Representantskapet Hovedstyret Dato Docsnr /v3 Advokatforeningens policy vedrørende advokatlov

Transkript

1 Notat Til Representantskapet Fra Hovedstyret Dato Docsnr /v3 Emne Advokatforeningens policy vedrørende advokatlov Innledning Advokatforeningen har over lengre tid tatt til orde for at det innføres en advokatlov. På forsommeren 2011 fikk foreningen signaler om at Justisdepartementet vurderte å nedsette et lovutvalg. Prosessen i departementet har imidlertid stanset opp etter tragedien 22. juli 2011, og det er p.t. noe usikkert når et lovarbeid eventuelt vil bli igangsatt. Vi har imidlertid fått signaler om at det vil bli nedsatt et utvalg. Det nærmere innholdet i en advokatlov vil ha stor betydning for foreningens medlemmer. Loven vil være bestemmende for hva som skal ligge i advokatrollen, hvilke krav som skal stilles til utøvelsen av advokatgjerningen og hvilket rammeverk som skal gjelde for den daglige drift av advokatvirksomheten. Advokatforeningen har derfor startet den foreningsmessige behandlingen av saken. Siktemålet er å ha Advokatforeningens synspunkter (policy) på de mest sentrale spørsmålene klargjort før et lovutvalg nedsettes. Advokatlov var tema på kretsledermøtet i november 2011, og kretsstyrene fikk tilsendt et diskusjonsnotat 18. januar med invitasjon til å komme med innspill. Det ble overlatt til kretsstyrene å ta stilling til hvordan saken skulle behandles. Frist for tilbakemelding til sekretariatet ble satt til 23. mars Hovedstyret har hatt spørsmålene til diskusjon høsten 2011 og våren Sekretariatet har mottatt uttalelser fra følgende kretser: Oslo, Vest-Agder, Buskerud, Møre og Romsdal, Romerike, Hedmark, Trøndelag og Hordaland og Sogn og Fjordane kretser. I dette notat foreslås foreningens policy for de mest sentrale temaene som er omhandlet i diskusjonsnotatet av 18. januar. DEN NORSKE ADVOKATFORENING Kristian Augusts gate 9, 0164 Oslo T post@advokatforeningen.no NO MVA

2 For oversiktens skyld gis en kort beskrivelse av de ulike temaene med tilhørende problemstillinger. I tillegg gis det sammendrag av kretsenes synspunkter. Det henvises til kretsenes uttalelser (eget vedlegg) for en fyldigere presentasjon av deres synspunkter. 1 Advokatbevilling 1.1 Vilkår for advokatbevilling For å få bevilling kreves i dag som hovedregel to års praksis som advokatfullmektig, man må ha prosedert tre saker for domstolene og man må ha tatt advokatkurset. Dagens vilkår for å få advokatbevilling innebærer ingen kontroll med om advokatfullmektigene har den nødvendige kompetanse og kunnskap til å kunne starte egen advokatvirksomhet etter de nødvendige to årene som fullmektig. Advokatkurset avsluttes riktignok med en hjemmeoppgave, men ingen eksamen. Det skjer heller ingen form for kvalitetssikring og evaluering av fullmektigens arbeid og opptreden for retten, og det er tilstrekkelig at fullmektigen holder innledningsforedrag for at rettssaken skal telle som del av prosedyrekravet. Advokatforeningen er ikke kjent med at en prosessopptreden er blitt underkjent av Tilsynsrådet som for dårlig. Avhengig av kandidatens erfaring stilles det også ulike krav for å få advokatbevilling, og prosedyrekravet gjelder ikke for alle, bl.a. ikke for universitetslærere i rettsvitenskap. Dagens ordning er blitt kritisert for å være prosessdrivende som følge av få egnede prosessoppdrag, samtidig som det er klientene som må ta risikoen ved at uerfarne advokatfullmektiger prosederer saken deres. Når kravene til advokatbevilling er oppfylt, er det vanlig straks å søke om advokatbevilling. Det er ikke et krav om at bevillingen aktiviseres ved utstedelse altså at det stilles sikkerhet. Advokatfullmektiger med advokatbevilling, som ikke stiller egen sikkerhet, har en sovende advokatbevilling. Tilsynsrådet for advokatvirksomhet mener at fullmektiger med sovende bevillinger kan benytte tittelen advokat i klientkorrespondanse, forutsatt at det samtidig fremgår hvem som er ansvarlig advokat på saken. I markedsføringsøyemed skal de tituleres advokatfullmektig. Problemstilling: Det er stilt spørsmål ved hvorvidt kravene for å oppnå advokatbevilling bør skjerpes, herunder om det bør innføres en strengere kontroll av om søkeren besitter den nødvendige praktiske og teoretiske kompetansen for å være advokat. Det oppstår spørsmål om hvordan dette i så fall skal gjøres. Videre oppstår det spørsmål om reglene knyttet til aktivisering av bevillingen bør endres slik at man unngår de «sovende» advokatbevillingene. Hensyn: Konkurransehensyn herunder ønske om lavere pris på advokattjenester tilsier at det ikke bør stilles for strenge krav for å bli advokat. For publikum er det imidlertid viktig at advokatstanden har en høy kvalitet, og at dette sikres gjennom egnede kompetansekrav. Vilkårene for å få bevilling bør sikre at den som søker om bevilling etter endt fullmektigtid har den nødvendige kompetanse og i praksis er moden til å starte for seg selv som advokat. Men også av hensyn til standens omdømme, uavhengighet og integritet, er det viktig å stille krav. Vilkårene for å få advokatbevilling bør således i størst mulig grad sikre at advokaten innehar den nødvendige kompetanse, og vilkårene bør derfor skjerpes. DEN NORSKE ADVOKATFORENING 2

3 Juristutdannelsen er blitt redusert de senere årene. Dette taler også for at vilkårene for å få advokatbevilling skjerpes, eksempelvis ved at advokatkurset utvides. Det mest ryddige, ikke minst av hensyn til publikum, synes videre å være å fjerne muligheten for sovende advokatbevillinger. Vest-Agder krets: Prinsipalansvaret bør styrkes, og advokatkurset bør utvides spesielt etikkundervisningen. Prosedyrekravet bør opprettholdes, men fiktive saker bør godkjennes. Buskerud krets: Prosedyrekravet bør opprettholdes, men dommeren bør evaluere. Prinsipalen bør få større ansvar for fullmektigens opptreden i retten. Oslo krets: Ønsker ikke strengere regler for å bli advokat, og ser ikke behov for å utvide advokatkurset. Ønsker strengere eksamen. Kretsen stiller seg videre positiv til å fjerne muligheten for «sovende» advokatbevilling. Møre og Romsdal krets: Advokatkurset bør styrkes og utvides og en bør vurdere å stille krav til utøvelsen av prinsipalfunksjonen. Prosedyrekravet bør ikke lempes. Det bør ikke åpnes for at kurs eller fiktive rettssaker kan erstatte rettssaker. Hva gjelder spørsmål om «sovende» bevilling, bør det vurderes en ordning som hindrer misbruk. Romerike krets: Prosedyrekravet oppfattes ikke som noe problem, men dagens krav kan virke prosessdrivende. Advokatutdannelsen kan forbedres, men ingenting vil komme opp mot det å føre virkelige saker for retten. Kretsen er derfor skeptisk til å lempe på prosedyrekravet. Hedmark krets: Både teoretiske og praktiske krav for å få advokatbevilling bør skjerpes. Det er noe delte meninger om hensiktsmessigheten av og innholdet i prosedyrekravet. På medlemsmøtet i kretsen fremhevet noen at terskelen for å frata bevillingen heller kan senkes enn at terskelen for å få bevilling heves. Trøndelag krets: Under jusstudiet lærer kandidatene ikke noe om hvordan man skal opptre i retten, behandle klienter eller muntlig presentere en sak. Et mer omfattende kurs må til før man skal opptre i retten. Det vises ellers til kretsens uttalelse. Hordaland og Sogn og Fjordane krets: Det er ingen grunn til at det skal bli lettere å bli advokat. Det kan også diskuteres om det er grunn til at det skal bli vanskeligere; det handler kanskje heller om å tilpasse vilkårene bedre til dagens advokatrolle. Advokatkurset er innholdsmessig modent for revisjon. Man kunne vurdert å ha skriftlig prøve i hvert tema som må bestås. Prosedyrekravet og prinsipalansvaret skulle tilsi at det kan fokuseres mindre på prosedyre og saksforberedelse på kurset. Prosedyrekravet må opprettholdes. Fiktive rettssaker kan etter dispensasjon erstatte saker der oppfyllelse av prosedyrekravet er et problem. Det kan vurderes å innføre en ordning hvor dommerne gir tilbakemelding på kvaliteten i prosedyren. Det er også mulig å pålegge prinsipalene å dokumentere gjennomføringen av opplæringskravene. Reglene om knyttet til tittelbruk vs bevilling/aktivisert bevilling bør gjøres klarere. Det vises for øvrig til kretsens uttalelse. DEN NORSKE ADVOKATFORENING 3

4 Forslag til policy: Det bør innføres skjerpede vilkår for advokatbevilling som bedre sikrer at den som får advokatbevilling har nødvendig teoretisk og praktisk kunnskap om advokatvirksomhet. Det bør legges opp til et system med krav om at advokatbevillingen aktiviseres når man får den, og det bør innføres ordninger som hindrer misbruk av advokattittelen. 1.2 Tap av bevilling Dagens regler for tap av advokatbevilling skiller i hovedsak mellom uskikkethet og formalfeil. Formalfeil, som eksempelvis fristoversittelse, er i seg selv som utgangspunkt tilstrekkelig til at lovens krav om tilbakekall er oppfylt. Advokaten har imidlertid krav på å få ny bevilling utstedt så snart formalfeilen er rettet opp. Når det gjelder kravet til «skikkethet» viser domstolen og Advokatbevillingsnemndens praksis at det skal mye til for å miste bevillingen. I tillegg tillegges tidsmomentet stor vekt i saker hvor det er et straffbart forhold som begrunner uskikketheten (tiden fra det straffbare forhold fant sted til spørsmålet om å inndra bevillingen blir vurdert). Dersom en advokats bo kommer under konkursbehandling trer bevillingen ut av kraft inntil gjelden blir ordnet. Utover dette stilles det i dag ingen økonomiske krav til advokaten. Dagens regler om tap av bevilling gir Advokatbevillingsnemnden og Tilsynsrådet hjemmel til enten å meddele irettesettelse eller advarsel, eller å inndra bevillingen. Det er i dag ingen bestemmelser om hvor lang tid som bør gå før det kan søkes om bevilling på ny (karantenetid). Problemstilling: Det er stilt spørsmål ved hvorvidt terskelen for tap av advokatbevilling bør senkes, og videre om det eventuelt bør innføres et økonomisk krav (vederheftighetskrav). I tillegg oppstår spørsmål om det bør innføres andre reaksjoner (bøter) og eventuelt karantenetid. Hensyn: Regler om tilbakekall skal først og fremst sikre publikum kvalitet på advokatbistanden. For den advokaten det gjelder, er tap av advokatbevillingen en svært inngripende handling. Regler om tilbakekall må derfor også ha som formål å sikre forutsigbarhet og rettssikkerhet for advokaten. Hvordan saker om tilbakekall behandles og følges opp, har på den annen side stor omdømmemessig betydning for advokatstanden. Advokatstanden er til enhver tid avhengig av det rettssøkende publikums tillit til at advokater håndterer sin virksomhet etter gjeldende regler, og at klientmidler håndteres lovmessig. Selv om advokatens straffbare forhold ikke er begått som advokat, og som del av advokatvirksomheten, vil den nødvendige tilliten lett svekkes. Vest-Agder krets: Kretsen ønsker at dagens regler videreføres, men støtter et forslag om karantenetid. Et økonomisk krav (vederheftighetskrav) behøves ikke. Det vises til at revisors erklæring bør være tilstrekkelig. Oslo krets: Terskelen for tap som følge av formalfeil er for lav, terskelen for tap som følge av uskikkethet er for høy og det bør legges mindre vekt på tidsmomentet. Kretsen ønsker å innføre DEN NORSKE ADVOKATFORENING 4

5 et vederheftighetskrav. Kretsen støtter forslaget om å innføre bestemmelser om karantenetid og bøter som sanksjon. Buskerud krets: En eventuell advokatlov bør tydeligere angi hvilke forhold som kan medføre tap, og om tapet er for en begrenset tid. Eventuelt bør det angis hva som må til for å få bevillingen tilbake. Møre og Romsdal krets: Legitimiteten blant publikum er et viktig hensyn ved vurderingen av en advokats skikkethet. Terskelen for tap av advokatbevilling bør senkes. Det bør innføres et krav til vederheftighet. Reaksjonen må komme raskt. Karantenetid bør vurderes. Romerike krets: Det er åpenbart skadelig for standens anseelse når advokater som er dømt for alvorlige straffbare forhold får fortsette sin virksomhet, selv om tidsmomentet har vært utslagsgivende. Advokater har imidlertid ulike syn på dette. Det er viktig at avgjørelser av denne karakter treffes av et organ uten bindinger til Advokatforeningen, og at foreningen er tilbakeholden med å arbeide for en strengere praksis og/eller legge føringer på konkrete saker som står for avgjørelse. Kretsen støtter innføring av bøter som et mellomnivå ved formalovertredelser. Karantenetid for når det kan søkes om ny bevilling, virker fornuftig. Hedmark krets: Kretsen er positiv til å senke terskelen for å miste bevillingen. Det bør også avklares om det bør innføres en aldersgrense for å beholde bevillingen. Trøndelag krets: Et krav om økonomisk vederheftighet kan gi uheldige utslag. Kretsen viser til prosessen rundt bestridte skattekrav som kan ta lang tid. Det vil være uheldig at man står i fare for å miste bevillingen i slike situasjoner. Det bør ikke være nok at en advokat er siktet for at bevillingen skal kunne inndras, det må være tale om et straffbart forhold som står i relasjon til advokatvirksomheten. Hordaland og Sogn og Fjordane krets: Et vederheftighetskrav bør innføres. Det kan være problematisk å knytte kravet utelukkende til offentlig gjeld; kravet bør være mer dynamisk enn som så. Revisorloven 3-4 er et relevant eksempel. Vederheftighetskravet må være en løpende forpliktelse. Hva gjelder terskelen for tap av bevilling, kan denne vanskelig reguleres på plass. Praksis må settes terskelen. En konsistent praksis forutsetter et ett-sporet system. Det er rimelig at formalfeil gir lav terskel for tap samtidig som man har rett til å rette opp feilen innen en pålagt frist. Bøter/dagbøter kan her ha en funksjon. Hva gjelder tap av bevilling som følge av uskikkethet, må uskyldspresumpsjonen stå sentralt hva gjelder straffbare forhold. Hva gjelder problemene knyttet til at det kan gå lang tid mellom den straffbare handling og vurderingen av om bevillingen skal inndras, er det en mulig løsning å knytte dette opp mot de strafferettslige foreldelsesreglene. Det kan være grunn til å se mer skjønnsmessig på tidsaspektet i andre saker som omhandler kvalitative forhold ved advokatvirksomheten (manglende faglig/etisk utførelse). Hensynet til advokatens økonomi mv bør vektes forholdsvis lavt dersom målsetningen er å øke kvaliteten på advokatstanden. Karantenetid bør innføres i kombinasjon med et gitt antall «nye forsøk». Ved siden av dagbøter som reaksjonsform ved mer formelle feil, kan et advarselssystem med et gitt antall «sjanser» være berettiget som en ytterligere sanksjonsform. Det vises for øvrig til kretsens uttalelse. Forslag til policy: Terskelen for tap av advokatbevilling på grunnlag av uskikkethet bør senkes. Det bør innføres bøter som alternativ reaksjon. DEN NORSKE ADVOKATFORENING 5

6 Det bør innføres karantenetid ved tap av bevilling. Det bør vurderes å innføre et økonomisk krav til advokater for å inneha bevilling. 2 Tilsyns- og disiplinærsystemet Tilsyns- og disiplinærorganene består i dag av Advokatforeningens regionale disiplinærutvalg, Disiplinærnemnden, Tilsynsrådet for advokatvirksomhet og Advokatbevillingsnemnden. Tilsyns- og disiplinærsystemet er komplisert, uoversiktlig og lite effektivt. Videre er tilsyns- og disiplinærorganene ikke tilstrekkelig uavhengige av staten. Problemstilling: Det er spørsmål om hvordan tilsyns- og disiplinærsystemet kan forbedres. Hensyn: Ved utformingen av et forbedret tilsyns- og disiplinærsystem må hensynet til tillit til ordningen, kvalitet og effektivitet i saksbehandlingen og det rettsstatlige prinsipp om advokaters uavhengighet, stå sentralt. Journalistene har uavhengighet som ryggmargsrefleks og samfunnet aksepterer dette. Advokatene burde ha en tilsvarende refleks, og en tilsvarende forståelse fra samfunnets side. Et Tilsyns- og disiplinærorgan må ha et sekretariat. Kvalitets- og effektivitetshensyn tilsier at sekretariatet må besitte gode kunnskaper om advokatbransjen og ha nærhet til denne. Det er nødvendig at sekretariatet kjenner bransjens fulle bredde, og ikke bare befatter seg med advokater som opptrer i konflikt med rammeverket. Advokatforeningen har i dag et godt fagmiljø på området og har et unikt landsdekkende nettverk med kretsstyrene. Dette tilsier at sekretariatsfunksjonen bør utføres av Advokatforeningen. En slik løsning vil dessuten harmonere med internasjonale rekommandasjoner om advokatprofesjonens uavhengighet. Løsningen vil også danne grunnlag for ett stort fagmiljø. Dette vil gi et positivt utslag for bransjen som sådan, samt sikre en god utøvelse av sekretariatsfunksjonen. Buskerud krets: Tilsyns- og disiplinærsystemet bør forenkles, og Advokatforeningen bør ha en aktiv rolle i et slikt organ. Oslo krets: Kretsen ønsker en endring av systemet i tråd med de overordnede hensyn og internasjonale standarder, slik det er redegjort for i sekretariatets notat. Det er for tidlig å ta stilling til hvordan tilsyns- og disiplinærsystemet skal organiseres. Likevel fremholder kretsen følgende: Foreningen bør ha en rolle i et tilsyns- og kontrollsystem. Foreningen bør ha en viktig og fremtredende rolle ift. disiplinærsaker og saker om tilbakekall av bevilling. Det bør ikke være obligatorisk medlemskap i foreningen. Dersom ett organ skal behandle både disiplinærsaker og saker om tap av bevilling, bør det av rettssikkerhetsmessige hensyn være forskjellige sekretariater som behandler sakene. Vest-Agder krets: Det er behov for å forenkle tilsyns- og disiplinærsystemet. Forslaget om en bredt sammensatt disiplinærnemnd tiltres. Kretsstyret finner det viktig at en rekke problemstillinger utredes nærmere, så som forholdet mellom rettssikkerhet og effektivitet, innføring av silingsordning og ansvar for sakskostnader ved grunnløse klager, og opprettholdelse av et regionalt klagenivå slik at disiplinærnemnden blir klageinstans. Det vises for øvrig til kretsens uttalelse. DEN NORSKE ADVOKATFORENING 6

7 Møre og Romsdal krets: Det er behov for revisjon av tilsyns- og disiplinærsystemet. Ordningen bør i størst mulig grad være uavhengig. Som lovgiver er staten gitt den nødvendige overordnede regulatoriske funksjon. Medlemmene i tilsyns- og disiplinærorganet bør ha ulik bakgrunn og representere ulike interesser. Tilsynsfunksjonene bør rasjonaliseres og kan utøves av et sekretariat under Advokatforeningen. Romerike krets: Tanken om at staten ikke bør ivareta tilsynet med advokater er god, men kretsen ser ikke de helt store betenkeligheter ved at staten oppnevner medlemmer til tilsyns- og disiplinærorganene. Det viktigste er at det utnevnes kompetente medlemmer til tilsyns- og disiplinærorganene, noe som oppleves å være tilfellet i dag. Systemet bør forenkles og forbedres, og mye kan oppnås ved at tilsyns- og disiplinærvirksomhetene samles i ett organ. Medlemskap i Advokatforeningen bør ikke være obligatorisk. Tilsyns- og disiplinærorganet må ikke være underlagt Advokatforeningen. Det er klare fordeler ved at sekretariatsfunksjonen til tilsyns- og disiplinærorganet utføres av Advokatforeningen, men dette er det også betenkeligheter ved. Det vises til kretsens uttalelse av 30. mars d.å. for nærmere begrunnelse. Hedmark krets: Tilsyns- og disiplinærsystemet er modent for revisjon og forenkling. De prinsipper som fremkommer av diskusjonsnotatet synes å ha bred støtte. Systemet må være effektivt og basert på uavhengighet. En bred sammensetning i organene er viktig, slik at klienter føler at systemet er uavhengig av advokatene og at advokatene føler at systemet er uavhengig av staten. Det bør vurderes om tvister/salærsaker mellom advokat og klient skal forbeholdes domstolene alene. Organer som treffer viktige beslutninger for advokaters yrkesutøvelse kan pådra seg erstatningskrav. Det vises til boten til Tilsynsrådet som i realiteten advokatene måtte betale. Det må derfor være klart hva slags organer som opprettes slik at slike forhold unngås i fremtiden. Jo større innslag det er av ikke-advokater i organene, jo mindre grunn er det til at advokatene skal betale for disse oppgavene og være økonomisk ansvarlige for organenes virksomhet. Det er viktig at organenes kompetanse og domstolenes prøvelsesrett overfor organenes vedtak avklares. Trøndelag krets: På årsmøtet ble det stilt spørsmål ved hvilken sammensetning tilsyns- og disiplinærorganene bør ha. Herunder ble det stilt spørsmål ved hvorvidt noen fra NHO eller Forbrukerrådet er kvalifisert til å vurdere en advokats arbeid. Det ble også fremsatt forslag om at LO bør være representert. Det synes videre å ha vært delte meninger på årsmøtet om i hvilken grad dagens ordning fungerer tilfredsstillende. Det vises til kretsens uttalelse. Hordaland og Sogn og Fjordane krets: Det er vanskelig å begrunne en opprettholdelse av dagens to-sporede system. At Advokatforeningen i tillegg til et «offentlig»/»alminnelig» disiplinærsystem kan ha egne prosedyrer for egne medlemmer, ligger utenfor hva en ny advokatlov bør befatte seg med. Det kan stilles spørsmål ved om advokatmarkedets størrelse legger til rette for et egent «advokattilsyn» eventuelt underlagt Finanstilsynet. Forslag til policy: Tilsyns- og disiplinærordningen bør forenkles og effektiviseres, og uavhengighet fra staten bør i større grad sikres. Det bør være ett organ for både tilsyns- og disiplinærvirksomhet. Medlemmene i tilsyns- og disiplinærorganet bør representere ulike interesser og derfor oppnevnes av ulike organisasjoner og institusjoner. Ingen bør kunne oppnevne et flertall. Vedtak fattet av tilsyns- og disiplinærorganet kan bringes inn for domstolene. DEN NORSKE ADVOKATFORENING 7

8 Advokatforeningen bør utgjøre sekretariat, men det skal ikke være obligatorisk medlemskap i foreningen. Det stilles som vilkår for å kunne praktisere som advokat at man underkaster seg lovens tilsyns- og disiplinærsystem. 3 Reglene om hvem som kan gi rettsråd og føre saker for domstolene Hovedregelen i dag er at profesjonell rettshjelpsvirksomhet (rettsråd og sakførsel) er forbeholdt advokater. For rettsråd gjelder imidlertid en rekke unntak (rettshjelpere, revisorer innenfor visse saker, personer med særlig kompetanse etc.) slik at det i realiteten kun er sakførsel som er forbeholdt advokatene. Advokatforeningen har i 2004 foreslått å avvikle prosessmonopolet. Problemstilling: Bør prosessmonopolet avvikles? Hensyn: Hensynet til publikum tilsier at bistanden som ytes ved prosess er av høy kvalitet. Dette er særlig viktig i saker av stor velferdsmessig betydning for klienten. Ved å oppheve prosessmonopolet for advokater, vil rettshjelpstilbudet økes og det rettssøkende publikum gis økt valgfrihet. Vest-Agder krets: Kretsen er enig i at prosessmonopolet kan avvikles. Oslo krets: Kretsstyret slutter seg til Representantskapets vedtak av , men under forutsetning av at rettsråd og sakførsel utføres av advokater i alle saker der man har krav på offentlig oppnevnt forsvarer og tilsvarende i saker som kvalifiserer til fri rettshjelp. Romerike krets: Kretsen slutter seg i det vesentligste til sammenfatningen i notatet. Det er samtidig viktig at det som i dag stilles krav til enhver som skal utøver rettshjelpsvirksomhet. Hedmark krets: En opphevelse av prosessmonopolet kan ha en kostnadsdempende effekt. Det er risiko for at tvistelovens sterkt regelstyrte prosess kan være vanskelig å gjennomføre med aktører som ikke har juridisk kompetanse. Av den grunn bør trolig juridisk kompetanse være et vilkår dersom man skal kunne ta betalt for å være prosessfullmektig. Når det gjelder rettsråd, er det trolig liten grunn til å stramme inn på adgangen til å yte rettshjelp for rettshjelpere. Revisorer og regnskapsføreres adgang til å yte rettshjelp bør klargjøres. Det bør generelt være slik at de som skal kunne gi rettshjelp er undergitt regler om forsikringsdekning. Møre og Romsdal, Buskerud, Trøndelag og Hordaland og Sogn og Fjordane kretser hadde ingen merknader. Forslag til policy: Prosessmonopolet kan avvikles, slik som foreslått av Representantskapet i De særbehov som gjør seg gjeldende for sakstyper som innebærer inngrep mot borgerne så som straffesaker (forsvareroppdrag) og saker med sterkt sosialt tilsnitt (saker under ordningen med fri rettshjelp), tilsier at det likevel bør stilles krav om advokatbevilling for å føre slike saker for domstolen. DEN NORSKE ADVOKATFORENING 8

9 4 Regulering av eierskap og styreverv Advokatforetak kan bare drive advokatvirksomhet og virksomhet som har naturlig tilknytning til advokatvirksomheten. Det kan være uklart hvor grensene går for hva slags virksomhet som da kan drives i et advokatfirma, men det innebærer at multidisiplinær praksis (MDP) ikke tillates. Etter dagens regler er det bare personer som har sin hovedsakelige yrkesaktivitet i foretaket som kan være eiere og styremedlemmer eller varamedlemmer i et advokatselskap. Person som ikke har annet yrke, kan anses å oppfylle kravene til å være varamedlem til styret. Holdingmodell aksepteres forutsatt at eierne av holdingselskapet utøver en vesentlig del av sin yrkesaktivitet i det eide (advokat)selskapet, og holdingselskapet blant annet oppfyller samme krav til virksomhet som advokatselskapet. Problemstilling: Bør det åpnes for at utenforstående personer eller selskaper kan eie eller inneha styreverv i advokatforetak? Hensyn: Hensynet til uavhengighet tilsier at det bør være knytning mellom yrkesutøvelse og eierskap. Men det kan være gunstig at andre advokatfirmaer, for eksempel utenlandske, kan være eiere selv om de ikke utøver sin advokatvirksomhet i det norske foretaket. Slike eiere kan tilføre det norske advokatforetaket kompetanse, nettverk og klienter, innenfor tilsvarende etiske rammer. Investorer som eiere vil kunne gi økt krav om inntjening og mindre forståelse for advokatetiske regler, selv om det ikke er adgang til konkret instruksjon. Samtidig kan slikt eierskap også gi økonomiske muligheter til satsning på teknisk og kompetansemessig utvikling og stordriftsfordeler på det administrative plan. Eksterne styremedlemmer kan profesjonalisere virksomheten. Oslo og Romerike kretser støtter anbefalingene i notatet. Hedmark krets: Kretsen er positiv til eksterne styremedlemmer i advokatforetak. Hvorvidt eksterne styremedlemmer bør kunne utgjøre majoriteten i styret er mer usikkert. Det er delte meninger om andre enn advokater bør kunne ha eierandeler i advokatselskaper. Jo mer man åpner opp for en kommersialisering av bransjen, jo vanskeligere vil det være å argumentere for at advokater er i en særskilt posisjon som igjen begrunner den strenge taushetsplikten. Trøndelag krets: Det er den enkelte advokat sin uavhengighet som gir en viss sikkerhet for at den enkelte borger skal kunne få ført sin sak. Kostnadsnivået er i dag for høyt for den enkelte for å føre en sak. Det var uenighet på årsmøtet om det bør være anledning til å drive annen virksomhet enn advokatvirksomhet. Hordaland og Sogn og Fjordane krets: Kretsen slutter seg til anbefalingen i notatet, selv om kontrollen med at et slikt regelverk overholdes vil kunne by på praktiske utfordringer for tilsynsmyndigheten. Vest-Agder, Møre og Romsdal og Buskerud kretser har ingen merknader til notatet. DEN NORSKE ADVOKATFORENING 9

10 Forslag til policy: Det bør ikke åpnes for multidisiplinær praksis (MDP). Advokatselskaper bør kunne eies av personer med advokatbevilling enten fra Norge eller fra annet land med tilsvarende advokatetiske regler og sammenlignbar disiplinærordning som i Norge. Eierkriteriet bør anvendes på de ultimate personlige eiere av advokatforetaket og det bør således åpnes for ordinære selskapsrettslige konsernstrukturer for advokatforetak. Det bør settes tak på hvor stor eierandel som kan innehas av andre ansatte enn advokater. Også personer som ikke arbeider i advokatselskapet bør kunne velges som styremedlemmer. 5 Ansvar og forsikring For advokater som driver sin virksomhet som enkeltpersonforetak er det fullt personlig ansvar for profesjonsfeil. I et advokatselskap er den advokat som er utpekt eller ansvarlig på annet grunnlag, solidarisk ansvarlig med selskapet for erstatningskrav som er pådratt ved oppdraget. Loven inneholder videre en plikt til å stille sikkerhet for det erstatningsansvar som advokaten kan pådra seg ved advokatvirksomheten. Plikten til å stille sikkerhet påhviler den enkelte advokat. Beløpet er fem mill kroner, og åtte mill kroner dersom advokaten har en eller flere fullmektiger autorisert for seg. Sikkerhetsstillelsen sikrer klienten mot advokatens insolvens. I henhold til advokatforskriften kan sikkerhetsstillers ansvar per skadetilfelle og per skadelidt begrenses ved avtale, men ikke til mindre enn to mill kroner. Denne adgangen benyttes så vidt vi vet av alle som stiller sikkerhet for advokater. I praksis må det også tegnes forsikring for minst det samme beløp som minimums sikkerhetsstillelse, idet det vanligvis er umulig å få sikkerhetsstillelse uten forsikringsdekning. Forsikringen dekker uaktsomhet og vanligvis også grov uaktsomhet. Sikkerhetsstillelsen vil således i praksis bare komme til anvendelse ved tap som ikke dekkes av forsikringen, og da særlig ved underslag av klientmidler. Problemstilling: Hvordan bør advokatens personlige ansvar reguleres? Skal en advokatlov inneholde regler om ansvarsbegrensning og i tilfelle hvordan? Hvordan bør ansvaret avdekkes; sikkerhetsstillelse eller forsikring, og hvor stort bør beløpet være? Hensyn: Hensynet til forbrukerne og advokatenes uavhengighet tilsier at det personlige ansvar for advokatens uaktsomme eller forsettlige skadeforvoldelse bør opprettholdes. For advokatvirksomhet i selskaps form bør det opprettholdes en ordning med ansvar både for den ansvarlige advokat og selskapet. Klienter og andre er antakelig best tjent med først å kunne holde seg til selskapet, uansett hvilken av advokatene som har forårsaket tapet, og eventuelt deretter til den enkelte advokat. Dette bør også få betydning for hvordan forpliktelsen til forsikring/sikkerhetsstillelse utformes; om den skal påhvile selskapet eller den enkelte advokat. Det interne ansvarsforhold i selskapet kan reguleres i avtale mellom selskapet og partnerne/ansvarlige advokater. Av rimelighetshensyn bør det som i dag være adgang i advokatselskaper å unnta det personlige ansvar for andre advokaters profesjonsfeil. Dette kan gjøres ved å opprettholde ordningen med å registrere slik ansvarsbegrensning i Foretaksregisteret, eller ved å innføre en egen foretaksform DEN NORSKE ADVOKATFORENING 10

11 slik som i en del andre land; Partnerskap med begrenset ansvar. Det er noe omdiskutert hvorvidt det er adgang til å avtale beløpsmessig ansvarsbegrensning for egne feil, både om det i det hele tatt er adgang til ansvarsbegrensning, og om begrensningen kan settes lavere enn sikkerhetsstillers laveste ansvarsbeløp, dvs. to mill kroner per skadetilfelle. Slike klausuler vil uansett særlig i forbrukerforhold - kunne settes til side etter avtaleloven 36. Dette taler for at en advokatlov bør regulere muligheten for ansvarsbegrensning. Avtale om ansvarsbegrensning vil bare gjelde mellom avtalepartene. Mulighetene for begrensning av advokaters mulige ansvar overfor tredjemenn kan eventuelt vurderes nærmere. Med dagens regelverk for finansinstitusjoner blir premie for sikkerhetsstillelse høyere enn om forholdet bare kunne ordnes ved forsikring. Økonomiske hensyn taler derfor for å innføre en slik ordning, så fremt forsikringen også dekker forsettlige og grovt uaktsomme handlinger. Det er nødvendig at en slik ordning i rimelig grad sikrer skadelidte mot advokatens insolvens. Sikkerhetens størrelse er i dag fem mill kroner (åtte mill hvis advokaten har fullmektig), men er normalt begrenset til to mill per skadelidt og skadetilfelle. Minstekravet bør avpasses etter behovet for «sikkerhet» for forbrukerklientene. Dette tilsier at beløpet ikke behøver å økes ut over dagens nivå. Oslo krets: Kretsstyret tiltrer det forslag som er fremmet i notatets punkt 6.5. Vest-Agder krets: Når det gjelder forslaget om tvungen kriminalitetsforsikring, fremstår dette som uklart, og en ber om at dette utredes nærmere i en videre prosess. Romerike krets: Anbefalingen i notatet støttes. Buskerud krets: En advokats personlige ansvar og muligheten for ansvarsbegrensning bør klarlegges i lov. Det bør arbeides for en lovhjemmel til å begrense ansvar. Hedmark krets: Minstekravene til forsikringsdekninger/sikkerhetsstillelse bør vurderes. Det bør vurderes å lovfeste advokaters adgang til begrense ansvaret, enten gjennom avtale eller ved foretaksform. Trøndelag krets: Kravet til personlig ansvar bør opprettholdes. Dette styrker uavhengigheten og gir en viss sikkerhet for at man ikke kan instrueres om oppdraget. Det er vanskelig å ha én regel som dekker alle de ulike retningene som advokatyrket dekker. Fem millioner kroner er en for lav forsikringssum. Møre og Romsdal og Hordaland og Sogn og Fjordane kretser hadde ingen merknader. Forslag til policy: Advokatens personlige ansvar bør lovreguleres. Adgang til å begrense det personlige ansvar for andre advokaters profesjonsfeil bør opprettholdes. DEN NORSKE ADVOKATFORENING 11

12 Ansvaret bør dekkes av en forsikringsordning forutsatt at denne omfatter underslag av klientmidler. Det reguleres at det er adgang til avtalemessig å begrense ansvaret; eventuell grense for ansvarsbegrensning vurderes nærmere. 6 Taushetsplikt Advokaters taushetsplikt er i dag ikke positivt lovfestet. Taushetsplikten er imidlertid forutsatt i straffeloven og i prosesslovene. I disse lovene er angivelsen av hva som omfattes av taushetsplikten noe ulike, hvilket kan føre til usikkerhet om taushetspliktens rekkevidde. Videre sørger særlovgivningens bestemmelser om opplysningsplikt for en viss uklarhet om når taushetsplikten settes til side. Det må i dag bygges på samtykkebetraktninger som grunnlag for at taushetsplikten settes til side i tilfeller hvor klienten klager advokaten inn for disiplinærorganene eller på annen måte reiser sak mot advokaten på grunnlag av mangler eller lignende ved advokatens arbeid. Problemstilling: Det er spørsmål om hvorvidt taushetsplikten bør lovfestes, og hvordan dette i så fall bør gjøres. Hensyn: Advokaters taushetsplikt er en forutsetning for fortrolighetsforholdet mellom klient og advokat, hvilket er avgjørende for en velfungerende rettspleie. En sterk taushetsplikt legger til rette for at advokaten kan gi materielt riktige råd og vil sammen med edisjonsplikten føre til at saker for domstolene blir godt opplyst slik at domstolene kan treffe avgjørelser på et riktig faktumsgrunnlag. Både klient og advokat har behov for klare regler for når taushetsplikten kommer til anvendelse slik at de enkelt kan forutberegne når opplysninger vil kunne tilfalle tredjeparter. Oslo krets: Taushetsplikten bør lovfestes ved en kodifisering av gjeldende rett. Unntak må ikke gjøres videre enn det som strengt tatt er nødvendig for begrunnelsen for unntaket. Unntak fra taushetsplikten må fremgå av selve lovhjemmelen. Det bør være adgang til å drøfte saker med kollegaer. Vest-Agder krets: Reglene om taushetsplikt må samles og lovfestes. Forslaget om å innføre hjemmel for å drøfte saker med kollegaer tiltres. Det samme gjelder forslaget om å regulere frigivelse av taushetsplikten ved klage fra klient. Møre og Romsdal krets: Gjeldende rett bør kodifiseres. Grensene må være klare og forutberegnelige. Saker må kunne diskuteres med kolleger i samme advokatfirma. Romerike krets: Kretsen ser behovet for å lovfeste taushetsplikten for å sikre klarhet og forutberegnelighet både for klient og advokat. Spørsmålet er om dette lar seg gjøre uten at taushetspliktens omfang samtidig begrenses i uønsket retning. Kretsen er svært skeptisk til forslaget fra Skatteunndragelsesutvalget om å utvide advokaters opplysningsplikt i skattesaker. En relativisering av taushetsplikten vil lett føre til at klienten ikke tør komme med de opplysningene som er relevante for å kunne yte god rettshjelp. En relativisering av taushetsplikten kan dermed neppe være samfunnstjenlig. Ved tydelige etiske regler som DEN NORSKE ADVOKATFORENING 12

13 håndheves gjennom organer med høy tillit, jo mindre grunner det for å sette advokaters absolutte taushetsplikt under debatt. Hedmark krets: Det er behov for å regulere taushetsplikten da dagens regler er uklare. Det er viktig å arbeide for å få forståelse for betydningen av taushetsplikten. Skjønnsmessige kriterier for når taushetsplikten gjelder bør unngås. Det vises for øvrig til kretsens uttalelse. Buskerud krets: Kretsen har ingen merknader. Trøndelag krets: Dette er det mest nyttige og utfordrende å få en lovregulering på. En lovregulering vil kunne være hemmende og begrensende for den enkelte advokat. Det er viktig at vi får denne regelen akkurat slik vi vil. Det vises eller til kretsens uttalelse. Hordaland og Sogn og Fjordane krets: Taushetsplikten bør reguleres i egen lovbestemmelse i tråd med gjeldende rett. Unntak fra taushetsplikten forutsetter (klar) hjemmel i lov. Unntak knyttet til tilfelle hvor det er tvist mot klient ifm salærkrav, ansvarssaker mv bør lovfestes i samme bestemmelse. Advokatenes plikt til å dra omsorg for betrodd informasjon bør også lovfestes i samme bestemmelse. Meningene er delte hva gjelder spørsmålet om hvorvidt advokater bør ha en selvstendig opplysningsplikt til skattemyndighetene slik som foreslått av Skatteunndragelsesutvalgets flertall. Dette bør drøftes nærmere. Forslag til policy: Advokaters taushetsplikt bør lovfestes. Taushetspliktens rekkevidde bør være den samme som i dag. Ved utformingen av bestemmelsen bør hensynet til klarhet og forutberegnelighet stå sentralt. Det bør lovfestes at taushetsplikten går foran regler om opplysningsplikt med mindre annet fremgår av lov. Det bør inntas en formålsangivelse i bestemmelsen. 7 Drift av advokatvirksomhet Reglene om drift av advokatvirksomhet er i dag først og fremst å finne i domstolloven, advokatforskriften og Regler for god advokatskikk. Advokater er i tillegg underlagt en rekke andre lover og forskrifter, slik som bokføringsloven, regnskapsloven, revisorloven, personopplysningsloven og hvitvaskingsloven med tilhørende forskrifter. Reglene er på visse områder dels motstridende og dels uklare. Problemstilling: Hvordan bør reglene om drift av advokatvirksomhet utformes? Hensyn: Hensynet til klienten tilsier særlig at reglene om drift av advokatvirksomhet må legge til rette for en betryggende behandling av klientens sak og at klientmidler behandles på en sikker måte. Samtidig bør reglene være oversiktlige og minst mulig byrdefulle for advokaten. Vest-Agder krets: Forslaget om regulering av arkivering tiltres. DEN NORSKE ADVOKATFORENING 13

14 Oslo krets: Til arkivering: Oppdragsbekreftelsen bør fastslå at klienten må ta vare på dokumentene da advokaten vil slette dokumentene innen rimelig tid etter oppdragets avslutning. Til fullmakt: Forslaget om å lovfeste en generalfullmakt for advokater tiltres. Til spørsmålet om lovfesting vs. forskriftsregulering: Det bør vurderes om noen av de opplistede krav og retningslinjer bør lovfestes. Møre og Romsdal krets: Det er ikke uproblematisk å løfte retningslinjene inn i loven fordi bransjen selv får mindre innflytelse på reglene. Romerike krets: Kretsen støtter de synspunkter som fremkommer av notatet. Det er likevel tvil om det er fornuftig å innta Advokatforeningens retningslinjer i forskrift eller lov. Dette er muligens noe som bør forbeholdes Advokatforeningens medlemmer som et kvalitetsstempel. Hedmark krets: Det er behov for en klargjøring og harmonisering på området. Dette gjelder særlig spørsmål knyttet til elektronisk behandling av klientopplysninger. Revisorplikten bør opprettholdes. Dette tjener bransjen som sådan. Trøndelag krets: Det ble under årsmøtet fremholdt at advokatene sjelden blir avkrevd fullmakt for å bevise eksistensen av et klientforhold utad; dette fungerer greit i dag. Hordaland og Sogn og Fjordane krets: Dette er et felt hvor det er behov for en klarere regulering. Reglene om betrodde midler bør harmoniseres med CCBE. Det er imidlertid usikkert hvorvidt en advokat lov (eller nye forskrifter til samme) alene kan regulere dette fullt ut ettersom spørsmål om bankers motregningsrett i konti og spørsmål om dekningsgraden under bankenes garantifond er endringer som må implementeres i banklovgivningen. Reglene om oppbevaring bør bli mer tilpasset og hensynta ny teknologi. Det bør inntas en generell regel om hvilke fullmakter en advokat antas å besitte. Kretsen er enig med synspunktene i notatet hva gjelder spørsmål om hvilke trinnhøyde reglene bør ha, dog slik at det må foretas en konkret vurdering av hvilke bestemmelser som skal løftes over i lovs form og hvilke som kan forbli i forskrift. Kretsen har ingen kommentarer til notatet hva gjelder rapportering til Tilsynsrådet og forvalterordningen for advokater. Buskerud krets: Kretsen har ikke inngitt merknader til dette. Forslag til policy: Reglene om drift av advokatvirksomhet bør forbedres, herunder: o Innføring av tydeligere regler om oppbevaring, arkiv og destruksjon o Reglene om behandling av betrodde midler bør revideres o Lovfesting av en generalfullmakt for advokater slik at advokater anses legitimert til å handle som advokat uten å måtte fremvise fullmakt fra klienten 8 Begrepet «advokatvirksomhet» I dag er begrepet «advokatvirksomhet» ikke klart definert. Begrepets betydning varierer i ulike sammenhenger, så som ved spørsmål om taushetspliktens rekkevidde og ansvarsforsikringens dekningsområde. DEN NORSKE ADVOKATFORENING 14

15 Problemstilling: Bør begrepet «advokatvirksomhet» undergis en legaldefinisjon, og hva bør i så fall omfattes av denne? Hensyn: Hensynet til klarhet og forutberegnelighet tilsier at begrepet undergis klare rammer. På den annen side fører samfunnsutviklingen med seg krav om fleksibilitet og behov for et dynamisk begrep. Lovtekniske hensyn vil også være førende. Oslo krets: Det bør legges til grunn en vid definisjon av begrepet «advokatvirksomhet». En definisjon bør også inkludere andre vanlige funksjoner og roller (som eiendomsmegling, forvaltning, bostyreroppdrag, mekling og granskning). De spørsmål som eksempelvis måtte oppstå i forbindelse med taushetsplikt eller sikkerhetsstillelse, må løses i lys av de regler som gjelder for det. Vest-Agder krets: Styret i kretsen er delt på dette punktet. Enkelte er av den oppfatning at begrepet i utgangspunktet må dekke alle typer aktiviteter, men at anvendelsen av de enkelte reglene nå vurderes konkret i forhold til det enkelte område (f.eks. taushetsplikt). Andre er av den oppfatning at det bør være en klar legaldefinisjon av advokatvirksomhet knyttet til advokaters kjernevirksomhet. Møre og Romsdal krets: Det bør innføres en legaldefinisjon som ikke er for snever. Det bør muligens foretas en negativ avgrensning. Romerike krets: Kretsen ser store betenkeligheter ved en legaldefinisjon av advokatvirksomhet. Det vises til kretsens uttalelse av 30. mars d.å. Hedmark krets: Begrepet «advokatvirksomhet» bør ha en mest mulig klar og presis utforming. Dynamiske begreper kan ha en fordel ved at tar opp endringer i samfunnet. De skaper dog en uklarhet når vanskelige spørsmål som taushetsplikt og forsikringsdekninger kan være avhengig av definisjonen. Buskerud, Trøndelag og Hordaland og Sogn og Fjordane kretser har ikke inngitt merknader til dette. Forslag til policy: Begrepet «advokatvirksomhet» bør fortsatt være et relativt begrep, og ha ulike betydninger i ulike sammenhenger. Det bør ikke innføres en legaldefinisjon. 9 Hvem skal kunne kalle seg for advokat? I dag er det ikke bare privatpraktiserende advokater som kan kalle seg for advokat. I tillegg har bedrifts- og organisasjonsadvokater, foreningsadvokater, offentlig ansatte advokater, politiadvokater og statsadvokater tittelen advokat. For politiadvokater og statsadvokater er det ikke krav til advokatbevilling. Problemstilling: Skal adgangen til å kunne kalle seg advokat innskrenkes? DEN NORSKE ADVOKATFORENING 15

16 Hensyn: Den ordinære advokattittelen er tillagt en rekke plikter og rettigheter. Hensynet til klarhet om hvem som er underlagt dette regelsettet, tilsier at kun personer som innehar advokatbevilling skal kunne titulere seg som advokat. Uavhengighet er en kjerneverdi ved advokatrollen. Dette tilsier at advokattittelen bør forbeholdes dem som i tilstrekkelig grad opptrer uavhengig. På den annen side har vi Norge en lang tradisjon for at andre enn privatpraktiserende advokater, kan få advokatbevilling, slik man har det i flere andre land. Dette spørsmålet ble ikke omtalt i notatet som ble sendt ut til kretsene tidligere i år. Forslag til policy: Advokattittelen bør fortsatt kunne brukes av andre enn privatpraktiserende advokater, slik som bedrifts- og organisasjonsadvokater, foreningsadvokater og offentlig ansatte advokater. Det bør være et krav om advokatbevilling for å kunne kalle seg advokat. DEN NORSKE ADVOKATFORENING 16