Diskusjonsnotat til Advokatforeningens kretser vedrørende advokatlov

Transkript

1 Notat Diskusjonsnotat til Advokatforeningens kretser vedrørende advokatlov Januar 2012 Dagens regelverk for advokatvirksomhet er fragmentarisk og utdatert, og på noen punkter også mangelfullt på alle måter modent for en gjennomgang og en revisjon. Advokatforeningen har flere ganger tatt til orde for en samling av reglene til ett regelverk. Justisministeren har uttalt at det høyst sannsynlig vil ble nedsatt et utvalg som skal utrede en advokatlov. Advokatforeningen ønsker å være i forkant av et slikt arbeid, og det legges derfor opp til at foreningen allerede nå skal diskutere flere av de viktige spørsmål som det vil være naturlig å regulere i en advokatlov. I dette notatet har vi søkt å redegjøre for problemstillinger av sentral betydning for regulering av advokatvirksomhet. Vi har også skissert enkelte løsninger. På kretsledermøtet i november 2011 var det en innledende diskusjon omkring enkelte av temaene, særlig kravet til advokaters uavhengighet og betydningen dette har for organisering av advokatene. Synspunktene som fremkom på dette møtet, er inntatt i dette notat. Det er ønskelig å få en bred diskusjon i kretsene om de sentrale spørsmål knyttet til regulering av advokater våren 2012 både om de spørsmålene som er omhandlet i notatet, men også andre problemstillinger knyttet til regulering av advokater som kretsene er opptatt av. Deretter vil temaet diskuteres på representantskapets møte 31. mai Her vil også foreningens policy knyttet til hovedspørsmålene i en advokatlov, fastlegges. Vi ber om at kretsenes innspill til representantskapets diskusjon er foreningen i hende innen 23. mars Innspillene kan sendes per e-post til post@advokatforeningen.no. DEN NORSKE ADVOKATFORENING Kristian Augusts gate 9, N-0164 Oslo T post@advokatforeningen.no org.nr #126970

2 Innholdsfortegnelse Innledning s. 1 1 Tilsyns- og disiplinærsystemet s Innledning 1.2 Dagens ordning 1.3 Kravet til advokaters uavhengighet 1.4 Nærmere om utformingen av et nytt tilsynsog disiplinærsystem 6 Ansvar og forsikring/sikkerhetsstillelse for advokatvirksomhet s Innledning 6.2 Ordningen i andre land 6.3 Utfordringer 6.4 Viktige hensyn i ny regulering 6.5 Konklusjon anbefaling 2 Begrepet advokatvirksomhet s Hva er advokatvirksomhet? 2.2 Utfordringer 2.3 Hensyn og momenter til diskusjon 3 Reglene om hvem som kan gi rettsråd og føre saker for domstolene s Innledning 3.2 Gjeldende regler 3.3 Begrunnelse for opphevelse av prosessmonopolet 4 Vilkår for å få advokatbevilling s Innledning 4.2 Utfordringer 4.3 Vurdering mulige forbedringer Advokatkurset/advokatutdanningen Prosedyrekravet Innføring av et krav om vederheftighet 4.4 Beslektede temaer Sovende og aktiv advokatbevilling Bruk av tittelen advokat når man ikke lenger har advokatbevilling 5 Tap av advokatbevilling s Innledning 5.2 Terskelen for tap av advokatbevilling er den for høy? Tap av bevilling som følge av uskikkethet, gjeldende praksis Terskelen for tap av bevilling som følge av uskikkethet Tap av bevilling som følge av formalfeil 5.3 Karantenetid for når det kan søkes om ny bevilling Gjeldende regler Tap av bevilling ved formalfeil Tap av bevilling ved uskikkethet 5.4 Ytterligere sanksjonsformer 7 Regulering av eierskap og styreverv i advokatforetak s Dagens regulering 7.2 Advokatforeningens tidligere standpunkter 7.3 Ordningen i andre land 7.4 Utfordringer 7.5 Viktige hensyn i ny regulering 7.6 Konklusjon anbefaling 8 Taushetsplikt s Innledning 8.2 Hensyn som taler mot en omfattende taushetsplikt 8.3 Vurdering 8.4 Nærmere om utformingen av en bestemmelse om taushetsplikt 9 Reglene om drift av advokatvirksomhet s Innledning 9.2 Behandling av betrodde midler 9.3 Regler om oppbevaring, arkivering og destruksjon 9.4 Øvrige forhold som kan vurderes Rapportering til Tilsynsrådet for advokatvirksomhet Forvalterordning for advokater Advokaters generalfullmakt 9.5 Fra advokatforskrift til advokatlov Nyttige lenker s. 38 DEN NORSKE ADVOKATFORENING 2

3 1 Tilsyns- og disiplinærsystemet 1.1 Innledning Flere hensyn taler for å endre dagens tilsyns- og disiplinærordning for advokater. Systemet fremstår som komplekst og uoversiktlig. I tillegg taler hensynet til advokaters uavhengighet for å endre ordningen. 1.2 Dagens ordning Tilsyns- og disiplinærmyndigheten overfor advokater er tillagt tre offentlige organer samt Advokatforeningens disiplinærutvalg. Advokatforeningens disiplinærutvalg treffer beslutninger i klagesaker mot foreningens medlemmer i første instans. De tre offentlige organene er Tilsynsrådet for advokatvirksomhet, Advokatbevillingsnemnden og Disiplinærnemnden. Det er Tilsynsrådet for advokatvirksomhet som fører tilsyn med advokatene, jf. dl Tilsynsvirksomheten består bl.a. i å kontrollere advokatenes regnskapsførsel og behandling av klientmidler, kontrollere at advokatvirksomhetene er organisert i samsvar med gjeldende regler, og kontrollere at lovbestemt sikkerhet er stilt. I tillegg er det Tilsynsrådets oppgave å gi advokatbevillinger og autorisere advokatfullmektiger. Advokatbevillingsnemnden er klageinstans for en rekke av Tilsynsrådets avgjørelser. Øvrige avgjørelser fra Tilsynsrådet kan bare overprøves ved de ordinære domstoler. Hvis Tilsynsrådet mener at advokaten er uskikket til å drive advokatvirksomhet, eller det foreligger andre forhold som nevnt i dl. 230, skal Advokatbevillingsnemnden foreslå at bevillingen tilbakekalles. Forslaget stilles overfor Advokatbevillingsnemnden. Det er kun Advokatbevillingsnemnden som kan tilbakekalle en advokatbevilling (foruten domstolens fradømmelse av bevilling, jf. strl. 29). Klager som gjelder brudd på Regler for god advokatskikk eller salærets størrelse, kan bringes inn for Disiplinærnemnden. (Nemnden er annen instans for saker som først er blitt behandlet av Advokatforeningens disiplinærutvalg - altså saker hvor innklagede er medlem av foreningen, eller har samtykket til at utvalget behandler klagen). Disiplinærnemnden har plikt til å rapportere til Tilsynsrådet om kritikkverdige forhold som oppdages vedrørende behandlingen av betrodde midler eller andre forhold som ligger under Tilsynsrådets områder. Dersom nemnden finner at bevillingen bør kalles tilbake som følge av forhold nevnt i dl. 230, skal forslag om dette fremmes for Advokatbevillingsnemnden. Dersom Advokatforeningens disiplinærutvalg får mistanke om at det foreligger kritikkverdige forhold vedrørende forvaltning av klientmidler, eller andre forhold som tilsier at det bør treffes vedtak etter advokatforskriften kapittel 4 (om Tilsynsrådets kompetanse), skal utvalget tilskrive Tilsynsrådet om saken. Samtidig skal foreningens hovedstyre og kretsstyre underrettes. Dagens tilsyns- og disiplinærsystem trådte i kraft 1. januar Endringene innebar etablering av Disiplinærnemnden, ledet av en dommer, med to advokater og to andre medlemmer oppnevnt av regjeringen. Nemnden skulle fortsatt fungere som klageinstans for saker behandlet av foreningens disiplinærutvalg. Tilsynsrådet ble styrket og ble sekretariat for Advokatbevillingsnemnden, som fikk kompetanse til å inndra eller suspendere bevillinger etter innstilling fra Tilsynsrådet eller Disiplinærnemnden. DEN NORSKE ADVOKATFORENING 3

4 Frem til 1997 gjaldt et tosporet system: For medlemmer hadde Advokatforeningen en intern disiplinærordning med disiplinærutvalg, og en disiplinærnemnd som klageinstans. For advokater som ikke var medlemmer av foreningen, var Justisdepartementet den eneste klageinstans. Tilsyn ble utført av Tilsynsrådet for advokatvirksomhet, men utstedelse og tilbakekall av bevillinger ble foretatt av Justisdepartementet. 1.3 Kravet til advokaters uavhengighet Advokatenes uavhengighet er en internasjonal standard. FN peker på at uavhengighet er nødvendig for å verne om borgernes grunnleggende rettigheter. I Basic Principles on the Role of Lawyers heter det i denne forbindelse: Whereas adequate protection of the human rights and fundamental freedoms to which all persons are entitled, be they economic, social and cultural, or civil and political, requires that all persons have effective access to legal services provided by an independent legal profession Advokatforeningene er gitt en selvstendig rolle i de internasjonale rekommandasjoner ved siden av statene. De oppfordres til å påse at advokatene opptrer uavhengig både ved nedtegning av advokatenes etiske regelverk og ved at de gis en rolle i disiplinærsystemet, jf. FNs Basic Principles on the Role of Lawyers pkt. 26 og 28. De internasjonale anbefalingene fastslår at uavhengige advokater fremmer og beskytter borgernes rettssikkerhet. Uavhengighet er en forutsetning for at det rettssøkende publikum skal få best mulig juridisk bistand. Uavhengige domstoler som er grunnleggende i et demokrati forutsetter uavhengige advokater. Domstolene består av retten og dens aktører. Velfungerende og uavhengige domstoler må ha effektiv partskontradiksjon. Hvis domstolene skal treffe beslutninger på riktig grunnlag, må argumentene fremføres av uavhengige advokater. Det er advokatens jobb å stille spørsmålstegn ved, og ta til motmæle overfor myndighetenes behandling av klienten. Vår jobb er å være maktkritiske. Da følger det at det også finnes en motinteresse interessen i at maktkritikken temmes. Det offentlige er den motparten som advokaten møter i alle straffesaker og i mange sivile saker. Under dagens ordning kan det offentlige ikke bare regulere advokatenes adferd i utførelsen av oppdrag hvor staten er motpart, men også senere dømme dem for overtramp. Brysomme advokater kan fratas advokatbevillingen. Advokatens rolle ligner på journalistens. Journalisten den fjerde statsmakt skal ettergå og kritisere de tre andre stasmaktene. Dette er en betydningsfull rolle i et demokrati. Uavhengighet er nødvendig for å fylle denne oppgaven. Journalistene har uavhengighet og kildevern som ryggmargrefleks. Samfunnet aksepterer dette. Advokatene burde ha en tilsvarende refleks, og en tilsvarende forståelse fra samfunnets side. Verken journalister eller advokater skal kunne instrueres fra myndighetene når det gjelder hvordan de skal utøve sin rolle. Advokatenes uavhengighet bør ikke være svakere enn den journalistene er tilkjent. Andre yrkesgrupper som advokatene ofte blir sammenlignet med, har ikke et slikt grunnleggende krav til uavhengighet. Revisorene er riktignok underlagt krav til uavhengighet, men skiller seg fra advokater og journalister ved at de opptrer som det offentliges kontrollører. Konsulenter og rådgivere andre yrkesgrupper det ofte trekkes paralleller til er ulike fra advokatene ved at deres funksjon verken forutsetter maktkritikk eller uavhengighet fra staten. DEN NORSKE ADVOKATFORENING 4

5 De institusjonelle rammene må legges til rette for at advokatene skal være uavhengige. Det er derfor ikke likegyldig hvem som regulerer og fører tilsyn med advokatbransjen. Er tilsynet for sterkt knyttet til den utøvende myndighet, vil det være vanskelig å hevde at man har en uavhengig advokatstand. Medlemmene i disiplinærutvalgene, som treffer beslutninger i klagesaker mot Advokatforeningens medlemmer i første instans, er oppnevnt av Advokatforeningen. De øvrige tilsyns- og disiplinærorganene; Disiplinærnemnden, Tilsynsrådet for advokatvirksomhet og Advokatbevillingsnemnden, består av medlemmer oppnevnt av staten. Dette betyr at det offentlige spor er dominerende, og innslaget av uavhengighet fra den utøvende makt er begrenset både hva gjelder tilsyns- og disiplinærvirksomhet. Det danske justisdepartementet fikk i 2006 utredet ulike modeller for organisering av tilsyns- og disiplinærsystemet. 1 I utredningen ble den norske ordningen avskrevet med den begrunnelse at den ikke sikrer advokatene fullstendig uavhengighet fra statsmakten. I Danmark har de innrettet tilsyns- og disiplinærvirksomheten slik at tilsynet utføres av Advokatsamfundets styre, mens samfundets Advokatnævn utøver disiplinærmyndighet. Tilsvarende gjelder i Sverige, hvor styret i Advokatsamfundet utfører tilsyn og samfundets Diciplinnämnd utøver disiplinærmyndighet. På Island er det advokatforeningen som fører tilsyn, mens et selvstendig organ, ivaretatt av foreningen, utøver disiplinærmyndighet. I Finland er det Advokatforbundets styre som fører tilsyn med advokatene. Advokatforbundets disiplinærnemnd innehar disiplinærmyndigheten. 1.4 Nærmere om utformingen av et nytt tilsyns- og disiplinærsystem Advokatforeningen har tatt til orde for at dagens tilsyns- og disiplinærsystem er prinsipielt uheldig, og at ordningen må endres. Dette var blant annet tema for foreningens årstale Et velfungerende tilsyns- og disiplinærsystem må ha tilstrekkelig tillit, kvalitet og effektivitet. Det må også ivareta advokatenes uavhengighet. Det er vesentlig at vi får en ordning som har tillit i befolkningen. Advokatene gjør en viktig oppgave for klientene, og man må ha tiltro til at tilsynet med advokatene blir gjennomført på en kompetent og grundig måte. Medlemmene i tilsyns- og disiplinærorganet bør ha ulik bakgrunn og representere ulike interesser. Forbrukerinteresser er viktig i denne sammenheng, men også næringslivet, domstolene, lovgiver og andre samfunnsaktører bør være representert. Medlemmene av tilsyns- og disiplinærorganet bør derfor oppnevnes fra ulike organisasjoner fra forbrukerrådet, NHO og Dommerforeningen i tillegg til Advokatforeningen. Representanter for det offentlige bør oppnevnes av Stortinget. Det er helt vesentlig at ingen av de som oppnevner medlemmer til tilsyns- og disiplinærorganet, kan oppnevne et flertall - og på den måten ha avgjørende innflytelse på beslutningene som treffes om advokatene og deres virksomhet. Dette gjelder først og fremst staten, men også advokatene selv. Poenget er ikke, som enkelte har uttrykt bekymring for, at advokatene skal passe på advokatene. Poenget er å unngå at staten gjør det. 1 Jf. Betænkning om retsplejelovens regler om advokater Betænkning nr.1479/2006. DEN NORSKE ADVOKATFORENING 5

6 Sekretariatsfunksjonen til dette tilsyns- og disiplinærorgan bør derimot utføres av profesjonen selv av Advokatforeningen. Profesjonen har et oppdatert bilde av hva som skjer innen yrket, og vet hvor skoen trykker. Advokatforeningen har et omfattende kontaktnettverk over hele landet, hvilket gjør det enkelt å orientere seg om lokale forhold. Det er også profesjonen selv som har best kunnskap om de særtrekk advokatrollen besitter som en del av rettsstaten. Kvaliteten på kontrollen med advokatene vil således bli best hvis den gjennomføres av profesjonen selv. Dette vil også være i overensstemmelse med FN og Europarådets 2 anbefalinger. Det er videre et behov for en forenkling og forbedring av dagens tilsyns- og disiplinærsystem ordningen må bli mer effektiv enn hva den er i dag. Beslutninger må kunne treffes raskere. Hurtige beslutningsprosesser hindres i dag av at systemet består av tre adskilte organer med ulike kompetanseområder. Et mer effektivt system vil ikke bare tjene advokatenes omdømme, men også være positivt for det rettssøkende publikum. Systemet må også bli lettere å forstå. En effektivisering vil kunne medføre reduserte kostnader til administrasjon og drift, noe som igjen kan gi en innsparing for advokatene, som i dag finansierer tilsyns- og disiplinærorganene. Forbrukerhensyn taler også for at disiplinærsystemet må være lett å forstå og lett tilgjengelig. Effektivitetshensyn taler for at tilsyns- og disiplinærvirksomheten samles i ett organ. Dette vil gi et enklere og mer oversiktlig system, samtidig som uavhengigheten ivaretas. Effektivitetshensyn taler også for at sakene undergis en eninstansbehandling. Staten vil ha den overordnede regulatoriske kompetansen ved at den i en advokatlov fastsetter de krav som stilles til advokatene. De regler om advokaters virksomhet som i dag finnes i advokatforskriften, må løftes inn i advokatloven. Dette er nødvendig for å skape en større avstand mellom advokatene og den utøvende makt. En ordning med uavhengighet i tilsyns- og disiplinærsaker vil ikke bli ufeilbarlig. Men advokatprofesjonen står uansett til ansvar for offentligheten og klienten. Åpenhet og innsyn vil stå sentralt i ordningen, og som i dag vil alle beslutninger være offentlige. Domstolskontroll med beslutningene er også selvsagt. Svært mange land har tilsyns- og disiplinærsystemer som forutsetter at alle praktiserende advokater er medlemmer av en advokatforening. Tanken bak dette er at man må være medlem av den organisasjon som står for tilsynet. Tidligere har forslag som bygger på slike modeller strandet i Advokatforeningen. Det har blant annet blitt vist til at et obligatorisk medlemskap vil stride mot organisasjonsfriheten. En sikring av tilsyns- og disiplinærmyndighetenes uavhengighet kan imidlertid skje uten at det innføres obligatorisk medlemskap i Advokatforeningen. Det presiseres at de løsningene som er skissert over, ikke betinger obligatorisk medlemskap. Økonomisk vil en reform innebære en gevinst. Dagens offentlige tilsyn betales fullt ut av advokatene selv. Med en forenkling av systemet vil man få et billigere system. 2 Jf. Europarådets rekommandasjon Freedom of exercise of the profession of lawyers DEN NORSKE ADVOKATFORENING 6

7 2 Begrepet advokatvirksomhet 2.1 Hva er advokatvirksomhet? I en advokatlov vil både lovens generelle virkeområde og de enkelte bestemmelsers anvendelsesområde måtte klarlegges. Dette har en side mot spørsmålet om hva som er å anse som advokatvirksomhet. I denne forbindelse kan det vurderes om det bør utformes en legaldefinisjon av begrepet advokatvirksomhet. Alminnelig sedvanemessig advokatvirksomhet kan i dag plasseres i tre rettslige kategorier: Virksomhet som krever advokatbevilling Rettshjelpsvirksomhet, jf. domstolloven 218 (kjernen i advokatvirksomhet). Inkluderer alminnelig rettsrådgivning og oppdrag som prosessfullmektig, jf. Rt s Advokaten opptrer her i rollen som rådgiver og partsrepresentant/rettens tjener. Annen virksomhet som advokater kan utføre i medhold av advokatbevilling - Eiendomsmegling, jf. eiendomsmeglingsloven Inkassovirksomhet, jf. inkassoloven 4. - Bostyrer for konkursbo, jf. konkursloven Bobestyrer for dødsbo, jf. skifteloven 16. Advokaten har her andre oppgaver enn å representere eller gi råd til en part. Annen virksomhet som enhver kan utføre uten noen bevilling eller tillatelse - Forvaltning av eiendom eller økonomiske verdier - Forretningsførsel for borettslag 3 - Mekler i tvister - Bistand i forhandlinger - Granskingsoppdrag - Hjelpevergeoppdrag - Omsetning av pantobligasjoner - Oppdrag som sekretær for bransjeorganisasjoner - Lobbyvirksomhet - Oppdrag som sportsagent - Oppdrag som medietalsperson Virksomhet som normalt ikke omtales som advokatvirksomhet, er blant annet advokaters styreverv, oppdrag som voldgiftsdommere, verv i tvisteløsningsorganer (for eksempel disiplinærutvalg og Bankklagenemnda) og undervisning på læresteder. 2.2 Utfordringer En avgrensning av begrepet advokatvirksomhet kan gi større forutberegnelighet rundt når advokatreglene gjelder, samt å skape en tydelig rollebeskrivelse for advokater. På den annen side synes det å være et ønske, både fra offentlige myndigheter og fra andre yrkesgrupper, å begrense advokatenes særlige stilling. For eksempel har påtalemyndigheten tatt til orde for at 3 Regnskapsføring for andre krever etter regelendring i 2009 autorisasjon som regnskapsfører. DEN NORSKE ADVOKATFORENING 7

8 taushetsplikten bare skal gjelde ved den egentlige advokatvirksomhet. Spørsmålet om hva slags virksomhet som krever advokatbevilling, avhenger av hva som regnes som advokatvirksomhet. Advokatbransjen utfordres bl.a. av konsulentfirmaer som tilbyr økonomisk/strategisk rådgivning ispedd juridisk bistand. Regler for god advokatskikks anvendelse, avhenger av hva som regnes som advokatvirksomhet. I utgangspunktet skal advokatene alltid etterleve de etiske reglene, men reglene er kanskje ikke godt nok tilpasset utradisjonelle advokatoppdrag som lobbyvirksomhet, mekling eller bostyreroppdrag. Taushetspliktens utstrekning: En for snever definisjon vil innskrenke taushetspliktens anvendelse, slik at for eksempel eiendomsmeglingsoppdrag faller utenom. Ulike regler for ulike oppdrag vil gjøre det vanskelig for klientene å kjenne sine rettigheter. Sikkerhetsstillelsens dekningsområde: En uklar eller for snever definisjon vil kunne gjøre klienten dekningsløs ved advokatfeil. Obligatoriske forsikringer: Advokaten bør ikke måtte forholde seg til en mengde ulike obligatoriske forsikringer for å drive vanlig advokatvirksomhet. I dag må man for eksempel ha egne forsikringer for eiendomsmeglings- og bostyreroppdrag. En definisjon i loven vil være avgjørende for advokaters fremtidige rolleforståelse og bransjens samlede identitet. Bør advokaten være partsrepresentant, eller også megler, mellommann og beslutningstaker? 2.3 Hensyn og momenter til diskusjon Under følger noen momenter og synspunkter som har blitt trukket frem debatten: - Advokatvirksomhet bør defineres eksplisitt i ny advokatlov. Dette for å klargjøre advokatens funksjon og rolle i rettssystemet, og for å gjøre det tydelig når advokatreglene gjelder. - Advokatvirksomhet er et dynamisk begrep som endres med bransjepraksis over tid. En renskåret legaldefinisjon kan begrense utviklingen av nye næringsformer. - Det er viktig å unngå en innsnevring av advokatvirksomhet som begrep, men en for omfattende legaldefinisjon vil gjøre advokatreglene mer sårbare for innhugg, unntak og begrensninger. - En legaldefinisjon bør ikke begrense seg til kjernevirksomheten (rettsråd og prosessoppdrag), men også inkludere andre vanlige funksjoner og roller (som eiendomsmegling, forvaltning, bostyreroppdrag, mekling og gransking). - Det er viktigst å bevare kjernevirksomheten (rettsråd og sakførsel) men også å lage et forbrukervennlig regime for annen advokatvirksomhet. Folk må for eksempel kunne stole på at advokaten har taushetsplikt i alle typer oppdrag. DEN NORSKE ADVOKATFORENING 8

9 - Som i dag er det trolig nødvendig at ulike regler gis ulikt anvendelsesområde. Det innebærer for eksempel at Regler for god advokatskikks anvendelsesområde trolig bør være videre enn grensene for prosessmonopolet. DEN NORSKE ADVOKATFORENING 9

10 3 Reglene om hvem som kan gi rettsråd og føre saker for domstolene 3.1 Innledning Advokatforeningen besluttet i 2004 å stille seg positive til en liberalisering av reglene om hvem som kan føre saker for domstolen (prosessmonopolet). Siden en avvikling av prosessmonopolet ennå ikke er gjennomført, vil det være naturlig å drøfte dette spørsmålet ved en helhetlig revisjon av advokatlovgivningen. 3.2 Gjeldende regler Hovedregelen i dag er at profesjonell rettshjelpsvirksomhet er forbeholdt advokater, jf. dl. 218 første ledd: Den som vil utøve rettshjelpvirksomhet, må ha bevilling som advokat etter 220. Med rettshjelpvirksomhet menes ervervsmessig eller stadig yting av rettshjelp. Dette gjelder både rettsråd og sakførsel. For rettsråd gjelder likevel følgende unntak: - Rettshjelpere (jurister) krever tillatelse (pt. er 52 registrert) - Revisorer kan bistå med selvangivelser, skatteklager og lignende - Personer med kompetanse på spesielle rettsområder (for eksempel sosionomer innenfor helserett) krever tillatelse (pt. er 77 registrert) - Spesielle rettshjelpstiltak krever tillatelse (for eksempel Juss-Buss) - Integrert rettshjelp tillatt som bitjeneste til hovedvirksomheten, for eksempel leger som gir råd om trygderett - Utenlandske advokater kan yte rettsråd etter nærmere regler i forskriften For sakførsel gjelder følgende unntak: Foruten advokater og -fullmektiger, gir tvisteloven 3-3 anledning også til partens familiemedlemmer, ansatte eller annen skikket person (herunder rettshjelper) til å være prosessfullmektig i underdomstoler. Retten har imidlertid anledning til å avvise ikke-advokater som viser seg uskikket el. Advokater har dermed tilnærmet prosessmonopol for domstolene. 3.3 Begrunnelse for opphevelse av prosessmonopolet Advokatforeningen har siden 2004 stilt seg positive til en liberalisering av reglene om hvem som kan føre saker for domstolen. Advokatforeningens representantskap traff 11. november 2004 følgende vedtak: Prosessmonopolet er ikke til for advokaters skyld, og må vurderes i lys av de gjeldende samfunnsforhold. Advokater ønsker å markere klart at de vil konkurrere på kvalitet. Advokatenes prosessmonopol kan derfor avvikles. Ved den videre dialog med departementet vil Advokatforeningen understreke de særbehov som gjør seg gjeldende for sakstyper som innebærer inngrep mot borgerne, så som straffesaker (forsvareroppdrag) og saker med sterkt sosialt tilsnitt. DEN NORSKE ADVOKATFORENING 10

11 I sin begrunnelse den gang ble det vist til at Advokatforeningens medlemmer ikke frykter konkurranse verken blant advokater eller i forhold til andre yrkesgrupper. Vi ønsker å konkurrere på kvalitet, og ønsker ikke særbeskyttelse via offentlige reguleringer. Advokatforeningen ønsker konkurransen fra rettshjelpere og andre velkommen, men vil samtidig peke på at rettshjelpere ikke har det samme faglige profesjonsgrunnlag som advokatene. Vi har i dag et prosessmonopol, men siden 1992 ikke lenger noe rettshjelpmonopol. Denne eneretten prosessmonopolet er imidlertid ikke til for advokatenes skyld. Den kan bare begrunnes ut fra publikums behov, og når samfunnet endrer seg, må etablerte ordninger også vurderes på nytt. Dette skjer i mange land. Samlet sett har Advokatforeningen den tillit til norske advokater at de vil få prosessoppdragene på grunn av sin dyktighet. Advokatene trenger ikke noen rettslig beskyttelse for sin egen del. Ved å slippe til andre grupper, vil rettshjelpstilbudet økes og det rettssøkende publikum gis øket valgfrihet. Realiteten er at betydningen av å la seg bistå av en advokat i retten vil måtte variere med rettsområdet og klientenes innsikt. Med over 6000 advokater å velge blant, snakker vi ikke her om noe monopol i tradisjonell forstand. Behovet for noen rettslig beskyttet enerett foreligger heller ikke. Dommerne har en kvalitetssikrende funksjon i rettssaker, som man savner i andre sammenhenger hvor advokatene ikke har enerett, men hvor det kan stå atskillig mer på spill for berørte klienter. Det gjelder f.eks. mange forvaltningssaker. Ved videre dialog og utforming av regelverket vil Advokatforeningen peke på de sakstyper hvor advokatbistand er nødvendig av hensyn til den det gjelder, fordi sakens karakter eller klientens situasjon gjør at det er behov for særlig kvalifisert bistand. Dette er etter Advokatforeningens oppfatning særlig på følgende områder: Utførelse av verv som forsvarer i straffesak. Utførelse av sakførsel på områder der det offentlige griper vesentlig inn i eller regulerer samfunnsmedlemmers liv barnevernssaker, psykisk helsevernsaker og eventuelt andre saker etter rettshjelpsloven 18, samt andre saker med utpreget sosial profil, saker der man bistår de svakeste som asylsøkere, mindreårige, innsatte etc. Advokatforeningens forslag fra 2004 går i retning av svensk og finsk modell, hvor enhver har anledning til å yte rettshjelpstjenester. I disse landene er advokattittelen samtidig beskyttet og forbeholdt medlemmer av de respektive advokatsamfunnene. DEN NORSKE ADVOKATFORENING 11

12 4 Vilkår for å få advokatbevilling 4.1 Innledning Å være advokat innebærer et stort ansvar; advokaten har en sentral rolle i rettspleien og er både rådgiver og talsperson for sin klient. Ansvaret må gjenspeiles i at det stilles strenge krav til den som skal få advokatbevilling - og dermed ha lov til å bære tittelen advokat. Gjeldende vilkår for å få advokatbevilling fremgår av domstolloven 220. Etter denne bestemmelsen må vedkommende ha bestått juridisk embetseksamen, ha hederlig vandel og ha gjennomført en praksisperiode på to år. Det er et krav om prosedyreerfaring dersom man har gjennomført praksisperioden som advokatfullmektig. Søkeren må videre ha gjennomført advokatkurset, se domstolloven 220 fjerde ledd, jf. advokatforskriften 8-2. Det må for øvrig ikke foreligge forhold som faller inn under dl. 230 om tilbakekall av advokatbevilling, som at advokaten anses uskikket eller uverdig til å drive advokatvirksomhet, 7mister den nødvendige tillit, eller ikke stiller sikkerhet. Ei heller må det foreligge forhold som ville ført til at bevillingen ville bli satt ut av kraft (vergemål eller konkursbehandling) eller at bevillingen kan frakjennes ved dom (sinnssykdom eller sjelelig svekkelse). Vilkårene for å få advokatbevilling er dels objektive (utdanning, praksistid og stilt sikkerhet) og dels subjektive (hederlig vandel, skikkethet og verdighet). De subjektive vilkårene har til formål å verne om advokatstandens alminnelige anseelse, og å redusere risikoen for misbruk og uforsvarlig opptreden for på den måten å verne om klienten og klientens interesser. Samtidig bidrar vilkårene til å støtte opp under advokatens uavhengighet og integritet. 4.2 Utfordringer Konkurransemyndighetene er opptatt av at det skal bli økt konkurranse om å tilby juridiske tjenester, slik at de blir rimeligere. De peker på at konkurranse, herunder prisen på advokattjenester, tilsier at det ikke bør bli vanskeligere, men heller lettere å bli advokat. I NOU 2002:18 Rett til rett ble det foreslått flere tiltak som vil gi økt konkurranse. Dersom det blir lettere å få advokatbevilling, risikerer vi imidlertid å få en advokatstand med lavere kompetanse. For den ikke-profesjonelle kjøperen kan det være vanskelig å skille den dyktige advokaten fra den mindre dyktige. Av hensyn til publikum er det viktig å sikre at hele advokatprofesjonen holder en høy faglig standard. Advokatforeningens har tatt til orde for at det ikke bør bli lettere å få advokatbevilling. Tvert imot kan man diskutere om det bør stilles strengere krav enn det gjøres i dag, jf. foreningens høringsuttalelse av 15. februar 2010 om endring av prosedyrekravet. Jo høyere krav det stilles til å bli og å være advokat, jo sterkere vil advokattittelen og advokatens omdømme stå. 4.3 Vurdering mulige forbedringer Advokatkurset/advokatutdanningen Man kan stille spørsmål ved om den grunnleggende og generelle advokatutdanningen i dag bør bli bedre. Jusstudiet inneholder ingen undervisning eller praktisk øvelse som forbereder kandidaten på det å skulle jobbe som advokat. Det lovpålagte advokatkurset går over et halvt år og består av to samlinger, hver på tre dager, samt en selvstudiedel som avsluttes med en hjemmeoppgave. Det tilbys flere kurs hvert semester, men innholdsmessig er disse like. Med tanke på de temaer det undervises i, tas det eksempelvis ikke hensyn til kursdeltakernes arbeidserfaring, hvilken del av DEN NORSKE ADVOKATFORENING 12

13 advokatbransjen de arbeider i, om de er ansatt i et stort eller et lite firma etc. Dette er faktorer som gjør at utbyttet av kurset varierer. Flere større advokatfirmaer har da også funnet grunn til å starte egne skoler /advokatutdanninger for sine ansatte. I Danmark bygger utdannelsen på 20 dagers undervisning, fordelt på åtte kurssamlinger. Det foreligger læreplaner for emner som deltakerne skal kurses i. Emnene er blant annet kommunikasjon, god advokatskikk, hovedforhandlingen, god regnskapsforståelse, forhandling, klientkonto, bokholderi, hvitvasking, og relasjonen mellom advokat og klient. På Island stilles det krav om en intensiv kurs- og eksamensperiode. Kandidatene må etter to ukers kurs gjennomgå eksamener, både skriftlige og muntlige. Omlag 50 % består prøvene. De som består, må gjennomgå enda en ukes kurs. I Sverige går advokatutdannelsen over 7,5 kursdager i løpet av halvannet år, hvor det er obligatorisk deltakelse både på felles måltider og på kveldsforedragene. Kurset avsluttes med en muntlig eksamen. Advokatforeningen har tidligere foreslått at det norske advokatkurset burde utvides med fire-seks dager, samtidig som kurset avsluttes med en skriftlig eksamen, eventuelt også en muntlig prøve, jf. foreningens høringsuttalelse til høringsbrev med forslag endret prosedyrekrav. Det ble der også sagt at det bør vurderes å skjerpe kravene til å bestå den avsluttende prøven Prosedyrekravet Det kan vise seg svært vanskelig å få de nødvendige rettssakene i løpet av den toårige fullmektigperioden, jf. spørreundersøkelser foretatt av foreningen sommeren Rettssaker er i stor grad et knapphetsgode for advokatfullmektigene, og det er derfor tilfeldigheter og ikke kunnskap og kompetanse avgjør om en fullmektig får tilstrekkelig antall saker innenfor toårsperioden. Det kan også stilles spørsmål ved om prosedyrekravet, slik det er i dag, kan virke prosessdrivende ved at advokatfullmektigene lar behovet for egne saker påvirke råd om søksmål eller forlik. Selv om det vil være i strid med Regler for god advokatskikk å ta slike hensyn, vil oppfyllelsen av prosedyrekravet være en mer eller mindre ubevisst motivasjonsfaktor hos advokatfullmektigen og eventuelt dennes prinsipal. Det er naturligvis svært uheldig om et krav som er ment å sikre forsvarlig advokatbistand, bidrar til å føre saker til retten som kunne ha blitt løst i minnelighet. En reduksjon av kravet, fra tre til to saker, antas å kunne dempe denne risikoen for unødige rettstvister og ressursbruk. Ingen av de andre nordiske landene har tilsvarende krav til prosedyreerfaring som Norge. I Danmark er det krav om én sak (retssagsprøven), mens det på Island er krav om å assistere en prosederende advokat i én rettssak. I Finland og Sverige stilles det ikke krav til prosedyre for å få tillatelse til å praktisere. Advokatkursene i Danmark, Sverige og på Island er imidlertid mer omfattende og allsidige enn hos oss. Det er vanskelig å se hvorfor Norge skal skille seg så markert fra de andre nordiske landenes krav til advokatbevilling. Gode grunner taler snarere for at vi har et godkjenningssystem som er på linje med andre sammenlignbare land. Det kan også stilles spørsmål ved om det er grunn til å opprettholde kravet om at en av sakene skal være en sivil sak, forutsatt at det stilles krav om hovedforhandling. Uavhengig av prosessform; sivil- eller straffeprosess, får fullmektigen erfaring med prosedyre, bevisføring, forholdet til dommere, forholdet til motparter og vitner, ankevurdering etc. De sentrale elementene i rettsprosessen vil ha betydelig overføringsverdi når advokatfullmektigen senere prosederer i en DEN NORSKE ADVOKATFORENING 13

14 annen prosessform. Det kan anføres at det å sette krav om minst en hovedforhandling, straff eller sivil, i tilstrekkelig grad vil sikre at advokatfullmektigen har innsikt i å arbeide med rettssaker - og å opptre under en ordinær rettergang. I Danmark har de en ordning med såkalt fiktiv rettssak dersom det viser seg umulig for advokatfullmektigen å få en sak som er egnet for retssagsprøven. Prøven i den fiktive saken tilrettelegges av Advokatsamfundet tre ganger årlig. Deltakerne betaler alle omkostninger forbundet med å forberede og gjennomføre prøven, som leie av lokaler, honorar til dommere, sensorer, oppgaveskrivere etc. I Danmark har kostnadene variert mellom DKR, avhengig av hvor mange kandidater som har deltatt. I sin høringsuttalelse til endret prosedyrekrav la Advokatforeningen frem et forslag til en liknende ordning Innføring av et krav om vederheftighet Underslag av klientmidler er et alvorlig tillitsbrudd. Selv om klienten i de fleste tilfeller holdes økonomisk skadesløs gjennom den lovpålagte sikkerhetsstillelsen, er det viktig å hindre at underslag av klientmidler finner sted. I tilfeller hvor det er store tap ved underslag, vil for øvrig klientene ikke være fullt ut dekket gjennom sikkerhetsstillelsen. Et tydelig tegn på at det ikke er en forsvarlig forretningsførsel, er at advokaten har opparbeidet seg offentlig gjeld. Dersom ikke moms og skatter blir betalt, vil det være et tegn på dårlig likviditet. Dette kan være en fare for betrodde klientmidler. De fleste konkurser bunner i offentlig gjeld. En mulig løsning er derfor å knytte et økonomisk krav opp til gjeld advokaten skulle ha opparbeidet seg til det offentlige. Her kan det nevnes at det i den danske retsplejelov 121 tredje ledd, heter: Beskikkelse kan endvidere nægtes den, der har betydelig forfalden gæld til det offentlige, hvorved forstås beløb i størrelsesordenen kr. eller derover. I retsplejelovens kapittel om tap av bevilling heter det videre i 139 første ledd, 2. pkt: Retten til at udøve advokatvirksomhed kan endvidere frakendes ved dom på tid fra 1 til 5 år eller indtil videre, såfremt advokaten har betydelig forfalden gæld til det offentlige, hvorved forstås beløb i størrelsesordenen kr. og derover. Advokatforeningen har tatt opp behovet for et krav om vederheftighet med Justisdepartementet ved flere anledninger. Gode grunner taler for at foreningen holder fast ved et forslag om å innføre et vederheftighetskrav. 4.4 Beslektede temaer Sovende og aktiv advokatbevilling Med dagens regler har vi i Norge fått et system med praktiserende og ikke-praktiserende advokater, eller som de også blir kalt: personer med sovende advokatbevilling. Når kravene til advokatbevilling er oppfylt, er det vanlig straks å søke om advokatbevilling. Det er ikke et krav om at bevillingen aktiviseres ved utstedelse altså at det stilles sikkerhet. Advokatfullmektiger med advokatbevilling, som ikke stiller egen sikkerhet, har en sovende advokatbevilling. Det at man kan få advokatbevilling uten at denne samtidig aktiviseres, har ikke minst skapt forvirring og usikkerhet med hensyn til tittelbruk. Forenklet sagt er synet til Tilsynsrådet for advokatvirksomhet at fullmektiger med sovende bevillinger (kun) kan benytte tittelen advokat i klientkorrespondanse, forutsatt at det samtidig fremgår hvem som er ansvarlig advokat på saken. I markedsføringsøyemed skal de tituleres advokatfullmektig. DEN NORSKE ADVOKATFORENING 14

15 Dagens regler på dette punkt bør derfor vurderes endret i arbeidet med en advokatlov. Det mest ryddige synes å være å fjerne muligheten for sovende advokatbevillinger. En mulig løsning er en regel som sier at det ikke kan søkes om advokatbevilling uten at denne samtidig aktiviseres Bruk av tittelen advokat når man ikke lenger har advokatbevilling Det skjer fra tid til annen at personer som er fratatt advokatbevillingen, benytter titler som enkelt kan forveksles med tittelen advokat. Et eksempel er bruk av tittelen advokatassistent, som ikke er en beskyttet tittel. Domstolloven inneholder ingen regler om tittelbruk. I arbeidet med en advokatlov bør man vurdere en regel som kan hindre misbruk. I denne forbindelse nevnes det at den danske retsplejelov 120 lyder: Personer, der ikke har fået beskikkelse som advokat, og personer, der er udelukket fra at udøve advokatvirksomhed, eller hvis ret hertil er ophørt i medfør af denne lov, må ikke betegne sig som advokat eller benytte en anden betegnelse, der er egnet til forveksling hermed. En advokat, der har deponeret sin beskikkelse i Justitsministeriet, må ikke betegne sig som advokat i forbindelse med forretningsforhold. (Vår understrekning) DEN NORSKE ADVOKATFORENING 15

16 5 Tap av advokatbevilling 5.1 Innledning Det tilligger Advokatbevillingsnemnden å tilbakekalle en bevilling, jf. dl. 230, jf. dl 226 annet ledd. Avgjørelser truffet av Advokatbevillingsnemnden kan ikke overprøves, men er gjenstand for domstolsprøvelse etter dl. 226 annet ledd. Kompetansen til å utstede bevillinger er tillagt Tilsynsrådet for advokatvirksomhet (Tilsynsrådet), jf. dl. 220 første ledd, med klageadgang til Advokatbevillingsnemnden, jf. dl. 225 fjerde ledd. Dette gjelder også i de tilfeller der det søkes om ny bevilling etter tilbakekall, jf. Rt s Med unntak av de av Tilsynsrådets avgjørelser som kan påklages til Advokatbevillingsnemnden, kan ikke Tilsynsrådets avgjørelser overprøves. Disse må prøves ved søksmål for de ordinære domstoler, jf. dl. 225 fjerde ledd. Det følger av dl. 230 at en advokatbevilling kan tilbakekalles dersom advokaten: 1. gjør seg skyldig i forhold som gjør vedkommende uskikket eller uverdig til å drive advokatvirksomhet, eller som gjør at vedkommende mister den tillit som er nødvendig i yrket, 2. misligholder plikten til å stille sikkerhet eller plikten til å betale bidrag til Tilsynsrådet eller Disiplinærnemnden, 3. forsømmer sine plikter etter bestemmelser gitt i medhold av dl. 224 tredje ledd eller dl. 225 sjette ledd, herunder å gi adgang til kontroll, 4. unnlater å gi tilfredsstillende forklaring til Tilsynsrådet, Advokatbevillingsnemnden eller Disiplinærnemnden om forhold som vedrører advokatvirksomheten når vedkommende blir bedt om å gi slik forklaring, eller 5. utøver advokatvirksomhet i strid med organiseringsreglene i dl. 231 til 233. Videre trer advokatbevillingen ut av kraft dersom advokaten blir satt under vergemål eller advokatens bo tas under konkursbehandling, jf. dl. 230 tredje ledd. En advokat som på grunn av sinnssykdom eller sjelelig svekkelse er uskikket til å utøve advokatvirksomhet, kan frakjennes sin advokatbevilling ved dom, jf. dl. 230 fjerde ledd. Etter dette skiller bestemmelsen i hovedsak mellom uskikkethet og formalfeil som grunnlag for tap av advokatbevilling. Det følger av Høyesteretts praksis, Rt s. 1435, at ved tilbakekall etter dl. 230 første ledd nr. 2 og 3 er fristovertredelsene i seg selv som utgangspunkt tilstrekkelig til at lovens krav er oppfylt. Det samme må antas å gjelde for de øvrige formalfeil som er regulert i bestemmelsen. Advokaten har rett til å få ny bevilling utstedt så snart formalfeilen er brakt i orden, jf. Rt s. 416 og Rt s Høyesterett har videre lagt til grunn at dl. 230 første ledd nr. 1 er en generalklausul hvoretter terskelen for anvendelse er høyere enn ved formalfeilene. Høyesterett har i Rt s.1943 lagt til grunn at ordlyden i nr. 1 peker mot enten misligheter eller omfattende brudd på profesjonelle plikter. Det er per i dag 6714 praktiserende advokater i Norge. I 2011 tilbakekalte Advokatbevillingsnemnden 12 bevillinger. Antall bevillinger som har vært tilbakekalt de siste ti år, DEN NORSKE ADVOKATFORENING 16

17 er varierende, og til en viss grad økende. Den lille økningen må imidlertid sees i sammenheng med økningen i antall praktiserende advokater. Gjennomsnittlig er 12 advokatbevillinger tilbakekalt hvert år de siste ti årene. Advokatbevillingsnemnden tilbakekalte 4 bevillinger i 2001, 9 i 2002, 13 i 2003, 10 i 2004, 6 i 2005, 10 i 2006, 12 i 2007, 17 i 2008, 13 i 2009 og 15 i Terskelen for tap av advokatbevilling er den for høy? Tap av bevilling som følge av uskikkethet, gjeldende praksis Tap av advokatbevilling som følge av uskikkethet kan hjemles både i dl. 230 første ledd nr. 1 og strl. 29 første ledd bokstav b. Det følger imidlertid av riksadvokatens retningslinjer, RA , at tap av advokatbevilling i tilknytning til straffesak skal behandles administrativt av Advokatbevillingsnemnden etter domstolloven 230. I rettspraksis er det lagt til grunn at det avgjørende ved vurderingen er om advokaten har utvist en opptreden som representerer et vesentlig avvik fra akseptabel advokatadferd. En uakseptabel advokatadferd kan relatere seg til flere ulike typer forhold, for eksempel økonomiske forhold, herunder private økonomiske forhold, dårlig faglig og etisk utførelse av advokatoppdrag og/eller eventuelle straffbare forhold. Ved vurderingen av om en advokatbevilling skal tilbakekalles må det først tas stilling til om vilkårene for tilbakekall er tilstede, før det tas stilling til hvorvidt bevillingen bør tilbakekalles i det konkrete tilfellet. Ved vurderingen av om en bevilling kan tilbakekalles, følger det av rettspraksis at følgende momenter vil kunne ha betydning: Handlingens art og grovhet, omfanget av overtredelsen, gjentatte overtredelser, advokatens evne og vilje til forbedring, tillitstap, andre adekvate reaksjoner, tidsforløp, og konsekvenser av et tilbakekall for advokaten. Listen er ikke uttømmende. Ved den skjønnsmessige vurderingen av om en advokatbevilling skal tilbakekalles i det konkrete tilfellet, er det flere hensyn som gjør seg gjeldene. Spørsmålet om tilbakekall har for det første en omdømmemessig betydning for advokatstanden som sådan, herunder det rettssøkende publikums tillit til vedkommende advokat. Det kan også påvirke kvaliteten på det arbeidet advokatstanden utfører, og de forventninger klienten kan ha til advokaten. På den annen side står hensynet til advokaten selv, som står i fare for å miste sitt levebrød. Advokaten mister ikke muligheten til å arbeide som jurist, men det kan likevel være vanskelig å få annet juridisk arbeid, særlig dersom advokaten nærmer seg pensjonsalderen. Et annet hensyn er advokatens eventuelle økonomiske forpliktelser Terskelen for tap av bevilling som følge av uskikkethet Tilbakekall av en advokatbevilling er et inngripende tiltak overfor den advokat det gjelder, og vil i de aller fleste tilfeller få svært alvorlige konsekvenser for advokaten. Dette tilsier at terskelen for tilbakekall må være høy. Det er i de senere år reist spørsmål om ikke terskelen er for høy. Til illustrasjon vises det til en omdiskutert sak fra 2011, hvor Advokatbevillingsnemnden valgte ikke å tilbakekalle to advokatbevillinger til tross for at advokatene ble dømt for forsøk på grovt heleri. Det hadde tatt svært lang tid fra den straffbare handlingen ble begått til saken ble tatt opp til doms. Advokatbevillingsnemnden fant at dersom straffesaken hadde vært avviklet med ordinær saksfremdrift, så ville Tilsynsrådet overfor Advokatbevillingsnemnden ha innstilt på tap av bevilling. På grunn av det lange tidsforløpet fant imidlertid ikke Advokatbevillingsnemnden grunnlag for å tilbakekalle bevillingene. Advokatbevillingsnemnden viste i den forbindelse til to DEN NORSKE ADVOKATFORENING 17

18 tidligere saker som er vurdert av Høyesterett. I den første saken, Rt s. 118, ble advokaten dømt for grovt utroskap etter strl. 275, jf. 276 og ligningsloven 12-1 nr.1. Det straffbare forholdet var ikke begått i relasjon til advokatvirksomheten, men i forbindelse med at advokaten hadde hatt stilling som finansdirektør og intern juridisk rådgiver i en bedrift. Til tross for at advokaten var funnet skyldig i de straffbare forhold, fant Høyesterett, under tvil, at det ville ramme for hardt å inndra advokatbevillingen. Her hadde de straffbare handlinger blitt begått hele 9 år forut for at spørsmålet om tap av bevilling ble vurdert. I Rt s. 439 ble advokaten dømt for medvirkning til motarbeidelse av retten under særdeles skjerpende omstendigheter, etter strl. 132a bokstav a, jf. andre og tredje ledd, jf. fjerde ledd andre straffalternativ. På bakgrunn av at straffeforfølgningen hadde tatt lang tid, ble det ikke idømt rettighetstap etter dagjeldende strl. 29 nr.2. En annen sak som også skapte debatt, var RG 2007 s Selv om det var grunnlag for betydelige bebreidelser mot advokaten, først og fremst i forbindelse med manglende tilbakebetaling av et beløp som var feilaktig utbetalt som merverdiavgift, samt heving av et salærbeløp det ikke var dekning for på vedkommende klients klientkonto og manglende undersøkelser etter hvitvaskingsloven, kom lagmannsretten etter en konkret vurdering og under sterk tvil til at terskelen i domstolloven 230 første ledd nr. 1 ikke var overtrådt. Det ble blant annet lagt vekt på at det til dels dreide seg om overtredelser av mer formell art, samt uheldig og til dels feilaktig ekstern rådgivning. Etter dette kan det synes som om det er Advokatbevillingsnemnden og domstolenes praksis, og ikke regelverket, som eventuelt er i utakt med advokatenes synspunkter og den allmenne rettsfølelse. Sett hen til Advokatbevillingsnemnden og domstolenes praksis, ser det ut til at de er mest i uttakt med profesjonen og det rettssøkende publikum i de tilfeller der vilkårene i loven er oppfylt, men hvor handlingene ligger tilbake i tid. Det er særlig i de tilfeller der advokaten er straffedømt at advokatprofesjonen og det rettssøkende publikum synes å ønske en annen vurdering av hvilken vekt tidsmomentet bør ha ved tilbakekall av en advokatbevilling. Med utgangspunkt i uskyldspresumpsjonen og tilbakekallets alvorlige konsekvenser for advokaten, fremstår det som urimelig dersom en bevilling kalles tilbake før det foreligger en rettskraftig dom der advokaten blir funnet skyldig i et straffbart forhold. Behandling av straffesaker tar i mange tilfeller lang tid. Dette innebærer at tidsmomentet etter dagens praksis vil være utslagsgivende. Dette gjelder også i saker der allmennhetens tillit til advokaten og advokatstanden helt klart er svekket, og hvor det fremstår som uheldig at advokaten får beholde sin bevilling. Spørsmålet blir da om dette kan eller bør reguleres på en annen måte enn i dag. Advokatbevillingsnemnden kan etter dl. 230 femte ledd suspendere en advokatbevilling dersom advokaten blir siktet for en forbrytelse eller en forseelse som kan medføre tap av advokatbevilling. I advokatens favør la domstolen både i Rt s. 118 og i Rt s. 439 vekt på at advokatenes bevillinger ikke var blitt suspendert, eller at advokatene på annen måte ikke var blitt varslet om at tilbakekall av bevillingen kunne være en mulig følge av en fellende dom. På denne bakgrunn kan det stilles spørsmål om ikke tilsynsmyndigheten i større grad bør suspendere en advokatbevilling i det tilsynsmyndigheten får kjennskap til at advokaten er siktet for en straffbar handling, slik at tidsmomentets betydning svekkes. Suspensjon er imidlertid et inngripende tiltak overfor advokaten, og da særlig når advokaten ennå ikke er funnet skyldig i et DEN NORSKE ADVOKATFORENING 18

19 straffbart forhold. Uskyldspresumpsjonen taler imot suspensjon. I tillegg vil en suspensjon kunne medføre at advokaten mister sin virksomhet, med de konsekvenser det har både for advokaten og for eventuelt ansatte, før det foreligger dom i straffesaken. Dette vil være svært uheldig dersom advokaten senere blir frikjent. Påtalemyndigheten er etter påtaleinstruksen 5-5 forpliktet til å varsle Advokatbevillingsnemnden dersom en advokat blir siktet for et straffbart forhold som kan ha betydning for bevillingen, jf. påtaleinstruksen 5-5 og riksadvokatens retningslinjer RA Et tenkelig alternativ er derfor at tilsynsmyndigheten i det den får kjennskap om at advokaten er siktet for et straffbart forhold varsler advokaten om at bevillingen vil kunne bli vurdert tilbakekalt dersom advokaten finnes skyldig i det straffbare forholdet ved en rettskraftig dom. På den måten blir advokaten på et tidlig tidspunkt varslet om mulig tilbakekall, uten at varslet i motsetning til suspensjon vil kunne få store skadefølger dersom advokaten frifinnes. Et slikt varsel vil også innebære forutsigbarhet for advokaten, samt mulighet til å innrette seg etter fremtidige konsekvenser av en eventuell straffedom. Etter gjeldende rett kan straffbare forhold være grunnlag for tap av bevilling selv om de ikke er knyttet til advokatvirksomheten. Advokatstanden er til enhver tid avhengig av det rettssøkende publikums tillit. Denne tilliten vil lett være svekket selv om det straffbare forholdet ikke er begått i advokatvirksomheten, for eksempel ved sedelighetsforbrytelser, vold eller økonomisk kriminalitet. Det anbefales derfor at gjeldene rett videreføres på dette punkt Tap av bevilling som følge av formalfeil Terskelen for tap av bevilling som følge av formalfeil er lavere enn der advokaten ansees uskikket. Dl. 230 første ledd nr. 2-5 har en kontrollfunksjon. Denne kontrollen kan begrunnes med at det rettssøkende publikum må ha tillit til at advokater håndterer sin virksomhet etter gjeldene regler, og at betrodde midler håndteres lovmessig. Selv om det i utgangspunktet er tilstrekkelig at en plikt etter dl. 230 nr. 2-5 er overtrådt, ser det ut til at tilsynsmyndighetene, slik det fremkommer av praksis, søker å imøtekomme advokaten før bevillingen eventuelt tilbakekalles. Det ser ut til at advokaten ofte gis en mulighet til å rette opp forholdet før bevillingen kalles tilbake. Dette synes også å være rimelig med tanke på hvor inngripende et tilbakekall kan være for advokaten. Ved utarbeidelse av en advokatlov, kan det likevel vurderes om dagens terskel er på et riktig nivå. I den forbindelse vises det til punkt 5.4 nedenfor, hvor bøter foreslås som et mellomnivå. Bøter må antas å kunne være særlig aktuelt i de tilfeller det er snakk om formalfeil. 5.3 Karantenetid for når det kan søkes om ny bevilling Det kan stilles spørsmål om tilbakekall av advokatbevilling skal være tidsbestemt, altså om inndragningstiden bør være av en viss varighet for at reaksjonen særlig ved gjentatte eller alvorlige overtredelser - skal ha effekt Gjeldende regler Det er i dag ingen bestemmelser om karantenetid før søknad om bevilling kan sendes inn på nytt. Høyesterett har lagt til grunn at ny bevilling skal utstedes så snart det forhold som førte til tilbakekallet, er brakt i orden, jf. Rt s. 416, hvor Høyesterett uttalte: Tilbakekallsvedtaket avskjærer vedkommende fra å drive advokatvirksomhet inntil det søkes om ny bevilling og Tilsynsrådet innvilger søknaden etter 220, som ikke kan ses DEN NORSKE ADVOKATFORENING 19

20 å åpne for en skjønnsmessig vurdering av tilbakekallstidens lengde.... I forlengelsen av dette uttalte Høyesterett: Jeg legger til at 230 ikke kan sees å gi grunnlag for å tilbakekalle en advokatbevilling for alltid, med den konsekvens at enhver fremtidig søknad kunne avslås selv om vilkårene for øvrig var tilfredsstilt. Et tidsbegrenset tilbakekall kan dermed heller ikke forankres i en fra det mer til det mindre -betraktning. Tvert imot ville en adgang til å tidsbegrense tilbakekallet innebære en klar skjerpelse av reglene. Ved at varigheten også knyttes til forgåelsens alvorlighetsgrad, ville en slik forståelse gi reglene et pønalt preg. Dette krever en klar lovmessig forankring, som i dette tilfellet ikke foreligger. Ved vurderingen av om det bør innføres karantenetid før det kan søkes om ny bevilling, bør det skilles mellom tap av bevilling som følge av formalfeil, og tap som følge av uskikkethet Tap av bevilling ved formalfeil Formalfeil som grunnlag for tilbakekall av advokatbevilling må i de fleste tilfeller anses som mindre graverende enn tilbakekall som følge av uskikkethet, med unntak av for eksempel uregelmessig behandling av klientmidler eller andre betrodde midler. På bakgrunn av de konsekvenser et tilbakekall har for advokaten, og at samfunnsvernet må sies å være oppfylt i det forholdene er brakt i orden, fremstår det som rimelig at ny bevilling utstedes så snart feilen er rettet opp. Advokaten vil da inneha de nødvendige kvalifikasjoner, og det ville fremstå som urimelig dersom advokaten måtte vente en bestemt tid før vedkommende kunne praktisere igjen. Det anbefales derfor at gjeldende rett videreføres på dette punkt Tap av bevilling ved uskikkethet Ved tap av advokatbevilling som følge av uskikkethet vil det ofte være hensynet til det rettssøkende publikums tillit til advokaten som har vært utslagsgivende. Advokaten har behov for tillit hos klienten, i rettsapparatet, blant kollegaer og i allmennheten. Av hensyn til disse aktørene, og den omdømmemessige betydning for standen som sådan, bør derfor tilbakekall av bevillingen vare en viss periode, slik at vedkommende som har mistet sin bevilling ikke kan søke på nytt før det er gått en viss tid. Det reiser seg dermed spørsmål om hvor lenge en advokat kan anses for å være uskikket. Etter straffelovens bestemmelser om rettighetstap kan rettighetstapet ilegges for en bestemt tid inntil fem år, eller når særlige grunner tilsier det, på ubestemt tid, jf. strl. 33a, jf. 29. I tillegg kan rettighetstapet prøves på ny etter tre år, og deretter på ny hvert tredje år, jf. strl. 33 a tredje ledd. Det kan diskuteres hvorvidt det er hensiktsmessig å innføre en lignende type regel ved tap av bevilling som følge av uskikkethet. Som følge av sakens natur, vil det alltid ta noe tid før advokaten kan anses å ha skikket seg og allmennhetens tillit er gjenopprettet. Det taler derfor for at det innføres en viss minstetid før advokaten kan søke om ny bevilling. Spørsmålet blir da hvor lenge en slik periode skal være og hvilke omstendigheter som må foreligge før man kan søke igjen. I tillegg er det slik at tilsynsmyndighetene i dag opplever at advokater som har mistet sin bevilling som følge av uskikkethet, søker om ny bevilling umiddelbart etter at det er fattet beslutning om tilbakekall. Disse advokatene ser ut til å søke igjen og igjen (opptil flere ganger i året) uten at det foreligger endringer eller nye omstendigheter som tilsier at tilbakekallet av bevillingen bør oppheves. Dette innebærer svært mye arbeid for Tilsynsrådet, og administrative hensyn taler DEN NORSKE ADVOKATFORENING 20