overview of the main lines for recognition and enforcement of foreign decisions. The purpose is to give the necessary background to assess how the ordre public-reservation functions. NØKKELORD åpenbar krenkelse strid med ufravikelige rettsregler lov og ærbarhet vernetingsavtale I pkt. 2.1 ble det konstatert at partenes lovvalg har som virkning at norske preseptoriske regler, som uten partenes lovvalg ville ha kommet til anvendelse, ikke blir anvendt. Samtidig møter lovvalget begrensninger på områder utenfor kontraktsretten (jf. pkt. 2.2) samt når internasjonalt preseptoriske regler er involvert (jf. pkt. 2.3), eller hvis resultatet av å anvende den valgte retten er i strid med ordre public (jf. pkt. 2.4). Det kan tenkes en situasjon der en utenlandsk domstol eller en voldgiftsrett ikke tar hensyn til slike begrensninger og avsier en avgjørelse som ikke er basert på bakgrunnsretten, eller som er basert på retten som partene urettmessig har valgt. I denne drøftelsen forutsettes det at norsk rett skulle ha vært anvendt som bakgrunnsrett. Spørsmålet er hvilken virkning en slik avgjørelse har i Norge en avgjørelse som ikke tar hensyn til norske bestemmelser på områder der partenes lovvalg ikke burde ha hatt virkning (som selskapsrett eller tredjemannsvern), til norske internasjonalt preseptoriske regler eller til norsk ordre public. This work is licensed under the Creative Commons Attribution-NonCommercial 4.0 (CC BY-NC 4.0). To view a copy of this license, visit

2 3 HOVEDTREKK VED ANERKJENNELSE OG TVANGSFULLBYRDELSE AV DOMSTOLSAVGJØRELSER 45 Dette kapitlet drøfter, i den utstrekning det er relevant for dette spørsmålet, hovedtrekkene ved anerkjennelse og fullbyrdelse av utenlandske dommer i norsk rett. Kapittel 4 drøfter hovedtrekkene ved anerkjennelse og fullbyrdelse av voldgiftsavgjørelser. 3.1 LUGANOKONVENSJONEN I medhold av tvisteloven første ledd og tvangsfullbyrdelsesloven 4-1 skal utenlandske avgjørelser anerkjennes og tvangsfullbyrdes i Norge hvis det er hjemmel i lov eller traktat. Én kilde er spesielt viktig i denne sammenheng: 1 Luganokonvensjonen hjemler anerkjennelse og fullbyrdelse av domstolsavgjørelser avsagt av domstol i et Lugano-land. 2 Partene i Luganokonvensjonen er EFTA-statene Norge, Island og Sveits (Liechtenstein er altså ikke part), EU og Danmark (som står utenfor justissamarbeidet i EU). Luganokonvensjonen gir avgjørelsene rettskraft og tvangskraft med noen få restriktive unntak som er uttømmende angitt i henholdsvis artikler 34 og 35, jf. artikkel 45. Bakgrunnen for at listen i artikkel 34 og 35 er uttømmende og restriktiv, er at Luganokonvensjonens system bygger på prinsippet om gjensidig tillit blant medlemsstatene, 3 se nærmere i pkt Domstolene i et Lugano-land er forpliktet til å anse avgjørelser avsagt av domstolene i alle andre Lugano-land som likeverdige med sine egne avgjørelser. Blant annet må de legge til grunn at andre Luganolands domstoler anvender EØS/EU-retten lojalt. Det unntaket som er mest av interesse her, er at avgjørelsene kan nektes anerkjent og tvangsfullbyrdet hvis de strider mot ordre public. Ordre public-forbeholdet er lovfestet i Luganokonvensjonen artikkel 34 nr. 1, som angir grunnene som kan hindre anerkjennelse av en dom avsagt i et annet Lugano-land: «anerkjennelse åpenbart vil virke støtende på rettsordenen ( ordre public») i mottakerstaten». Anerkjennelse av dommer etter lov eller traktat er underlagt tvisteloven tredje ledd, som vil blir drøftet i pkt Se også den nordiske konvensjonen om anerkjennelse og fullbyrding av nordiske dommer på privatrettens område av 16. mars 1932, implementert ved lov av 10. juni 1977 nr. 71. På familierettens område finnes det flere konvensjoner. 2. For en utførlig kommentar, se litteraturen nevnt i kapittel 1, fotnote Ot.prp. nr. 89 ( ). Prinsippet om gjensidig tillit har betydning for ordre public-innsigelsen, jf. pkt

3 46 GIUDITTA CORDERO-MOSS NORSK ORDRE PUBLIC SOM SKRANKE FOR PARTSAUTONOMI I INTERNASJONALE KONTRAKTER OG INTERNASJONAL TVISTELØSNING 3.2 DOMMER AVSAGT AV VEDTATT DOMSTOL Tvisteloven annet ledd hjemler tvangsfullbyrdelse av utenlandske dommer som ikke faller inn under Luganokonvensjonens anvendelsesområde eller annen traktat. Disse dommer skal anerkjennes og tvangsfullbyrdes i Norge hvis de er avsagt av en domstol som ble vedtatt av partene i medhold av tvisteloven 4-6. Tvisteloven annet ledd lyder: «Rettskraftige avgjørelser av sivile krav truffet av utenlandsk domstol har rettskraft i Norge dersom domsmyndighet er vedtatt i samsvar med 4-6 for et bestemt søksmål eller for de søksmål som springer ut av et bestemt rettsforhold.» Bestemmelsen i tvisteloven annet ledd har et åpent anvendelsesområde idet den ikke stiller vilkår til hvilket lands domstol som partene kan vedta. Heller ikke tvisteloven 4-6 gjør det. Det er derfor ikke noe krav om resiprositet, det vil si om at domstollandet anerkjenner norske dommer, heller ikke om at saksbehandlingen i det aktuelle land skal være i overensstemmelse med grunnleggende krav til en rettferdig rettergang. Bakgrunnen for at norske domstoler skal anerkjenne og fullbyrde dommer avsagt av en domstol som ble vedtatt av partene, er at partene antas å ha vurdert forholdene i rettssystemet hvis forum de har valgt, og må anses å ha godkjent eventuelle risikoer knyttet til rettergang der. 4 Dette kan imidlertid misbrukes i omgåelsesøyemed: Partene kan vedta verneting i et land som er mye mer liberalt enn de systemene som har tilknytning til saksforholdet, og derved søke å unngå anvendelse av fundamentale prinsipper i de tilknyttede systemer. Anerkjennelse og tvangsfullbyrdelse av dommer avsagt av en domstol som ble vedtatt av partene, er underlagt ordre public-begrensningen nedfelt i tvisteloven tredje ledd. Denne bestemmelse vil bli omtalt i pkt Av interesse er at tvisteloven annet ledd regulerer et område som er gjenstand for Haagkonvensjonen 2005 om anerkjennelse av vernetingsavtaler. Norge har ikke ratifisert konvensjonen, 5 men hvis konvensjonen ble ratifisert, ville det ikke betydelig utvide norske domstolers forpliktelse til å anerkjenne og fullbyrde utenlandske dommer. Vilkårene for å vedta verneting er mer detaljert i Haagkonvensjonen, men ikke vesentlig forskjellige fra vilkårene i tvisteloven 4-6. Dessuten har også Haagkonvensjonen en ordre public-innsigelse, nedfelt i artikkel 9 bokstav e. Hvis Norge tiltrådte konvensjonen, ville det således sikre bredere mulighet til å få norske dommer fullbyrdet i utlandet, mens anerkjennelse 4. Tvisteloven er en videreføring av tvistemålsloven 168a. Se Ot.prp. nr. 65 ( ) s. 305 og Rt s For en oversikt, se Ingeborg B. Holtskog Olebakken, «Den nye Haag-konvensjonen om vernetingsavtaler og betydningen for norsk rett», Festskrift til Helge Johan Thue. Rett og toleranse, s

4 3 HOVEDTREKK VED ANERKJENNELSE OG TVANGSFULLBYRDELSE AV DOMSTOLSAVGJØRELSER 47 av utenlandske dommer i Norge ville være underlagt et regime som ikke er betydelig forskjellig fra det vi har etter tvisteloven TVISTELOVEN TREDJE LEDD Tvisteloven tredje ledd viser til anerkjennelse i medhold av første og annet ledd, som ble omtalt i henholdsvis pkt. 3.1 og 3.2 ovenfor. Etter tvisteloven tredje ledd kan utenlandske avgjørelser ikke anerkjennes «dersom dette ville stride mot ufravikelige rettsregler eller virke støtende på rettsordenen». Spørsmålet er om dette gir domstolene en større adgang til å nekte anerkjennelse eller tvangsfullbyrdelse av en Lugano-dom enn det som følger av Luganokonvensjonen, som lyder: «anerkjennelse åpenbart vil virke støtende». Ordlyden i tvisteloven tredje ledd synes å peke i denne retning, ettersom bestemmelsen tar et forbehold som er bredere enn ordlyden i Luganokonvensjonen artikkel 34: For det første kreves det ikke at striden med rettsordenen skal være «åpenbar», slik det kreves i Luganokonvensjonen. For det andre andre tar tvisteloven tredje ledd forbehold også for strid med ufravikelige rettsregler ÅPENBARHETSKRAVET Angående førstnevnte avvik kan det bemerkes at Luganokonvensjonens vilkår om at anerkjennelse og tvangsfullbyrdelse «åpenbart» vil virke støtende, er ment å fremheve at det må dreie seg om et alvorlig brudd på fundamentale prinsipper. Også etter norsk rett er ordre public-innsigelsen forbeholdt alvorlige situasjoner. Bakgrunnen for at tvisteloven mangler adverbet «åpenbart», er at loven ble formulert etter mønster av Luganokonvensjonen i dens 1988-versjon. Adverbet ble lagt til i konvensjonens 2007-versjon; det var imidlertid ikke ment å medføre noen 6. Det som muligens kan bli utvidet, er de norske domstolenes plikt til å ta en sak til behandling når det ikke er annen tilknytning til Norge enn partenes valg av verneting. En slik forpliktelse kan anses å stride mot kravet om tilstrekkelig tilknytning nedfelt i tvisteloven 4-3, hvis 4-3 tolkes slik at den utgjør et selvstendig krav. Slik tolkning er ikke ukontroversiell, jf. G. Cordero- Moss, Internasjonal privatrett på formuerettens område, s. 42 f. Rt s går langt i retning av å begrense paragrafens eventuelle skjønnsmessige innhold. Se også debatten mellom Jens Edvin Skoghøy og Torstein Frantzen: Skoghøy, «Tvisteloven og Lugano-konvensjonen», Lov og Rett, 2012, s ; Frantzen, «Tvisteloven og Lugano-konvensjonen. En replikk til Skoghøy», Lov og Rett, 2012, s ; Skoghøy, «Tvisteloven og Lugano-konvensjonen duplikk til Frantzen», Lov og Rett, 2012, s ; Frantzen, «Tvisteloven og Luganokonvensjonen duplikk til Skoghøy», Lov og Rett, 2012, s Artikkel 19 i konvensjonen gir medlemsstatene mulighet til å ta forbehold mot denne forpliktelsen.

5 48 GIUDITTA CORDERO-MOSS NORSK ORDRE PUBLIC SOM SKRANKE FOR PARTSAUTONOMI I INTERNASJONALE KONTRAKTER OG INTERNASJONAL TVISTELØSNING substansiell endring, men kun å bekrefte det som allerede gjaldt i 1988, nemlig at innsigelsen skal tolkes snevert. 7 Denne språklige forskjell mellom tvisteloven og Luganokonvensjonen bør derfor ikke tillegges vekt STRID MED UFRAVIKELIGE REGLER Når det gjelder tilleggsforbeholdet om strid med ufravikelige rettsregler, synes det å være uklart om det utgjør et selvstendig grunnlag utover ordre public. Departementet mente i sine bemerkninger til lovforslaget 9 at: «Tredje ledd opprettholder ordre public -unntaket i tvistemålsloven 167 annet ledd.» Departementet fortsetter med følgende bemerkning: «Bestemmelsen er formulert i samsvar med Luganokonvensjonen artikkel 27(1) [som i 2007-versjonen er blitt artikkel 34].» 10 Tvistelovens bestemmelse skal altså tolkes på samme måte som bestemmelsen i Luganokonvensjonen. Avvik fra preseptoriske regler faller ikke inn under Luganokonvensjonens ordre public-forbehold, jf. pkt Departementets bemerkning peker derfor i retning av at strid med ufravikelige rettsregler ikke er et selvstendig grunnlag for å nekte anerkjennelse og tvangsfullbyrdelse av utenlandske dommer. Dette er også den løsningen som best harmonerer med Norges folkerettslige forpliktelser etter Luganokonvensjonen, jf. tvisteloven 1-2 og 4-8, som gir forrang til Luganokonvensjonen. Det samme gjelder, for voldgiftsavgjørelsenes del, etter New York-konvensjonen og voldgiftsloven som vil bli drøftet i pkt Denne løsningen er klart å foretrekke. Løsningen synes forutsatt i rettspraksis 11 og i hvert fall delvis i litteraturen. 12 Også i forbindelse med NL og forbeholdet om «lov og ærbarhet», som har nært slektskap til ordre public-innsigelsen, 13 har Høyesterett uttalt at det ikke er 7. F. Pocar, Forklarende rapport, C 319/01, avsnitt Se også T. Schei, Tvisteloven, 19-16, note Ot.prp. nr. 51 ( ) s Ot.prp. nr. 51 ( ) s Rt s. 482 og LG J.E. Skoghøy, Tvisteløsning, s. 88; T. Schei, Tvisteloven, 19-16, note 8. Her gis det dog uttrykk for at bestemmelsen kan omfatte ufravikelige regler som for eksempel pris- og rasjoneringsbestemmelser, forutsatt at saksforholdet faller inn under deres anvendelsesområde. Med henvisning til rettspraksis som er nevnt i forrige fotnote, synes dog forfatterne å mene at dette kan dekkes av forbeholdet om ordre public, og at derfor strid med ufravikelige regler ikke er et selvstendig grunnlag til å nekte anerkjennelse av utenlandske dommer. Berte-Elen Reinertsen Konow, Løsørepant over landegrenser, s. 573, synes å dele det synet at bestemmelsen kan omfatte strid med ufravikelige regler. Se dog ibid., s Forarbeidene til voldgiftsloven trekker paralleller mellom «ordre public» og «lov og ærbærhet», som var nedfelt i tvistemålsloven 467 nr. 4, se Ot.prp. nr. 27 ( ), merknad til 43.

6 3 HOVEDTREKK VED ANERKJENNELSE OG TVANGSFULLBYRDELSE AV DOMSTOLSAVGJØRELSER 49 naturlig å vurdere «lov» og «ærbarhet» adskilt, ettersom innholdet i de lovbestemmelser som avtalen var i strid med, var en vesentlig del av begrunnelsen for at disposisjonen også stred mot ærbarhet. 14 Etter dette må tvisteloven tolkes i tråd med den snevre forståelse av ordre public som er nedfelt i konvensjonene som Norge er bundet av, og som tilsvarer den forståelse av ordre public-forbeholdet som er alminnelig anerkjent i den internasjonale privatrett. Dette betyr at strid med ufravikelige regler ikke er et selvstendig grunnlag for å nekte anerkjennelse eller tvangsfullbyrdelse av dommer. 15 Siden tvisteloven tredje ledd anvendes på fullbyrdelse av avgjørelsene omtalt så vel i bestemmelsens første som også i annet ledd, må denne tolkning gjelde begge typer avgjørelser. Derfor bør forbeholdet tolkes snevert også for dommer som er avsagt av en utenlandsk domstol vedtatt av partene utenfor EØS/ EU, se også pkt Del 2 vil drøfte vilkårene for anvendelse av ordre public-innsigelsen samt retningslinjene for å identifisere dens innhold. 3.4 ANVENDELSE EX OFFICIO Ordre public-forbeholdet trenger ikke å påberopes av en part: Domstolen kan anvende det på eget initiativ. Dette harmonerer med den meget høye terskelen for anvendelse, som forutsetter at fundamentale prinsipper i rettsordenen er krenket. Det kan ikke forventes at det skal være opp til en part å avgjøre om domstolen skal befatte seg med spørsmålet om fundamentale prinsipper er krenket. Selv om en part normalt vil være tjent med å påberope seg innsigelsen for å hindre fullbyrdelse av en dom mot seg, kan det ikke utelukkes at dette i enkelte situasjoner ikke vil bli gjort. Dette kan skyldes at den tapende part er representert av en advokat som ikke har erfaring med internasjonal voldgift, og ikke er klar over mulighetene til å motsette seg tvangsfullbyrdelse ved å gjøre ordre public-innsigelsen gjeldende. Alternativt kan det tenkes at den tapende part har en skjult avtale med den vinnende part om å få tvangsfullbyrdet dommen og således fjernet verdier fra boet. Parten vil da ikke gjøre innsigelsene gjeldende, fullbyrdelsen vil tappe partens aktiva og ved etterfølgende insolvens vil dette gå på bekostning av de øvrige kreditorer. Det er ikke akseptabelt at en domstol er prisgitt partens initiativ i slike 14. Rt s. 46, Slik også Heimdal, Rettsvalg for erstatning ved krenkende ytringer, s Se også Konow, Løsørepant over landegrenser, s. 571 se dog s. 573.

7 50 GIUDITTA CORDERO-MOSS NORSK ORDRE PUBLIC SOM SKRANKE FOR PARTSAUTONOMI I INTERNASJONALE KONTRAKTER OG INTERNASJONAL TVISTELØSNING situasjoner. Riktignok kan det stilles spørsmålstegn ved hvor realistisk det er at en slik sak overhodet kommer opp for domstolen om partene har en skjult avtale om å omgå fundamentale prinsipper i rettsordenen. Et mulig scenario er at partene er forpliktet til rettergang for å bevare muligheten til å få realisert et forsikringsoppgjør. Da vil ex officio-anvendelse av ordre public-innsigelsen være nødvendig for å verne hensynet til rettsordenen. Likevel er det mest nærliggende å anta at innsigelsen blir påberopt av en part. Forutsetningen er da at parten opprinnelig har vært med på en avtale som viser seg å krenke ordre public for eksempel en avtale basert på korrupsjon. I ettertid har parten innsett at avtalen ikke er holdbar, og nekter å oppfylle den. En slik endring i synet på avtalen er ikke uvanlig i praksis. Den kan skyldes at parten har fått ny ledelse, eller at avtalen i ettertid er blitt vurdert av jurister. Blir parten saksøkt av kontraktsmotparten og er påstanden at avtalen skal oppfylles, vil parten påberope seg ordre public for å unngå å bli idømt erstatning for mislighold.