8 Innholdet i ordre publicforbeholdet

Transkript

1 8 Innholdet i ordre publicforbeholdet GIUDITTA CORDERO-MOSS DOI: / SAMMENDRAG Kapitlet gir en illustrasjon av i hvilke konkrete situasjoner ordre public-innsigelsen kan gjøres gjeldende. Det drøfter kildene som ordre public kan utledes av, og gir en oversikt over rettspraksis om ordre public-forbeholdet. ABSTRACT This chapter illustrates in which situations it is possible to apply the ordre public-reservation. It discusses the sources on which ordre public is based, and gives and overview of case law on the matter. NØKKELORD internasjonale prinsipper menneskerettighetene materiell ordre public prosessuell ordre public Punkt 5.1 til 5.11 ovenfor viste at ordre public-forbeholdet har et snevert anvendelsesområde. Pkt. 5.3 redegjorde for at innsigelsen gjelder kun når fundamentale prinsipper i det norske samfunnet er åpenbart og konkret krenket. Pkt. 5.6 forklarte at det ikke er tilstrekkelig at resultatet avviker fra norsk rett for at forbeholdet anvendes. Pkt. 5.8 viste at det er heller ikke tilstrekkelig at norske internasjonalt preseptoriske regler er tilsidesatt. I pkt. 5.1 ble det redegjort for at rammene og vilkårene for forbeholdets anvendelse langt på vei er basert på internasjonale kilder og bør tolkes autonomt. Forbeholdets innhold defineres derimot på det nasjonale planet, som ble drøftet i pkt Som det ble nevnt i pkt. 5.2, er ordre public basert på prinsipper og verdier, ikke på positivrettslige bestemmelser. Prinsipper og verdier kan være ulike fra land til land og endrer seg over tid. Dette medfører at hva som er ordre public vil kunne variere med tiden: Adferd som tidligere ble ansett uakseptabel, kan bli godtatt hvis This work is licensed under the Creative Commons Attribution-NonCommercial 4.0 (CC BY-NC 4.0). To view a copy of this license, visit

2 164 GIUDITTA CORDERO-MOSS NORSK ORDRE PUBLIC SOM SKRANKE FOR PARTSAUTONOMI I INTERNASJONALE KONTRAKTER OG INTERNASJONAL TVISTELØSNING samfunnet utvikler seg, 1 og omvendt. 2 Det er derfor umulig å lage en statisk og uttømmende liste av hva som kan utgjøre ordre public. Dessuten er vurderingen av om rettsordenen er krenket, en konkret vurdering. Det er derfor umulig å bruke en liste som utgangspunkt for automatiske virkninger. Dette kapitlet vil drøfte kildene som ordre public kan utledes av, samt gi en oversikt over rettspraksis om ordre public-forbeholdet og derved en illustrasjon av i hvilke konkrete situasjoner ordre public-innsigelsen kan gjøres gjeldende. De påfølgende kapitler vil drøfte mer detaljert i hvilken utstrekning innsigelsen kan tenkes anvendt på bestemte rettsområder som er spesielt viktig for kommersielle kontrakter. Det er vanlig å skille mellom den materielle og den prosessuelle ordre public. Sistnevnte er lettere å gjøre gjeldende 3 ettersom det ikke er behov for å vurdere dommens subsumpsjon eller rettsanvendelse, for å konstatere at fundamentale prosessgrunnsetninger ble krenket. Som pkt viste, bør fullbyrdelsesdomstolen ikke vurdere dommens subsumpsjon eller rettsanvendelse eller vurderingen bør foretas kun i den grad det er nødvendig. Innenfor den materielle retten er familieretten det området der ordre publicrelevante spørsmål oppstår hyppigst. 4 Dette kan forklares med at familieretten er preget av verdivurderinger som henger tett sammen med kulturell identitet. Slike verdioppfatninger kan lettere fremstå som fundamentale i et samfunn, enn forhold knyttet til kommersielle relasjoner. Som pkt. 8.2 og de påfølgende kapitler vil vise, kan fundamentale prinsipper bli berørt også i kommersiell sammenheng. 1. Som eksempel kan nevnes utviklingen i forbindelse med finansielle avtaler som swap-avtaler. På 1980-tallet ble de ansett å stride mot tysk og østerriksk ordre public på grunn av gamblingsforbudet i disse lands rett (såkalt Differenzeinwand). Etter noen år ble disse avtaler ansett å være i overensstemmelse med rettssystemet, jf. G. Cordero-Moss, International Commercial Contracts: Applicable Sources and Enforceability, fotnote 79 på s Som eksempel for verdiutvikling nevner Bogdan, Svensk internationell privat- och prosessrätt, s. 69, diskriminering av utenomekteskapelige barn i svensk arverett, noe som var akseptabelt på 1970-tallet, men er utenkelig i dag. For en mulig endring i det norske synet på surrogatmorskap, se pkt Som eksempel kan nevnes betaling av bestikkelser for å oppnå kontrakter i utlandet. Inntil for noen få år siden var disse ansett som kostnader som legitimt kunne trekkes fra skattegrunnlaget. Nå utsteder stadig flere land lovgivning mot korrupsjon, som ofte anses å utgjøre ordre public, jf. Millet-Einbinder, Writing of Tax Deductibility, OECD Observer (april 2000), 3. Se Hess og Pfeiffer, Study on the interpretation of the public policy exception as referred to in EU instruments of private international and processual law, s. 13, 152; IBA Report on the Public Policy Exception in the New York Convention, fotnote H. Thue, Internasjonal privatrett: personrett, familierett og arverett: alminnelige prinsipper og de enkelte reguleringer, s. 188.

3 8 INNHOLDET I ORDRE PUBLIC-FORBEHOLDET FELLESEUROPEISKE OG INTERNASJONALE PRINSIPPER SOM DEL AV NORSK ORDRE PUBLIC Som det ble vist i pkt. 5.2, er ordre publics innhold definert av det aktuelle, nasjonale rettssystemet, men likevel innenfor rammene som er fastsatt i de europeiske eller internasjonale kilder som forbeholdet er forankret i. Den nasjonale ordre public er imidlertid sammensatt og består ikke utelukkende av nasjonale prinsipper. Prinsippene som underligger folkerettslige forpliktelser som staten er bundet av, vil også kunne anses som en del av denne statens rettsorden. 5 I Norge er dette gjenspeilet blant annet i EØS- og menneskerettighetsloven, som gjør bestemmelsene i EØS-retten og utvalgte menneskerettighetskonvensjoner til norsk lov og gir dem forrang. Slik forrang nytes dessuten også av Luganokonvensjonen og New York-konvensjonen, jf. pkt. 1.2 og 1.3. Man bør dog bemerke at verdiene som underligger norske folkerettslige forpliktelser ikke trenger en formell implementeringslov for å kunne bli en del av den norske ordre public det er nemlig verdiene som utgjør den norske rettsordenen, og ikke de positivrettslige bestemmelsene. Hvis Norge har påtatt seg en folkerettslig forpliktelse, kan det antas at de interesser som vernes gjennom denne forpliktelsen anses som samfunnsmessig viktige dette kan være tilstrekkelig grunnlag for å anse verdiene som en del av den norske rettsordenen, selv uten implementering i norsk rett. Samtidig er det ikke tilstrekkelig at en folkerettslig forpliktelse er implementert i norsk rett, for at den anses å utgjøre ordre public, jf. drøftelsen i kapittel 5. En formell implementering, selv om det er en forutsetning for at de positivrettslige bestemmelser skal anses som bindende i Norge, er altså hverken nødvendig eller tilstrekkelig ved en vurdering av hvilke prinsipper som er en del av den norske rettsordenen. Nasjonale rettssystemer er dessuten ikke isolert, og det kan ikke ses bort fra at verdiene er utsatt for påvirkning fra andre rettssystemer. Dette behøver allikevel ikke å strekkes så langt at man anser utenlandske prinsipper som kilder til norsk ordre public, jf. pkt. 5.2 og PRINSIPPER I EØS- OG EU-RETTEN Det finnes noen felleseuropeiske prinsipper som anses som fundamentale for det europeiske samarbeidet. Disse prinsipper utgjør en del av de enkelte medlemstatenes ordre public. 5. Se Hess og Pfeiffer, Study on the interpretation of the public policy exception as referred to in EU instruments of private international and processual law, s. 28 f.

4 166 GIUDITTA CORDERO-MOSS NORSK ORDRE PUBLIC SOM SKRANKE FOR PARTSAUTONOMI I INTERNASJONALE KONTRAKTER OG INTERNASJONAL TVISTELØSNING At plikten til å ta hensyn til EU-retten følger av at fundamentale prinsipper i EU-retten er en del av den nasjonale ordre public, er ikke et enerådende syn. Et alternativt syn er at plikten forankres i EU-rettens effektivitetsprinsipp samt ekvivalensprinsippet. Disse prinsipper begrenser den nasjonale prosessuelle autonomien. 6 Dette alternative synet må imidlertid forenes med at det er ordre publicforbeholdet som gir hjemmel for å la være å anvende bakgrunnsrettens bestemmelser, og spesielt for å underkjenne avgjørelser, jf. kapittel 2 til 4 ovenfor. Ordre public-vurderingen må derfor nødvendigvis foretas, 7 og det er denne som kan være grunnlag for å nekte anvendelse, anerkjennelse eller fullbyrdelse av den bestemmelsen eller avgjørelsen som strider mot fundamentale prinsipper i EU-retten. Prinsippet om EU-rettens effektivitet tas hensyn til under ordre public-vurderingen, jf. pkt Det synet som er basert på effektivitetsprinsippet avviker derfor ikke i resultatet fra det standpunktet som er inntatt her, det vil si at enkelte prinsipper i EU-retten utgjør EU-ordre public og derved er en del av den nasjonale rettsordenen. Ulempen med det synet som er basert på effektivitetsprinsippet er at det forutsetter en ytterligere hjemmel for å underkjenne avgjørelser, som ikke er forankret i Luganokonvensjonen, voldgiftsloven eller New York-konvensjonen. Tilnærmingen som inntas her, at fundamentale prinsipper i EU-retten er en del av den nasjonale rettsordenen og derfor bør tas hensyn til under ordre public-vurderingen, støttes av EU-domstolen. I Eco Swiss-dommen heter det at: 8 «Traktatens artikel 85 udgør imidlertid efter EF-traktatens artikel 3, litra g) [nu ændret til artikel 3, stk. 1, litra g), EF], en grundlæggende bestemmelse, der er nødvendig for udførelsen af de opgaver, som er blevet overdraget til Fællesskabet, og navnlig for det indre markeds funktion. Betydningen af denne bestemmelse har foranlediget traktatens ophavsmænd til udtrykkelig i andet stykke af traktatens artikel 85 at fastsætte, at de aftaler eller vedtagelser, som er forbudt i medfør af denne artikel, er uden retsvirkning. Heraf følger, at en national ret i det omfang, den efter nationale processuelle regler skal efterkomme en begæring om ophævelse af en voldgiftskendelse, 6. Se generaladvokatens utredning i Eco Swiss-saken (C-126/97), avsnitt Generaladvokaten konkluderer dog ved å anbefale det synet som inntas her, jf. avsnitt 38. For en drøftelse med referanser, se J. Sørensen, K. Torp i Journal of International Arbitration, 2017, s. 38; N. Nilsen, Avtaler med konkurranserettslige implikasjoner: voldgift og lovvalg, pkt Slik også N. Nielsen, Avtaler med konkurranserettslige implikasjoner: voldgift og lovvalg, pkt Sak C-126/97 (Eco Swiss), avsnitt

5 8 INNHOLDET I ORDRE PUBLIC-FORBEHOLDET 167 der støttes på, at nationale ufravigelige retsgrundsætninger er overtrådt, også skal efterkomme en sådan begæring om ophævelse, når den støttes på, at forbuddet i traktatens artikel 85, stk. 1, er overtrådt. Det rokker ikke ved gyldigheden af dette resultat, at New York-konventionen af 10. juni 1958 om anerkendelse og fuldbyrdelse af udenlandske voldgiftskendelser, som er ratificeret af samtlige medlemsstater, bestemmer, at kun visse mangler nemlig at kendelsen vedrører en tvist eller indeholder afgørelser af spørgsmål, som ikke er omfattet af voldgiftsaftalen, at kendelsen ikke er blevet bindende for parterne, eller at dens anerkendelse eller fuldbyrdelse er i strid med ufravigelige retsgrundsætninger i det land, hvor der er fremsat begæring om dens anerkendelse eller fuldbyrdelse [artikel 5, stk. 1, litra c) og e), og artikel 5, stk. 2, litra b), i New York-konventionen] kan begrunde et afslag på anerkendelse eller fuldbyrdelse af en voldgiftskendelse. Traktatens artikel 85 kan således af de i præmis 36 i nærværende dom nævnte grunde anses for en ordre public-bestemmelse i nævnte konventions forstand.» Formelen som ofte brukes av EU-domstolen i forbindelse med europeisk ordre public, er bestemmelser «der er nødvendig for udførelsen af de opgaver, som er blevet overdraget til Fællesskabet». Denne formelen finnes i sitatet ovenfor fra Eco Swiss-dommen, som slår fast at de europeiske regler om konkurranse har preg av ordre public. 9 Senere er samme formel anvendt i forbindelse med urimelige kontraktsvilkår i forbrukeravtaler, 10 og ved bestemmelser som beskytter agenten, noe som er kritisert i pkt. 5.8 ovenfor. 11 Senere har EU-domstolen imidlertid spesifisert at ikke enhver krenkelse av bestemmelser som har virkning på det indre markedet kan anses som en ordre public-krenkelse, jf. pkt I tråd med kravene om konkret vurdering, jf. pkt. 5.3, samt om at bruddet skal være åpenbart, jf. pkt. 5.6, er det derfor ikke tilstrekkelig å konstatere at et prinsipp anses som fundamentalt i EU (og derfor i det nasjonale rettssystemet). For at rettsordenen skal anses å være krenket, må det konkrete resultatet vurderes. Dette er bekreftet av Høyesterett i Holship-dommen. 13 Her bygget Høyesterett videre på den allerede nevnte verftssaken, 14 som av EFTA-domstolen er omtalt som STX- 9. Sak C-126/97 (Eco Swiss), avsnitt Sak C-168/05 (Caro). 11. Sak C-381/98 (Ingmar). 12. Sak C-681/13 (Diageo). 13. HR P (Holship). 14. Rt s. 258; E-2/11 (STX). Se pkt

6 168 GIUDITTA CORDERO-MOSS NORSK ORDRE PUBLIC SOM SKRANKE FOR PARTSAUTONOMI I INTERNASJONALE KONTRAKTER OG INTERNASJONAL TVISTELØSNING saken. EFTA-domstolen hadde slått fast at etableringsretten utgjør et fundamentalt prinsipp i EØS-retten, og man kan derfor avlede at alle de fire varianter av fri flyt innenfor EØS-området utgjør fundamentale prinsipper. Dette er senere bekreftet av Høyesterett i plenum, jf. Holship-dommen. 15 Her uttalte Høyesterett at etableringsretten etter EØS-avtalen artikkel 31 utgjør et fundamental rett for EØS-samarbeidet. I tråd med den konkrete vurdering som ordre public-forbeholdet fordrer, jf. pkt. 5.3, uttalte Høyesterett at dette ikke er grunnlag for å trekke automatiske slutninger av dette. Dersom det synes å være en konflikt mellom etableringsretten og andre fundamentale prinsipper i Holship-dommen, organisasjonsfriheten nedfelt i Grunnloven 101 første ledd må avgjørelsen foretas på grunn av en avveining av prinsippene. En studie utført på oppdrag av EU-parlamentet viser at EU-prinsipper har blitt ansett av rettspraksis som ordre public på følgende områder: agenturrett, individuell arbeidsrett, kollektiv arbeidsrett, miljørett og konkurranserett. 16 Spesielt konkurranseretten har vært utgangspunkt for flere EU-domstolsavgjørelser i forbindelse med ordre public-innsigelsen, jf. kapittel 9. Et ytterligere område som etter EU-rettspraksis kan anses som ordre public, er nasjonale bestemmelser om ansvarsbegrensning for ansatte i offentlige forhold. 17 På prosessrettens område er rettigheter knyttet til en parts mulighet til å bli hørt, spesielt viktig, jf. pkt Felleseuropeiske prinsipper kan altså utgjøre og definere nasjonal ordre public i forbindelse med det europeiske samarbeid. Utenfor dette samarbeid er ikke de enkelte staters ordre public nødvendigvis sammenfallende med de europeiske prinsipper PRINSIPPER I EMK Det finnes videre en rekke folkerettslige prinsipper som kan være en del av den norske rettsordenen spesielt prinsippene som er nedfelt i EMK. Også i forbindelse med disse, som i forbindelse med EØS/EU-prinsipper, jf. pkt , kan spørsmålet reises om prinsippene er en del av den nasjonale ordre public, eller om de utgjør et selvstendig grunnlag for å la være å anvende en bestemmelse i bakgrunnsretten eller for å underkjenne en avgjørelse. 15. HR P, avsnitt Hess og Pfeiffer, Study on the interpretation of the public policy exception as referred to in EU instruments of private international and processual law, s. 41, Sak C-172/91 (Sonntag). 18. Hess og Pfeiffer, Study on the interpretation of the public policy exception as referred to in EU instruments of private international and processual law, s. 31.

7 8 INNHOLDET I ORDRE PUBLIC-FORBEHOLDET 169 At EMKs prinsipper er en del av den norske rettsordenen synes å være liten tvil om, spesielt etter grunnlovsendringene som har inkorporert mange av disse rettigheter i Grunnloven. Således uttaler førstvoterende i Holship-dommen: 19 «Ved fastleggelsen av retten til organisasjonsfrihet etter Grunnloven 101 første ledd er det naturlig å ta utgangspunkt i retten til organisasjonsfrihet etter EMK artikkel 11. På samme måte som Grunnloven 102 om rett til privatliv er 101 første ledd utformet med blant annet den tilsvarende rett etter EMK som forbilde, jf. Dokument 16 ( ) Rapport til Stortingets presidentskap fra Menneskerettighetsutvalget om menneskerettigheter i grunnloven, side 163 ff., jf. Innst. 186 S ( ), side For retten til privatliv har Høyesterett allerede fastslått at Grunnloven 102 må tolkes med utgangspunkt i den tilsvarende bestemmelse i EMK, se Rt side 93 (Maria) avsnitt 57 og 60 og Rt side 155 (Rwanda) avsnitt 40 og 44. Jeg finner det klart at det samme må gjelde for retten til organisasjonsfrihet.» Når anerkjennelse og fullbyrdelse av avgjørelser er regulert i Luganokonvensjonen og voldgiftsloven (som implementerer New York-konvensjonen), er en domstol forpliktet til å anerkjenne og fullbyrde en avgjørelse, med mindre vilkårene for å underkjenne den inntreffer, jf. kapitler 3 og 4. Ordre public er den mest aktuelle innsigelsen i denne sammenhengen, og det er nærliggende å anvende den når prinsippene som underligger EMK, som en del av den norske rettsordenen, er krenket. Imidlertid er ordre public-innsigelsen underlagt en rekke vilkår, herunder åpenbarhetskravet, jf. pkt Dette betyr at ikke alle brudd på EMK kan utløse ordre public-forbeholdet, men kun de brudd som er åpenbare. En slik restriktiv tilnærming tilsvarer den som EU-domstolen har inntatt overfor fundamentale EU-prinsipper: Som det ble forklart i pkt. 5.8, forutsetter anvendelse av ordre public-innsigelsen at bruddet er kvalifisert selv når reglene som er krenket er nødvendige for et velfungerende marked (som etter Eco-Swiss anses å utgjøre ordre public i EU og derfor også i medlemsstatene). Menneskerettsdomstolen har imidlertid uttalt i Pellegrini-saken at det å anerkjenne en dom som strider mot EMK, i seg selv er et brudd på EMK. 20 Saken gjaldt anerkjennelse i Italia av en dom fra den vatikanske staten, som annullerte Pellegrinis ekteskap. EMD fant at den vatikanske dommen krenket konens grunnleggende prosessrettigheter ettersom hun blant annet ikke hadde fått tilstrekkelige 19. HR P, avsnitt 81, jf. avsnitt Pellegrini v. Italia, 30882/96.

8 170 GIUDITTA CORDERO-MOSS NORSK ORDRE PUBLIC SOM SKRANKE FOR PARTSAUTONOMI I INTERNASJONALE KONTRAKTER OG INTERNASJONAL TVISTELØSNING opplysninger. Den vatikanske staten er imidlertid ikke bundet av EMK. EMD fant at EMK artikkel 6 ville bli krenket dersom en italiensk domstol anerkjente den vatikanske dommen uten å kontrollere om grunnleggende prosessrettigheter var blitt ivaretatt. Pellegrini-avgjørelsen drøfter ikke om anerkjennelse av en EMKstridig dom under enhver omstendighet utgjør en krenkelse av EMK, eller om det er rom for proporsjonalitetsbetraktninger. Likevel er den blitt tolket slik at den fordrer en videre adgang til å underkjenne avgjørelser enn det som Luganokonvensjonen og voldgiftsloven/new York-konvensjonen gir hjemmel for gjennom ordre public-innsigelsen. Det er derfor blitt foreslått at brudd på EMK er et selvstendig grunnlag for å underkjenne avgjørelser, et grunnlag som kommer i tillegg til grunnlagene som er nedfelt i Luganokonvensjonen og voldgiftsloven/new Yorkkonvensjonen. Konflikten som derved oppstår med disse kildene, er foreslått løst på grunnlag av prinsippet om EMKs forrang. 21 Dette synes imidlertid ikke å være i tråd med Høyesteretts ovennevnte tilnærming i Holship-dommen, 22 der konflikter ble foreslått løst ikke ut fra forrang, men gjennom avveining av de motstridende interesser. 23 Riktignok dreide det seg her om en konflikt mellom EMK og EØS-avtalen, som begge har forrang i norsk rett. Det er imidlertid ikke noe som tyder på at denne tilnærmingen ikke kan anvendes også når konflikten er med øvrige fundamentale prinsipper i den norske rettsordenen. Saken gjaldt lovligheten av en boikott ment å hindre ansatte i Holship i å losse og laste skip som selskapet mottok i Drammen havn. Formålet var å tvinge Holship til å inngå tariffavtale som inneholdt en bestemmelse om fortrinnsrett til losseog lastearbeid for havnearbeidere knyttet til Administrasjonskontoret for havnearbeid i Drammen. Av historiske grunner er fortrinnsretten støttet i ILO-konvensjon nr. 137 om sosiale følger av nye metoder for godsbehandling i havner artikkel 3. Dessuten er organisasjonsfriheten vernet i EMK artikkel 11, samt i Grunnloven 101 første ledd. Det forelå dessuten en rådgivende uttalelse fra EFTAdomstolen i denne saken, som konkluderte med at boikotten er i strid med etableringsretten forankret i EØS-retten. 24 Spørsmålet for Høyesterett var blant annet om boikotten er ulovlig som følge av etableringsretten i EØS-avtalen artikkel 31 i lys av Grunnloven 101 og EMK artikkel L. Heimdal, Rettsvalg ved erstatning for krenkende ytringer, 352 f.; M. Bogdan i Svensk juristtidning, 2003, s. 19, 28 f. 22. HR P, avsnitt Høyesterett har anvendt forholdsmessighetsvurderinger også i Rt s (Volstad), jf. Clement Endresen i Lov og Rett, 2016, s. 548 f. Avveining kan omfatte også ulike prinsipper i EMK, jf. Rt s (bryllupsdommen) og Rt s (avisa Nordland mot A), om avveining av EMK artikkel 8 og artikkel Sak E-14/15 (Holship).

9 8 INNHOLDET I ORDRE PUBLIC-FORBEHOLDET 171 Høyesterett uttalte at EMKs prinsipp er underlagt proporsjonalitetsbegrensninger, og at inngrep i organisasjonsfriheten kan gjøres «dersom inngrepet er hjemlet i lov, er begrunnet i et legitimt formål og er nødvendig i et demokratisk samfunn». 25 Resultatet av avveiningen ville være det samme, uansett om den ble foretatt med utgangspunkt i EMKs prinsipper eller med utgangspunkt i EØS-retten: De fundamentale retter forankret i førstnevnte kan gjøre inngrep i de fundamentale retter forankret i sistnevnte, og omvendt. 26 I Holship-dommen var det prinsipper i EØS-retten som ble vurdert opp mot Grunnloven 101 første ledd og EMK artikkel 11. Tilsvarende kan det tenkes at prinsipper som er forankret i EMK kan avveies mot Norges folkerettslige forpliktelser etter Luganokonvensjonen og etter New York-konvensjonen, implementert i norsk rett gjennom tvisteloven og voldgiftsloven. Prinsippene om gjensidig tillit og om effektivitet av voldgiftsavgjørelser utgjør fundamentale prinsipper i det europeiske justissamarbeidet og i den internasjonale voldgiftsretten. Disse kan godt avveies mot EMK-baserte prinsipper som ledd i den nevnte proporsjonalitetsvurderingen. Dette er i tråd med retningslinjer som EU-domstolen ga i Gambazzi-saken 27 i forbindelse med retten til å bli hørt: Som det vil bli vist i pkt. 8.2, uttalte EU-domstolen at retten til å bli hørt er et fundamentalt prinsipp, men at den ikke er absolutt og må avveies mot hensynet til effektiv domstolsbehandling. Etter å ha vist til at retten til å bli hørt er forankret i EMK artikkel 6, 28 uttalte EU-domstolen at: 29 «Ganske vist fremstår de grundlæggende rettigheder, såsom retten til forsvar, ikke som absolutte forrettigheder, men kan indebære begrænsninger. Begrænsningerne skal imidlertid faktisk tilgodese de almene hensyn, som den omhandlede foranstaltning forfølger, og må ikke, når henses til det forfulgte formål, indebære et åbenbart og uforholdsmæssigt indgreb over for de beskyttede rettigheder.» Oppsummeringsvis synes det å være mer i tråd med rettskildebildet å anse prinsippene som underligger EMK som en del av den norske rettsordenen, og å ta hensyn til eventuelle brudd på EMK i rammen av ordre public-vurderingen. Dette vil riktignok være forbeholdt de åpenbare brudd på EMK og derved ikke sikre en ubetinget 25. HR P, avsnitt Ibid., avsnitt Sak C-394/07 (Gambazzi). 28. Ibid., avsnitt Ibid., avsnitt 29.

10 172 GIUDITTA CORDERO-MOSS NORSK ORDRE PUBLIC SOM SKRANKE FOR PARTSAUTONOMI I INTERNASJONALE KONTRAKTER OG INTERNASJONAL TVISTELØSNING underkjennelse av avgjørelser som strider mot EMK. Som det ble sett i pkt. 5.10, har domstolene etter Luganokonvensjonen og etter voldgiftsloven/new York-konvensjonen muligheten til selvstendig å vurdere om avgjørelsen som søkes håndhevet er i strid med ordre public. Om domstolene skal ha en enda videre adgang til å vurdere avgjørelsen, vil det gå på bekostning av effektiviteten av avgjørelsenes håndhevelse. Ordre public-innsigelsen er et resultat av en internasjonal konsensus om hvordan hensynet til en korrekt rettsanvendelse og hensyn til effektiv håndhevelse av avgjørelser bør balanseres. Som det ble vist i pkt. 5.10, mener rettspraksis i flere land og deler av doktrinen internasjonalt at den balansen som støttes her, det vil si at domstolen selvstendig kan vurdere om ordre public er krenket, allerede går (for) mye i retning av å sikre korrekt rettshåndhevelse, på bekostning av effektiv håndhevelse av avgjørelser. Å forutsette et ytterligere, selvstendig grunnlag for å underkjenne avgjørelser, slik at også enkle brudd på EMK kan fanges opp, synes å være et uforholdsmessig inngrep i det folkerettslige regime for anerkjennelse og fullbyrdelse av utenlandske dommer og av voldgiftsavgjørelser. En språklig analyse av Rt s. 482 U er påberopt som støtteargument for at EMK skal vurderes på selvstendig grunnlag, og ikke som del av ordre public-drøftelsen. 30 Etter mitt syn gir ikke dette et tungtveiende argument mot at prinsippene i EMK er en del av den norske rettsordenen. Høyesterett tok stilling til om et rettsforlik inngått i Russland var i strid med den norske ordre public. Etter å ha konstatert at det russiske rettsforliket ikke krenket norsk ordre public, fortsatte Høyesterett sin analyse og vurderte om rettsforliket krenket EMK artikkel 6, noe som også ble besvart benektende. Det er riktig, som Heimdal påpeker, at Høyesterett ikke burde ha uttalt: «det er heller ikke i strid med EMK artikkel 6», om den hadde ment at en EMK-analyse var en del av den ordre public-vurdering som Høyesterett nettopp hadde fremstilt. Men en slik semantisk observasjon synes å være et for tynt grunnlag til å slutte at Luganokonvensjonen og voldgiftsloven/new Yorkkonvensjonen bør suppleres, i strid med sine respektive ordlyder, med et selvstendig grunnlag for underkjennelse av avgjørelser. 31 I skrivende stund er anke over en kjennelse fra Borgarting lagmannsrett fremmet for Høyesterett. 32 Saken gjelder 30. Heimdal, Rettsvalg ved erstatning for krenkende ytringer, s Se også Schei mfl., Tvisteloven kommentarutgave, 19-16, note 8, som kommenterer dommen og uttaler: «Anførselen [om at EMK artikkel 6(1) var krenket] førte ikke frem, men det er noe uklart hva som ellers ville blitt konsekvensen. Avvisningsregler må praktiseres i samsvar med EMK artikkel 6(1) på en slik måte at retten til domstolbehandling etter konvensjonen ikke krenkes, med det er usikkert om slike synspunkter vil rekke lenger enn ordre public.» 32. HR U, anke over kjennelse 31. oktober 2016 i sak nr ASK-BORG fremmes. Etter at manuset var ferdigstilt, avsa Høyesterett dom, HR A. Dommen avklarer ikke spørsmålet og viderefører lagmannsrettens formulering, jf. avsnitt 72.

11 8 INNHOLDET I ORDRE PUBLIC-FORBEHOLDET 173 blant annet hvorvidt det er i strid med EMK artikkel 6 å gjøre gjeldende en voldgiftsavtale mot en part som fremmer et direkte krav og derfor ikke er bundet av avtalen, jf. kapittel 14. Lagmannsretten viser til Grunnloven 95 og EMK artikkel 6 som kumulative kilder («er heller ikke i strid med Grunnloven 95 og EMK artikkel 6 nr. 1»). 33 I den grad slike språklige observasjoner kan understøtte hvorvidt prinsippene i EMK bør anses som en del av den norske rettsordenen, trekker lagmannsrettens kjennelse i retning av at de bør det ellers ville lagmannsretten ha skrevet «Grunnloven 95 eller EMK artikkel 6». Det gjenstår å se om Høyesterett avklarer dette i forbindelse med anken. Høyesterett har vært tilbakeholden med den type uttalelser, jf. Rt s Etter å ha konstatert at norsk ordre public ikke blir krenket ved fullbyrdelse av en engelsk dom avsagt i en sak der forkynnelsen ble gjort ved post, bemerket kjæremålsutvalget at det var blitt anført at fullbyrdelsen ville krenke EMK artikkel 6. Lagmannsretten hadde ikke tatt stilling til om denne bestemmelsen får noen selvstendig betydning ut over det som følger av ordre public-forbeholdet. Kjæremålsutvalget vurderte ikke EMK artikkel 6 selvstendig, men viste til at ordre public-innsigelsen er en sikkerhetsventil som skal anvendes restriktivt. 34 Dette synes å tyde på at kjæremålsutvalget ikke så behov for å skille mellom ordre public og EMK. Etter min mening er det liten tvil om at prinsipper forankret i EMK er en del av den norske ordre public, spesielt etter at grunnlovsendringene i 2014 har inkorporert dem i Grunnloven, jf. drøftelsen ved innledningen av dette punktet. I tråd med det som er drøftet ovenfor, er EMK ofte blitt trukket inn i ordre public-vurderinger i ulike europeiske land spesielt EMK artikkel 6 innenfor den prosessuelle ordre public, som det vil bli sett i pkt Det er blitt observert at den prosessuelle ordre public synes å undergå en internasjonalisering, og at domstolene stadig oftere i sine ordre public-vurderinger viser til EMK artikkel 6 istedenfor å vise til nasjonale prinsipper: Domstoler i flere medlemsstater definerer den prosessuelle ordre public med utgangspunkt kun i EMK artikkel 6 eller EU-domstolens praksis, 35 andre domstoler tar hensyn til disse internasjonale kildene i kombinasjon med nasjonale prinsipper, 36 atter andre tar hensyn til nasjonale prinsipper, men anser dem å være tilsvarende EMK artikkel Dette synes å stemme 33. LB , s Rt s. 837 s For henvisning til rettspraksis fra England, Frankrike, Italia og Luxemburg, se Hess og Pfeiffer, Study on the interpretation of the public policy exception as referred to in EU instruments of private international and processual law, s For en henvisning til rettspraksis fra Hellas, Tyskland og Ungarn, se ibid. 37. For en henvisning til rettspraksis fra Litauen, Poland og Spania, se ibid.

12 174 GIUDITTA CORDERO-MOSS NORSK ORDRE PUBLIC SOM SKRANKE FOR PARTSAUTONOMI I INTERNASJONALE KONTRAKTER OG INTERNASJONAL TVISTELØSNING overens med tilnærmingen som er inntatt her: Prinsipper i menneskerettskonvensjoner kan anses som en del av den norske rettsordenen. Rettspraksis og litteratur om EMK artikkel 6 viser at ordre public-vurderinger kan være relevante i forbindelse med begrensninger på muligheten til å delta i prosessen eller til å bli representert, med forhåndsfrafall av adgangen til å anlegge ugyldighetssøksmål, eller med at det blir avsagt ubegrunnede avgjørelser. 38 Samtidig er det mulig å gi avkall på rettighetene som er forankret i EMK artikkel 6, når dette er blitt vedtatt for eksempel ved å velge et voldgiftsreglement som inneholder et avvik fra slike rettigheter. 39 Den franske Cour de Cassation kom således til at rettsordenen ikke ble krenket da en voldgiftsrett nektet å avgjøre saksøktes motkrav med den begrunnelse at saksøkte, som var insolvent, ikke hadde betalt depositum på voldgiftskostnadene knyttet til motkravet. 40 Også innenfor den materielle retten kan EMK-prinsipper være aktuelle. Høyesterett har flere ganger uttalt at det ved tolkning av grunnlovsprinsipper er naturlig å ta utgangspunkt i EMK-bestemmelsene som har vært forbilde for grunnlovsbestemmelser. 41 Således tolkes foreningsfrihet i Grunnloven 101 i lys av EMK artikkel 11, 42 retten til privatliv forankret i Grunnloven 102 tolkes i lys av EMK artikkel 8 43 og ytringsfriheten i Grunnloven 100 tolkes i lys av EMK artikkel Ytterligere eksempler på prinsipper som må anses som fundamentale i norsk rettsorden, er forbudet mot diskriminering nedfelt i Grunnloven 98 og EMK artikkel 14, 45 jf. drøftelsen i pkt. 5.7 i forbindelse med instituttet Talaq. Det synes ikke å være noe i veien for å anse alle EMK-prinsipper som en del av den norske rettsordenen, spesielt siden Grunnloven har inkorporert dem i norsk rett, jf. Grunnloven 93 flg. 38. For referanser, se Massimo Benedettelli, «Human rights as a litigation tool in international arbitration: reflecting on the ECHR experience», Arbitration International 2015, s. 15 f. For en oversikt over utviklingen av menneskerettighetenes katalog og hvordan den kan være relevant overfor internasjonale kontrakter, se ibid., s. 5 f.; Marius Emberland, The Human Rights of Companies: Exploring the Structure of ECHR Protection. 39. Benedettelli i Arbitration International, 2015, s. 20 f. 40. Cour de Cassation, 1re civ, 28 mars 2013, Pirelli & C c Licensing Projects, Les Cahiers de l Arbitrage, 2013, s HR P (Holship), avsnitt HR P (Holship). 43. Rt s. 93 (Maria); Rt s. 155 (Rwanda). 44. Rt s Frantzen, Arveoppgjør ved internasjonale ekteskap: studier i norsk internasjonal privatrett med særlig vekt på gjenlevende ektefelles rettsstilling, s. 413.

13 8 INNHOLDET I ORDRE PUBLIC-FORBEHOLDET 175 Et spørsmål som kan oppstå som konsekvens av inkorporeringen av menneskerettigheter i Grunnloven, er i hvilken grad det må antas at Grunnloven inneholder en henvisning til EMK slik den til enhver tid er tolket av den europeiske menneskerettighetsdomstolen, eller om menneskerettighetene som er inkorporert i Grunnloven bør tolkes som en del av norsk rett. Holship-dommen viser til at prinsippene fra menneskerettskonvensjonene som Grunnloven har inkorporert, bør behandles som norske kilder og skal tolkes etter norsk rett. 46 Dette kan muligens over tid føre til en divergens mellom tolkningen av EMK-prinsippene slik de er inkorporert i norsk rett, og EMK-prinsipper slik de er tolket av Menneskerettsdomstolen. En slik divergens er ikke ønskelig ettersom norske bestemmelser og prinsipper som er basert på internasjonale kilder, bør tolkes autonomt, men det kan ikke utelukkes at den norske rettstradisjonen påvirker hvordan disse kilder blir anvendt når de først er en del av norsk rett. For ordre public-vurderingen betyr denne mulige divergensen ikke mye, da det må legges til grunn at begge tolkninger er en del av den norske rettsordenen: Så vel den norske tolkningen av menneskerettighetene som er inkorporert i Grunnloven, som tolkningen som foretas av EMK, jf. den ovennevnte drøftelse. 8.2 PROSESSUELL ORDRE PUBLIC Som det ble nevnt ovenfor, er ordre public-innsigelsen lettere å gjøre gjeldende på det prosessuelle området enn innenfor det materiellrettslige. Dette henger sammen med at det normalt ikke er behov for en vurdering av avgjørelsens realitet for å konstatere at prosessgrunnsetninger er brutt. Det kan fortsatt være behov for en 46. HR P, avsnitt 86. Se også Rt s. 93 (Maria). Det pågår en debatt om menneskerettigheter og domstolenes rolle, en debatt som splitter også Høyesterett. Én side mener at domstolene bør respektere prinsippet om maktfordeling og anvende menneskerettigheter innenfor rammene av lovgiverens politiske vurderinger, se Clement Endresen i Lov og Rett, 2016, s ; Morten Kinander, «Fra tilbakeholdenhet til aktivisme nyere utviklingslinjer i forholdet mellom rett og politikk i Høyesterett», Lov og Rett, 2016, s ; Anne Robberstad, «Viljen til å skape lov og Grunnlov», Lov og rett, 2016, s ; Anne Robberstad, «Høyesteretts mandat», Lov og Rett, 2016, s En annen side mener at domstolen bør anvende menneskerettighetene dynamisk og ha som oppgave å kontrollere maktutøvelsen av de andre grener av statsmakten, se Mads Andenæs, Andreas Motzfeldt og Eirik Bjørge, «Høyesterett og EMD: samspill, subsidiaritet og skjønnsmargin», Lov og Rett, 2015, s ; Mads Andenæs, Andreas Motzfeldt og Eirik Bjørge, «Menneskerettsspørsmål som EMD ikke har tatt stilling til», Lov og Rett, 2015, s ; Arnfinn Bårdsen, «De nordiske høyesterettene som konstitusjonsdomstoler et perspektiv fra Norges Høyesterett», Lov og Rett, 2016, s ; Anine Kjerulf, «Grunnloven som irrelevant rettskilde», Lov og Rett, 2016, s

14 176 GIUDITTA CORDERO-MOSS NORSK ORDRE PUBLIC SOM SKRANKE FOR PARTSAUTONOMI I INTERNASJONALE KONTRAKTER OG INTERNASJONAL TVISTELØSNING detaljert analyse av rettergangen som førte til avgjørelsen, 47 men det er ikke nødvendig å vurdere subsumpsjonen eller rettsanvendelsen som ble grunnlag for avgjørelsens materie. En slik vurdering er heller ikke formålet når temaet er den materielle ordre public, men det kan bli nødvendig å foreta den som et middel for å konstatere om rettsordenen er krenket det kan da bli vanskelig å skille mellom en vurdering av avgjørelsens materie og ordre public-bedømmelsen. Med den prosessuelle ordre public er derfor det kontroversielle spørsmålet om intensiteten av domstolskontroll, som ble drøftet i pkt. 5.10, ofte ikke relevant. Det ble nevnt i pkt. 8.1 at så vel europeiske som folkerettslige prinsipper kan utgjøre en del av den nasjonale rettsordenen. Dette kan særlig konstateres i forbindelse med den prosessuelle ordre public. En studie utført på oppdrag av Det europeiske parlamentet påpeker 48 at den prosessuelle ordre public i stadig større grad er definert gjennom EMK artikkel 6 som i første ledd første setning lyder: «For å få avgjort sine borgerlige rettigheter og plikter eller en straffesiktelse mot seg, har enhver rett til en rettferdig og offentlig rettergang innen rimelig tid ved en uavhengig og upartisk domstol opprettet ved lov.» Dette er en utvikling som begynte med EU-domstolens sak Krombach. 49 Saken gjaldt fullbyrdelse i Tyskland av en fransk dom som tilkjente erstatning som følge av en straffbar handling som Krombach hadde blitt dømt for i Frankrike. Det relevante her er at Krombach ble nektet muligheten til å bli representert i den sivile erstatningssaken i Frankrike, fordi han ikke hadde vært til stede under den franske straffeprosessen. Den tyske BGH forela for EU-domstolen tolkningsspørsmål om hvorvidt dette kunne anses å krenke rettsordenen. EU-domstolen viste innledningsvis til at ordre public defineres gjennom en vurdering av de prosessuelle grunnsetninger som er forankret i det som er felles i de ulike medlemsstatenes konstitusjonelle kilder, samt i menneskerettskonvensjoner og da spesielt EMK. 50 Domstolen viste videre til at retten til en rettferdig prosess er et alminne- 47. Se for eksempel den detaljerte analyse som foreskrives i sak C-394/07 (Gambazzi), avsnitt 46. EU-domstolen presiserer at «Det bemærkes, at disse undersøgelser, for så vidt som de ikke tilsigter at fastlægge et åbenbart og uforholdsmæssigt indgreb i retten til at blive hørt, ikke kan indebære en kontrol af High Courts vurdering af sagens realitet, da en sådan kontrol ville udgøre en efterprøvning af sagens realitet, som er udtrykkeligt forbudt ved Bruxelleskonventionens artikel 29 og artikel 34, stk. 3. Den forelæggende ret skal begrænse sig til at fastlægge de retsmidler, som Marco Gambazzi har haft adgang til, og til at undersøge, om han i forbindelse med disse retsmidler har haft adgang til at blive hørt under overholdelse af kontradiktionsprincippet og under fuld udøvelse af retten til forsvar». 48. Hess og Pfeiffer, Study on the interpretation of the public policy exception as referred to in EU instruments of private international and processual law, s. 13, 39, Sak C-7/98 (Krombach). 50. Ibid., avsnitt 25 og avsnitt 27.

15 8 INNHOLDET I ORDRE PUBLIC-FORBEHOLDET 177 lig prinsipp som er forankret i disse kilder. 51 Spesielt om retten til å bli representert av en advokat, viste EU-domstolen til disse kilder og til rettspraksis fra Den europeiske menneskerettighetsdomstolen. 52 Spørsmålet for EU-domstolen var om ordre public-forbeholdet kan påberopes når disse rettigheter er brutt. Domstolen besvarte spørsmålet bekreftende. Prinsippet om gjensidig tillit, og derfor plikten til å anerkjenne den franske dommen, kan derfor vike for vernet forankret i EMK artikkel 6, og da spesielt retten til å bli representert av en advokat. EU-domstolen drøftet samspillet mellom EMK og prinsippet om gjensidig tillit også i Gambazzi. 53 Saken gjaldt fullbyrdelse i Italia av en engelsk dom som hadde blitt avsagt som uteblivelsesdom. DaimlerChrysler hadde fremmet erstatningskrav mot Gambazzi i England. Gambazzi deltok i den engelske prosessen og fremmet noen anførsler, men nektet å oppfylle domstolens pålegg om å forelegge dokumentasjon under henvisning til at det ville ha medført brudd med hans taushetsplikt overfor sine klienter, samt strafferettslig ansvar i Sveits. Domstolen advarte Gambazzi om at han ville bli utelukket fra den videre rettergang og domstolen ville se bort fra hans anførsler, hvis ikke han forela dokumentasjonen i medhold av domstolens pålegg. Da Gambazzi fortsatt nektet å etterkomme domstolens pålegg, ble han utelukket fra prosessen og domstolen avga uteblivelsesdom. Da DaimlerChrysler begjærte dommen tvangsfullbyrdet i Italia, forela den italienske domstolen tolkningsspørsmål ved EU-domstolen, blant annet angående spørsmål om en dom som er i strid med retten til å bli hørt, forankret i EMK artikkel 6, kan nektes tvangsfullbyrdet etter Brussel I (den gang Brusselkonvensjonen) fordi fullbyrdelsen ville krenke rettsordenen. Som det ble nevnt i pkt , uttalte EU-domstolen at retten til å bli hørt, som er forankret i EMK artikkel 6, kan utgjøre ordre public. Imidlertid er denne retten ikke absolutt: Hvorvidt dens begrensning er i strid med ordre public, må avveies mot hensynet til en effektiv rettergang. I denne forbindelse ga EU-domstolen noen retningslinjer for å kunne konstatere om begrensningen av retten til å bli hørt krenker rettsordenen: Fullbyrdelsesdomstolen bør først etablere om den tapende part har hatt muligheten til å delta i prosessen og til å fremme sin sak; den må så vurdere om tungtveiende grunner kan ha begrunnet denne partens manglende oppfylling av domstolens pålegg (for eksempel taushetsplikt); endelig bør den foreta en proporsjonalitetsvurdering av den prosessuelle behandling av partens manglende 51. Ibid., avsnitt Ibid., avsnitt 37 ff. 53. Sak C-394/07 (Gambazzi).

16 178 GIUDITTA CORDERO-MOSS NORSK ORDRE PUBLIC SOM SKRANKE FOR PARTSAUTONOMI I INTERNASJONALE KONTRAKTER OG INTERNASJONAL TVISTELØSNING etterkommelse veid opp mot hensynet til effektiv prosessbehandling. Alt dette er utgangspunkt for avveining av hensynet til en effektiv rettergang og retten til å bli hørt: 54 «Efter alle disse undersøgelser tilkommer det den forelæggende ret at afveje de forskellige forhold med henblik på at undersøge, om udelukkelsen af Marco Gambazzi fra retsforhandlingerne, henset til formålet om en effektiv rettergang, som High Court forfulgte, forekommer at udgøre et åbenbart og uforholdsmæssigt indgreb i retten til at blive hørt.» Da den italienske domstolen anvendte EU-domstolens retningslinjer på saken som hadde foranlediget tolkningsforespørselen, 55 var det spesielt prinsippet om proporsjonalitet som ble utslagsgivende. På den ene siden ble Gambazzi nektet muligheten til å delta i den engelske prosessen på grunn av at han ikke hadde etterkommet domstolens pålegg og dette kan, isolert sett, antas å være en krenkelse av EMK-retten til rettergang. På den andre siden var dette etter omstendighetene en ikke uforholdsmessig sanksjon, tatt i betraktning hensynet til en effektiv rettergang. Den engelske avgjørelse ble derfor fullbyrdet i Italia. En dom fra Cour d appel de Paris, som satte til side en voldgiftsavgjørelse mot Irak fordi Irak ikke hadde hatt mulighet til å fremme bevis, viser at avveiningen mellom retten til å bli hørt og prinsippet om effektiv rettergang kan få motsatt utfall, avhengig av omstendighetene. 56 Pkt og har nevnt enkelte prinsipper som er forankret i EU-domstolens praksis eller i EMK artikkel 6, og som kan bli relevante i en ordre public-vurdering. Noen av disse tilsvarer prinsipper som er blitt ansett som fundamentale i norsk rett, som partsrettigheter, 57 prinsippet om res judicata, 58 prinsippet om at en avgjørelse ikke kan være basert på falske bevis, 59 og prinsippet om at avgjørelser bør være begrunnet Ibid., avsnitt Corte d Appello di Milano, 11. april Cour d appel de Paris, , nr. 13/12002, se pkt Se Rt s. 502, der en engelsk dom ble nektet tvangsfullbyrdet fordi parten hadde fått dom mot seg uten å ha hatt kjennskap til saken, se også Rt s Rt s Konow, Løsørepant over landegrenser, s Se den svenske Svea Hovrätts avgjørelse T , H. Bull, Norsk lovkommentar, note 119. Se også en avgjørelse fra den østerrikske Oberste Gerichtshof, 18 OCg 3/16i,

17 8 INNHOLDET I ORDRE PUBLIC-FORBEHOLDET 179 Dette bekrefter at norsk ordre public og prinsippene forankret i de internasjonale kilder kan være sammenfallende. Der disse divergerer, vil man i en ordre public-vurdering måtte ta hensyn til begge kilder. Et spørsmål kan oppstå når prinsipper som kan defineres som ordre public, er regulert som selvstendig grunn for å underkjenne en avgjørelse. Dette gjelder, for eksempel, kontradiksjonsprinsippet. I New York-konvensjonen er det at en part ikke ble gitt muligheten til å fremme sin sak, et selvstendig grunnlag for å nekte tvangsfullbyrdelse av avgjørelsen, jf. artikkel V(1)(b). Samtidig er det å ikke ha hatt muligheten til å fremme sin sak, som sett ovenfor, en krenkelse av en fundamental prosessgrunnsetning og kan følgelig sies å krenke rettsordenen. Vil det kunne velges mellom den spesielle underkjennelsesgrunn og det generelle ordre public-forbeholdet? Spørsmålet kan ha betydning ettersom den spesielle grunnen må påberopes av en part, mens ordre public-forbeholdet kan gjøres gjeldende ex officio. EU-domstolen har uttalt, for EU-rettens vedkommende, at ordre public-forbeholdet er et unntak og derfor bør tolkes snevert: Hvis et forhold er særskilt regulert i Brussel I/Luganokonvensjonen, er det denne reguleringen som kommer til anvendelse, og ikke ordre public-regelen. 61 Dette gjelder spesielt prinsippet om res judicata. At en dom ikke kan anerkjennes hvis det allerede foreligger en dom mellom de samme partene om det samme spørsmål, anses som en fundamental prosessgrunnsetning. 62 En avgjørelse som søkes fullbyrdet etter Luganokonvensjonen, bør derfor i utgangspunktet kunne nektes fullbyrdet med hjemmel i ordre public-forbeholdet (artikkel 34 nr. 1), dersom det allerede finnes en avgjørelse mellom partene om samme krav. Imidlertid er denne situasjonen regulert i Luganokonvensjonen artikkel 34 nr. 3. Også denne bestemmelse gir mulighet til å nekte fullbyrdelse, men er et selvstendig grunnlag. EU-domstolen har som sagt uttalt at ordre public-forbeholdet må vike for den mer spesielle reguleringen. Utenfor Luganokonvensjonen kan derimot dette forholdet vurderes etter ordre public-innsigelsen, da det ikke finnes konkurrerende regulering. 63 I forbindelse med voldgift, som ikke er underlagt EU-domstolens kompetanse, synes domstolene å ha en mindre konsistent tilnærming. De fleste domstoler synes 61. C-145/86 (Hoffmann), avsnitt 21. Se også Hess og Pfeiffer, Study on the interpretation of the public policy exception as referred to in EU instruments of private international and processual law, s Se for eksempel Konow, Løsørepant over landegrenser, s Se også Rt s. 461, kommentert av G. Cordero-Moss, «Voldgift og domstolskontroll: Svensk rett viser vei. Noen randbemerkninger til Lars Heumans Skiljemannarätt», Tidsskrift for Rettsvitenskap, 2001, s. 541 f. 63. Slik også Konow, Løsørepant over landegrenser, s. 548.

18 180 GIUDITTA CORDERO-MOSS NORSK ORDRE PUBLIC SOM SKRANKE FOR PARTSAUTONOMI I INTERNASJONALE KONTRAKTER OG INTERNASJONAL TVISTELØSNING å tillate valget mellom den spesielle underkjennelsesgrunn og det generelle ordre public-forbeholdet. 64 Som det ble påpekt i pkt , tolkes ordre public-forbeholdet likt i de ulike sammenhenger det blir brukt i. Av hensyn til en full harmonisering, er det derfor i prinsippet ønskelig at også spørsmålet om konkurrerende grunnlag avgjøres likt i de ulike sammenhenger. Siden norske domstoler er bundet av EU-domstolens tolkning når de anvender Luganokonvensjonen, vil det derfor synes å være nærliggende å anta at den samme tilnærming bør inntas når ordre public-forbeholdet anvendes i rammen av voldgift. Dette kan imidlertid medføre at en avgjørelse blir fullbyrdet selv om den tapende part ikke har hatt mulighet til å fremme sin sak noe som vil krenke den norske rettsorden. Hvis partene hadde mulighet til å gjøre den spesielle innsigelsen gjeldende for den norske fullbyrdelses- eller ugyldighetsdomstolen, og ikke gjorde det, er den norske rettsordenen ikke krenket av at avgjørelsen fullbyrdes eller stadfestes. Men hvis parten ikke gjør innsigelsen gjeldende for norske domstoler fordi den ikke har midler til å bruke advokat, eller fordi advokaten ikke har erfaring med fullbyrdelse av voldgiftsavgjørelser og ikke fremmer innsigelsen, synes det å være grunnlag for at domstolen ex officio vurderer spørsmålet. 65 Dette er i så fall et avvik fra den tolkning som norske domstoler bør ha av tilsvarende bestemmelse i Luganokonvensjonen. 8.3 MATERIELL ORDRE PUBLIC Pkt og har nevnt enkelte prinsipper som er forankret i EU-domstolens praksis eller i EMK, og som kan bli relevante i en ordre public-vurdering. Noen av disse tilsvarer prinsipper som er blitt ansett som fundamentale i norsk rett, som organisasjonsfriheten (forankret i Grunnloven 101 og EMK artikkel 11), 66 ret- 64. Se IBA, Report on the Public Policy Exception in the New York Convention, s. 13 f. Domstolene i Italia, Japan og Sveits mener derimot at kun den spesielle grunnen bør anvendes, se ibid. 65. En tysk BGH-avgjørelse datert 14. september 2000, NJW 2000, 3720, vurderte en parts manglende evne til å finansiere voldgiftsprosessen, koblet med voldgiftsavtalens plikt til å ikke fremme krav for ordinære domstoler, som en krenkelse av denne parts fundamentale rett til en rettferdig rettergang. Se F. Rosenfeld, «Limits to Party Autonomy to Protect Weak Parties», Limits to Party Autonomy in International Commercial Arbitration, s. 419 ff. Dette er noe annet enn å anta at enkelte forhold etter omstendighetene kan subsummeres under ordre public-forbeholdet selv om de er særskilt regulert som selvstendige grunner til å nekte fullbyrdelse, men den underliggende tanken er at en parts fundamentale rettigheter ikke bør krenkes gjennom prosessuelle forhold som parten ikke har kontroll over. Dette berettiger at de krenkende forholdene skal kunne påberopes ex officio etter ordre public-regelen, selv om det finnes et alternativt, særskilt grunnlag. 66. HR P (Holship).