INNSPILL TIL ADVOKATLOVUTVALGET 3. SEPTEMBER 2014 FRA ADVOKAT NINA KROKEN, LO (MEDL. AV REFERANSEGRUPPEN) 1. Innledning

Transkript

1 INNSPILL TIL ADVOKATLOVUTVALGET 3. SEPTEMBER 2014 FRA ADVOKAT NINA KROKEN, LO (MEDL. AV REFERANSEGRUPPEN) 1. Innledning Referansegruppen er bedt om å gi innspill til foreløpig lovutkast del II og III. Fristen referansegruppen er gitt for gjennomgang og kommentarer til lovutkastet er så vidt kort at vi har vært nødt til å begrense våre innspill til utvalgte deler. Vi vil eventuelt komme tilbake med ytterligere kommentarer og innspill på et senere tidspunkt, evt under høringsrunden. 2. Kommentarer til del II Advokater I punktene nedenfor kommenteres utvalgte bestemmelser til forslagets del II. Kapittel 2 Vilkårene for advokatbevilling Innholdet i vilkårene for advokatbevilling er justert, blant annet med hensyn til varighet og innhold i praksiskravet, bortfall av prosedyrekravet og utvidelse av advokatutdanningen, jf. bestemmelsens bokstav b og c. - Praksiskravet Lovforslaget innebærer en økning av praksisperioden med 50 % uten at dette er begrunnet nærmere. En så vesentlig utvidelse forutsetter etter vår oppfatning at erfaringer med dagens ordning tilsier at to års praksis ikke er tilstrekkelig for å tilegne seg den nødvendige kunnskap og erfaring. Samtidig med at varigheten av praksiskravet forlenges til tre år, åpnes det for at yrkeserfaring fra mer perifere yrker skal oppfylle praksiskravet. Eksempelvis skal erfaring som juridisk rådgiver i offentlig forvaltning kunne oppfylle vilkårene. Det er uklart om forlengelsen av varighet har sammenheng med at mer perifere yrkesgrupper fra advokatrollen får godkjent sin yrkeserfaring, men dersom utvidelsen er begrunnet i denne utvidelsen synes det ikke riktig å utvide praksisperioden generelt. Det sentrale må være at praksisperioden har tilstrekkelig kvalifisert innhold til at læringsformålet oppnås. Manglende kvalitet på erfaringen bør ikke kompenseres ved lengre varighet. Vi er også skeptiske til at yrkeserfaring uten klientansvar eller domstolserfaring alene skal kunne oppfylle praksiskravet. Ikke minst når også prosedyrekravet foreslås fjernet, jf kommentarene til dette nedenfor. Det bør etter vår oppfatning stilles krav til at i det minste deler av praksistiden omfatter advokatarbeid. - Advokatutdanningen Vi støtter forslaget om å utvide advokatutdanningen. Dagens advokatkurs gir altfor liten innføring i advokatyrket og de særskilte reglene som gjelder for advokater. Når det er sagt, synes seks måneders fulltidsstudium å være i overkant lenge, men det avhenger selvfølgelig av hva som legges inn i utdanningen. Det er også positivt at utdanningen vil inkludere både praktiske og teoretiske fag. Vi er imidlertid skeptiske til at advokatutdanningen fullt ut skal erstatte dagens prosedyrekrav. Etter vår oppfatning

2 vil ikke praktisk kursing kunne erstatte den erfaring og forståelse man erverver ved å ha ansvaret for en virkelig klient i en reell sak som føres for domstolene. Et argument for å fjerne prosedyrekravet skal slik vi forstår det, være at noen vil kunne fristes til å forfølge oppdrag i strid med klientens interesser for å oppfylle prosedyrekravet. Slike brudd på reglene om uavhengighet og god advokatskikk må kunne sanksjoneres på lik linje med andre brudd på advokatregelverket. Fare for slik opptreden bør imidlertid ikke gi begrunnelse for fjerning av en sentral del av advokatutdanningen. Kombinasjonen av at mer perifere typer stillinger som rådgiverstillinger i offentlig forvaltning skal kunne gi godkjenning for praksiskravet, og at prosedyrekravet fjernes i bytte mot fiktive prosesser i et utdanningsløp, innebærer at en svært sentral del av advokatyrket blir borte fra utdanningen: klienthåndteringen. Det er etter vår oppfatning uheldig. Dersom prosedyrekravet helt eller delvis opprettholdes, bør det vurderes å innføre et system for tilbakemelding etter gjennomført prosess. Mangel på dette er etter vår oppfatning en svakhet ved dagens system som svekker læringsutbyttet og utviklingspotensialet. Suspensjon av advokatbevilling Etter første ledd, bokstav a, kan advokatbevillingen suspenderes som følge av at advokaten er siktet for straffbar handling som vil kunne medføre tap av advokatbevilling. Utvalget foreslår en noe strengere praksis enn etter dagens regler. Suspensjon av advokatbevilling er et inngripende tiltak som kan få vidtrekkende konsekvenser for den det gjelder. Forslagets bokstav a omfatter en advokat som kun er siktet, ikke dømt. I utvalgets merknader fremkommer det at en suspensjon forutsetter at det etter en samlet vurdering er et behov for suspensjon. Etter vår oppfatning bør dette helt sentrale kriteriet fremgå av lovteksten, formulert som et vilkår om at en suspensjon må anses som "nødvendig". Kapittel 3 Ansettelse og registrering av advokatfullmektiger Utvalget foreslår å flytte ansvaret for å kontrollere at vilkårene for å være advokatfullmektig flyttes fra en offentlig godkjenning, til arbeidsgiveren. Vi er noe betenkt over at ansvaret for kontroll skal overførers til arbeidsgiveren. Advokatfullmektigen vil bli skadelidende dersom arbeidsgiverens kontroll har vært mangelfull, og en offentlig godkjenning som i dag vil gi fullmektigene bedre sikkerhet. Samtidig ser vi at forslaget om overføring til arbeidsgiveren har praktiske hensyn. Opprettholdes forslaget, kan det vurderes inntatt en bestemmelse som presiserer erstatningsansvar for arbeidsgiveren ved manglende ivaretakelse av kontrollansvaret. Skal arbeidsgiveren ha ansvaret for kontrollen av at vilkårene for å være advokatfullmektig er oppfylt, bør arbeidsgiveren pålegges å makulere politiattesten etter at ansettelsesprosessen er avsluttet. Videre bør arbeidsgiveren være forhindret fra å benytte opplysningene han/hun blir kjent med gjennom kontroll av vilkårene, til andre formål. Taushetsplikt synes også naturlig og bør presiseres, selv om det forutsetningsvis følger av arbeidsgiveransvaret.

3 Kapittel 4 Organiseringen av advokatvirksomhet Utvalgets utgangspunkt for dette kapittelet fremgår i merknadene til Organisering av advokatvirksomhet. Her fremgår det helt sentrale utgangspunktet, nemlig at ny advokatlov ikke er ment å innebære noen vesentlig realitetsendring når det gjelder selve adgangen til å utøve advokatvirksomhet. Utvalgets forslag innebærer at det oppstilles noen rammebetingelser for internadvokater og organisasjonsadvokater, som kommenteres nedenfor. Kategoriseringen i tre kategorier advokater er nyttig, men det viktig å understreke slik utvalget gjør: det er anledning for en advokat å yte intern bistand, og det er mulig å være både internadvokat og organisasjonsadvokat forsåvidt reglene for organisering av hhv intern- og organisasjonsadvokat følges. Muligheten for kombinasjon av rollene er praktisk og viktig. Organisering av advokatforetak Eierskapsbegrensningen foreslås videreført for advokatforetak. Det er grunn til å reise spørsmål ved om denne begrensningen er egnet og nødvendig for å sikre uavhengighet, eller om andre reguleringer i loven er egnet til å ivareta dette hensynet. Gjennom LO-favør er vi kjent med at selskapet Help dekker et rettshjelpsbehov hos personer som ellers kan ha begrensede muligheter for å få advokatbistand. Spesialiserte advokater er i dag ofte tilknyttet større advokatforetak med målsetning om primært å bistå profesjonelle klienter. Prisnivået ligger også høyt for privatpersoner. Konsekvensen av dette er at oppstår en ubalanse i mulighetene for rettshjelpsbistand mellom privatpersoner og profesjonelle klienter. Videre er det grunn til å reise spørsmål ved hvor stor forskjellen ved advokateide foretak og andre med kommersielle interesser i realiteten er. Fokuset på inntjening, omsetning og størrelsen på partnerutbytte i mange advokatforetak er langt på vei sammenlignbart med andre kommersielle virksomheter. Det sentrale må være at regelverket sikrer nødvendig uavhengighet fra konkurrerende interesser, noe advokatlovens øvrige regler om uavhengighet, instruksjonsforbud mv. trolig er bedre egnet til å ivareta. Vi er kjent med at Help vil sende sine kommentarer til utvalget direkte, og går derfor ikke nærmere inn på dette spørsmålet her. Internadvokater I hovedtrekk fremstår forslaget til regulering for internadvokater greit. Vi har følgende innspill: - Første ledd I første ledd "defineres" en internadvokat til å være er «en ansatt advokat som yter advokatbistand til arbeidsgiveren og til virksomheter som inngår i konsern med arbeidsgiveren». Ordlyden gir inntrykk av en snevrere forståelse av begrepet enn det som fremgår av merknadene og dagens praksis. I merknadene fremgår det at internadvokater kan være ansatt i både private foretak, i det offentlige og i foreninger, stiftelser og ideelle foretak. Henvisningen til "virksomhet som inngår i konsern med arbeidsgiveren" relaterer seg imidlertid utelukkende til private foretak, og i merknadene knyttes konsernbegrepet opp mot aksjeloven 1-3.

4 For offentlige ansatte internadvokater reguleres eksplisitt muligheten for å bistå tilhørende virksomheter. Foreninger, stiftelser og ideelle foretak er ofte ikke strukturert som konsern i selskapslovens forstand, og ordlyden dekker strengt tatt ikke andre sammenslutningers organisering. For eksempel er LO overordnet "mor-organisasjon" for tilsluttede landsforbund som organiserer ulike segmenter (for eksempel Handel og Kontor, Transportarbeiderforbundet, mv.). Stiftelser og ideelle organisasjoner kan ha tilsvarende eller andre organisasjonsformer. Følgende sentrale presiseringen i utvalgets merknader klargjør at internadvokater kan yte bistand til andre forutsatt at arbeidsgiverens interesser ivaretas samtidig, herunder til andre med felles interessefellesskap: I tråd med gjeldende rett, kan internadvokater yte advokattjenester til andre, under forutsetning av at det samtidig ivaretar arbeidsgiverens, et konsernselskaps eller en samarbeidende offentlig virksomhets interesse. Dette kan være advokattjenester til andre selskaper som er delvis eiet av konsernet, men ikke med så stor andel at det inngår i konsernet, eller til andre som har interessefellesskap med arbeidsgiveren. Internadvokaten kan for eksempel påta seg å prosedere en sak for domstolene, hvor arbeidsgiveren er en av flere parter som har felles sak som arbeidsgiveren. Det er ikke av betydning om det blir betalt for tjenesten. Det er uheldig at lovteksten er snevrere enn det virkeområde den er ment å ha. Ordlyden bør gjenspeile det mangfold internadvokatene representerer og ikke avgrenses til kun å gjelde private foretak organisert som konsern, og offentlige advokater. Vi foreslår å legge til følgende setning i lovteksten som er ment å gjenspeile den siterte merknaden: En internadvokater kan yte advokattjenester til andre, under forutsetning av at bistanden samtidig ivaretar arbeidsgiverens, et konsernselskaps eller en samarbeidende offentlig virksomhets interesse. Det nærmere innholdet i "virksomhetens interesse" kan gjerne presiseres i merknadene, slik utvalget har gjort i sitatet ovenfor. - Tredje ledd I tredje ledd fremgår en viktig presisering av at internadvokater ikke kan utøve annen virksomhet for sin arbeidsgiver som kan gå utover uavhengigheten. Internadvokater er ansatt i svært ulike virksomheter, og de nærmere vurderingene av hvilken annen virksomhet som kan gå ut over uavhengigheten må nødvendigvis bli konkrete. Vi deler således utvalgets oppfatning av at grensen for når annen aktivitet vil komme i konflikt med advokatens uavhengighet må vurderes konkret ut i fra de overordnede hensyn om uavhengighet, herunder at advokaten ikke må sette seg i en situasjon hvor deltakelse i interne beslutningsprosesser kan medføre at advokaten blir selvprosederende. Organisasjonsadvokater Bestemmelsen om organisasjonsadvokater fremstår i hovedtrekk som grei. I merknadene gis en viktig og praktisk presisering av at en organisasjon kan ha ansatt advokater som både fungerer som internadvokat og organisasjonsadvokat. Ved slik kombinert virksomhet, synes det

5 naturlig å stille krav til at advokatene må organiseres i samsvar med reglene for internadvokater, jf bestemmelsen om internadvokater, annet ledd. Forslagets tredje ledd om arbeidsgiverens instruksjonsforbud gir en viktig og naturlig presisering (NB: i merknadene er dette angitt som tredje ledd, men nummereringen synes å ha blitt feil i selve bestemmelsen). Vi støtter også forslaget om å gi arbeidsgiveren mulighet til å oppstille rimelige rammer. Dette gir en fornuftig avveining mellom advokatens uavhengighet og organisasjonens behov for å kunne oppstille grenser for medlemsbistand. Dette gjelder i særdeleshet hvor medlemmet ikke fullt ut betaler for bistanden, slik også merknadene gjengir. Kapittel 5 Lojalitet Bestemmelsen fastsetter det sentrale prinsipp om at en advokat skal yte sin virksomhet uavhengig av konkurrerende interesser. I merknadene fremgår imidlertid følgende uttalelse: «For organisasjonsadvokater i foreninger med ideelle formål vil formålet kunne ses som en innskrenkning i uavhengigheten til advokatene som yter rettshjelp på forenings vegne.» Etter samtale med utvalgssekretær Kaja Welo forstås kommentaren slik at den kun beskriver et faktum som ikke er i strid med lojalitesbestemmelsen. Det samme følger ved å se merknaden i sammenheng med bestemmelsen om instruksjonsforbud, annet ledd. Setningen slik den står i merknadene er imidlertid tvetydig, og bør suppleres med en presisering av at lojalitetsbestemmelsen ikke innebærer at organisasjonsadvokater er forpliktet til å utføre oppdrag i strid med foreningens ideelle formål. Adgang til å kombinere advokatvirksomhet med annen virksomhet Merknadene til første ledd av bestemmelsen, fjerde avsnitt, er uklart med hensyn til hvilke situasjoner som er ment å rammes, og vi anbefaler en omskrivning av dette avsnittet i merknaden. Eksempelvis bemerkes situasjonen der en advokat går inn i et ansettelsesforhold hvor han/hun skal utøve "juridisk yrkesaktivitet". Her står det at det vil kunne være uforenelig med advokaters uavhengighet om en internadvokat samtidig fungerer som juridisk rådgiver for sin arbeidsgiver innenfor samme saksområde. Å yte juridisk rådgivning til klient er imidlertid omfattet av definisjonen av advokatvirksomhet, og kan normalt sett ikke defineres som "annen virksomhet" enn advokatvirksomhet. Når en internadvokat for eksempel blir forelagt en juridisk problemstilling som utredes for arbeidsgiveren, er det vanskelig å se at slik advokatbistand skal kunne komme i konflikt med uavhengigheten så sant ikke advokaten har ansvaret for en eventuell etterfølgende kommersiell/politisk/forvaltningsmessig beslutning. Vi forstår utvalget slik at formålet med også denne bestemmelsen er å forhindre at en advokat setter seg i en situasjon hvor man risikerer å bli selvprosederende, men særlig avsnittets bruk av begrepet "juridisk rådgiver" gjør omfanget av bestemmelsen uklar.

6 Instruksjonsforbud Det foreslåtte instruksjonsforbundet er en naturlig bestemmelse som ivaretar hensynet til advokatens uavhengighet, samtidig som ideelle organisasjoners behov for å kunne avslutte oppdrag i strid med foreningens formål ivaretas på en hensiktsmessig måte. Informasjonssikkerhet Referansegruppen er forespurt om hvorvidt det bør inntas en særskilt bestemmelse med forbud mot såkalt "snoking". Etter vår oppfatning må det kunne innfortolkes et slikt forbud i de alminnelige kravene til "god advokatskikk", og en egen lovregulering av dette synes overflødig. Eventuelt kan et slikt forbud presiseres i merknadene til bestemmelsen. Kapittel 6 Gjennomføring av advokatoppdraget I bestemmelsens tredje ledd bør følgende endring gjøres i lovteksten for å harmonere den med bestemmelsen om instruksjonsforbud (2) (markert med rødt): "Oppdrag som er omfattet av [advokatvirksomhet definisjon første ledd] har advokaten plikt til å sluttføre, med mindre advokaten kan avslutte oppdraget i medhold av [klientens mislighold], [Instruksjonsforbud annet ledd], klienten ikke vil følge advokatens råd eller det for øvrig inntreffer omstendigheter som gjør at det vil være urimelig å forlange at advokaten fortsetter oppdraget" Klienters mislighold Presiseringen av at advokater har krav på forsinkelsesrente følger av alminnelig lovgivning og fremstår som overflødig. Advokater bør være kjent med muligheten for å kreve forsinkelsesrente uten egen lovbestemmelse om det. Eventuelt kan det vurderes å gjøre en notehenvisning fra bestemmelsen til forsinkelsesrenteloven. Regnskap og revisjon Organisasjoner kan i dag ha unntak fra regnskaps- og bokføringsplikten. Utvalget forstås slik at det ikke er ment å gjøre endringer dagens regelverk, selv om lovteksten kan gi inntrykk av det. Det bør presiseres i merknadene at det ikke er ment å gjøre endringer av gjeldende regelverk på dette området.

7 3. Kommentarer til del III Advokatsamfunnet og Advokatnemnda I punktene nedenfor kommenteres utvalgte bestemmelser til forslagets del III. Kapittel 7 Advokatstyret Det er positivt at det legges opp til en sammensetning av Advokatstyret som gjenspeiler bredden i bransjen ut i fra hvordan medlemmene i Advokatforeningen fordeler seg. Vi er også positive til at styret har medlemmer som representerer andre interesser enn advokatenes. Kapittel 8 Domstolsprøving I utkastet er fristen falt ut av lovteksten. Meklerens adgang til å avsi avgjørelse Etter vår oppfatning bør mekleren ha adgang til å avsi en avgjørelse i tvisten, gitt vilkårene om partenes samtykke og at mekleren skal finne dette "ubetenkelig". Avgjørelsesmyndighet kan gi en kostnadseffektiv avklaring av saken som kan være konfliktdempende. En del av sakene vil trolig ha et begrenset omfang, og særlig i slike saker vil klageren kunne være tilfreds med at en objektiv tredjepart vurderer saken uten at det må gjennomføres en full hovedforhandling for de ordinære domstolene. Klagefrist på to måneder er knapp, særlig når den løper uavhengig av rettsferien. Vi foreslå at klagefristen ikke løper i rettsferien.