Høring - Advokatlovutvalgets utredning NOU 2015: 3 Advokaten i samfunnet

Transkript

1 * ADVOKATFORENINGEN THE NORWEGIAN BAR ASSOCIATION Justis- og beredskapsdepartementet Postboks 8005 Dep Oslo Deres ref.: Vår ref.: Dato: 22. desember 2015 Høring - Advokatlovutvalgets utredning NOU 2015: 3 Advokaten i samfunnet Vi viser til departementets brev av 13. mai 2015 vedrørende ovennevnte høring. Det er en prioritert oppgave for Advokatforeningen å drive rettspolitisk arbeid gjennom høringsuttalelser. Advokatforeningen har derfor en rekke lovutvalg inndelt etter fagområder. I våre lovutvalg sitter advokater med særskilte kunnskaper innenfor det aktuelle fagfelt og hvert lovutvalg består av advokater med ulik erfaringsbakgrunn og kompetanse innenfor fagområdet. Arbeidet i lovutvalgene er frivillig og ulønnet. Advokatforeningen ser det som sin oppgave å være en uavhengig høringsinstans med fokus på rettssikkerhet og på kvaliteten av den foreslåtte lovgivningen. I saker som angår advokaters rammevilkår vil imidlertid regelendringen også bli vurdert opp mot advokatbransjens interesser. Det vil i disse tilfellene bli opplyst at vi uttaler oss som en berørt bransjeorganisasjon og ikke som et uavhengig ekspertorgan. Årsaken til at vi sondrer mellom disse rollene er at vi ønsker å opprettholde og videreutvikle den troverdighet Advokatforeningen har som et uavhengig og upolitisk ekspertorgan i lovgivningsprosessen. Forslaget til advokatlov vil være av sentral og grunnleggende betydning for landets advokater og for Advokatforeningen. I den foreliggende sak uttaler Advokatforeningen seg derfor som berørt bransjeorganisasjon. Advokatforeningen har mer enn 90 % av landets advokater som medlemmer og representerer en bransje som årlig omsetter for omkring 14 milliarder kroner. Foreningen var imidlertid ikke representert i Advokatlovutvalget. Nærværende høringsuttalelse er basert på en omfattende behandling i Advokatforeningen. Advokatlovutvalgets utredning er forelagt foreningens kretser og de av foreningens lovutvalg og faggrupper som vil bli berørt av forslagene i utredningen. Det er 22 av foreningens tillitsvalgte organer ADVOKATFORENINGEN KRISTIAN AUGUSTS GATE OSLO POST ADVOKATFORENINGEN. NO ADVOKATFOREN INGEN.NO

2

3

4 Notat Til Justis- og beredskapsdepartementet Fra Advokatforeningen Dato 22. desember 2015 Dok. nr Emne NOU 2015: 3 Advokaten i samfunnet Advokatforeningens høringsuttalelse Høring Advokatlovutvalgets utredning NOU 2015: 3 Advokaten i samfunnet 1 Innledning Det vises til følgebrev av d.d. Under følger Advokatforeningens merknader til Advokatlovutvalgets utredning NOU 2015: 3 Advokaten i samfunnet. Disponeringen av stoffet følger av innholdsfortegnelsen. Det gjøres oppmerksom på at spørsmålene om erstatningsansvar og forsikring er behandlet samlet i vedlegg 1. Innholdsfortegnelse 1 Innledning Forslagets innledende bestemmelser Lovens virkeområde Definisjoner Definisjon av advokatvirksomhet ADVOKATFORENINGEN KRISTIAN AUGUSTS GATE OSLO POST@ADVOKATFORENINGEN.NO ADVOKATFORENINGEN.NO

5 2.4 Ufravikelighet Vilkår for advokatbevilling 5 og Advokatvirksomhet på grunnlag av utenlandsk advokatbevilling Bruk av advokattittelen Bortfall, tilbakekall og suspensjon av advokatbevilling Advokatfullmektiger Organisering av advokatvirksomhet i advokatforetak Internadvokater Organisasjonsadvokater Lovfesting av grunnleggende krav til advokater og Innledning, herunder om Regler for god advokatskikk Lojalitet Uavhengighet Adgang til å kombinere advokatvirksomhet med annen virksomhet Instruksjonsforbud Faglig dyktighet Etterutdanning Spesialisering Advokaters taushetsplikt 27 og Innledning Til 27 første ledd Til 27 annet ledd Til 27 tredje ledd Til 27 fjerde ledd Til 27 femte ledd Til 27 sjette ledd Særlig om intern taushetsplikt og behovet for intern kunnskapsdeling Forslag til endring av Unntak fra taushetsplikten Informasjonssikkerhet, personvern og arkivhold Informasjonssikkerhet Personvern Arkivhold Forsikring og erstatningsansvar herunder særlig 33 og Regler for advokatbistand til eksterne klienter ADVOKATFORENINGEN Side 2 av 83

6 15.1 Oppdragsansvarlig advokat Oppdragsbekreftelse og opplysningsplikt Gjennomføringen av oppdraget Vederlag (salær) Innledende bemerkninger Regelverket for fastsetting av det offentliges betaling av advokatytelser skulle vært behandlet av Advokatlovutvalget Bakgrunnen for Advokatforeningens synspunkter Behovet for et endret rammeverk Forslag til lovbestemmelse og prosess for fastsetting av salærsatsen og stykkpriser Klientens plikter og rett til å avslutte oppdraget Advokatens mislighold (prisavslag, ansvarsbegrensning mv.) Klientens og betalerens mislighold Klientmidler, regnskap og revisjon 42 og Behandling av klientmidler (separate klientkonti) Alminnelig fullmakt for advokater mv. (ikke foreslått av utvalget) Advokaten som klientens fullmektig og legitimasjon Advokaters adgang til å henvende seg til enhver tredjeperson som kan tenkes å ha opplysninger å gi av betydning for en sak Attestasjon av kopier og bekreftelse av underskrift Behovet for en ny tilsyns- og disiplinærordning Advokatsamfunnet 44 flg Advokatsamfunnet Advokatavstemningen Advokatstyret Valgkomité Regionale lag Administrerende direktør Finansiering Kontrollkomité Utstedelse av bevilling mv Veiledning og tilsyn Kollegial samtale Den kollektive forsikringsordning Forvalterordning og arkiv 58 og Hvitvaskingsmeldinger ADVOKATFORENINGEN Side 3 av 83

7 20 Advokatnemnda 66 flg Advokatnemnda Advokatnemndas oppgaver Advokatnemndas sammensetning i den enkelte sak Disiplinærsaker Særregler ved disiplinærklager Saker om tilbakekall av advokatbevilling mv Salærsaker oversendt fra meklingsordningen for forbrukere Klage over Advokatsamfunnets avgjørelser Gebyr ved disiplinærklager og klager over Advokatsamfunnets avgjørelser Saksbehandlingsregler 75 flg Saksbehandlingsregler for forskrifter Habilitet Taushetsplikt for Advokatsamfunnet og Advokatnemnda Tilgang til informasjon underlagt taushetsplikt Innsyn og offentlighet Arkivhold for Advokatsamfunnet og Advokatnemnda Veiledningsplikt og sakens opplysning Avvisning Saksbehandlingstid Form, innhold og underretning om vedtaket Virkning av meddelelser Omgjøring Gjenåpning Domstolsprøving Advokatsamfunnets meklingsordning for forbrukere Meklere Gebyr for å bringe en sak inn for meklingsordningen Saksbehandling i den enkelte sak Oversendelse av sak til Advokatnemnda Meklerens adgang til å avgjøre saken Spørsmålet om hvem som kan gi rettsråd (juridisk bistand utenfor rettergang) Spørsmålet om hvem som kan gi juridisk bistand i rettergang tvisteloven Adgang til å prosedere for Høyesterett domstolloven Det offentlige som klient allmennhetens innsyn, endring i forvaltningsloven ADVOKATFORENINGEN Side 4 av 83

8 2 Forslagets innledende bestemmelser Lovens virkeområde 1 I utkastet 1 om lovens virkeområde slås det fast at loven gjelder for advokater og andre som yter rettslig bistand. I spesialmotivene på s. 401 beskrives dette mer inngående. Til dette er å bemerke at flere av lovutkastets bestemmelser også gjelder andre enn advokater og andre som yter rettslig bistand. Det kan i denne forbindelse vises til at loven også gjelder for klienter og betalere, som er ilagt plikter, se 41. Videre omfatter eksempelvis reglene om taushetsplikt også andre enn advokater og andre som yter rettslig bistand, jf. 27 og 28. Den foreslåtte ordlyd er med andre ord ikke helt dekkende for forslagets virkeområde, og bør i så måte justeres. 2.2 Definisjoner 2 I 2 bokstav c defineres «betaler» som den som skal dekke kostnadene ved advokatens arbeid når dette ikke er klienten. Dette er ikke en upraktisk situasjon, og det vil således ofte være en «betaler» inne i bildet. Betalere er omhandlet i 41 om mislighold og i 27 (1) bokstav b om unntak fra taushetsplikten overfor denne. I spesialmotivene til 2 fremgår ikke mer enn ordlyden i forslaget. Siden det er knyttet rettigheter og plikter til betaler-begrepet, bør motivene være noe mer utfyllende med angivelse av hvem en betaler typisk vil være. At de vanligste «betalere», som for eksempel fylkesmenn, domstoler og forvaltning nevnes, ville ha bidratt til å klargjøre virkeområdet til de bestemmelsene som referer til begrepet. 2.3 Definisjon av advokatvirksomhet 3 Den foreslåtte definisjonen av advokatvirksomhet er toleddet og innebærer at det som i dag omtales som «egentlig advokatvirksomhet» blir beskrevet i loven. Slik Advokatforeningen ser det, samsvarer beskrivelsen i første ledd med gjeldende rett, jf. Rt s Advokatforeningen mener at ordet «klient» i første ledd må forstås vidt, slik at også helt begrenset bistand til personer som det ikke oppstår noe egentlig klientforhold til, er omfattet. Dette vil eksempelvis gjelde hvor advokaten etter å ha fått personens korte redegjørelse for sakens faktum, anbefaler en annen advokat med henvisning til at saken reiser konkrete juridiske problemstillinger som advokaten mangler tilstrekkelig kompetanse på. Personen har i slike tilfeller fremlagt saken med henblikk på å få bistand som nevnt i første ledd og har da en berettiget forventning om at advokaten følger reglene for slik bistand. Advokatforeningen mener at ordlyden i annet ledd er dekkende for det som naturlig må anses som advokatvirksomhet. Derimot er Advokatforeningen uenig i utvalgets vurdering av visse typer meklingsvirksomhet, slik dette fremkommer av motivene. Det nevnes innledningsvis at Advokatforeningen i samarbeid med Juristenes Utdanningssenter for tiden lanserer en meklingsutdanning. Dette illustrerer etter foreningens syn meklingsvirksomhetens tilknytning til advokatrollen. I utredningen, på s. 101 annen spalte, legges det til grunn at offentlig oppnevnte meklere til meklingsordninger ikke skal anses som advokatvirksomhet verken etter første eller annet ledd, selv om dette gjerne kan anses som «bistand». Foreningen mener det avgjørende må være om advokaten ADVOKATFORENINGEN Side 5 av 83

9 opptrer som advokat og benytter sin advokattittel i arbeidet. Brukerne av tjenesten vil da ha en berettiget forventning om at advokaten opptrer og innretter seg i samsvar med kravene i advokatloven og det etiske regelverk. For eksempel gjelder dette når advokater opptrer som mekler i barnefordelingssaker etter barneloven 51 flg. Advokatforeningen mener at slik virksomhet bør omfattes av definisjonen for å sikre at advokaten i slike tilfeller følger regelverket som gjelder for advokatvirksomhet. Utvalget legger for øvrig til grunn at meklingsoppdrag i en konkret sak, enten det er kommet i stand etter privat eller offentlig initiativ, må anses som «advokatvirksomhet». Slike oppdrag kan som utvalget legger til grunn, etter omstendighetene også falle inn under bestemmelsens første ledd. Etter vårt syn foreligger det ikke slike forskjeller mellom disse tilfellene og tilfeller hvor advokaten opptrer som offentlig oppnevnt meklingsmann at det kan begrunne ulik behandling. Hensynet til ensartethet taler dermed også imot at offentlige meklingsoppdrag ikke anses som «advokatvirksomhet». 2.4 Ufravikelighet 4 Advokatforeningen har ingen generelle kommentarer til utkastet 4. I tilknytning til kommentarene til 21, hvor interessekonflikt er behandlet, er derimot et utslag av bestemmelsen om ufravikelighet kommentert. 3 Vilkår for advokatbevilling 5 og 6 Hovedforskjellene i forslaget om vilkår for advokatbevilling i 5 første ledd sammenlignet med dagens regler, er at prosedyrekravet fjernes, at dagens advokatkurs erstattes av en advokatutdanning tilsvarende minimum 30 studiepoeng, at kravet til praksistid utvides fra to til tre år, og at all juridisk virksomhet vil telle som praksistid i stedet for dagens hovedregel om at praksisen må relatere seg til virksomhet som advokatfullmektig. Advokatforeningen mener at det bør innføres skjerpede vilkår for advokatbevilling som bedre sikrer at den som får advokatbevilling har nødvendig teoretisk og praktisk kunnskap om advokatvirksomhet. Foreningen støtter på denne bakgrunn ikke det forslag til vilkår som foreslås i utredningen. Etter forslaget vil eksempelvis personer som verken har ført en sak for domstolene eller har praksis fra advokatvirksomhet, kunne oppnå advokatbevilling. Advokatforeningen mener at den beste måten å sikre både teoretisk og praktisk kunnskap om advokatvirksomhet på, er å praktisere som advokatfullmektig og føre saker for domstolene under tilsyn av en prinsipal. Den foreslåtte advokatutdanningen kan ikke kompensere for manglende relevant praksis. Et svært viktig aspekt ved advokatvirksomhet er klientkontakt, kontakt med motparter, domstoler og forvaltning, samt forhandlinger og praktisk avtaleutforming. Dette er forhold som bare i begrenset utstrekning kan læres gjennom en utdanning. Advokatforeningen mener at dette bare kan læres i tilstrekkelig grad gjennom praksis under veiledning og tilsyn. For å bedre sikre at den som får advokatbevilling har nødvendig teoretisk og praktisk kunnskap om advokatvirksomhet enn tilfellet er i dag, mener Advokatforeningen at: - En vesentlig del av praksistiden må relatere seg til praksis som advokatfullmektig - Det bør opprettholdes et prosedyrekrav ADVOKATFORENINGEN Side 6 av 83

10 - Dagens advokatkurs kan forbedres og bygges ut noe. En advokatutdanning tilsvarende minst 30 studiepoeng, slik som foreslått av utvalget, kan Advokatforeningen på ingen måte støtte. Den omfattende utdanningen som er foreslått, er i stor grad foranlediget av at det etter forslaget ikke kreves praksis fra advokatvirksomhet og prosedyreerfaring. Disse synspunktene begrunnes nærmere i det følgende. Krav om praksis som advokatfullmektig Utvalget foreslår at all juridisk yrkeserfaring skal telle ved oppfyllelse av praksiskravet. Standpunktet synes i hovedsak å være begrunnet med at retningslinjene i domstolloven 220 annet ledd er kompliserte/uhensiktsmessige og at annen juridisk yrkeserfaring i mange tilfeller vil kunne være tilnærmet like relevant som advokatfullmektigpraksis. Advokatforeningen er ikke enig i at enhver annen juridisk yrkespraksis gir tilnærmet like god erfaring for å bli advokat som advokatfullmektigpraksis. Hensynet bak kravet om praksisperiode er å sikre tilstrekkelig kvalifiserte advokater. Viktige ferdigheter for en advokat er å kunne håndtere klienter og saker på en effektiv, løsningsorientert og samvittighetsfull måte, herunder å kunne vurdere bevis og prosessrisiko, samt opptre i forhandlinger, mekling og i retten. I tillegg er det sentralt å ha erfaring fra kontrakts- og brevskriving. Advokatforeningen mener man får den beste opplæringen i disse ferdighetene ved å være advokatfullmektig hvor man eksponeres for nettopp klient- og sakshåndtering. Som advokatfullmektig gjør man samme type arbeid som en advokat, under oppfølgning og veiledning av en erfaren advokat. Prinsipalen har gjennom veiledningsplikten og ansvaret for advokatfullmektigens handlinger i utkastet 14 en rettslig plikt til å veilede og følge opp fullmektigen. Tilsvarende plikter påligger ikke lederen i de tilfeller hvor praksis gjennomføres i andre juridiske stillinger. I andre juridiske stillinger får man heller ikke samme type arbeidsoppgaver, herunder blant annet klienthåndtering, og dermed heller ikke samme trening i å utføre oppgaver som er typiske for advokatyrket. Advokatforeningen deler ikke utvalgets oppfatning om at det generelt er problematisk at en del fullmektiger i det vesentlige jobber innenfor et begrenset antall saksfelt. Bredden i kunnskap om de forskjellige rettsområdene ivaretas i stor grad gjennom studiet på universitetet, og mye av det man lærer som advokatfullmektig, slik som for eksempel klienthåndtering, vurdering av prosessrisiko og forhandlingsteknikk, er relevante for de fleste rettsområder. Utvalgets inntrykk er at mange advokatfullmektiger i de store firmaene hovedsakelig jobber «back office», som underleverandører for advokatene. Denne virkelighetsoppfatningen deles ikke av Advokatforeningen. Tvert imot er det foreningens erfaring at de store firmaene er opptatt av å gi god opplæring til fullmektigene og inkluderer disse i hele praksisen ved å ta dem med på klientmøter, i forhandlinger og under prosessoppdrag samt følge opp avtale- og brevskriving. Advokatforeningen deler heller ikke utvalgets syn om at angivelsen av hva slags virksomhet som kan telle med som grunnlag for advokatbevilling i domstolloven 220 er kompliserte. Rettstekniske hensyn er uansett ikke et tilstrekkelig tungtveiende argument til fordel for at all juridisk yrkeserfaring skal telle ved oppfyllelse av praksiskravet. Det viktigste ved en revisjon av vilkårene bør etter Advokatforeningens syn være å sikre det rettssøkende publikum kvalitet i de tjenestene som tilbys av advokater. ADVOKATFORENINGEN Side 7 av 83

11 På denne bakgrunn mener Advokatforeningen at i hvert fall hoveddelen av praksisperioden må gjennomføres som advokatfullmektig. Krav om prosedyreerfaring Advokatforeningen ser med bekymring på at man etter forslaget ikke behøver å ha reell prosesserfaring for å oppnå advokatbevilling. Bistand i rettergang ligger i kjernen av advokatrollen. Foreningen mener derfor at det fortsatt bør stilles krav om prosesserfaring. Spørsmålet er, slik Advokatforeningen ser det, i hvilken grad man skal redusere antallet saker som inngår i prosedyrekravet. Dette er et tema som Advokatforeningen også tidligere har uttalt seg om til Justisdepartementet, og til orientering vedlegges Advokatforeningens uttalelse av 15. februar 2010 til Justisdepartementet, se vedlegg 2. Den gang foreslo Advokatforeningen å redusere prosedyrekravet fra tre til to saker, hvorav én av de to sakene måtte være en hovedforhandling, eller en muntlig sluttbehandling etter småkravsprosessen. Det ble lagt til grunn at forhandlingene burde være av et visst omfang for å kunne bli godkjent. Det ble foreslått at den andre saken alternativt kunne utgjøres av to rettsmeklinger, en fiktiv sak eller to mindre straffesaker. Advokatlovutvalget har uttrykt bekymring for at prosedyrekravet kan virke prosessfremmende. Advokatforeningen kan ikke se at utvalget her bygger sin bekymring på empiri. I motsatt retning er det mer sikkert at prosedyrekravet fører til at saker som ellers ikke ville blitt prøvet på grunn av svak økonomi hos klienten, regelmessig føres pro bono motivert av prosedyrekravet. Advokatforeningen har imidlertid merket seg utvalgets bekymring, og det tilføyes at foreningen over lengre tid har vært oppmerksom på at man i visse advokatforetak har problemer med å gi advokatfullmektigene den prosesserfaring dagens regler krever. Dette tilsier samlet at prosedyrekravet kan reduseres noe. Til grunn for dette synspunktet ligger også at det i dag ikke stilles krav til advokatfullmektigens prestasjon under rettergangen eller til sakens vanskelighetsgrad ved vurderingen av om prosedyrekravet er oppfylt. Slik foreningen ser det, kan kravet til antall saker under prosedyrekravet reduseres samtidig som det sikres at prosesserfaringen er av en art som bedre ivaretar hensynene til å sikre at de som oppnår advokatbevilling besitter nødvendig teoretisk og praktisk kunnskap om advokatvirksomhet. Etter Advokatforeningens syn bør reglene utformes slik at det tydelig stilles krav om at saken må ha en varighet på minst en rettsdag. I dette ligger at de minste sakene automatisk avskjæres og at sakene må ha et tilstrekkelig omfang av faktisk eller juridisk art. Dette innebærer både en tydelig minsteterskel som ikke eksisterer i dag og mer praktikable regler som innebærer mindre skjønn enn i dag. Den ene rettssaken bør for øvrig, i tråd med det foreningen fremholdt i 2010, alternativt kunne utgjøres av to rettsmeklinger eller to mindre straffesaker. Hva gjelder søkere som har erfaring som dommer eller fra påtalemyndigheten og har prosesserfaring derfra, bør disse etter foreningens syn kunne få godskrevet slik virksomhet som oppfyllelse av prosedyrekravet dersom erfaringen har hatt en varighet av en viss tid, for eksempel ett år. Slike personer vil ha opparbeidet seg en god forståelse av domstolprosessen, og behøver etter Advokatforeningens syn utover å gjennomføre advokatkurset bare å oppfylle praksiskravet, herunder være advokatfullmektig, på vanlig måte. ADVOKATFORENINGEN Side 8 av 83

12 Advokatutdanningen (utkastet 6) Når det gjelder den foreslåtte advokatutdanningen, bemerker Advokatforeningen at forslaget innebærer en meget stor endring av dagens opplegg. Den vesentligste begrunnelse for den store økningen i omfanget av utdanningen, synes å være at Advokatlovutvalget har ønsket å kompensere for manglende erfaring fra advokatvirksomhet og rettergang. Ved å beholde kravet om at praksistiden i vesentlig grad må relatere seg til advokatvirksomhet og opprettholde et prosedyrekrav, vil et eventuelt behov for å utvide advokatutdanningen i den grad som foreslås, falle bort. Selv uten disse forutsetningene til stede, mener Advokatforeningen at en advokatutdanning som foreslått er for omfattende i forhold til hva det er behov for å sikre at advokater har nødvendig kunnskap om for å kunne drive forsvarlig advokatvirksomhet. Å lovfeste et slikt studieomfang uten å ha vurdert nærmere hvilket pensum som bør inngå, er uansett forhastet og svakt fundert. Advokatforeningen er videre meget bekymret for de praktiske og særlig de økonomiske utfordringene knyttet til gjennomføringen av utdanningen. Å lønne en fullmektig under det studiefravær som utdanningen vil kreve, vil i mange tilfeller være umulig for advokatene. I Advokatlovutvalgets utredning legges det til grunn at advokatutdanningen bør være betalt av det offentlige, eventuelt slik at studentene betaler en begrenset egenandel (s. 132). For det tilfelle at Advokatlovutvalgets forslag legges til grunn, stiller Advokatforeningen subsidiært som forutsetning at utdanningen dekkes av det offentlige. Advokatene kan ikke bære denne kostnaden. Advokatforeningen legger på den annen side til grunn at dagens advokatkurs bør forbedres. Omfanget av kurset kan med fordel utvides for bedre å sikre at den som får advokatbevilling besitter de nødvendige kunnskapene. Særlig gjelder dette dersom prosedyrekravet lempes noe. Etter foreningens syn bør det stilles strengere krav til fullmektigenes prestasjon under kurset. For eksempel kan det innføres en avsluttende eksamen og krav til kvalitet i de praktiske delene av kurset. Advokatforeningen mener at et passende omfang på advokatkurset er 15 undervisningsdager. Innenfor en slik ramme er det plass til inngående undervisning om de mest sentrale reglene for drift av advokatvirksomhet samt mer praktisk rettet undervisning, slik som saksforberedelse og prosedyre for domstolene, mekling, forhandlingsteknikk og klientkontakt. Et slikt omfang på undervisningen innebærer nær en tredobling sammenlignet med dagens advokatkurs. Dette vil medføre en økning i kostnadene ved undervisningen som er av en slik størrelse at Advokatlovutvalgets standpunkt om at det offentlige bør dekke kostnadene ved utdanningen, også her gjør seg gjeldende. Dette forutsettes av Advokatforeningen. Løsningen vil imidlertid være billigere for det offentlige å finansiere enn den foreslåtte advokatutdanningen. Etter ovennevnte mener Advokatforeningen at kravene for oppnåelse av advokatbevilling bør utformes slik at de ivaretar følgende vilkår: - Det stilles krav om at minst to av de tre årene med praksis knytter seg til praksis som advokatfullmektig. - Prosedyrekravet opprettholdes, men reduseres til to saker som hver har minst én dags varighet. - Advokatutdanningen utvides fra dagens advokatkurs til et kurs med 15 undervisningsdager. Kurset avsluttes med en eksamen. - Advokatutdanningen må inneholde prosedyretrening for å kompensere for reduksjonen i antall ADVOKATFORENINGEN Side 9 av 83

13 saker under prosedyrekravet. I utkastet 5 første ledd bokstav d foreslås det å endre kravene til vandel fra «hederlig» til «god» vandel. Dette er ment å innebære «en liten skjerpelse», se utredningen s Advokatforeningen er enig i at kravene til vandel bør skjerpes. Kravet til «hederlig vandel» praktiseres i dag vesentlig strengere av Finanstilsynet i tilknytning til eiendomsmegling enn av Tilsynsrådet hva gjelder advokatvirksomhet. Advokatforeningen støtter for øvrig forslaget om å innføre en to års «karantenetid» for personer som har fått bevillingen tilbakekalt etter utkastet 10 første ledd, jf. utkastet 5 femte ledd. 4 Advokatvirksomhet på grunnlag av utenlandsk advokatbevilling 7 Hva gjelder utkastet 7 om advokatvirksomhet på grunnlag av utenlandsk advokatbevilling, har Advokatforeningen en merknad knyttet til utenlandske advokaters mulighet til å eie andeler i norske advokatforetak. Det vises til våre kommentarer til forslaget om organisering av advokatvirksomhet, jf. utkastet Bruk av advokattittelen 8 Når det gjelder bruk av advokattittel, har Advokatforeningen særlig vært opptatt av at dagens mulighet for «sovende» advokatbevillinger fjernes. I dag er det ikke et krav til at en advokatbevilling aktiviseres når den utstedes av Tilsynsrådet for advokatvirksomhet. Aktivisering av bevilling skjer ved å stille sikkerhet, jf. domstolloven 220. De advokatfullmektiger som søker om advokatbevilling og som ikke stiller egen sikkerhet, vil da ha en passiv eller «sovende» advokatbevilling. I en del tilfeller benytter advokatfullmektiger med «sovende» bevilling tittelen «advokat» overfor klienter og omverdenen, noe som er uheldig. Etter lovutkastet vil en advokatfullmektig som søker om og får utstedt advokatbevilling, automatisk bli medlem i Advokatsamfunnet, herunder den kollektive forsikringsordningen. Dagens mulighet for «sovende» bevilling blir da fjernet. Dette støttes av foreningen. 6 Bortfall, tilbakekall og suspensjon av advokatbevilling 9 11 I utkastet 9-11 er det gitt regler om bortfall, tilbakekall og suspensjon av advokatbevilling. Når det gjelder reglene om bortfall, vil Advokatforeningen bemerke at det er viktig at bortfall av advokatbevilling omgående blir registrert i advokatregisteret. Det er Advokatsamfunnet som etter forslaget skal ha ansvaret for oppdatering av advokatregisteret. Det må derfor gis regler om underretning til Advokatsamfunnet om bortfall av advokatbevilling i de tilfeller som er nevnt i paragrafens bokstav c) til e), se i denne forbindelse utredningens punkt for så vidt gjelder advokater som settes under vergemål. Advokatforeningen har følgende kommentarer til reglene om tilbakekall og suspensjon: ADVOKATFORENINGEN Side 10 av 83

14 Utvalget bemerker innledningsvis på s. 151 at «det er grunn til å klargjøre og til dels skjerpe kravene som må være oppfylt for at ikke advokatbevillingen skal falle bort eller bli tilbakekalt». Advokatforeningen er enig i dette. Terskelen etter dagens regler om å frata en advokat bevillingen etter domstolloven 230 første ledd nr. 1 (uskikkethet) er etter foreningens oppfatning for høy. Et særlig problem med dagens ordning er når det er et straffbart forhold som begrunner uskikketheten. I flere saker har advokater beholdt bevillingen når vilkårene for tap ellers har vært oppfylt, siden det har gått lang tid fra det straffbare forhold fant sted til spørsmålet om tap av bevilling ble vurdert, se eksempelvis Rt s. 118 og Rt s Tilsynsmyndigheten synes å ha en tendens til å utsette realitetsbehandling av sakene til rettskraftig dom foreligger, noe som gjerne tar flere år. Når det endelig foreligger rettskraftig dom, kommer Advokatbevillingsnemnden ofte til at det har gått for lang tid for at tap av bevilling kan besluttes. Advokater er avhengig av tillit fra samfunnet generelt og det rettssøkende publikum spesielt. Advokater som er dømt for alvorlig kriminalitet og som ikke fratas bevilling, utgjør en fare for dette tillitsbehovet. Samtidig må det hensyntas at tap av bevilling er en svært inngripende handling for den enkelte advokat, og regelverket må derfor også være forutsigbart og sikre nødvendig rettssikkerhet for advokaten. Bestemmelsene om suspensjon skal bøte på problemet, jf. domstolloven 230 fjerde ledd. Disiplinærmyndighetens praksis viser likevel at suspensjon benyttes i liten grad, noe som da får betydning for den endelige vurdering om tap av bevilling. Advokatforeningen har således ment at adgangen til suspensjon bør benyttes i større grad enn i dag. Utvalget drøfter disse temaer i punkt Advokatforeningen er i det vesentlige enige med utvalget når det gjelder de klargjøringer utvalget foretar med hensyn til tilbakekall av bevilling etter straffbare forhold, se s. 155 annen spalte. Særlig understrekes at ved økonomiske misligheter eller andre overtredelser som har direkte sammenheng med advokatens virksomhet, må terskelen for tap av bevilling være lav. Som utvalget trekker frem, kan den som dømmes for bedrageri eller underslag av klientmidler som hovedregel ikke være advokat. Utvalget legger videre til grunn på s. 156 første spalte at det i større grad enn i dag bør vurderes suspensjon av advokatbevilling i påvente av utfallet av en straffesak, jf. også merknadene til 11 på s Advokatforeningen er enig med utvalget i at terskelen bør være noe lavere for å suspendere en advokatbevilling sammenlignet med praksis etter dagens regel i domstolloven 230 fjerde ledd. Dersom en advokat blir tiltalt for grove straffbare forhold eller alvorlige økonomiske misligheter, må dette i seg selv gi grunnlag for suspensjon. Når det gjelder Advokatnemndas erstatningsansvar for uberettiget tilbakekall/suspensjon av advokatbevilling, uttaler utvalget at en forutsetning for ansvar er at det foreligger skyld, se s. 156 første spalte. Advokatforeningen er enig i dette og de situasjoner som omtales vedrørende ansvarsfrihet. Det kan i så måte ikke være tilstrekkelig for ansvar at en straffesak, hvor advokatbevillingen har vært suspendert og/eller tilbakekalt, ender med frifinnelse. For at ansvar skal kunne bli aktuelt, må det kreves at suspensjons- eller tilbakekallsvedtaket ble fattet på en culpøs måte. Videre bør det være slik at dersom en advokat tiltales for grove straffbare forhold eller økonomiske misligheter, vil tiltalen i seg selv innebære at advokaten ikke nyter den nødvendige grad av tillit som dermed må kunne begrunne suspensjon, uavhengig av hvordan det går i den etterfølgende straffesaken. Advokatforeningen har videre vært opptatt av at det bør være en hjemmel for å fastsette hvilken periode en bevilling skal tapes for. I dag har en advokat som har fått tilbakekalt bevillingen sin, et ubetinget krav på å få bevillingen tilbake ved søknad så snart forholdet er brakt i orden og de øvrige vilkårene for ADVOKATFORENINGEN Side 11 av 83

15 advokatbevilling er oppfylt, jf. også Rt s I formalfeilsaker må det da vurderes om det aktuelle forholdet er rettet. Det er en god regel at advokaten får tilbake bevillingen raskt når formalfeilen er rettet. I skikkethetssakene må det foretas en vurdering av om det forhold som innebar tap av tillit, på søknadstidspunktet er «reparert», og om advokaten nå innehar den tillit som er nødvendig i yrket. Disiplinærmyndigheten kan altså i dag ikke automatisk avslå med henvisning til en karantenetid eller lignende, men må vurdere skjønnsmessig hvorvidt vilkårene er oppfylt. I skikkethetssakene vil det gjerne ta noe tid, ofte noen år, før «forholdet er rettet». Utvalget har foreslått at det ved tilbakekall av bevilling i medhold av 10 første ledd i utgangspunktet bør utløses en karantenetid, slik at søknad om ny advokatbevilling kan fremsettes tidligst etter to år. Advokatforeningen støtter utvalgets forslag. Etter Advokatforeningens syn er det forhold ved den kollektive forsikringsordningen som er foreslått i utkastet 33, jf. 57 som har betydning for reglene om tilbakekall og suspensjon. Det vises i denne forbindelse til det vedlagte notatet om erstatningsansvar og forsikring punkt 2.9, se vedlegg 1. Der er det også foreslått endringer i ordlyden i utkastet Advokatfullmektiger Utvalget foreslår i det vesentlige en videreføring av dagens vilkår for å bli advokatfullmektig. Advokatforeningen har følgende merknader: Den største endringen fra dagens forslag er arbeidsgiverkontroll og registrering i stedet for en autorisasjonsordning, se utkastet 13 første ledd. Gjeldende ordning med autorisasjon av fullmektiger fra Tilsynsrådet foreslås opphevet. I stedet skal arbeidsgiver kontrollere om vilkårene for ansettelse av advokatfullmektig er oppfylt. Endringen begrunnes primært med ressurshensyn og at tillitsbehovet kan ivaretas på forsvarlig måte ved arbeidsgiverkontroll. Advokatforeningen har ingen motforestillinger mot forslaget. Foreningen bemerker i denne forbindelse at advokatforetakene også vil være underlagt Advokatsamfunnets tilsyns- og disiplinærmyndighet. Brudd på bestemmelsene om kontroll kan føre til disiplinærreaksjoner mot advokatforetaket og/eller advokater i foretaket, eller i grove tilfeller, tilbakekall av advokatbevillingen deres, noe også utvalget legger til grunn, se merknadene s Det er også foreslått at Advokatsamfunnet kan overprøve om vilkårene er oppfylt, og at det skal føres et register over praktiserende advokatfullmektiger på samme måte som det gjøres i dag, jf. utkastet 13 tredje ledd, jf. 61. I dag følger det av domstolloven 223 at enhver advokat har rett til å ha en autorisert fullmektig til å opptre for seg i rettergang. Ved søknad om autorisasjon stilles det ingen spesielle krav til den prinsipalen fullmektigen skal autoriseres for utover at vedkommende utøver advokatvirksomhet. Hva slags virksomhet advokaten utøver og hvordan forholdet vil være mellom prinsipal og fullmektig, kan imidlertid ha betydning for om den praksis fullmektigen får, vil bli godkjent ved søknad om advokatbevilling, jf. domstolloven 220 annet ledd nr. 2 bokstav a. Advokatforeningen har ment at det bør innføres krav som sikrer at prinsipalen foretar nødvendig veiledning og tilsyn med advokatfullmektigene. I Regler for god advokatskikk er det i punkt 5.7 gitt regler om at prinsipalen skal føre tilsyn med fullmektigens virksomhet og sørge for at han får en forsvarlig veiledning i sitt arbeid. Mange prinsipaler tar dette ansvaret på alvor, men foreningen erfarer også at enkelte ikke er sitt ansvar bevisst. Utvalget har foreslått en bestemmelse om tilsyn og veiledning i utkastet 14, som Advokatforeningen tiltrer. ADVOKATFORENINGEN Side 12 av 83

16 Det bør imidlertid også vurderes om advokater med egen bevilling skal kunne fratas retten til å være prinsipal dersom oppfølgingen med fullmektiger ikke er tilfredsstillende eller advokaten på annen måte ikke kan anses skikket til å være prinsipal. Utover de alminnelige disiplinærreaksjoner og regler om tilbakekall av bevilling, kan Advokatnemnda ikke frata en advokat muligheten til å være prinsipal. En advokat med eksempelvis mange fellende disiplinæravgjørelser bør kunne fratas retten til å være prinsipal, uten at det nødvendigvis må være grunnlag for tilbakekall av bevilling. Det bør derfor gis hjemmel for at Advokatnemnda kan frata advokater retten til å være prinsipal, dersom advokaten ikke anses skikket til en slik oppgave. 8 Organisering av advokatvirksomhet i advokatforetak I er det gitt regler om organisering av advokatvirksomhet i advokatforetak. Forslaget viderefører i vesentlig grad gjeldende rett for organisering av advokatvirksomhet. Både hensynet til advokaters uavhengighet og lojalitet til klienten synes godt ivaretatt i forslaget. Når det gjelder de enkelte bestemmelser, har Advokatforeningen følgende merknader: I utkastet 16 annet ledd foreslås at bare advokater og advokatfullmektiger kan utøve advokatvirksomhet og annen virksomhet på advokatforetakets vegne. Hovedhensynet bak bestemmelsen er å skape et klart skille fra virksomhet etter lovforslaget 99 flg. Advokatforeningen kan ikke se at det er nødvendig med en slik begrensning. Etter domstolloven 231 femte ledd annet punktum er det i dag adgang for andre enn advokater på nærmere vilkår å yte bistand på vegne av et advokatfirma. Foreningen er ikke kjent med vektige innvendinger mot dagens ordning. Ved at bistanden ytes fra et advokatfirma, vil dette etter foreningens syn være tilstrekkelig klart at det er regler for advokatvirksomhet som kommer til anvendelse for bistanden. Begrensningen kan videre hindre hensiktsmessige arbeidsformer i advokatforetakene. Advokatforeningen støtter derfor ikke den begrensning som utvalget foreslår. I 16 fjerde ledd er det foreslått at advokatforetakene som sådan skal ha en plikt til å påse at virksomheten drives i samsvar med lovens krav. Dette har også en side mot disiplinærsaker, hvor det i 69 gjøres en endring i dagens rettstilstand ved at et advokatforetak kan ilegges disiplinærreaksjoner. Advokatforeningen er positiv til forslaget. I 17 annet ledd har utvalget foreslått at det kun er advokater som utøver yrkesaktivitet i advokatforetaket som kan være eier i foretaket. Dette innebærer at det ikke åpnes for eksterne eiere, at det ikke er adgang for andre ansatte enn advokater å eie, og at de advokater som eier må utøve yrkesaktivitet i foretaket. Bakgrunnen for begrensningen i eierskap er en tanke om å opprettholde en selvstendig advokatstand som ikke står i et avhengighetsforhold til andre enn klienten, se merknadene s Advokatforeningen støtter forbudet mot eksternt eierskap. Et slikt forbud er med på å sikre at advokatvirksomheten drives i tråd med grunnleggende prinsipper, herunder advokaters uavhengighet. For å hindre omgåelser av forbudet mot eksterne eiere, mener Advokatforeningen at dagens bestemmelse i domstolloven 231 annet ledd om at «bare personer som utøver en vesentlig del av sin yrkesaktivitet i selskapets tjeneste» kan eie andeler i advokatforetaket, bør videreføres. Advokatforeningen vil imidlertid fremholde at også personer med advokatbevilling fra et annet land, bør kunne eie andeler av norske advokatforetak. Utvalget legger opp til at utenlandske advokater kan være eiere i norske advokatforetak, under forutsetning av at de arbeider i foretaket (i Norge eller i utlandet i ADVOKATFORENINGEN Side 13 av 83

17 en filial) og for øvrig fyller vilkårene for å være advokat. Advokatforeningen mener imidlertid at også utenlandske advokater i utlandet bør kunne eie andeler i norske advokatfirmaet, under forutsetning av at advokaten er underlagt tilsvarende advokatetiske regler og sammenlignbar disiplinærordning som i Norge. Det er etter foreningens mening kunstig i en global verden å legge opp til at norske advokater skal kunne eie advokatfirmaer i utlandet, mens utenlandske advokater ikke skal kunne gjøre det samme i Norge. Advokatforeningen ser videre ikke behovet for et totalforbud mot at andre ansatte enn advokater kan eie. I dag kan advokatforetak eies både av advokater og andre ansatte i advokatvirksomheten. Utvalgets forslag på dette punkt kan innebære at ansatte som ikke har eller kan få advokatbevilling mister et av de fremste incitamentene for å gjøre karriere i et advokatfirma, nemlig muligheten til å tre inn som eier/partner. Dette kan innebære at mange dyktige og aktuelle kandidater vil velge andre arbeidsplasser hvor det er muligheter for avansement. Dette vil igjen kunne påvirke tjenestene som leveres til det rettshjelpssøkende publikum. Advokatforeningen mener derfor at også andre ansatte enn advokater bør kunne eie andeler i advokatforetaket. Det er for øvrig viktig at kravet om vesentlig yrkesaktivitet i advokatforetaket se våre merknader til 17 annet ledd første punktum ovenfor også blir gjeldende for andre eiere enn advokater. Når det gjelder krav til styresammensetning i et advokatforetak, se 17 tredje ledd, har utvalget foreslått en endring fra dagens rettstilstand ved å åpne for eksterne styremedlemmer. Etter forslaget kan også andre enn advokater og andre som utøver yrkesaktivitet i foretaket, være styremedlemmer, men flertallet av styremedlemmene må til enhver tid utgjøres av advokater som utøver yrkesaktivitet i foretaket. Advokatforeningen støtter utvalgets forslag. Eksterne styremedlemmer vil kunne gi bransjen økt kompetanse og forbedret innovasjonsevne. Kravene til advokaters uavhengighet ivaretas tilstrekkelig ved at flertallet av styret utgjøres av advokater i foretaket. 9 Internadvokater 18 Advokatforeningen gir sin tilslutning til hovedlinjene som foreslås hva gjelder reguleringen av internadvokater. Etter foreningens oppfatning gir utkastet i hovedsak uttrykk for en hensiktsmessig tydeliggjøring av eksisterende rettstilstand. Når det gjelder enkeltbestemmelser har Advokatforeningen følgende merknader: I utkastet 18 første ledd angis hvem internadvokaten kan yte bistand til. Det uttales i motivene, på s. 422 første spalte og s. 185 annen spalte, at begrepet «konsern» skal forstås vidt, slik at det også omfatter konsernlignende strukturer selv om ikke definisjonen i aksjeloven 1-3 er oppfylt. Advokatforeningen er enig med utvalget på dette punkt. I første ledd fjerde punktum fremgår det at internadvokaten også kan yte bistand til andre i interessefellesskap med arbeidsgiveren. Det forutsettes at lovens kapittel 6 vil gjelde for slik bistand med mindre noe annet er fastsatt. Selv om det teknisk sett er overflødig, vil det etter foreningens syn ha en pedagogisk effekt å innta en henvisning til kapittel 6 i 18 første ledd for slik bistand. Leddets siste punktum om at internadvokater ikke kan yte bistand til andre som del av arbeidsgiverens forretningskonsept har nær sammenheng med reglene om organisering av advokatforetak. Advokatforeningen støtter forslaget. I utredningen, på s. 422 annen spalte uttales det at virksomheten ikke har anledning til å tjene penger på internadvokatens bistand til andre og kan således ikke drive noen ADVOKATFORENINGEN Side 14 av 83

18 form for salg av advokattjenester med økonomisk fortjeneste til formål. På s. 186 første spalte uttrykkes det at betaling for internadvokatens tjenester til andre skal baseres på kostnadsdekning. Advokatforeningen legger til grunn at dette ikke er til hinder for at betaling for internadvokatens arbeid for selskaper i konsern med arbeidsgiver kan følge ordinære retningslinjer for internprising. Lovutkastet stiller i 18 annet ledd krav til hvordan internadvokatene skal innplasseres i virksomheten. Advokatforeningen er enig i at organisasjonsmessig plassering kan ha innvirkning på internadvokatens uavhengighet og at plassering i «linjen» er uheldig. Det er imidlertid store variasjoner i selskapsstrukturene blant de virksomheter som har internadvokater. Mange virksomheter har enkle strukturer med utelukkende innenlands virksomhet, mens andre kan være norske datterselskaper, filialer e.a. av internasjonale konserner, hvor juridisk avdeling (eller den ene internadvokaten) i Norge rapporterer til juridisk avdeling i hovedkvarteret i et annet land. Grunnet mangfoldet i selskapsstrukturene er det etter Advokatforeningens syn behov for en viss fleksibilitet i rapporteringsreglene. Direkte tilgang til eksempelvis administrerende direktør vil i mange tilfeller være vanskelig. Presiseringen på s. 423 annen spalte om at begrepet «virksomhet» ikke er det samme som en juridisk person, er i så måte klargjørende, og åpner for en viss skjønnsmessig vurdering. Foreningen forstår dermed forslaget slik at et selskap kan ha flere virksomheter med egne «juridiske kontorer». I tredje ledd er det gitt forbud mot å utøve virksomhet som kan gå utover internadvokatens uavhengighet. Et slikt forbud følger i dag av Regler for god advokatskikk. Forbudet er absolutt, men det nærmere materielle innholdet må vurderes konkret i det enkelte tilfelle. Advokatforeningen har ingen innsigelser mot den foreslåtte lovteksten. Bestemmelsen må for øvrig leses i sammenheng med bestemmelsene om uavhengighet i utkastet 21 flg. I merknadene til 18 uttales at for det tilfelle at internadvokaten skal delta i ledelsen, ledergrupper el., bør denne grundig ha vurdert om det er mulig å kombinere dette med advokatrollen. Etter 22 annet ledd er det derimot et forbud mot å ta del i ledelsen i en virksomhet og samtidig ta på seg advokatoppdrag for denne virksomheten. 18 er på dette punkt samsvarende med gjeldende Regler for god advokatskikk og retningslinjer gitt av Advokatforeningens hovedstyre. Etter disse må det alltid foretas en konkret vurdering. Utvalget legger på s. 424 annen spalte til grunn at ledelsesoppgaver av eksempelvis administrativ eller organisatorisk art vil det være mindre betenkelig at internadvokaten påtar seg. Dette er Advokatforeningen enig i. Uttalelsen i første spalte om at advokaten ikke bør være «selvprosederende», forstår foreningen slik at hvis advokaten har deltatt i en forretningsmessig beslutning, skal denne ikke i egenskap av advokat forsvare den samme beslutningen. For ordens skyld nevnes at foreningen legger til grunn at utvalget med dette ikke gir uttrykk for at internadvokater ikke kan være «selvprosederende» for egen bedrift som sådan. Advokatforeningen legger på denne bakgrunn til grunn at spesialbestemmelsene i 18 må gå foran de generelle reglene i 21 flg. ved eventuell motstrid. I praksis vil dette særlig gjelde 22. Det tilføyes at det uttrykkelige instruksjonsforbudet i utkastet 23 tredje ledd for internadvokater ytterligere styrker internadvokatenes uavhengighet og utgjør en tydelig referanse for internadvokatene som man i dag savner. Advokatforeningen støtter bestemmelsen i 18 fjerde ledd. Denne er i samsvar med gjeldende Regler for god advokatskikk. Advokatforeningen har særlige merknader til spørsmålene om erstatningsansvar og forsikring for ADVOKATFORENINGEN Side 15 av 83

19 internadvokater. Det vises i denne forbindelse til våre merknader knyttet til utkastets bestemmelser om ansvar og forsikring. 10 Organisasjonsadvokater 19 I forslaget videreføres ordningen med organisasjonsadvokater uten vesentlige endringer dog som utvalget uttrykker det med et bredere nedslagsfelt. Ordningen med organisasjonsadvokater dekker et viktig rettshjelpsbehov både hos forbrukere og næringsliv, og det er etter Advokatforeningens syn dermed ingen grunn til å gjøre vesentlige endringer ved denne. Foreningen legger til grunn at ordningen fungerer godt i dag. Som for internadvokatene, er det imidlertid et behov for å institusjonalisere organisasjonsadvokatenes uavhengighet. Dette gjøres ved lovforslaget blant annet gjennom de uttrykkelige reglene om instruksjonsforbud i 23. Det vises til merknadene til dette i punkt 11.5 nedenfor. Utvalget legger til grunn at reglene om organisasjonsadvokater kan gis et bredere nedslagsfelt fordi det settes som en forutsetning at organisasjonen/enheten ikke tjener penger på advokatbistanden. Det anføres fra utvalget at dette vil hindre at reglene om eierskapsbegrensninger i advokatforetak uthules gjennom ordningen med organisasjonsadvokater. Nedslagsfeltet utvides slik Advokatforeningen forstår det i to retninger: For det første fremgår det av 19 første ledd at dagens begrensning hva gjelder hvem organisasjonsadvokaten kan yte bistand til, oppheves. I dag er det i dstl. 233 et krav om at bistanden i det vesentligste ytes til medlemmene, og at bistanden til andre enn medlemmer må være av samme art som den bistanden som ytes til medlemmene. For det andre stilles det i forslaget ikke krav til hvordan enheten som det ytes bistand fra og hvor organisasjonsadvokaten er ansatt, er organisert. I dag stiller dstl. 233 krav om at det er en forening eller et lag, mens forslaget nevner «organisasjon eller annen enhet». På s. 188 første spalte i utredningen eksemplifiseres dette til «foreninger og lag, stiftelser og ideelle foretak og [..] andre enheter» som driver advokatvirksomhet uten å ha økonomisk formål med denne virksomheten. Advokatforeningen har ikke innvendinger mot dette. I tredje ledd er det fastsatt at arbeidsgiveren kan oppstille rimelige rammer for advokatbistanden. I uttrykket «rimelige» vil det hvis man ser hen til motivene ligge en henvisning til at slike rammer ikke må stride mot Regler for god advokatskikk. Denne forutsetningen bør etter Advokatforeningens syn inntas uttrykkelig i lovteksten. Dette skyldes at de som bestemmelsen er særlig aktuell for, arbeidsgiverne, nødvendigvis ikke har inngående kunnskap om advokatvirksomhet. 11 Lovfesting av grunnleggende krav til advokater og Innledning, herunder om Regler for god advokatskikk 32 Et av de større grep som foretas ved lovforslaget, er å lovfeste flere av de sentrale etiske prinsipper som i dag utledes av Regler for god advokatskikk. Det vises til forslagene i 20 om lojalitet, om uavhengighet, om faglig kompetanse, 37 om gjennomføringen av oppdraget og 38 om ADVOKATFORENINGEN Side 16 av 83

20 beregningen av vederlaget. I tillegg kommer reglene om intern- og organisasjonsadvokaters adferd i 18 og 19, samt reglene om taushetsplikt i 27. Advokaters etterlevelse av de advokatetiske regler er et av de mest sentrale fokusområder for Advokatforeningen. Dagens Regler for god advokatskikk er utarbeidet av Advokatforeningen. Ved kongelig resolusjon er reglene i sin helhet tatt inn i advokatforskriften som kapittel 12. Regler for god advokatskikk omfatter dermed alle advokater med virke i Norge, uavhengig av om vedkommende er medlem av Advokatforeningen eller ikke. Reglene er langt på vei harmonisert med regler som Den europeiske advokatorganisasjonen, CCBE, har vedtatt. Fra Advokatforeningens kommentarutgave til Regler for god advokatskikk hitsettes om reglenes bakgrunn: «Som påpekt av Halvorsen (s. 188) var de første spor av etiske regler for Advokatforeningens medlemmer å finne ved foreningens stiftelse i 1908 i formålsparagrafen, hvorav det bl.a. fremgikk at formålet er «å søke de sedvanemessige regler for advokatvirksomheten fremmet i et korrekt spor», jfr. pkt. 1.3 i dagens regler, hvor det er fastsatt at en advokat «må unngå en opptreden som er egnet til å skade standens og yrkets anseelse». Advokatforeningen fikk de første skrevne Regler om god advokatskikk i Men foreningen hadde i mange år før dette håndhevet justis på grunnlag av hva som var ansett som god advokatskikk. [ ] [ ] Reglene har senere gjennomgått en rekke revisjoner. Særlig viktig er revisjonen i juni 1991 da reglene langt på vei ble harmonisert med de regler som Den europeiske advokatorganisasjonen (CCBE) vedtok i 1988 og som 18 europeiske land, blant dem Norge, har tiltrådt. CCBE-reglene (CCBE Code of Conduct) gjelder for advokatvirksomhet over landegrensene («cross border practice»). Det ble ansett som en vesentlig fordel at våre nasjonale regler var så like som mulig CCBE-reglene. Regelsettene er imidlertid ikke identiske, og det er på enkelte punkter vesentlige avvik. Også etter 1991 har Regler for god advokatskikk vært gjenstand for revisjoner, senest ved representantskapsmøtets vedtak 8. juni Revisjonen i 2001 var foranlediget av de endringer i CCBE Code of Conduct som ble vedtatt av CCBE i Regler for god advokatskikk var tidligere internregler for Advokatforeningens medlemmer. Som følge av at domstollovens kapittel 11 ble endret ved lovendring av 1. september 1995, ble Regler for god advokatskikk ved kgl. resolusjon av 20. november 1996 inntatt som kapitel 12 i advokatforskriften. Lovendringen og advokatforskriften trådte i kraft 1. januar 1997, og Regler for god advokatskikk er etter dette gjeldende for alle advokater uavhengig av om advokaten er medlem av Advokatforeningen eller ikke. Det følger av domstolloven 224 annet ledd at Advokatforeningen kan beslutte endringer i Regler for god advokatskikk. Disse endringene kan stadfestes eller forkastes av Kongen (Justisdepartementet). Stadfestes endringene, blir de innarbeidet i kapittel 12 i advokatforskriften. ADVOKATFORENINGEN Side 17 av 83

21 Justisdepartementet har tolket 224 annet ledd slik at departementet ikke på eget initiativ kan gjøre endringer i Regler for god advokatskikk. Alle endringer i reglene som er blitt vedtatt etter 1997, er blitt stadfestet av Justisdepartementet og innarbeidet i advokatforskriften. Den siste endring i forskriftens kapittel 12 fant sted ved endringsforskrift av 8. mars 2002 og gjaldt revisjonen av reglene som ble foretatt i 2001.» De advokatetiske regler har med andre ord blitt utviklet av profesjonen selv. Norge har her fulgt de anbefalinger som ligger i Europarådsrekommandasjon (2000) 21 «Freedom of Exercise of the Profession of Lawyer», hvor det heter: «Bar associations or other lawyers professional associations should draw up professional standards and codes of conduct and should ensure that, in defending the legitimate rights and interests of their clients, lawyers have a duty to act independently, diligently and fairly» (Prinsipp III) På denne bakgrunn er det viktig for Advokatforeningen å understreke at lovgiver ikke må gå for langt i detaljeringen av de advokatetiske regler. Det vil uansett ikke være fritt spillerom for Advokatsamfunnet til å endre de advokatetiske reglene, som er inntatt i advokatforskriften, siden endringer skal godkjennes av departementet, jf. utkastet 75 første ledd. Advokatforeningen mener at lovutvalget i sitt forslag i det vesentligste har funnet en fornuftig balanse mellom behovet for gjennom lovfesting å synliggjøre og styrke reglenes gjennomslagskraft på den ene side og behovet for å gi profesjonen og Advokatsamfunnet et handlingsrom for den videre utvikling av reglene på den annen. I Danmark har man eksempelvis vært mer tilbakeholdne enn Advokatlovutvalget, se retsplejeloven 126. Det minnes videre om at de etiske reglene skal favne mange typer advokatvirksomhet. Rollen som forsvarer fordrer eksempelvis stillingtagen til problemstillinger som ikke er aktuelt for andre advokatroller, mens internadvokater må gjennom sitt ansettelsesforhold forholde seg til klienten på annet vis enn den privatpraktiserende advokat. Det er illustrerende at Advokatforeningens representantskap har vedtatt særlige retningslinjer for henholdsvis forsvarere og bistandsadvokater og at hovedstyret har vedtatt anbefalinger for internadvokater. På samme bakgrunn støtter Advokatforeningen forslaget i 32 om at nærmere regler om god advokatskikk fastsettes ved forskrift, og at slik forskrift gis av Advokatsamfunnet. Idet det vil stride mot Norges veletablerte ordning og internasjonale anbefalinger, fraråder Advokatforeningen for øvrig løsninger hvor regler om god advokatskikk gis av et annet organ enn det som representerer advokatene Lojalitet 20 Advokatforeningen legger til grunn at forslaget ikke representerer noen endringer i forhold til det som i dag følger av Regler for god advokatskikk. På denne bakgrunn støttes forslaget. Det skal bemerkes at det av og til oppstår motstrid mellom hensynene til klienten og rettssamfunnet. Utvalget legger til grunn at i slike tilfeller vil lovverket og reglene for god advokatskikk angi grensene for hvor langt advokaten kan gå for å ivareta klientens interesse. Advokatforeningen er enig i dette. På s. 426 annen spalte synes det reservasjonsløst lagt til grunn at advokaten er bundet av klientens standpunkt. Det fremgår der at «lojalitetskravet innebærer at advokaten ikke kan håndtere saken på en måte som klienten er uenig i». Et slikt absolutt utgangspunkt vil i noen tilfeller reise problemer. Dette kan ADVOKATFORENINGEN Side 18 av 83

22 illustreres gjennom forsvarerrollen: En forsvarer må i enkelte tilfeller ha adgang til å prosedere i strid med klientens standpunkt. Forsvareren kan ikke alltid være bundet av tiltaltes/siktedes erkjennelse av straffeskyld. Eksempelvis kan det tenkes at klienten ønsker og insisterer på å gi en falsk tilståelse og ber forsvareren prosedere i samsvar med dette. Det kan også være situasjoner hvor forsvareren må prosedere et annet syn på tilregnelighet enn det klienten har. Videre kan forsvarere ikke alltid være bundet av klientens instruks når det gjelder bevisførselen eksempelvis hvor klienten ikke ønsker å blande inn andre eller skåne andre til tross for at dette vil kunne føre til at uriktig faktum blir lagt til grunn og føre til uriktig domfellelse. I slike og tilsvarende situasjoner må advokatens forpliktelse til å hindre at klienten blir uriktig dømt, være avgjørende Uavhengighet 21 Kravet til uavhengighet er helt avgjørende for at advokaten skal kunne oppfylle sitt samfunnsoppdrag. Advokaten skal gi klienten råd og bistand som ikke er påvirket av uvedkommende interesser. Kravet til uavhengighet inngår i en rekke av lovforslagets bestemmelser. 21 er på sin side generelt utformet og ment å lovfeste kravet til uavhengighet på overordnet nivå. Kravet til uavhengighet følger i dag av Regler for god advokatskikk, men er samtidig et førende hensyn bak reglene i domstolloven kapittel 11. Kravet legges også til grunn internasjonalt og har kommet til uttrykk eksempelvis i anbefalinger fra Europarådet og FN. FN har også en spesialrapportør for dommeres og advokaters uavhengighet. Advokatforeningen er positiv til at kravet om uavhengighet lovfestes. Idet kravet er den mest fremtredende kjerneverdien i virket som advokat, taler gode grunner for at bestemmelsene om uavhengighet behandles først i kapittelet om grunnleggende krav til advokater og ikke etter lojalitetsbestemmelsen. Utvalget uttaler på s. 427 at bestemmelsen er ment å ivareta og videreføre kravet om advokaters uavhengighet slik dette er nedfelt i gjeldende rett. Gjeldende rett på området fremgår i første rekke av Regler for god advokatskikk og en omfattende og langvarig disiplinærpraksis. For ikke å gjøre endringer i gjeldende rett er det derfor viktig at lovreguleringen av uavhengigheten må skje på et overordnet nivå. Det vil også i fremtiden være behov for at disiplinærorganene utvikler innholdet i uavhengighetsprinsippet i takt med utviklingen. Til dette kan det for øvrig bemerkes at lovforslaget går lengre enn en kodifisering i flere av de andre bestemmelsene om uavhengighet, for eksempel i 22 annet ledd om adgangen til å ta del i ledelsen av en virksomhet. Denne bestemmelsen drøftes under for seg. Det følger av forslaget at «[a]dvokater skal være uavhengig av alle andre interesser enn klientens beste». Utvalget har i motivene understreket betydningen av uavhengighet fra egen klient. Dette er etter foreningens syn en sentral del av kravet til uavhengighet. Slik foreningen ser det, kommer imidlertid denne siden av uavhengigheten ikke godt nok til uttrykk gjennom den formuleringen som er valgt. Gjennom det oppstilte unntaket for klientens beste blander dessuten denne formuleringen, etter foreningens syn, kravene til uavhengighet sammen med kravet til lojalitet overfor klienten, jf. utkastet 20 og foreningens kommentarer til denne paragrafen ovenfor. Kravet til uavhengighet er i Regler for god advokatskikk punkt kommet til uttrykk slik: ADVOKATFORENINGEN Side 19 av 83

23 «For å leve opp til forpliktelsene som en advokat påtar seg, er det nødvendig at han er uavhengig slik at hans råd og handlinger ikke påvirkes av uvedkommende hensyn. Især er det påkrevet at han ikke lar seg påvirke av egne personlige interesser eller press utenfra. Advokaten må unngå at hans uavhengighet svekkes, og han må ikke gå på akkord med sin profesjonelle standard for å tekkes sin klient, retten eller tredjemann.» Som det fremgår av siste punktum, skal ikke advokaten gå på akkord med sin profesjonelle standard for å tekkes sin klient. Advokaten skal ha en distanse også til klienten. Det er heller ikke nødvendig i uavhengighetsbestemmelsen å innta noe forbehold som åpner for at advokaten skal kunne ivareta klientens beste. En slik adgang følger av sakens natur gjennom oppdraget, og foreslås nå også lovfestet i lojalitetsbestemmelsen. Tvert imot kan det være tilfeller hvor advokaten nettopp må være uavhengig av det som anses som klientens beste. Det vises i denne sammenheng til at man i lojalitetsbestemmelsen fastsetter at advokaten ikke bare skal ha lojalitet til klienten, men også til rettssamfunnet. Klientens beste er nødvendigvis ikke alltid samsvarende med hensynet til rettssamfunnet. Eksempelvis vil hensynet til barnets beste etter omstendighetene måtte påvirke de råd og den bistand advokaten gir sin klient i en sak om barnefordeling. Lovutvalget har selv drøftet betydningen av barnekonvensjonen. Etter foreningens syn bør forbeholdet for klientens beste tas bort, slik at man står igjen med: «Advokater skal være uavhengige.» I annet punktum er det fastslått at advokater ikke skal påta seg oppdrag som kan medføre interessekonflikter. Denne bestemmelsen er et utslag av det alminnelige kravet om uavhengighet i første punktum og har således ikke selvstendig betydning. I Regler for god advokatskikk punkt 3.2 er det i dag utførlige regler om interessekonflikter. Det foreligger også omfattende praksis fra disiplinærorganene. I tillegg er reglene for forsvarere ytterligere presisert i Advokatforeningens Retningslinjer for forsvarere punkt 1.7. I sivile saker er det en begrenset adgang til å påta seg oppdraget selv om det foreligger interessekonflikt dersom klienten samtykker, jf. Regler for god advokatskikk punkt Et samtykke er imidlertid ikke i seg selv nok, advokaten er uansett avskåret fra å påta seg oppdraget dersom hans plikt til lojalitet og fortrolighet overfor en klient eller advokatens plikt til uavhengighet vil bli brutt. Hva gjelder straffesaker, mener Advokatforeningen at klientens samtykke ikke bør tillegges vekt ved vurderingen av om advokaten kan påta seg oppdraget. Dette gjelder etter foreningens syn uavhengig av domstolenes praksis i oppnevnelser etter straffeprosessloven, se Retningslinjer for forsvarere punkt 1.7. Forståelsen av bestemmelsen er utviklet av advokatprofesjonen over tid. Slik lovforslaget er utformet, vil 21 annet punktum representere noe nytt i denne forbindelse idet det fastsettes generelt at advokater ikke skal påta seg oppdrag som kan medføre interessekonflikter. Ettersom 4 om ufravikelighet fastslår at lovens bestemmelser ikke kan fravikes med mindre det følger av loven selv, vil ikke et samtykke ha noen virkning etter lovforslaget. Klientens behov for å ha anledning til å samtykke er imidlertid av praktisk betydning. Behovet vil særlig kunne gjøre seg gjeldende på steder hvor det ikke finnes mange advokater. ADVOKATFORENINGEN Side 20 av 83

24 Advokatforeningen mener at den begrensede adgang som i dag finnes til å samtykke til at advokaten på nærmere angitte vilkår likevel påtar seg oppdraget i sivile saker, bør videreføres. Teknisk kan dette eksempelvis gjøres ved at 21 annet punktum tas ut, i og med at den ikke har selvstendig betydning. Alternativt kan setningen utformes slik: «Advokater skal ikke påta seg oppdrag som kan medføre interessekonflikter i strid med regler for god advokatskikk.» Advokatforeningen forutsetter for øvrig at den strengere norm som Retningslinjer for forsvarere legger opp til, se ovenfor, fortsatt følges i straffesaker selv om retningslinjene formelt ikke er en del av Regler for god advokatskikk Adgang til å kombinere advokatvirksomhet med annen virksomhet 22 Advokatforeningen har ikke merknader til første ledd. I Advokatlovutvalgets lovutkast 22 annet ledd er det inntatt en bestemmelse som innebærer at en advokat som tar del i ledelsen i en virksomhet (typisk som styremedlem), ikke kan påta seg advokatoppdrag for den samme virksomheten. Utvalget mener at en slik kombinasjon er uheldig med tanke på advokaters uavhengighet. Av merknadene til bestemmelsen (på s. 429) fremgår det at bestemmelsen ikke er til hinder for at andre advokater i samme advokatforetak påtar seg advokatoppdrag for det aktuelle selskapet. Spørsmålene knyttet til uavhengighet i forbindelse med styreverv og advokatoppdrag for samme virksomhet har tidligere vært vurdert av foreningen. Dette førte til at Advokatforeningens hovedstyre vedtok retningslinjer om dette. Disse ble vedtatt 28. januar 2004 og lyder: «Innledning Advokater besitter kompetanse som medfører at de ofte velges som styremedlemmer i aksjeselskap (og andre virksomheter). Valg av styremedlemmer tilligger vanligvis generalforsamlingen og det er i utgangspunktet opp til selskapets aksjonærer å avgjøre hvem de ønsker innvalgt i styret. I norsk advokatpraksis er det lang tradisjon for at advokater påtar seg styreverv. Fra tid til annen blir det reist spørsmål om advokat som sitter i et selskaps styre også kan utføre ordinære advokatoppdrag for samme selskap. Verken selskapsrettslig eller i forhold til Regler for god advokatskikk er det noe forbud mot en slik kombinasjon. Selskapsrettslig må forholdet vurderes i forhold til aksjerettslige habilitetsregler. Yrkesetisk må forholdet særlig vurderes i forhold til kravet til advokaters uavhengighet. Gjennom sitt arbeid som styremedlem og i forbindelse med utføring av andre typer advokatoppdrag for et selskap vil advokater kunne få tilgang til informasjon om selskapet som kan ha betydning for vurderingen av aksjenes verdi og kursutvikling. Slik informasjon vil kunne omfattes av så vel reglene om advokaters taushetsplikt som aksjerettslig forbud mot bruk av innside informasjon. ADVOKATFORENINGEN Side 21 av 83

25 For tilliten til advokater vil det ikke være tilstrekkelig at det rent faktisk ikke skjer brudd på selskapsrettslige eller yrkesetiske regler. Det må også tillegges vekt hvorledes en handlemåte kan bli oppfattet av utenforstående. Advokater og styreverv Hovedstyret mener at arbeidet som styremedlem er en naturlig del av advokaters arbeidsfelt Advokat som påtar seg styreverv må ikke stille som vilkår at vedkommende eller vedkommendes firma også skal være leverandør av juridiske tjenester til selskapet. Dersom advokat som er styremedlem, eller det advokatfirma advokaten er tilknyttet, blir anmodet om å utføre ordinær advokatbistand for selskapet, bør advokaten nøye vurdere om en slik kombinasjon kan oppfattes å komme i konflikt med kravet til advokaters uavhengighet. o Det bør særlig utvises varsomhet med å påta seg advokatoppdrag i tillegg til styrevervet når: - det er tale om børsnoterte selskaper eller andre større selskap med spredt aksjonærkrets - advokaten er valgt som styremedlem etter ønske fra bestemt aksjonærkrets. Dersom advokat som er styremedlem påtar seg prosessoppdrag eller gjør henvendelser til tredjemann på selskapets vegne i egenskap av å være advokat, bør motparten gjøres uttrykkelig oppmerksom på at advokaten også er styremedlem. Advokat som er styremedlem bør hvert år gi styret en skriftlig oversikt som viser hva advokaten og vedkommendes firma har fakturert selskapet for av juridiske tjenester vedkommende år. Investering i klientselskaper Advokat som er styremedlem og /eller yter juridiske tjenester til et selskap, må utvise særlig forsiktighet med hensyn til kjøp og salg av aksjer i vedkommende selskap for å unngå at slike transaksjoner kommer i strid med kravet til advokaters uavhengighet eller forbudet mot bruk av innsideinformasjon.» Foreningen er ikke kjent med tilfeller hvor opptreden i tråd med retningslinjene har representert et brudd på advokatens plikt til å være uavhengig. Foreningen går likevel ikke imot lovutvalgets forslag. Det legges til grunn at forslaget innebærer klarere regler som er enklere å praktisere for advokatene og at de dermed er bedre egnet til å forebygge brudd på uavhengighetsplikten enn dagens regler. I tilknytning til Advokatlovutvalgets bemerkning på s. 429 om at bestemmelsen ikke er til hinder for at andre advokater i samme advokatforetak påtar seg advokatoppdrag for det aktuelle selskapet, vil Advokatforeningen vise til Regler for god advokatskikk punkt Denne lyder: «Driver en advokat virksomhet i selskap, kontorfellesskap eller lignende fellesskap, gjelder reglene i om interessekonflikter for fellesskapet og alle dets deltagere.» Advokatforeningen mener at en slik regel om identifikasjon bør gjelde også for de tilfeller utkastet 22 annet ledd regulerer. Det vil etter omstendighetene eksempelvis kunne være vanskelig å opptre fullt ut uavhengig dersom det i forbindelse med utførelsen av advokatoppdraget blir aktuelt å forsvare en ADVOKATFORENINGEN Side 22 av 83

26 beslutning som en kollega har vært med å treffe gjennom sitt styreverv for klienten Instruksjonsforbud 23 For å sikre advokaters uavhengighet foreslås det en bestemmelse om instruksjonsforbud hva gjelder den faglige utførelsen av arbeidet. Instruksjonsforbudet er ulikt utformet for henholdsvis privatpraktiserende advokater, organisasjonsadvokater og internadvokater. Instruksjonsforbudet er særlig viktig for organisasjonsadvokater og internadvokater idet forbudet institusjonaliserer og markerer advokatens uavhengighet fra arbeidsgiveren. Gjennom lovforslaget opprettholdes det personlige ansvar for advokatvirksomheten uavhengig av selskapsform. For å skape ryddige ansvarsforhold internt i foretaket og for å gjøre ansvarsforholdet tydelig for klienten, foreslås det å videreføre reglene om utpeking av oppdragsansvarlige advokater, jf. utkastet 35. Disse gjelder ved advokatbistand til eksterne klienter. Oppgaven som oppdragsansvarlig advokat innebærer et særlig ansvar for overholdelsen av regelverket og for å oppfylle kontrakten overfor klient/betaler. Oppdragsansvarlig advokat er etter 40 (3) i tillegg erstatningsansvarlig for forsømmelser som skyldes mangelfull organisering av eller tilsyn med oppdragsutførelsen, og for anonyme ansvarsbetingende feil. Et instruksjonsforbud overfor oppdragsansvarlige advokater, slik forslaget legger opp til, er dermed etter Advokatforeningens syn nødvendig. Bestemmelsen i første ledd synes å forutsette at det er tale om et oppdrag for at instruksjonsforbudet oppstår. Etter Advokatforeningens syn bør det heller ikke være anledning til å instruere advokaten til å påta seg å være oppdragsansvarlig advokat dersom den aktuelle advokaten mener det vil være i strid med advokatetiske regler eller bestemmelser i loven å gjøre dette. Det kan for eksempel tenkes at advokaten har et styreverv for klienten som etter utkastet 22 forhindrer henne i påta seg oppdraget, eller at hun mener at hun ikke har den nødvendige kompetanse eller er underlagt et arbeidspress som gjør at saken ikke kan bli behandlet med rimelig hurtighet, jf. Regler for god advokatskikk punkt Dette gjør seg gjeldende både for privatpraktiserende advokater og organisasjonsadvokater, samt tilsvarende for internadvokater hvor det ikke foreligger noen plikt til å utpeke ansvarlige advokater. Advokatforeningen er enig i at det gjør seg gjeldende særlige behov ved reguleringen av instruksjonsforbudet for organisasjonsadvokatenes vedkommende. Lovutvalget foreslår i annet ledd at disse uavhengig av instruksjonsforbudet i første ledd kan pålegges å avslutte oppdraget når dette er nødvendig for ikke å komme i konflikt med de ideelle interesser arbeidsgiveren har som formål å virke for. Det fremgår av merknadene til bestemmelsen (på s. 430) at klienten i så fall må holdes skadesløs. Advokatforeningen støtter et slikt unntak fra instruksjonsforbudet gitt at klienten ikke lider tap på grunn av at det må skje et advokatbytte som følge av avslutningen av oppdraget. Med henvisning til ovenstående, mener Advokatforeningen at arbeidsgiveren heller ikke kan pålegge organisasjonsadvokaten å påta seg et konkret oppdrag dersom advokaten mener det vil være i strid med advokatetiske regler eller bestemmelser i loven å gjøre dette. Av utvalgets motiver fremgår det at arbeidsgiveren kan fastsette generelle instrukser for organisasjonsadvokatenes virksomhet. Dette fremstår som hensiktsmessig under forutsetning av at instruksene ikke griper inn i advokatenes advokatetiske vurderinger og forpliktelser. I tredje ledd er det foreslått en egen bestemmelse for internadvokater (som ikke vil være omfattet av første ledd). ADVOKATFORENINGEN Side 23 av 83

27 Særlig for internadvokatene utgjør instruksjonsforbudet en viktig markering av uavhengigheten. Dersom internadvokatenes uavhengighet ikke er tydelig nok, kan satt på spissen dette føre til at advokaten møter en manglende forståelse hos sin arbeidsgiver hvor eksempelvis advokaten fraråder en villet handling fra virksomhetens side. For internadvokatenes del foreslås instruksjonsforbudet å gjelde generelt det retter seg mot alle internadvokater uavhengig av rollen advokaten har. Det gjøres unntak for instrukser fra «overordnet advokat». Advokatforeningen mener at det foreligger et behov for at eksempelvis en juridisk direktør som er advokat skal kunne instruere underordnede advokater i den faglige utførelsen av arbeidet, og er derfor enig i utvalgets forslag på dette punkt. Også for internadvokatenes del er det behov for å markere at internadvokaten ikke kan pålegges å ta på seg et oppdrag dersom lov eller advokatetiske regler anføres å være til hinder for det Faglig dyktighet 24 Bestemmelsen fastsetter at advokater skal opptre med faglig dyktighet og ha god kunnskap om rettsområdene advokaten gir råd om. Advokatforeningen legger til grunn at dette samsvarer med Regler for god advokatskikk punkt 3.1.4, hvor det stilles krav om «nødvendig kompetanse», og at lovforslaget således ikke legger opp til et skjerpet krav. I merknadene til bestemmelsen på s. 430 legger utvalget til grunn at en advokat som ikke har god kjennskap til rettsområdet før han eller hun påtar seg et oppdrag, må skaffe seg slik kunnskap før vedkommende gir bistand i saken. Advokatforeningen legger til grunn at også dette samsvarer med Regler for god advokatskikk punkt 3.1.4, og at ordlyden i forslaget ikke er til hinder for å påta seg oppdraget dersom man deretter skaffer seg den nødvendige kunnskap før rådene gis. Under disse forutsetningene har Advokatforeningen ikke innvendinger mot forslaget. I merknadene til 24 understreker Advokatlovutvalget betydningen av erfaring og peker i den forbindelse på at dette er søkt varetatt ved praksiskravet for å bli advokat (på s. 431). Til det vil Advokatforeningen bemerke at gjennom utkastet 5 vil praksiskravet kunne være oppfylt ved enhver form for juridisk virksomhet, og man kan dermed ikke forvente at advokaten alltid vil ha slik erfaring som forutsatt av utvalget, se for øvrig våre merknader til 5 foran Etterutdanning 25 Advokatforeningen har i lang tid pålagt sine medlemmer å gjennomføre etterutdanning. Foreningen ser positivt på at et slikt krav gjennom lovforslaget får anvendelse på alle advokater. Det er i lovforslaget ikke lagt opp til at manglende oppfyllelse av kravet automatisk skal føre til reaksjoner. På s. 267 annen spalte legges det imidlertid til grunn at manglende etterutdanning bør bli ansett som en ikke ubetydelig overtredelse av advokatregelverket, og at det bør åpnes disiplinærsak hvis kravet ikke etterleves over tid. Det skisseres også at man ved manglende oppfyllelse kan få en frist til å bringe forholdet i orden, og at kritikk kan være en passende reaksjon dersom en slik frist oversittes. Videre uttales det at gjentatte eller større overtredelser bør kunne medføre et overtredelsesgebyr sammen med kritikk. Advokatforeningen er enig med utvalget i at det er behov for å kunne ta i bruk virkemidler og sanksjoner for å sikre at etterutdanningskravet etterleves. I 25 annet punktum er Advokatsamfunnet gitt hjemmel til å gi «nærmere regler» om etterutdanningen ved forskrift. Det er Advokatforeningens syn at det bør komme tydelig frem på lovnivå at slike regler kan omfatte sanksjoner, herunder overtredelsesgebyr, siden det her er tale om inngripende tiltak. Advokatforeningen foreslår derfor at ordlyden endres i tråd ADVOKATFORENINGEN Side 24 av 83

28 med dette Spesialisering 26 I 26 foreslås det en hjemmel for Advokatstyret til å opprette en spesialistordning. Advokatforeningen mener i motsetning til lovutvalget at det ikke er riktig å innføre en spesialistordning nå. Advokatforeningen deler dermed dog med annet utgangspunkt lovutvalgets oppfatning om at det er riktig at en slik ordning ikke innføres ved lov, og at det heller overlates til Advokatsamfunnet å forestå opprettelsen og bestemme innholdet i ordningen, og støtter derfor forslaget på dette punkt. Advokatforeningen mener imidlertid at Advokatstyret ikke bør utpekes som det besluttende organ i dette spørsmålet i loven. Ordet «Advokatstyret» bør etter foreningens syn således erstattes av «Advokatsamfunnet». Dette vil bedre sikre behovet for en hensiktsmessig saksbehandling i Advokatsamfunnet. Slik kan også demokratihensyn ivaretas på en bedre måte enn etter utkastet. Det vises for øvrig til spesialmotivene til bestemmelsen, på s. 431, hvor det motsetningsvis i forhold til ordlyden i 26, vises til at det er «Advokatmøtet» som kan opprette spesialistordningen. «Advokatmøtet» var navnet på Advokatsamfunnets øverste organ i det såkalte «juli-utkastet» som Advokatlovutvalget presenterte i Både i NOU 2002:18 Rett til rett punkt og i NOU 2015: 3 konkluderes det med at det bør etableres en spesialistordning. I begge utredningene pekes det imidlertid på at en spesialistordning vil kunne være ressurskrevende. Fra NOU 2002: 18 hitsettes: «På den annen side er det å etablere en spesialistordning et meget ressurskrevende tiltak, dersom ordningen skal kunne være tillitvekkende. Opplæringen vil koste penger for den som ønsker å etablere seg som spesialist. Selv om ordningen skal være åpen for alle, vil det kunne ta tid å bygge den opp til en tilstrekkelig størrelse.» Spørsmålet om spesialistordning har også vært til behandling i Advokatforeningens organer. Etter en bred behandling i utvalg og kretser ble det truffet slikt vedtak av representantskapet den 11. juni 2004: «Representantskapet har vurdert forslaget i NOU 2002: 18 om spesialistordning for advokater på bakgrunn av Spesialistutvalgets innstilling og høringsuttalelser fra kretsene. Representantskapet er av den oppfatning at flere av de fordeler man kan se ved en spesialistordning er usikre og at kostnadene ved en innføring er betydelige. Basert på den foreliggende informasjon mener Representantskapet at det for tiden ikke er grunnlag for å innføre en spesialistordning. Dersom det skulle fremkomme et sterkt ønske fra Justisdepartementet om ytterligere utredninger, er likevel Advokatforeningen innstilt på å delta i et slikt arbeid for å få utdypet forslaget.» Advokatforeningens utvalgsutredning kan oversendes på forespørsel. Advokatforeningen kan ikke se at forholdene ligger annerledes an i dag enn i Det er flere gode sider ved en spesialistordning, men de administrative og kostnadsmessige ulemper er større enn fordelene. Det må forutsettes at en spesialistordning vil måtte medføre krav til advokaten i form av særskilt kompetanse, etterutdanning, eksamener og så videre for at ordningen skal være tillitsvekkende ADVOKATFORENINGEN Side 25 av 83

29 og innebære en realitet. De kostnader dette vil medføre står etter foreningens oppfatning ikke i samsvar med de fordeler ordningen medfører. Foreningen bemerker videre at det er få land som har en slik spesialistordning for advokater. Det foreligger en slik ordning i eksempelvis Tyskland, men der er antall advokater betydelig større enn i Norge. Etter dagens regler er det også gode muligheter for advokater til å markedsføre seg og sine kompetanseområder. I Regler for god advokatskikk punkt heter det følgende i første og annet ledd: «En advokats reklame skal i form og innhold være saklig og korrekt og følgelig ikke inneholde noe som er uriktig, misvisende eller villedende. Det er tillatt å fremheve en eller flere grener av advokatvirksomheten under forutsetning av at advokaten har særskilt innsikt og erfaring innen vedkommende felt.» Det ligger således innenfor dagens bestemmelser å fremheve en eller flere av sine kompetanseområder i markedsføring. Bestemmelsene imøtekommer både advokatenes behov for å gjøre kjent sin kompetanse på bestemte områder og publikums behov for denne type informasjon. Det er ingen begrensninger med hensyn til hvilke formuleringer som benyttes, såfremt det er faktisk dekning for ordbruken. Advokatforeningen viser også til at Advokatlovutvalget på s. 264 legger til grunn at den uformelle, markedsdrevne spesialiseringen som faktisk allerede skjer i advokatmarkedet i dag, fungerer godt, og at den er av stor betydning for kvaliteten på advokattjenestene som ytes her i landet. I lys av ovennevnte mener foreningen at det ikke bør innføres en spesialistordning for advokater. Uansett vil det være særlig byrdefullt å opprette en slik ordning for et nyopprettet advokatsamfunn som i sine første driftsår vil ha en rekke krevende arbeidsoppgaver. At utvalget har overlatt til Advokatsamfunnet å bestemme når ordningen eventuelt innføres, er i så måte fornuftig. 12 Advokaters taushetsplikt 27 og Innledning Advokatforeningen er enig med utvalget i at taushetsplikten er helt avgjørende for at advokaten skal kunne oppfylle sin samfunnsoppgave. Det er et grunnleggende prinsipp i enhver rettsstat at borgerne skal ha adgang til juridisk bistand. Borgerne skal kunne få råd og veiledning om rettsregler og sin rettslige posisjon, og de skal kunne få hjelp til å fremme sin sak for domstoler eller andre tvisteløsende organer. For at den juridiske bistanden skal ha et reelt innhold, må den skje i fortrolighet. Advokaters taushetsplikt sikrer denne fortroligheten. Bare hvor klienten har tillit til at advokaten behandler opplysningene han blir kjent med fortrolig, legges forholdene til rette for at advokaten skal kunne motta de opplysninger som er nødvendige for å kunne gi materielt riktige råd. Advokaten settes i stand til å ivareta klientens interesser på beste måte, og klienten ledes til å følge rettsreglene. Fortrolighet styrker mulighetene for å kunne presentere alle relevante sider av en sak og til oppfyllelse av den lovfestede sannhets- og edisjonsplikten. Taushetsplikten bidrar ADVOKATFORENINGEN Side 26 av 83

30 dermed til etterlevelse av samfunnets vedtatte regelverk. Den er med andre ord ikke bare forankret i hensynet til klienten, men også i viktige samfunnsmessige interesser. Som Høyesterett har uttalt det i Rt s avsnitt 33 og Rt s. 733 avsnitt 60; taushetsplikten «vil bidra til at man får materielt riktige avgjørelser og er dermed en viktig rettssikkerhetsgaranti». At advokaters taushetsplikt i dag ikke er positivt lovfestet, men bare indirekte forutsatt gjennom straffebudet i strl. 211, utgjør etter Advokatforeningens syn en av de største manglene ved dagens advokatlovgivning. Det er således på høy tid at det nå foreslås å lovfeste taushetsplikten. Til dette må det tilføyes at en slik lovfesting har vært forutsatt fra lovgiverhold tidligere: Det fremgår av forarbeidene til straffeloven 211, som viderefører straffeloven , at det er ønskelig med ett felles straffebud for brudd på all slags taushetsplikt. Det ble derfor forutsatt at bestemmelsen senere oppheves når de nødvendige endringer i særlovgivningen er på plass. Departementet uttaler eksplisitt i forarbeidene at det er behov for egen lovregulering av taushetsplikten til advokater. Se nærmere om dette i Ot.prp. nr. 8 ( ) punkt og Ot.prp. nr. 22 ( ) punkt Advokatforeningen kan i det alt vesentlige støtte Advokatlovutvalgets forslag til regulering av taushetsplikten, men mener at det på enkelte punkter er grunn til endringer i forhold til utvalgets forslag, se nærmere nedenfor. Utvalgets forslag til regler om taushetsplikten er i det vesentlige bygget på gjeldende rett slik denne er blitt avklart gjennom en forholdsvis omfattende høyesterettspraksis, ikke minst de senere år. I sin rettsavklaring har Høyesterett bygget på de rettsstatlige hensyn taushetsplikten skal verne og sett hen til Norges internasjonale forpliktelser. Det er etter foreningens syn klart at det ikke er grunnlag for noen generell svekkelse av taushetsplikten i forhold til gjeldende rett. Advokatforeningen har ikke innvendinger av vesentlig karakter mot lovutvalgets fremstilling og oppsummering av gjeldende rett. Advokatforeningen er dermed ubetinget enig i utvalgets konklusjoner på blant annet følgende sentrale punkter: - Advokaters taushetsplikt går lengre enn bevis- og beslagsforbudene - Alle opplysninger som advokaten mottar i anledning et oppdrag, eller et potensielt oppdrag, skal anses for å være «betrodd» advokaten, jf. strl Spørsmålet om unntak fra advokaters taushetsplikt er i de senere år blitt reist innenfor flere områder, ikke minst på bakgrunn av den avklaring av taushetsplikten som har funnet sted gjennom Høyesteretts praksis den siste tiden. Dette har ført til enkelte tiltak fra lovgivers side som Advokatforeningen har vært kritisk til. Dette gjelder innføringen av ligningsmyndighetenes rett til å speilkopiere dataservere hos advokatene (i dag lignl. 6-5 nr. 2 og mval annet ledd), som reaksjon på Rt s og endringen i ligningsloven 6-2 og mval om skatte- og avgiftsmyndighetenes rett til informasjon om transaksjoner på klientkonti, som reaksjon på Rt s Høyesteretts avgjørelser er med andre ord allerede møtt med innskrenkninger i taushetsplikten på lovsiden. Utvalgets lovutkast innebærer at det foreslås flere unntak fra taushetsplikten som man i dag ikke har. Dette gjelder: ADVOKATFORENINGEN Side 27 av 83

31 o o o o o o Hjemmel til innsyn i taushetsbelagt informasjon hvor advokaten alene er mistenkt. I dag kreves det at advokaten er mistenkt sammen med en klient. Utvidelse av bostyrers rett til taushetsbelagt informasjon hos advokat som er konkurs Regler som gjør unntak fra taushetsplikten hvor andre enn klienten klager på advokaten til Advokatnemnda, jf. 78 Regler om at advokaten til tross for taushetsplikten kan gjøre det som er nødvendig for å hindre at klienten lider økonomisk tap eller for å ivareta andre vesentlige interesser for klienten, jf. 27 annet ledd Gjennom plikten til å opprette separate klientkonti i den enkelte klients navn gis også politiet i tillegg til ligningsmyndighetene tilgang til klientopplysninger som de i dag ikke har, jf. Rt s Regler om at taushetsplikten så langt det er nødvendig for å inndrive et krav, ikke gjelder overfor betaleren, det vil si andre enn klienten Til 27 første ledd I første punktum angis taushetspliktens anvendelsesområde. Advokatforeningen anser angivelsen som en kodifisering av gjeldende rett. Andre setning bygger på den alminnelige presumsjon om at klienten ved inngåelsen av oppdraget samtykker til at advokaten skal ha anledning til å bruke den taushetsbelagte informasjonen til å oppfylle oppdraget. Advokatforeningen er enig i at dette bør komme til uttrykk i loven. Advokatforeningen er også enig i at det i bokstavene a c angis at taushetsplikten ikke er til hinder for advokatens oppfyllelse av administrative og advokatrettslige plikter mv. (a), innfordring av utestående krav (b) og for å ivareta sine interesser dersom klienten fremmer innsigelser eller retter krav mot advokaten (c). Selv om flere av de nevnte forhold i dag kan hjemles gjennom samtykkepresumsjoner, er behovet for lovfesting stort. En lovfesting ivaretar forutberegnelighetsbehovet for både klient og advokat. Lovutkastet ivaretar etter Advokatforeningens syn ikke i tilstrekkelig grad behovet for intern kunnskapsdeling. Hensynet til det rettssøkende publikum i form av best mulig kvalitet på advokattjenestene og effektivitet i tjenesteytingen, taler sterkt for å tilrettelegge for effektiv kunnskapsforvaltning internt i advokatselskaper og felleskap. Spørsmålet om forholdet mellom (intern) taushetsplikt og intern kunnskapsdeling er behandlet særskilt i punkt 12.8 nedenfor. I tilknytning til bokstav a, mener Advokatforeningen at det bør presiseres i lovteksten at taushetsplikten ikke er til hinder for oppfyllelse av Regler for god advokatskikk, herunder å avdekke mulige interessekonflikter. Advokatforeningen har i punkt 12.9 nedenfor utarbeidet et forslag til omformuleringer i lovteksten. Det vises til denne. Bokstav b kodifiserer den alminnelige oppfatning om at en advokat har anledning til å benytte taushetsbelagt informasjon til å inndrive utestående krav mot klienten i den utstrekning det er nødvendig. Forslaget støttes. Bokstav b går imidlertid lengre enn en ren kodifisering idet advokaten etter forslaget også kan benytte taushetsbelagt informasjon til å inndrive utestående krav mot betaleren, det vil si andre enn klienten. Dette har etter foreningens oppfatning stor praktisk betydning. Typiske tilfeller er hvor det offentlige skal ADVOKATFORENINGEN Side 28 av 83

32 dekke kostnadene under ordningen med fri rettshjelp eller etter reglene om sakskostnader i fvl. 36, eller hvor et forsikringsselskap skal dekke salæret under en rettshjelpsforsikring eller ansvarsforsikring. Også dette støttes. Advokatforeningen støtter forslaget i bokstav c Til 27 annet ledd Etter gjeldende rett kan klienten samtykke til opphevelse av taushetsplikten. Advokatforeningen er enig med utvalget i at dette videreføres, jf. forslaget til første punktum i annet ledd. I 27 annet ledd annet punktum går det frem at advokaten kan gjøre det som er nødvendig for å hindre økonomisk tap for klienten eller for å ivareta andre vesentlige interesser for klienten når samtykke til unntak fra taushetsplikt ikke kan innhentes. Bestemmelsen innebærer et betydelig videre unntak enn nødrettssituasjonene. Tilsvarende regler gjelder i dag bare hvor klienten er død/ikke eksisterer lenger, jf. Rt s Unntak foreslås nå også hvor klienten fortsatt eksisterer dersom samtykke ikke kan innhentes og advokaten skal ivareta vesentlige interesser for klienten. Etter Advokatforeningens syn innebærer et slikt forslag en uthuling av taushetsplikten. Selv om terskelen er ment å være høy, vil en slik bestemmelse innebære en svekkelse av det fortrolighetsbehov som foreligger mellom advokat og klient. Så lenge den som har krav på hemmelighold er i live/eksisterer, bør det være opp til denne om taushetsbelagt informasjon skal gis. Videre legger kriteriet opp til en skjønnsmessig vurdering for advokaten om det skal gjøres unntak i taushetsplikten eller ikke. Som tidligere påpekt overfor Advokatlovutvalget, mener Advokatforeningen at dette er uheldig, og gir liten grad av forutberegnelighet, både for advokat og klient. Taushetsplikten bør være tilnærmet absolutt og unntak kun være aktuelt i de tilfeller som er konkret angitt, samt nødrettssituasjoner. Taushetsplikten blir da lettere å håndtere og gir advokaten et snevrere og enklere vurderingstema. Feilvurderinger fra advokaten vil kunne utsette ham/henne for straffansvar, erstatningsansvar og disiplinærreaksjoner. Det vises i så måte også til kravene til klar hjemmel for unntak i taushetsplikten, jf. EMK art. 8 nr. 2. Kravet til klar hjemmel for inngrep i advokaters taushetsplikt er lagt til grunn i rettspraksis, både av Høyesterett, se blant annet Rt s. 608 avsnitt 48, og av EMD, se EMDs dom 24. juli 2008 i saken Andre mot Frankrike avsnitt 42. Etter dette kan ikke Advokatforeningen støtte forslaget Til 27 tredje ledd I tredje ledd angis i hvilken grad advokaten kan dele taushetsbelagte opplysninger med medarbeidere og andre hjelpere dersom det er nødvendig for å gjennomføre oppdraget på en hensiktsmessig måte. Advokatforeningen er enig med utvalget i at hovedregelen bør være at advokaten med mindre annet er avtalt under den nevnte forutsetning må ha anledning til å dele slik informasjon med sine juridiske medarbeidere, jf. første punktum. Foreningen mener imidlertid at bestemmelsen har en for snever utforming. Adgangen til å dele informasjon vil etter ordlyden ikke omfatte andre enn «juridiske» medarbeidere. Det kan lett tenkes at det for å gjennomføre oppdraget på en hensiktsmessig måte er behov for å innlemme andre medarbeidere i arbeidet som ikke er juridiske. Dette kan for eksempel gjelde oversettere, ingeniører eller økonomer. Denne gruppen interne medarbeidere er ikke regulert ADVOKATFORENINGEN Side 29 av 83

33 gjennom forslaget. Dersom slike fagpersoner er eksterne og ikke er advokatens medarbeidere, reguleres denne gruppen derimot av annet punktum. På denne bakgrunn mener Advokatforeningen at ordet «juridiske» bør tas ut av ordlyden. Det vises i denne sammenheng til at unntakene i første ledd tredje punktum bokstav a bare refererer seg til deling av informasjon som er nødvendig for den alminnelige drift av advokatvirksomheten og ikke for utførelsen av selve oppdraget. Ved å ta bort ordet «juridiske» vil advokaten også kunne overlate til en sekretær å eksempelvis bestille grunnboksutskrifter, gi beskjeder til klienten og andre i oppdragets anledning. Dette vil være kostnadsbesparende for klienten og åpne for en hensiktsmessig utførelse av oppdraget. Advokatforeningen er enig i at det bør innhentes samtykke før ekstern bistand innhentes. Advokatforeningen mener imidlertid at det av pedagogiske grunner bør skilles tydeligere mellom interne medarbeidere og eksterne hjelpere. Det vises til nærmere omtale av dette under i punkt Tredje ledd har for øvrig stor betydning for spørsmålet om intern kunnskapsdeling. Også dette er nærmere omtalt i punkt Til 27 fjerde ledd Fjerde ledd fastslår at for medarbeidere og andre hjelpere som får tilgang til taushetsbelagt informasjon etter første og tredje ledd, gjelder samme taushetsplikt som for advokaten. Bestemmelsen er en forutsetning for at advokaten overhodet skal kunne dele informasjon med medarbeidere og hjelpere, og er derfor nødvendig. Bestemmelsen regulerer etter sin ordlyd ikke taushetsplikten for dem som får taushetsbelagte opplysninger etter første og tredje ledd og som ikke er medarbeider eller annen hjelper. Dette må endres. Dette gjelder eksempelvis betaleren (for eksempel et forvaltningsorgan eller forsikringsselskap) som etter første ledd bokstav b får opplysninger i forbindelse med fremsettelse eller inndrivelse av krav. Det antas at disse ikke er å anse som «hjelpere» i forslagets forstand. De grunner som taler for at medarbeidere og andre hjelpere skal være underlagt samme taushetsplikt som advokaten taler også for at slike personer skal være det. Det ville vært meningsløst om den fortrolighet som ellers preger advokatoppdraget skulle avbrytes ved fakturering av tredjepart. Etter dette bør angivelsen «medarbeidere og andre hjelpere som får tilgang til taushetsbelagt informasjon etter første og tredje ledd» i 27 fjerde ledd første punktum endres slik at også andre personer som får tilgang til taushetsbelagte opplysninger omfattes Til 27 femte ledd Første punktum kodifiserer gjeldende rett hva gjelder forholdet mellom advokatens taushetsplikt og bevis- og beslagsforbudene i prosesslovgivningen. Advokatforeningen mener at en slik kodifisering har gode grunner for seg og bidrar til å sikre klarhet i reglene. Etter Advokatforeningens syn er det imidlertid mer formålstjenlig at bestemmelsen fremgår av straffeprosessloven og tvisteloven enn av bestemmelsen om taushetsplikt i advokatloven. ADVOKATFORENINGEN Side 30 av 83

34 Hva gjelder femte ledd annet punktum, fremgår det av spesialmotivene på s.436 følgende: «Etter femte ledd andre punktum har klienten rett til å hemmeligholde materiale omfattet av de prosessuelle bevisforbudene også utenom prosess for domstolene. Formålet med reguleringen er å verne relasjonen mellom klienten og advokaten generelt. Det ville innebære et vesentlig inngrep og en krenkelse av de hensynene advokaters taushetsplikt skal ivareta, dersom for eksempel ligningsmyndighetene skulle kunne gå til klienten med krav om å få se hvilket råd advokaten har gitt i en ligningssak.» Advokatforeningen er enig med utvalget i de vurderinger som her ligger til grunn. De lar seg ikke bestride. Imidlertid synes ordlyden i den foreslåtte bestemmelsen noe uklar. For bedre å fange opp motivuttalelsene, foreslås det at henvisningen «Der bevisforbudet gjelder,» eksempelvis endres til «Hva gjelder taushetsbelagt informasjon knyttet til advokatvirksomhet som faller inn under 3 første ledd,». Dette harmonerer med den formulering som benyttes i utkastet 28 første ledd. Advokatforeningen slutter seg for øvrig til Advokatlovutvalgets uttalelser om at bestemmelsen ikke fører til at klienten kan unndra seg opplysningsplikt ved eksempelvis å sende eksisterende dokumenter til advokaten Til 27 sjette ledd Det understrekes at strafferammen for brudd på taushetsplikten ved straffeloven av 2005 er doblet fra seks måneders fengsel til fengsel i ett år, sml. strl Dette tydeliggjør behovet for regler om taushetsplikt som er enkle å praktisere for advokatene og som har et innhold som advokatene i praksis makter å etterleve. Dette skjer samtidig som skyldkravet skjerpes til grov uaktsomhet. I utredningen, på s. 228, uttales det i tilknytning til dette at «[a]dvokater som har for dårlige rutiner for håndtering av saksdokumenter, vil kunne risikere straffansvar». Utvalget fortsetter så: «Fysiske arkiver må for eksempel være avlåst slik at ikke uvedkommende får tilgang til dokumentene på en enkel måte». En slik kategorisk anvisning på hva som vil anses som straffbart brudd på taushetsplikten, stiller Advokatforeningen seg undrende til. Etter Advokatforeningens syn må det hele bero på en konkret vurdering av det faktiske forholdet, herunder hvorvidt advokatforetaket har forsvarlige rutiner for informasjonssikkerhet, se for øvrig foreningens merknader til utkastet 29. At informasjon er enkelt tilgjengelig for besøkende må kunne rammes. Men at informasjon for så vidt er tilgjengelig for medarbeidere, må anses på annen måte. Det vises i denne forbindelse til utkastet 27 første ledd bokstav a, hvor det angis at taushetsplikten ikke er til hinder for «bruk» av informasjonen i den grad det er nødvendig for driften av advokatvirksomheten og alminnelig kontorhold. Utvalget uttaler at informasjon eksempelvis vil kunne tilgjengeliggjøres for eksternt IT-personell. I henvisningen til drift og alminnelig kontorhold vil det etter Advokatforeningens syn ikke ligge et forbud mot eksempelvis bruk av åpent kontorlandskap og ulåste arkiver som sådan, såfremt rutinene i advokatforetaket er forsvarlige. Advokatforeningen fremhever at grovheten i brudd på taushetsplikten vil variere fra tilfelle til tilfelle. Lovutkastet innebærer at omfanget av adgangen til å røpe taushetsbelagt informasjon, eksempelvis som ledd i «alminnelig kontorhold» etter 27 første ledd bokstav a, vil måtte bero på skjønnsmessige, til dels vanskelige avveininger. Straffverdigheten ved slike feilvurderinger eller mindre «glipper» vil nærmest være fraværende, i motsetning til de mer grove brudd hvor informasjonen tilkommer personer som ikke ADVOKATFORENINGEN Side 31 av 83

35 er knyttet til advokatforetaket Særlig om intern taushetsplikt og behovet for intern kunnskapsdeling Enkelte generelle synspunkter på Advokatlovutvalgets forslag Advokatforeningen mener at taushetsplikten ikke bør være til hinder for intern kunnskapsdeling. Hensynet til det rettssøkende publikum i form av best mulig kvalitet på advokattjenestene og effektivitet i tjenesteytingen, taler sterkt for å tilrettelegge for effektiv kunnskapsforvaltning internt i advokatforetak og advokatfelleskap. På denne bakgrunn vil Advokatforeningen foreslå noen endringer i utkastet som gjør reglene bedre egnet til å ivareta dette behovet samtidig som de er mer praktikable. Det er Advokatforeningens syn at det regime som det i utkastet legges opp til hva gjelder presedensarkiv, i praksis ikke vil la seg gjennomføre. I tillegg vanskeliggjøres opplæring av advokatfullmektiger ved at det i utkastet kreves at deling av taushetsbelagt informasjon må være «nødvendig for å gjennomføre advokatoppdraget på en hensiktsmessig måte». Etter Advokatforeningens syn er det ikke nødvendig for oppdragets utførelse at en advokatfullmektig får se korrespondansen i en pågående sak, eksempelvis med sikte på å få være til stede som observatør i en etterfølgende hovedforhandling, eller bisitter prinsipalen i et møte med klienten for å lære hvordan et klientmøte gjennomføres. Etter foreningens syn bør en slik form for opplæring av advokatfullmektiger være tillatt. Det vises i denne sammenheng til det ansvar prinsipalen har for opplæring av fullmektigen i utkastet 14. I utkastet 27 første ledd annet punktum heter det: «Advokaten kan bruke den taushetsbelagte informasjonen til å oppfylle oppdraget. Advokaten kan i tillegg bruke informasjonen i den grad det er nødvendig for a) oppfyllelse av lovbestemte krav til advokatvirksomheten, driften av advokatvirksomheten og alminnelig kontorhold» Videre lyder 27 tredje ledd første punktum slik: «Hvis ikke annet er avtalt, kan en advokat dele taushetsbelagt informasjon med sine juridiske medarbeidere i den grad det er nødvendig for å gjennomføre advokatoppdraget på en hensiktsmessig måte.» I NOU 2015:3 blir det uttalt om bestemmelsene at det i utgangspunktet bare er adgang til å dele informasjon med andre advokater i forbindelse med gjennomføringen av det aktuelle advokatoppdraget, og at all annen deling av taushetsbelagte dokumenter må skje gjennom et eget presedensarkiv, jf. utredningen side Dette innebærer at alle dokumenter som med hensyn til kompetanseoverføring og «knowhow» skal gjøres tilgjengelig internt, må tas ut av saksmappen, anonymiseres og legges i et eget arkiv. Etter foreningens syn gir dette anvisning på en lite praktikabel og lite tidsmessig regel. Den kan dessuten ikke utledes direkte av den foreslåtte lovteksten. Advokatforeningen vil derfor foreslå at spørsmålet om intern kunnskapsdeling løses på en annen måte enn foreslått av utvalget, noe som begrunnes nærmere nedenfor med et etterfølgende forslag til lovregulering. ADVOKATFORENINGEN Side 32 av 83

36 Begrunnelse for Advokatforeningens forslag til endringer For enhver advokat har taushetsplikten en helt sentral plass i advokatvirksomheten. I flere tilfeller blir saker (herunder innsidesaker og saker med særlig sensitive opplysninger) underlagt interne tilgangsrestriksjoner, beroende på særlige lovbestemmelser om informasjonshåndtering og/eller klientens instrukser og omstendighetene for øvrig. Advokatforeningen har selvsagt ingen innvendinger til at denne praksisen, hvor nødvendigheten av interne tilgangsrestriksjoner vurderes konkret fra sak til sak, skal videreføres. Også etter gjeldende praksis er det dessuten begrensninger på hvem som aldri skal ha generell tilgang til klientopplysninger, for eksempel studentpraktikanter og andre midlertidige ansatte. Et advokatforetak har intet ønske eller interesse i å bruke klientopplysninger i en annen sak. Derimot vil det kunne være av stor interesse å kunne gjenbruke et dokument eller deler av et dokument eventuelt etter omarbeidelse, i en annen sak. Taushetsplikten bør ikke være til hinder for slik intern kunnskapsdeling. Hensynet til det rettssøkende publikum i form av best mulig kvalitet på advokattjenestene, og effektivitet i tjenesteytingen, taler sterkt for å tilrettelegge for kunnskapsforvaltning internt i advokatforetak. Intern kunnskapsdeling er med på å øke kvaliteten på advokatforetakets tjenester, og vil kunne sikre at klienten får den beste faglige bistand. En slik intern bruk av tidligere utarbeidede dokumenter vil dessuten understøtte og muliggjøre kostnadseffektiv advokatrådgivning. Dette kommer hele klientmassen til gode. Skulle en ny advokatlov legge hindringer i veien for slik gjenbruk av dokumenter, vil det legge vesentlige begrensninger på muligheten for kompetanseutvikling og utnyttelse av firmaets interne elektroniske databaser. Slike eventuelle begrensninger vil gjelde for store så vel som for mindre advokatforetak. Det er likevel grunn til å tro at de praktiske konsekvensene av den foreslåtte regelen vil kunne bli større for de mindre advokatforetakene, enn for de største. Et krav om separate presedensarkiver vil ikke medføre at advokatforetakenes behov for kompetanseoverføring blir mindre. For mange klienter er det firmaets erfaring og akkumulerte kompetanse, og den faglige kvalitet og effektivitet dette innebærer, som står sentralt ved valget av advokatforbindelse. Opprettelse av større presedensarkiver vil et stykke på vei kunne hjelpe, men vil på ingen måte kunne kompensere for en bredere bruk av firmaets interne elektroniske databaser. Det vil dessuten være kostbart å opprette og vedlikeholde store presedensarkiver og dette vil derfor kunne være konkurransevridende i favør av de firmaer som har mulighet til å investere de ekstra ressurser som er nødvendige for dette. Det nevnes videre at foreningen har vært i kontakt med advokatfirmaer i Sverige og Danmark, og fått opplyst at tilsvarende lovfestede begrensninger med hensyn til intern taushetsplikt ikke er innført der. I lys av det ovenstående mener Advokatforeningen at en taushetspliktregel i en ny advokatlov bør åpne for at dokumenter som er brukt i tidligere saker, kan brukes som eksempler eller inspirasjon ved nye saker såfremt eventuelle klientopplysninger i slike dokumenter anonymiseres så snart dokumentet tas i bruk i en ny sak. Advokatforeningen vil videre understreke at klienten alltid kan samtykke til unntak fra taushetsplikten, jf. utkastet 27 annet ledd. Dette innebærer at klienten naturligvis også kan samtykke til begrensninger i advokatforetakets interne taushetsplikt (jf. fra det mer til det mindre). Slikt samtykke bør etter vårt syn ADVOKATFORENINGEN Side 33 av 83

37 kunne gis før problemstillingen aktualiseres, med andre ord ved klientens aksept av oppdragsbekreftelsen, jf. også utkastet 27 tredje ledd første punktum («Hvis ikke annet er avtalt»). Det eksisterende lovutkastet er dermed ikke til hinder for avtaler om at dokumenter som inneholder klientopplysninger kan benyttes til intern kunnskapsoverføring. Henvisningen i utkastet 27 tredje ledd første punktum til hva som er avtalt, kunne imidlertid gjerne vært klarere og etter foreningens syn bør lovteksten være tydeligere på hva som kan avtales med klient. Foreningen har derfor presisert dette i forslaget til lovtekst, se nedenfor. Av pedagogiske grunner foreslår foreningen også å tydeliggjøre skillet mellom eksterne og interne hjelpere, ved å flytte utkastet 27 tredje ledd siste punktum ned til fjerde ledd. På denne måten blir 27 tredje ledd forbeholdt interne hjelpere, og fjerde ledd forbeholdt de eksterne. Foreningen foreslår også at både tredje og fjerde ledd tar inn nye begreper som synliggjør dette skillet ytterligere. Forslag til endring På bakgrunn av det ovennevnte mener Advokatforeningen at det er nødvendig at lovteksten: Presiserer at spørsmålet om deling av taushetsbelagt informasjon internt i advokatforetaket vil bero på avtalen mellom advokat og klient ( 27 tredje ledd) Synliggjør at advokatforetaket, i forlengelsen av ovennevnte, må ha tilstrekkelige rutiner ( 29) Presiserer at taushetsplikten ikke er til hinder for at en advokat kan dele taushetsbelagt informasjon med sine medarbeidere for å gjennomføre advokatoppdrag på en hensiktsmessig og kostnadseffektiv måte, herunder å lære opp advokatfullmektiger ( 27 tredje ledd) Presiserer at det også skal tas hensyn til behovet for erfaringsoverføring når kontorforhold, rutiner, datasystemer og arkiver skal innrettes for å sørge for tilfredsstillende informasjonssikkerhet ( 29) Tydeliggjør skillet mellom eksterne og interne hjelpere ( 27 tredje og fjerde ledd) Likestiller juridiske og ikke-juridiske medarbeidere i relasjon til informasjonsdeling Presiserer at taushetsplikten ikke er til hinder for oppfyllelse av Regler for god advokatskikk, herunder å avdekke mulige interessekonflikter Forslag til endring av 27 På bakgrunn av merknadene i det foregående, både i tilknytning til behovet for intern kunnskapsdeling og andre forhold ved lovutkastet, foreslår Advokatforeningen at utkastet til 27 endres slik: «27. Taushetsplikt (1) Advokater har taushetsplikt om all informasjon som advokaten innhenter, utarbeider, formidler eller får tilgang til på vegne av klienter i forbindelse med oppdrag eller mulig oppdrag i advokatvirksomheten, og som ikke er alminnelig tilgjengelig. Advokaten kan bruke den taushetsbelagte informasjonen til å oppfylle oppdraget. Advokaten kan i tillegg bruke informasjonen i den grad det er nødvendig for a) oppfyllelse av lovbestemte krav til advokatvirksomheten, driften av advokatvirksomheten og alminnelig kontorhold, b) oppfyllelse av Regler for god advokatskikk, herunder å avdekke mulige interessekonflikter, c) å inndrive utestående krav mot klienten eller betaleren, og d) å ivareta sin interesse dersom klienten fremmer innsigelser eller retter krav mot advokaten. ADVOKATFORENINGEN Side 34 av 83

38 (2) Den som har krav på taushet fra advokatens side, kan samtykke til unntak fra taushetsplikten. Hvis samtykke ikke kan innhentes, kan advokaten likevel gjøre det som er nødvendig for å hindre økonomisk tap for klienten eller for å ivareta andre vesentlige interesser for klienten. Ved samtykke til unntak fra taushetsplikten i saker hvor barn er berørt, skal advokaten ta særlig hensyn til barnets interesser. (3) Hvis ikke annet er avtalt, kan en advokat dele taushetsbelagt informasjon med sine juridiske medarbeidere i den grad det er nødvendig for å gjennomføre advokatoppdraget på en hensiktsmessig og kostnadseffektiv måte eller for å sørge for nødvendig opplæring av advokatfullmektiger. For medarbeiderne gjelder samme taushetsplikt som for advokaten. Advokaten skal informere medarbeiderne om taushetsplikten. Advokaten kan for øvrig dele informasjon med sine medarbeidere i den grad det følger av avtale med klienten. Hvis det er behov for ekstern bistand i et oppdrag, skal det innhentes samtykke etter andre ledd. (4) Hvis det er behov for ekstern bistand i et oppdrag, skal det innhentes samtykke etter annet ledd. For medarbeidere og andre eksterne hjelpere og andre som får tilgang til taushetsbelagt informasjon etter første og tredje ledd, gjelder samme taushetsplikt som for advokaten. Advokaten skal informere eksterne hjelpere om taushetsplikten. (5) Forbudet mot å ta imot bevis fra advokater og deres hjelpere i tvisteloven 22-5 første ledd og i straffeprosessloven 119 første ledd og 204 første ledd gjelder bare for advokatvirksomhet som faller inn under 3 første ledd. Der bevisforbudet gjelder Hva gjelder taushetsbelagt informasjon knyttet til advokatvirksomhet som faller inn under 3 første ledd, har klienten i samme utstrekning som advokaten rett til å hemmeligholde informasjonen selv om klienten er pålagt opplysningsplikt. (6) Rettsstridig brudd på taushetsplikten kan straffes etter straffeloven [2005] 209.» Unntak fra taushetsplikten 28 Advokaters taushetsplikt har og må ha et sterkt rettslig vern. Dette krever at spørsmål om mulige inngrep i vernet må baseres på grundige overveielser, der rettslige og samfunnsmessige hensyn inngår i en helhetlig vurdering. En sektorvis tilnærming vil nødvendigvis være preget av de hensyn den enkelte sektor er satt til å ivareta og vil ikke være egnet til å trygge en prosess der taushetspliktens omfang fastlegges ut fra gode helhetlige avveininger av alle de relevante hensyn. Det vises til at EMK art. 8 nr. 2 forutsetter at det ved vurderingen av eventuell lovfesting av inngrep i taushetsplikten skal foretas en proporsjonalitetsvurdering mellom de motstridende hensyn. Advokatforeningen mener at forslaget om å innta alle unntak i en uttømmende oppramsing i advokatloven er meget godt egnet til å sikre at motstridende hensyn blir vurdert ved eventuelle fremtidige lovgivningstiltak. Videre vil en slik bestemmelse sikre forutberegnelighet og muligens forebygge rettslige tvister. Generelt skal det bemerkes at taushetsplikten kan ha et enda sterkere vern for forsvarervirksomhet enn for advokatvirksomhet generelt. Det vises i denne forbindelse til utredningen s. 214 og drøftelsen der av FNs menneskerettighetskomites General Comment no 32 om artikkel 14 i SP hvor det er uttalt: «The right to communicate with counsel requires that the accused is granted prompt access ADVOKATFORENINGEN Side 35 av 83

39 to counsel. Counsel should be able to meet their clients in private and to communicate with the accused in conditions that fully respect the confidentiality of their communications.» (Vår understrekning.) «Fully» åpner etter foreningens syn ikke for unntak i noen sammenheng. I samme retning trekker også saken Modarca mot Moldova (utredningen s. 214): «Indeed, if a lawyer were unable to confer with his client and receive confidential instructions from him without surveillance, his assistance would lose much of its usefulness, whereas the Convention is intended to guarantee rights that are practical and effective. The Court considers that an interference with the lawyer-client privilege and, thus, with a detainee s right to defence, does not necessarily require an actual interception or eavesdropping to have taken place. A genuine belief held on reasonable grounds that their discussion was being listened to might be sufficient, in the Court s view, to limit the effectiveness of the assistance which the lawyer could provide. Such a belief would inevitably inhibit a free discussion between lawyer and client and hamper the detained person s right effectively to challenge the lawfulness of his detention.» Advokatforeningen mener at rommet for unntak på grunn av legitime formål etter EMK art. 8 er særdeles snevert når det er tale om forsvareroppdrag. Utkastet 28 første ledd bokstav a inneholder en henvisning til strl. 287 (strl ) om forsømmelse av hjelpeplikt. For Advokatforeningen fremstår det som tvilsomt at handlingsplikten i bestemmelsen går foran advokaters taushetsplikt etter gjeldende rett. Det vises til de lignende bestemmelsene i strl. 196 og 226 (jf. hhv. strl og 172) som motsetningsvis klart forutsetter i sin ordlyd at pliktene der gjelder uten hinder av taushetsplikt. Advokatforeningen antar at en stor del av de tilfeller som rammes av strl. 287 ville hjemlet unntak fra taushetsplikten på grunnlag av nødrettsbetraktninger. Advokatforeningen støtter derfor ikke forslaget om at strl. 287 skal gå foran advokaters taushetsplikt. Et slikt unntak er etter foreningens syn unødvendig og vil bidra til en ytterligere uthuling av taushetsplikten. Foreningen mener at nødrettsvurderingen er bedre egnet til å ivareta de motstridende hensyn som gjør seg gjeldende ved konflikten mellom behovet for å hjelpe og behovet for å ivareta fortroligheten i klientforholdet enn det strl. 287 er. For det tilfelle at Advokatlovutvalgets forslag på dette punkt likevel legges til grunn, er det Advokatforeningens syn at konflikten med taushetsplikten må løses på en klar måte i ordlyden i strl. 287, slik tilfellet er ved de to andre nevnte bestemmelsene i straffeloven. Bestemmelsen bør imidlertid etter foreningens syn under ingen omstendighet gå foran advokaters taushetsplikt hva gjelder opplysninger som advokaten får kjennskap til i forbindelse med forsvareroppdrag. I bokstav b er det en henvisning til advokatloven 78 som fastsetter at Advokatsamfunnet og Advokatnemnda skal ha tilgang til informasjon som er underlagt lovbestemt taushetsplikt når det er nødvendig for å utføre oppgaver pålagt i lov eller forskrift. Normaltilfellet er at det ved ordinært tilsyn bare i helt begrenset utstrekning vil være nødvendig å innhente slik informasjon. I disiplinærsaker for nemnda vil dette være annerledes. Her er nettopp korrespondansen mellom advokat og klient det sentrale bevis i saken. Når det gjelder disiplinærklager fra klienten i dag, forutsettes det at det er gitt samtykke fra klienten til opphevelse av taushetsplikten for at advokaten skal kunne ta til motmæle. Utkastet 78 kan leses slik at advokaten uten hinder av taushetsplikt kan/må overlevere taushetsbelagt informasjon til ADVOKATFORENINGEN Side 36 av 83

40 Advokatnemnda hvor noen andre enn klienten selv klager inn advokaten. En slik løsning kan ikke legges til grunn. Klientens behov for fortrolighet kan ikke være prisgitt at ingen andre inngir disiplinærklage mot advokaten. I slike tilfeller må etter foreningens syn eksplisitt samtykke fra klienten innhentes. En annen forståelse vil også være i konflikt med avgrensningen av adgangen til å ta til motmæle etter utkastet 27 første ledd bokstav c, hvor det bare er innsigelser og krav fra klienten selv som omhandles. Denne sondringen mellom klager fra klienten på den ene side og klager fra andre på den annen, bør etter foreningens syn komme bedre frem. Når det gjelder bokstav c, er det vist til blant annet straffeprosessloven 204 annet ledd og varslet en ny hjemmel for etterforskning av advokater som vil gi unntak fra taushetsplikten. Innledningsvis skal det bemerkes at klienter uten tilknytning til advokatens straffbare forhold vil bli rammet av bestemmelsen. Behovet for effektivt å sikre at informasjonen overhodet ikke brukes i annen sammenheng enn til det formålet med inngrepet tilsier, er derfor åpenbart. Dette må gjennomsyre bestemmelsen. Advokatforeningen forstår det behov som foreligger for unntak fra taushetsplikt i slike saker. Det er likevel grunn til å bemerke at politiet/påtalemyndigheten med slik hjemmel kan være snare til å mistenke en advokat for på denne måten å få innsyn i ellers taushetsbelagt informasjon. Informasjon om andres straffbare forhold skal ivaretas av bevisforbudsreglene, se merknadene på s Det vil imidlertid være en risiko for at politiet kan bruke dette som interne spaningsnotater som de ikke trenger å opplyse om. I lys av beskrivelsene til Metodekontrollutvalget er Advokatforeningen bekymret på dette punkt. Foreningen mener at det må gjelde klare regler og instrukser for politi og påtalemyndighet knyttet til slik informasjon. Det må videre sikres at politi/påtalemyndigheten ikke kan benytte slik taushetsbelagt informasjon dersom det viser seg at mistanken mot advokaten var uberettiget. Påtalemyndigheten må i slike situasjoner ha samme taushetsplikt som advokaten. Uten en slik regulering vil påtalemyndigheten ved å mistenke en advokat, kunne få tilgang til og bruke taushetsbelagt informasjon i en straffesak, som de ellers ikke ville hatt tilgang til. En slik bruk vil etter Advokatforeningens syn være i strid med utkastets tredje ledd om at den taushetsbelagte informasjonen bare kan brukes til formålet som skal ivaretas ved det aktuelle unntaket. Dette forutsettes også av Advokatlovutvalget på s. 512 første spalte i utredningen. Der forutsettes det videre at misbruk kan straffes på samme måte som ved advokaters brudd på taushetsplikten. Dette bør etter foreningens syn komme enda tydeligere frem. Det kan eksempelvis henvises til bestemmelsen i straffeprosessloven eller annet regelverk gjeldende for politi og påtalemyndighet. I den foreslåtte bestemmelsen i straffeprosessloven kreves det at det straffbare forhold som advokaten mistenkes for, kan medføre en straff av fengsel i seks år eller mer. Dersom barn er fornærmet, gjelder en regel om tre år. Advokatforeningen presiserer at det her er tale om øvre strafferammer. Et krav om strafferammer er etter Advokatforeningens syn en forutsetning for at inngrepet ut fra en proporsjonalitetsvurdering kan gjøres. Interessant i denne forbindelse er den svenske Högsta Domstolens beslut av 4. mars 2010 i mål nr. Ö I den saken var advokaten mistenkt for «svindleri, grovt brott, bokføringsbrott» mv. i forbindelse med advokatoppdrag for og styreverv hos en klient. Hans advokatfirma ble utsatt for ransaking og beslag av alle dokumenter med tilknytning til vedkommende klient. Beslaget ble opphevet av Högsta Domstolen som uttalte at siden beslagsforbudet er satt i klientens interesse, ikke minst når denne er mistenkt for lovbrudd, kan beslagsforbudet ikke oppheves fordi advokaten selv er mistenkt for lovbrudd. Justitierådet Lindskog hadde et eget tillegg hvor ADVOKATFORENINGEN Side 37 av 83

41 det uttales at en kriminell advokat dessverre vil kunne dra fordel av klientens taushetsbeskyttelse. Men at en advokat har fordel av klientens taushetsbeskyttelse er den pris man må betale for å opprettholde et viktig rettsstatlig prinsipp. I bokstav d er det en henvisning til hvitvaskingsloven. Advokatforeningen har kommentert spørsmålet knyttet til rapporteringsplikten etter hvitvaskingsloven i tilknytning til utkastet 63. I bokstav e er det en henvisning til ligningslovens bestemmelser om opplysninger fra skattyter selv. Hva gjelder opplysninger fra advokater som «tredjepart» (som det ikke henvises til 28), vises til merknadene knyttet til 42 om behandling av klientmidler. Advokatforeningen støtter forslagene til endringer i ligningsloven 6-2 og 6-5, jf. utredningen s Det er etter foreningens syn på høy tid at det innføres bedre rettssikkerhetsmekanismer knyttet til ligningsmyndighetenes krav om innsyn i taushetsbelagt materiale i forbindelse med kontroll av advokaten. Advokatlovutvalget stiller på s. 210 spørsmål ved om dagens prosessuelle krav tilfredsstiller EMK art. 8. Dette er etter foreningens syn et betimelig spørsmål. Det kan i denne forbindelse vises til vurderingene i EMDs avgjørelse i saken Smirnov mot Russland av 7. juni 2007, se særlig avsnitt 48 med videre henvisninger. Av tredje ledd annet punktum fremgår det at den som får tilgang til opplysninger som er omfattet av advokaters taushetsplikt, har samme taushetsplikt som advokaten. Dette betyr at advokattaushetsplikten går foran taushetsplikten etter eksempelvis politiregisterloven og forvaltningsloven for vedkommende, se utredningen s Der uttales det imidlertid at taushetspliktens varighet ikke skal være tidsubegrenset. Det vises til at varigheten i stedet må vurderes etter fvl. 13 c tredje ledd annet punktum som fastsetter en hovedregel om at taushetsplikten bortfaller etter 60 år. Advokatforeningen mener at behovet for vern her ikke er svakere enn ved situasjonene som reguleres etter arkivlova, hvor taushetsplikten oppheves etter 100 år. Etter dette mener Advokatforeningen at hovedregelen hva gjelder opphevelse av taushetsplikt for informasjon omfattet av advokaters taushetsplikt i fvl. 13 c må settes til 100 år. 60 år er ikke nok til å sikre at strengt fortrolig informasjon om en klient ikke røpes i løpet av klientens levetid. 13 Informasjonssikkerhet, personvern og arkivhold Informasjonssikkerhet 29 Utkastet 29 omhandler kravet til å sørge for tilfredsstillende informasjonssikkerhet. I bestemmelsen ligger i realiteten et krav om at advokatene og foretakene skal ha rutiner for ivaretakelse av informasjonssikkerheten. Etter Advokatforeningens syn bør dette fremgå klarere av lovteksten. Det er eksempelvis nødvendig at kunnskapsdeling og overføring av «knowhow» internt i advokatvirksomheten foregår på en forsvarlig måte, se punkt 12.8 ovenfor. Dette bør komme klart til uttrykk i lovteksten, se forslag til formuleringer nedenfor. For å sikre at bestemmelsen blir overholdt er det viktig at reglene om informasjonssikkerhet er praktikable. I merknadene til 29, på s. 439, heter det: «Advokatforetak og andre som driver advokatvirksomhet må innrette datasystemer, fysiske arkiver og annen infrastruktur slik at uvedkommende ikke gis tilgang. Bare den som er berettiget ADVOKATFORENINGEN Side 38 av 83

42 til å få tilgang til den taushetsbelagte informasjonen i medhold av 27, skal gis innsyn. Dette stiller blant annet krav om skjerming av informasjon internt i en advokatvirksomhet.» Det vises også til utvalgets uttalelse på s. 228, hvor det i forbindelse med skyldkravet for brudd på taushetsplikten kategorisk gis uttrykk for at «Fysiske arkiver må for eksempel være avlåst slik at ikke uvedkommende får tilgang til dokumentene på en enkel måte». Denne uttalelsen er kommentert i tilknytning til utkastet 27 sjette ledd. Samlet gir disse to uttalelsene inntrykk av et lite fleksibelt regime som heller ikke er praktikabelt. Uttalelsene åpner isolert sett ikke for å tilpasse rutinene til den risiko som foreligger i virksomheten. Dette bør korrigeres i motivene eller i lovteksten. Uttalelsene står uansett i motstrid til ordlyden i utkastet 27 første ledd bokstav a som gjennom henvisningene til «driften av advokatvirksomheten» og «alminnelig kontorhold» eksempelvis ikke forhindrer bruk av åpent kontorlandskap og ulåste arkiver som sådan. Men dette må etter foreningens syn forutsette at foretaket har rutiner som ved å hensynta måten foretaket har innrettet seg på (risiko), etablerer tilfredsstillende informasjonssikkerhet. Det nevnes for ordens skyld at advokatvirksomhetene i Norge i dag er innrettet på forskjellige måter som spenner mellom store foretak med kontorlandskap og avstengte møteromsavdelinger til små enkeltpersonforetak med én advokat uten møterom. Etter Advokatforeningens syn bør man ikke kategorisk stenge for ulike typer kontorhold, såfremt tilfredsstillende informasjonssikkerhet ivaretas. Dersom bestemmelsen medfører uforholdsmessige krav som går utover det som er nødvendig og praktikabelt, vil dette svekke forståelsen for betydningen av reglene. Etter dette foreslår Advokatforeningen følgende alternative ordlyd: «29. Informasjonssikkerhet Advokater og advokatforetak skal sørge for tilfredsstillende informasjonssikkerhet ved å innrette. Kontorhold, rutiner, datasystemer og arkiver skal innrettes slik at hensynene til klienter og andres krav på fortrolighet, integritet, og tilgjengelighet og erfaringsoverføring ivaretas. Nærmere regler om informasjonssikkerhet kan gis ved forskrift.» 13.2 Personvern 30 Advokatforeningen mener det er viktig at en ny advokatlov adresserer behovet for klargjøring av advokaters ansvar knyttet til personopplysningslovens bestemmelser. Bestemmelsene i personopplysningsloven er generelle og reiser en rekke spørsmål og utfordringer når de anvendes på advokaters behandling av personopplysninger. For advokater foreligger særlige forhold, ikke minst advokaters taushetsplikt, som tilsier at advokaters behandling av personopplysninger bør reguleres særskilt. Rekkevidden av advokatforetakenes plikter som behandlingsansvarlig er til tross for nyere uttalelser fra Datatilsynet uavklart og utkastets bestemmelse om at personopplysningsloven gjelder «dersom ikke annet følger av loven her eller av lovgivningen for øvrig» (jf. 30), gir ikke de nødvendige avklaringer. Advokatforeningen har merket seg utvalgets kommentarer i punkt , men mener at EU-reformen ikke er til hinder for at dette håndteres i advokatloven allerede nå. EU-reformen ser ut til å bli vedtatt ADVOKATFORENINGEN Side 39 av 83

43 relativt snarlig og det ser ut til å være enighet om de overordnede bestemmelser med stor grad av videreføring av dagens regelverk, herunder bestemmelsene om rollefordeling (behandlingsansvarlig eller databehandler), krav om behandlingsgrunnlag, informasjonsplikt mv. Det er etter foreningens oppfatning for eksempel viktig at en advokatlov fastsetter at det er adgang for advokatforetak til å behandle personopplysninger som ledd i administrasjon og gjennomføring av oppdrag og for tilgrensede formål, i den grad advokatforetakene opptrer som behandlingsansvarlige. Noen eksempler som illustrerer behovet for en revidert lovbestemmelse er: i) Det følger av Datatilsynets praksis at personopplysningslovens krav til behandlingsgrunnlag ( 8 og 9) gjelder for advokatvirksomhet. I praksis er det ofte uklart om nødvendig behandlingsgrunnlag foreligger. Det er behov for å sikre klarhet og forutberegnelighet på dette punktet ved å innta en bestemmelse som eksplisitt gir advokater adgang til å behandle personopplysninger i den utstrekning dette er nødvendig for å oppfylle oppdraget. ii) iii) iv) Advokaters rolle og om de skal vurderes som behandlingsansvarlig eller databehandler ved utførelsen av oppdrag, har vist seg å være uklar i en del sammenhenger. Rollen bør fastlegges i ny advokatlov, og det bør fremgå at det for advokatforetaks vedkommende er advokatforetaket som sådan (ikke den enkelte advokat) som anses som behandlingsansvarlig. De foreslåtte kravene til informasjonssikkerhet i ny advokatlov 29 kan gå på tvers av personopplysningslovens regler om internkontroll og informasjonssikkerhet ( 13 og 14). Det bør fastsettes at det kun er bestemmelsene i 29 som skal gjelde også for advokaters behandling av personopplysninger. Pliktene i personopplysningsloven knyttet til informasjon om behandling av personopplysninger ( 18 flg.) er i praksis ofte ikke mulig å overholde for advokater. Det bør fastsettes at advokater ikke er underlagt disse pliktene. v) Det oppstår jevnlig uklare spørsmål knyttet til behovet for konsesjon fra Datatilsynet, og i den grad konsesjon er nødvendig, kan det være svært vanskelig å få innvilget konsesjon i tide for utførelsen av oppdrag. Det bør gjøres unntak fra kravet om konsesjon (og meldeplikt). Fjerning av konsesjons- og meldeplikt er for øvrig også i tråd med forslagene til ny personvernforordning. Advokatforeningen vil dessuten understreke at personvernlovgivningen gjelder generelt for næringsdrivendes behandling av personopplysninger. Advokater er i motsetning til de fleste næringsdrivende underlagt lovbestemt taushetsplikt. Dermed kommer personvernlovgivningen i en annen stilling og bør harmoniseres med taushetspliktreglene. Det foreslås derfor at det presiseres i 31 om personvern at advokater og advokatforetak kan behandle personopplysninger i den utstrekning behandlingen ikke er i strid med reglene om taushetsplikt. På bakgrunn av det forestående foreslås at 30 om personvern gis følgende formulering: «30 Personvern (1) Advokater og advokatforetak kan behandle personopplysninger i den utstrekning ADVOKATFORENINGEN Side 40 av 83

44 behandlingen ikke er i strid med reglene om taushetsplikt. Ved behandling av personopplysninger er advokater og advokatforetak behandlingsansvarlige. (2) For advokater og advokatforetaks behandling av personopplysninger gjelder bestemmelsene om informasjonssikkerhet i denne lovs 29 i stedet for reglene i personopplysningsloven 13 og 14. (3) Pliktene fastsatt for behandlingsansvarlig i personopplysningsloven kapittel III Informasjon om behandling av personopplysninger og kapittel VI Melde- og konsesjonsplikt gjelder ikke for advokatvirksomhet. (4) For øvrig gjelder personopplysningsloven dersom ikke annet følger av loven her eller av lovgivningen for øvrig, jf. personopplysningsloven 5.» 13.3 Arkivhold 31 Det vises innledningsvis til de av foreningens merknader knyttet til taushetsplikt og informasjonssikkerhet som angår arkivhold. I bestemmelsen er det angitt en minste oppbevaringstid på ti år. Til dette vil Advokatforeningen bemerke at det i særlovgivningen kan være gitt regler som fastsetter en sletteplikt før ti år er gått, se for eksempel hvitvaskingsloven 22 tredje ledd. Her heter det at dokumenter og opplysninger som etter første og annet ledd skal oppbevares i fem år, skal slettes innen ett år etter at oppbevaringsplikten opphører. Advokatforeningen mener at motstriden bør løses i advokatloven. Oppbevaringsplikten i advokatloven bør gå foran slike bestemmelser. En annen løsning vil være vanskelig å praktisere. 14 Forsikring og erstatningsansvar herunder særlig 33 og 40 Spørsmålene knyttet til lovutkastets regulering av forsikring ( 33) og erstatningsansvar ( 40) er nært knyttet til hverandre og er for oversiktens skyld behandlet samlet i vedlagte notat av 17. desember d.å. (vedlegg 1), som er en del av Advokatforeningens høringsuttalelse. Det bemerkes at temaene reiser en rekke spørsmål og fordrer mange avveininger. Noen av foreningens overordnede synspunkter hitsettes, samtidig som det henvises til notatet for nærmere redegjørelser: - Den obligatoriske minsteforsikringen (grunndekningen) er i 33 annet ledd foreslått satt til 100 G per skadetilfelle. Dette er en meget høy forsikringssum sammenlignet med dagens krav til forsikringssum per skadetilfelle, som er på kr Advokatforeningen mener at forsikringssummen bør reduseres, se notatets punkt Det er av stor betydning at det ikke kan gis dispensasjon fra plikten til å være med i den kollektive ordningen for å tegne forsikring på egen hånd, se notatets punkt Reglene som er foreslått om fordeling av forsikringspremie i utkastet 33 femte ledd er ikke praktikable, se notatets punkt Advokatsamfunnet kan ikke føre kontroll med om plikten etter 33 sjette ledd til å tegne tilleggsforsikring er oppfylt (se også utkastet 55 første ledd), se notatets punkt Forslaget om at nærmere regler og begrensninger i ansvarsforsikringen kan fastsettes i forskrift i 33 syvende ledd er uheldig, se notatets punkt Erstatningsansvar og forsikringsplikt for internadvokater reiser særskilte utfordringer som betinger endringer i utkastet, se notatets punkt 1.7. ADVOKATFORENINGEN Side 41 av 83

45 Spørsmålene om ansvar og forsikring reiser også andre viktige problemstillinger som her ikke er nevnt. Disse er også behandlet i det vedlagte notatet. 15 Regler for advokatbistand til eksterne klienter Oppdragsansvarlig advokat 35 Utvalget har foreslått at det skal utpekes oppdragsansvarlig advokat ved bistand til eksterne klienter. Tilsvarende bestemmelse foreligger også i dag, jf. domstolloven 232. Advokatforeningen mener det er positivt at det utpekes en oppdragsansvarlig advokat ved utførelse av oppdrag, og støtter utvalgets forslag med følgende presiseringer: Det bør også presiseres i lovteksten, eventuelt tydelig i merknadene, at kravet om at det for hvert oppdrag skal være en oppdragsansvarlig advokat også gjelder i straffesaker. Videre har bestemmelsen en side mot de situasjoner hvor det er advokatfullmektiger som oppnevnes som forsvarere etter straffeprosessloven 95 annet ledd annet punktum. Vervet er personlig, og det fremgår ikke av oppnevningen hvem som er ansvarlig advokat eller prinsipal. Her bør det presiseres nærmere hvordan advokatene skal forholde seg til dette. Bør fullmektigen kunne oppnevnes som forsvarer eller bør prinsipalen oppnevnes med adgang for fullmektigen til å møte på hans vegne? Etter Advokatforeningens syn vil sistnevnte løsning best harmonere med prinsipalens ansvar og fullmektigtidens funksjon som opplæringstid. I så fall bør bestemmelsene i 35 og straffeprosessloven 95 harmoneres på dette punkt, slik at det er advokaten/prinsipalen som formelt oppnevnes. Fullmektigen kan da utføre forsvarervervet i den grad prinsipalen finner det forsvarlig og slik representasjon er i samsvar med klientens ønske og samtykke Oppdragsbekreftelse og opplysningsplikt 36 Utvalget har foreslått en bestemmelse om oppdragsbekreftelse og opplysningsplikt. Første ledd bygger på den ordningen Advokatforeningen i dag har pålagt sine medlemmer, nemlig å bruke skriftlige oppdragsbekreftelser. Det innholdet utvalget foreslår for oppdragsbekreftelsen samsvarer også i vesentlig grad med de krav Advokatforeningen har stilt til medlemmene. Advokatforeningen bemerker imidlertid at det med fordel også kan inntas i bokstav b (beskrivelse av hva oppdraget går ut på) at oppdragsbekreftelsen bør nevne hva som er antatt varighet for oppdraget. Hva gjelder opplysninger om den kollektive ansvarsforsikringen, se bokstav c, reiser dette særlige spørsmål som er omtalt i det vedlagte notatet om erstatningsansvar og forsikring punkt 2.8, se vedlegg 1. I de saker hvor forsvarer er offentlig oppnevnt, gis det i dag sjelden oppdragsbekreftelser. Dette er heller ikke særlig praktisk, og kan med fordel presiseres i lovteksten, eventuelt i merknadene. Når det gjelder regelen i annet ledd om opplysningsplikt om prisoverslag, er dette en ny bestemmelse for advokater. Bestemmelsen innebærer at alle advokater når klienten ber om det skal være rettslig forpliktet til å gi klienten et prisoverslag («forventet totalkostnad») for advokatoppdraget. Regelen skal være ufravikelig ved advokatbistand til forbrukere, og skal gjelde uten hensyn til om advokaten kan eller ADVOKATFORENINGEN Side 42 av 83

46 ønsker å gi et prisoverslag. Advokatforeningen er kritisk til forslaget. Svært ofte, ikke bare unntaksvis, kommer det frem nye opplysninger underveis i advokatoppdraget som medfører at klientens rettsstilling viser seg å være mer eller mindre vanskelig å vurdere eller å ivareta enn det advokaten først antok. Et nytt vitne dukker opp, eller et viktig dokument kommer for dagen. Det avsies kanskje en dom som endrer rettstilstanden. Dette er noe av bakgrunnen for at advokater normalt ikke fakturerer klienten avdrag på en fastpriskontrakt, sender endringsvarsler, krever vederlagsjustering etc., men derimot utfører et regningsarbeid hvor vederlagets størrelse avregnes fortløpende etter en samvittighetsfull helhetsvurdering. I denne helhetsvurderingen inngår blant annet faktisk medgått arbeidstid, oppdragets kompleksitet og vanskelighetsgrad, advokatens kompetanse på området og klientens subjektive stilling. Ordningen fungerer og bygger på fast praksis. Advokatlovutvalgets forslag er at alle advokater skal plikte å «forvente» hvor mye arbeid (innsats) den enkelte saken vil komme til å kreve, før advokaten har skaffet seg innsikt i faktum og jussen som gjelder, og selv om oppdraget som sådant går ut på å vurdere klientens sak. Spørsmålet som umiddelbart vil melde seg i praksis, og som det ikke finnes noen ordentlig drøftelse av i NOUen, er hva advokatene skal plikte å forvente om sakens utvikling fremover. Skal det forventes at saken løser seg med et påkrav til motparten? Skal det kalkuleres med full rettssak? Hvilken dom skal man plikte å forvente? Skal det tas høyde for en ny, full prøving i ankeinstansen? Og hva med oppdrag som går ut på bistand i kontraktsforhandlinger? Hvor mange utspill skal advokaten plikte å forvente at kommer fra forhandlingspartene før avtalen er på plass? Neste spørsmål er hvordan begrepet «totalkostnad» skal forstås. Menes kun advokatens salærkrav, eller skal man også plikte å forvente hvilke utgifter til rettsgebyrer, tinglysingsgebyrer, dokumentavgifter, flybilletter, kopiering, porto, rekvisita og annet administrativt arbeid som vil bli fakturert ved siden av salærkravet? Hva hvis klienten har rettshjelpsforsikring? Er «totalkostnaden» det advokaten fakturerer klienten, eller det oppdraget faktisk vil koste for klienten? Hva med eventuelt saksomkostningsansvar, skal dette også inngå? Dernest har man problemstillingen om hva som skal gjelde for mislighold og bevisbyrde ved uenighet. Lovutkastet sier ingenting om dette. I merknadene til 36 annet ledd heter det riktignok at dersom advokaten har gitt et prisoverslag, og han ikke etter å ha blitt oppmerksom på at det kan bli overskridelser har gitt klienten beskjed om dette, så er «utgangspunktet» at advokaten ikke kan kreve vederlag ut over prisoverslaget. Altså at bordet fanger. Men hva lovutvalget mener med «utgangspunktet», er uvisst. Når regelen først kommer på spissen og klienten ikke betaler, hvem skal ha tvilsrisikoen for at det (ikke) ble gitt en prisopplysning? Skal utgangspunktet være at tvilen må gå ut over advokaten som den profesjonelle part, eller må risikoen ligge på den som anfører at det ble gitt en prisopplysning? Advokatforeningen mener forslaget om plikt til prisoverslag i større grad vil være egnet til å stimulere til spekulasjon, uredelighet og tvister mellom advokater og klienter, enn forutsigbarhet for klientene og går derfor mot forslaget om opplysningsplikt om forventet totalkostnad for oppdraget Gjennomføringen av oppdraget 37 I første ledd er foreslått en bestemmelse som lovfester det generelle prinsipp om at advokater ikke har kontraheringsplikt. I annet ledd er det foreslått en bestemmelse om hva klienten kan kreve av ADVOKATFORENINGEN Side 43 av 83

47 advokatens gjennomføring av oppdraget. Kravene utledes av avtalen og bakgrunnsretten. Advokatforeningen har ingen merknader til de aktuelle bestemmelsene. I tredje ledd er det foreslått en bestemmelse om advokatens fullføringsplikt. I tillegg til avslutning av oppdrag i medhold av utkastet 23 annet ledd, er bestemmelsens innhold i hovedsak sammenfallende med dagens bestemmelse i Regler for god advokatskikk punkt 3.1.6, som er inntatt i advokatforskriften. Etter foreningens syn bør det fortsatt kunne reguleres nærmere i Regler for god advokatskikk i hvilke tilfeller en advokat har anledning til å avslutte et pågående oppdrag. Siste punktum i tredje ledd bør derfor lyde slik: «Advokatens rett til å avslutte oppdraget kan reguleres nærmere i forskrift.» 15.4 Vederlag (salær) Innledende bemerkninger Bestemmelsen om salær viderefører i stor grad dagens rettstilstand og bestemmelsene i Regler for god advokatskikk punkt annet punktum. I første ledd fremkommer at salæret ikke kan fastsettes på en måte som går utover advokatens uavhengighet. Ut fra merknadene til første ledd legger Advokatforeningen til grunn at det fortsatt vil være adgang til «no cure no pay» i samsvar med dagens praksis. I slike tilfeller vil en advokat ikke kunne kreve honorar om klienten taper saken, men få fullt honorar dersom saken vinnes. I enkelte tilfeller kan dette være en fornuftig løsning for både advokat og klient, uten at dette går ut over advokatens uavhengighet. Når saken vinnes, vil honoraret også gjerne være større enn sedvanlig på grunn av den risiko som ligger i avtalen for advokaten. Dette bør fremkomme tydeligere i merknadene. Det presiseres at Advokatforeningen mener at det fortsatt ikke bør åpnes for å avtale prosentbasert salær, jf. også Regler for god advokatskikkpunkt hvor det fremkommer at «En advokat må ikke inngå avtale med klienter eller andre om at han skal motta et salær på prosent- eller andelsbasis i forhold til sakens resultat eller gjenstand enten dette gjelder et pengebeløp eller annen form for vederlag». En annen sentral side ved vederlagets betydning for advokaters uavhengighet, gjelder den situasjon hvor advokatens vederlag betales av det offentlige. Etter Advokatforeningens syn er det en klar svakhet ved dagens system for fastsettelse av rammeverket for det offentliges betaling av advokattjenester, herunder fastsettelse av salærsats og stykkpriser etter stykkprisforskriften, at dette skjer ensidig fra departementet uten reelle forhandlinger med advokatprofesjonen. Dagens system hvor den ene part i tvisten (staten) ensidig dikterer sin motparts salær, strider etter foreningens syn mot den uavhengighet for advokater som 38 er ment å ivareta. Det er ingen drøftelser av denne problemstillingen i utredningen. Det vises i denne sammenheng til utredningen s. 286, hvor utvalget tolker mandatet slik at disse spørsmålene ikke omfattes av mandatet. Det er Advokatforeningens syn at spørsmålene klart omfattes av mandatet. Det vises til våre merknader om dette i det følgende Regelverket for fastsetting av det offentliges betaling av advokatytelser skulle vært behandlet av Advokatlovutvalget Advokatlovutvalget har i sin utredning i tråd med mandatet gjennomgående hatt fokus på å sikre det ADVOKATFORENINGEN Side 44 av 83

48 rettssøkende publikum god kvalitet i advokattjenestene. Det er også i tråd med mandatet at utvalget har hatt skarpt fokus på advokaters uavhengighet. Utvalgets behandling av disse to grunnleggende hensynene er på et punkt likevel mangelfull. Utvalget har ikke vurdert det praktisk viktige, og for borgernes rettssikkerhet helt avgjørende, regel- og rammeverk knyttet til det offentliges betaling av advokattjenester. Dette rammeverket har stor betydning for kvaliteten i advokattjenestene og for advokaters uavhengighet. Det vises til utvalgets vurdering s. 286, hvor det fremgår: «Mange advokatoppdrag betales av det offentlige etter bestemmelsene i rettshjelploven med forskrifter. Utvalget foretar ikke noen vurdering av dette regelverket ettersom det anses å ligge utenfor utvalgets mandat.» Advokattjenester som betales av det offentlige, er i dag regulert på flere måter. I sivile saker er lov om fri rettshjelp sentral. I straffesaker er det bestemmelser i straffeprosessloven 107 og 107 d som gir hjemmel for godtgjørelse til henholdsvis forsvarere og bistandsadvokater. Lovverket suppleres av flere forskrifter som gir nærmere regulering av godtgjørelsen, og særlig gjelder dette salærforskriften og stykkprisforskriften. Begge forskriftene er fastsatt av Justis- og beredskapsdepartementet. Regelverket suppleres av en årlig fastsettelse av den offentlige salærsats. Denne skjer i tilknytning til statsbudsjettet. Satsen danner et utgangspunkt for alle ytelser som skal betales i henhold til det ovennevnte regelverk. Det har gjennom lang tid vært betydelig misnøye og kritiske holdninger blant advokatene med hensyn til hvordan ovennevnte rammeverk blir fastsatt og til innholdet i reglene. Til tross for at det etter inngått avtale mellom Advokatforeningen og Justis- og beredskapsdepartementet av 1999 er lagt opp til dialog og drøftelser mellom partene, oppleves det at rammeverket og innholdet i reglene fastsettes ensidig av departementet uten reelle drøftelser. Regler om fastsettelse av advokatenes salær, herunder størrelsen på salærsatsen, har vesentlig betydning for borgernes tilgang til advokattjenester og for kvaliteten på slike tjenester. Når godtgjørelse for denne typen arbeid blir vesentlig lavere enn alminnelig advokatarbeid, svikter det naturlig nok med rekruttering til disse fagområdene. Flinke advokater kan alltids finne seg andre oppdrag. Når regelverket heller ikke alltid sikrer betaling for nødvendig arbeid i den enkelte sak gjennom stykkprisreglene, sikres borgerne heller ikke tilstrekkelig kvalitet i den konkrete sak. Publikums behov for reell tilgang til kvalifisert rettslig bistand er av Advokatlovutvalget beskrevet slik (på s. 38): «For å kunne ivareta de rettighetene man er gitt, og for å finne ut av hvor grensene for eget og andres handlingsrom går, er det for de fleste alminnelige borgere en forutsetning å ha tilgang til kvalifisert rettslig bistand. [ ] Et kjennetegn ved en rettsstat er derfor at borgerne har tilgang ikke bare formelt, men også reelt, til kvalifisert rettslig bistand.» I tillegg har prosessen med salærfastsettelse en side mot advokaters uavhengighet. Sammenhengen mellom salærfastsettelse og uavhengighet har også Advokatlovutvalget vært opptatt av i sin utredning. Det vises her til utkastet 38, hvor det fremgår: «Salæret kan ikke fastsettes på en måte som går utover advokatens uavhengighet.» ADVOKATFORENINGEN Side 45 av 83

49 Dagens ordning for fastsettelse av den offentlige salærsats er ikke lett forenlig med dette viktige utgangspunktet. Når det gjelder Advokatlovutvalgets mandat, har Justis- og beredskapsdepartementet innledningsvis i mandatet uttalt følgende: «Advokater er sentrale aktører i rettspleien. Advokatene spiller en viktig rolle for at innbyggerne skal kunne ivareta sine rettigheter. Reglene om advokater virksomhet og etterlevelse av disse er grunnlaget for tillit til advokatene og deres omdømme. For å sikre denne tilliten, er det viktig at vi har et velfungerende regelverk for advokater.» Videre heter det i mandatet: «Utvalget skal foreta en bred gjennomgang av dagens regelverk for advokater og andre som yter rettshjelp, samt foreslå revideringer av regelverket for å tilpasse det til dagens advokatrolle.» Videre heter det under punkt 5 om blant annet uavhengighet: «Utvalget skal [...] vurdere om dagens regelverk i tilstrekkelig grad sikrer advokatenes uavhengige stilling i samfunnet.» Etter Advokatforeningens oppfatning lå det således klart innenfor mandatet å gjennomgå salærregelverket, som har sentral betydning for borgernes tilgang til advokattjenester og for kvaliteten på slike tjenester. I tillegg burde det ha vært viktig og naturlig for utvalget å vurdere om dette regelverket i dag sikrer advokatenes uavhengige stilling i samfunnet. Det skal også påpekes at utvalgets avgrensning mot disse forhold kom på tross av at Advokatforeningen ved flere anledninger underveis i utvalgets arbeid påpekte behovet for at utvalget vurderte disse spørsmålene og fremmet forslag på dette området Bakgrunnen for Advokatforeningens synspunkter Som nevnt ovenfor, har det gjennom lang tid vært betydelig misnøye blant advokatene med hensyn til hvordan salærregelverket blir fastsatt og innholdet i reglene. Denne misnøyen førte i 1998 til at det ble igangsatt en omfattende «salæraksjon» blant norske advokater. Aksjonen endte med at samtlige faste forsvarere for Oslo tingrett og Borgarting lagmannsrett undertegnet oppsigelse av sine stillinger i protest mot salærnivået og advokatenes manglende innflytelse på regelverk og timesats. Resultatet ble at det i juli 1999 ble undertegnet en «avtale om drøfting av regulering av den offentlige salærsats m.v.». Avtalen hadde som formål å fastsette regler for drøftinger mellom partene før departementet fastsetter salærsatsen, samt eventuelle revisjoner av salærforskriften. Samtidig ble det besluttet en opptrapping av salærsatsen. Som følge av dette ble oppsigelsene trukket tilbake. Opptrappingsplanen ble i de første årene etter at avtalen var inngått, delvis fulgt opp, men drøftingsmøtene har de senere årene i begrenset grad blitt gjennomført slik det har vært avtalt. Møtene har gjennomgående hatt preg av at Advokatforeningens representanter har fremlagt sitt syn på hvilke økninger som burde finne sted i salærsatsen. Synspunktene er blitt mottatt av departementets representanter uten særlige kommentarer, og møtene har etter foreningens oppfatning vært gjennomført uten reelle drøftinger mellom partene. Salærsatsen er dessuten etter 1999, med noen få unntak, ikke blitt hevet i samsvar med avtalens ADVOKATFORENINGEN Side 46 av 83

50 forutsetninger: År Lønnsøkning Salærsatsen Prosentvis årlig økning av salærsatsen , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , ,7* 995 2, *) Tall fra Nasjonalbudsjettet 2016 Salærsats dersom regulert med lønnsøkningen etter 1999 Den relative nedgangen i salærsatsen har etter foreningens oppfatning i betydelig grad forsterket problemene knyttet til rekruttering, kvalitet og uavhengighet for advokater som utfører arbeid som blir honorert etter den offentlige salærsatsen Behovet for et endret rammeverk Advokatforeningen har flere ganger tatt opp med Justisdepartementet og Stortingets justiskomité behovet for endringer i regelverket som fastsetter vilkår og omfang for det offentliges betaling av advokatytelser, samt beregningen av timesatsen for disse ytelsene. Et hovedsynspunkt har vært et ønske om et system som medfører reelle drøftinger av disse forholdene. De synspunkter Advokatforeningen gir, blir bare tatt med i departementets videre arbeid med budsjettet, uten at forhandlingene har en realitet. I denne sammenheng kan det vises til protokollen fra møtet med departementet 12. mars 2014 som klart tilkjennegir problemet. I protokollen fremkommer fra departementets side at regulering av salærsatsen vil avhenge av den budsjettmessige inndekningen og at departementet ikke kan binde regjeringens budsjettprosess gjennom drøftingsmøtene med Advokatforeningen. Det samme gjelder eventuelle endringer i stykkprisene. ADVOKATFORENINGEN Side 47 av 83

51 Illustrerende for departementets fastsettelse av stykkpriser er endringen av stykkprisen for advokatarbeid ved fremsettelse av krav for uberettiget straffeforfølgning, jf. stykkprisforskriften 5 annet ledd nr. 2. Denne ble i 2014 redusert fra åtte timer til fem timer. Departementet foreslo opprinnelig en reduksjon ned til fire timer. Bakgrunnen for dette var at man hadde sett på opplyst tidsbruk i disse sakene, som viste et snitt på 5,8 timer. Det opprinnelige forslaget innebar at advokater i snitt må jobbe 1,8 timer gratis dersom dagens arbeidsmengde og kvalitet i arbeidet opprettholdes. Departementet vurderte saken på nytt og advokatene behøver nå i snitt bare å jobbe 0,8 timer gratis. Dette er et tydelig eksempel på ensidig fastsettelse av advokatenes salær fra statens side, som også er motparten i disse sakene. I rundskrivet om stykkprisforskriften fra 2005 (rundskriv G-13/05) fremholdes det: «Justisdepartementet finner grunn til å presisere at advokaten forutsettes å følge opp og avslutte oppdraget på vanlig måte, uavhengig av om timeforbruket i den aktuelle sak overstiger det timetall som stykkprisen representerer.» Fra Advokatforeningens side er det nødvendig å understreke at dette er en forutsetning som Justisdepartementet ikke har noe rettslig grunnlag for å fremholde. Som enhver annen advokatytelse må denne tilpasses vederlaget, og det er ikke rettslig grunnlag for å kreve advokatbistand uten at dette skal honoreres. Sentralt i behovet for et endret rammeverk er også at advokatenes ytelser til enkeltmennesker på de aktuelle områdene skjer i saker hvor staten er den vanligste og viktigste motparten, jf. også eksempelet ovenfor. Både i straffesakene og ofte i saker etter rettshjelploven dreier det seg om saker mot staten. Det er da problematisk i relasjon til advokatenes uavhengighet at de generelle betingelser for betalingen av disse ytelsene fastsettes ensidig av den samme motparten. For at det foreslåtte regelverket for advokater skal henge sammen må det i forlengelsen av 38 første ledd om at salæret ikke kan fastsettes på en måte som går utover advokatens uavhengighet gis bestemmelser i loven om prosessen for myndighetenes fastsettelse av offentlig salærsats og innhold i stykkprisforskriften Forslag til lovbestemmelse og prosess for fastsetting av salærsatsen og stykkpriser Lovbestemmelse Lovbestemmelsen kan eksempelvis inntas i 38 som femte ledd og inneholde følgende (arbeidsutkast): a) Det gjennomføres årlig reelle drøftinger mellom staten ved Justisdepartementet og Advokatforeningen om salærsatsen og stykkprisforskriften. b) Drøftingstema er salærsatsen størrelse fra om med 1. januar det påfølgende år, samt endringer i stykkprisforskriften. Endringer i stykkprisforskriften som det oppnås enighet om i drøftingene skal normalt vedtas av Justisdepartementet innen 1. juli. c) I god tid før drøftingene (ca. 1. april) skal Justisdepartementet sørge for at det utarbeides en offentlig tilgjengelig rapport om utgiftsutviklingen under stykkprisforskriftens område foregående år. d) Innen 1. mai oversender Advokatforeningen en redegjørelse til Justisdepartementet med Advokatforeningens krav ved drøftingene, og begrunnelsene for disse. e) Ved starten av drøftingene legger staten fram et tilbud, som skal inneholde et forslag til justering ADVOKATFORENINGEN Side 48 av 83

52 av salærsatsens størrelse og til eventuelle endringer i stykkprisforskriften. Det skal deretter i drøftingene være anledning for Advokatforeningen å fremlegge nye krav, og for staten å fremlegge nye tilbud. f) Det føres protokoll fra drøftingene, som godkjennes og underskrives av en representant for partene når drøftingene er sluttført. Protokollen offentliggjøres. Kort om foreslått prosess Tallgrunnlag I forkant av drøftingene må det hvert år utformes et tallgrunnlag, som er omforent partene imellom. Dette kan eksempelvis skje ved at Det tekniske beregningsutvalg for inntektsoppgjørene (TBU) som har som oppgave å beregne pris-, lønnsnivå og lønnsvekst i forskjellige bransjer i Norge får i oppdrag fra Justis- og beredskapsdepartementet hvert år å levere en rapport om utviklingen i relevante tallstørrelser for justissektoren siste år. Når en slik rapport eller tallgrunnlag foreligger, skal partene møtes for sammen å gjennomgå materialet før forhandlingene starter. Drøftinger Etter at det er oppnådd enighet om tallgrunnlaget som skal legges til grunn for drøftingene, avholdes drøftelsesmøte om salærsatsens størrelse. Advokatforeningen ser det som naturlig at både Justis- og beredskapsdepartementet og Advokatsamfunnet/Advokatforeningen ved drøftingsmøtets start fremlegger sine forslag (eventuelle tilbud og krav) til hvordan salærsatsen bør reguleres. Det kan gjennomføres flere drøftingsmøter dersom det er behov for dette. For å sikre borgernes tilgang til advokattjenester og kvaliteten på slike tjenester skal det være et mål at salærsatsen reguleres i tråd med lønnsutviklingen. Drøftingenes resultat Det føres protokoll fra drøftingene, som godkjennes og underskrives av begge partene etter at drøftingene er sluttført. I protokollen trenger det slik Advokatforeningen ser det ikke nødvendigvis fremkomme hva som har vært partenes posisjon til enhver tid under drøftingene. Derimot er det sentralt at det i protokollen eksplisitt fremkommer hva som var Justis- og beredskapsdepartementets og Advokatsamfunnets/Advokatforeningens forslag (eventuelle tilbud og krav) på tidspunktet da drøftingene ble avsluttet. Dersom enighet oppnås i drøftingene, vil naturlig nok Advokatsamfunnet/Advokatforeningens og Justis- og bedskapsdepartementets forslag være det samme. Dersom enighet ikke oppnås, vil derimot partenes sluttposisjoner ved angjeldende års drøftinger på denne måten være dokumentert for ettertiden. Oppfølging av drøftingene Den politiske oppfølgingen av drøftingene kan skje ved at Justis- og beredskapsdepartementet fremlegger en proposisjon om resultatet av salærdrøftingene for Stortinget, der salærsatsen foreslås ADVOKATFORENINGEN Side 49 av 83

53 justert fra 1. januar med det drøftingene har resultert i, samt øvrige budsjettmessige justeringer som resultatet av drøftingene eventuelt nødvendiggjør Klientens plikter og rett til å avslutte oppdraget 39 I 39 er det gitt bestemmelser om klientens plikter og klientens rett til å avslutte oppdraget. I første ledd er det presisert at klienten har plikt til å gi advokaten nødvendig informasjon. Bestemmelsen er hensiktsmessig og presiserer klientens ansvar for sakens opplysning. Tredje ledd regulerer klientens adgang til oppsigelse av oppdraget og er i samsvar med gjeldende rett. En viktig forskjell mellom klientens oppsigelse av oppdraget og advokatens rett til å trekke seg fra oppdraget, er at når advokaten trekker seg, må han utføre det som ikke kan utstå uten at klienten utsettes for rettstap før han avslutter oppdraget, jf. dagens Regler for god advokatskikk punkt annet ledd og lovutkastet 41 tredje ledd. Advokaten har altså en omsorgsplikt for klienten som han må ivareta før han kan fratre. Dersom det er klienten som avslutter oppdraget, får disse reglene ikke direkte anvendelse. Grunnlaget for advokatoppdraget er den avtalen som er inngått med klienten i forbindelse med oppdragsbekreftelsen. Når klienten sier opp denne avtalen, har advokaten hverken rett eller plikt til å opptre på vegne av klienten. Advokaten kan ikke lenger foreta prosesshandlinger på klientens vegne - det vil være i strid med de advokatetiske regler og vil kunne pådra klient og advokat økonomisk ansvar for egne og motpartens sakskostnader. Dette ble slått fast i Rt s Høyesterett uttalte her at advokatens plikter i denne forbindelse er begrenset til å gi informasjon til klienten ved avslutningen av klientforholdet om spørsmål av avgjørende betydning, slik som foreldelsesfrister og lignende, og han må stille sakens dokumenter til disposisjon. Noen oppfølgende plikter ut over dette hadde advokaten ikke. Disse forhold bør fremkomme i 39 tredje ledd, eventuelt i merknadene Advokatens mislighold (prisavslag, ansvarsbegrensning mv.) 40 Reglene i utkastet 40 har en klar side mot den foreslåtte forsikringsplikten. 40 er således utover det følgende kommentert i det vedlagte notatet om ansvar og forsikring, se vedlegg 1. Det vises for øvrig til våre merknader i punkt 14 ovenfor. I det følgende kommenteres reglene i 40 om prisavslag, ansvarsbegrensning, fristavbrytelse og rett til subjektiv kumulasjon. I annet ledd er det foreslått en bestemmelse om klientens rett til prisavslag dersom det foreligger et «ikke ubetydelig mislighold» fra advokatens side. Advokatforeningen mener bestemmelsen er uheldig. Det foreligger allerede en bestemmelse om salærnedsettelse i utkastet 38 annet ledd annet punktum som sier at advokaten ikke kan kreve et høyere salær enn det som er forholdsmessig ut fra oppdraget og arbeidet som er utført fra advokaten. Bestemmelsen om prisavslag synes å være knyttet til en vurdering av arbeidet advokaten har gjort, og om et mislighold av avtalen har ført til et verdiminus for klienten. Etter vårt syn synes salærbestemmelsen i 38 å være tilstrekkelig fleksibel, slik at salæret også etter denne bestemmelsen ADVOKATFORENINGEN Side 50 av 83

54 kan settes ned sett hen til det arbeidet som er levert av advokaten. Ved å innføre en ytterligere bestemmelse om nedsettelse av salær og med et annet vurderingstema («ikke ubetydelig mislighold»), vil dette kunne bidra til uklarhet i stedet for en pedagogisk effekt som utvalget forespeiler, se merknadene s. 294 første spalte. Selve vurderingen av hva som utgjør et «ikke ubetydelig mislighold» vil også by på tolkningstvil, både fra advokatens og klientens side. Etter vårt syn bør derfor 40 annet ledd utgå. Krav om eventuelt prisavslag utover bestemmelsen i 38 bør baseres på alminnelig obligasjonsrett som i dag. Dersom bestemmelsen ikke skal utgå, bør det presiseres om det er et vilkår for prisavslag at advokaten har handlet culpøst. Utvalget uttaler at bestemmelsen er ment å kodifisere den rett til prisavslag som klienten har etter alminnelig obligasjonsrett i dag, se merknadene på s. 450 annen spalte. I merknadene på s. 288 første spalte heter det under gjennomgangen av gjeldende rett at misligholds- og uaktsomhetsvurderingen er sammenfallende, slik at grunnlaget for å kreve prisavslag er det samme som om det foreligger erstatningsansvar (culpa). Dette samsvarer ikke med utvalgets uttalelse i spesialmotivene, hvor det fremkommer at grunnlag for prisavslag, «i motsetning til erstatning, i utgangspunktet ikke [forutsetter] subjektiv skyld», se s. 450 første spalte. Siden merknadene på dette punkt er tvetydige, bør det klargjøres i hvilken grad det skal kreves skyld for at prisavslag kan kreves. I fjerde ledd er det foreslått en hjemmel for ansvarsbegrensning. Den nedre grensen i forbrukerforhold er satt til forsikringssummen i den obligatoriske grunndekningen, jf. 33 annet ledd. Advokatforeningen er enig i dette, og ser ikke vektige grunner for at en forbruker skal være avskåret fra å kreve erstatning for sitt fulle tap i den grad dette er forsikret. Dersom lovgiver, i tråd med de grunner Advokatforeningen viser til i det vedlagte notatet, vil foreslå en lavere forsikringssum i grunndekning enn utvalget (100 G), bør grensen for ansvarsbegrensning reduseres tilsvarende. Advokatforeningen legger videre til grunn at det vil være adgang i næringsforhold til å avtale ansvarsbegrensning som er lavere enn forsikringssummen i grunndekningen, jf. også utvalgets merknader på s. 451 annen spalte. Her vil partene selv kunne ivareta sine interesser og vurdere risiko knyttet til oppdraget. Foreningen legger for øvrig til grunn at avtaleloven 36 fortsatt vil komme til anvendelse ved vurdering av om en ansvarsbegrensning er gyldig eller ikke. I den forbindelse kunne det med fordel vært gitt noen eksempler og føringer for hvilke type ansvarsbegrensninger som kan aksepteres og hvilke som ikke kan godtas. Advokatforeningen er for øvrig enig i at en ansvarsbegrensning må gjelde både ved simpel og grov uaktsomhet, men at den ikke skal gjelde ved forsett, jf. 40 fjerde ledd tredje punktum. I femte ledd er det gitt regler om felles fristavbrytelse, rett til subjektiv kumulasjon og regler om saksomkostninger. Saksomkostninger er kommentert i det vedlagte notatet. Reklamasjons- og foreldelsesfrister bygger blant annet på at fordringer må avvikles normalt, at skadelidte krever oppfyllelse før det har gått for lang tid og at det unngås bevisproblemer. Det er også sentralt for en skadevolder å ha kunnskap om at det gjøres krav gjeldende mot vedkommende. Det er derfor slik i dag at skadelidte har risikoen for at en aktuell frist er avbrutt overfor skadevolder. Advokatforeningen er derfor kritisk til at fristavbrudd overfor en skadevolder som er ansvarlig etter paragrafens tredje ledd, gis fristavbrytende virkning også overfor andre som er ansvarlig etter denne bestemmelsen. Forslaget sikrer ikke at den enkelte skadevolder får kunnskap om at det er fremmet et krav mot vedkommende. Fristavbrudd overfor eksempelvis et advokatfirma, vil etter forslaget ha ADVOKATFORENINGEN Side 51 av 83

55 fristavbrytende virkning overfor skadevoldende advokat, som på fristavbruddstidspunktet kan arbeide et annet sted eller ha avsluttet advokatvirksomheten. Virkningen av fristavbrudd innebærer at den skadevoldende advokat kan få rettet krav mot seg i lang tid etter at det ellers ville vært foreldet, jf. foreldelsesloven 20 flg., uten at vedkommende tidligere er varslet. I den grad skadelidte ikke har kunnskap om den aktuelle skadevolder på fristavbruddstidspunktet, er det gitt regler i foreldelsesloven 10 som gir tilleggsfrist i ett år etter at skadelidte fikk eller burde skaffet seg slik kunnskap om aktuell skadevolder. Hensynet til skadelidte er således ivaretatt på tilstrekkelig måte i dag og foreningen er uenig i utkastet på dette punkt. Når det gjelder retten til subjektiv kumulasjon, følger det allerede av tvisteloven 15-1 og 15-2 at det i de fleste tilfeller vil være adgang til å trekke inn de ulike ansvarssubjektene i samme tvistesak. Forslaget i femte ledd gir imidlertid skadelidte en rett til slik kumulasjon, uten at retten kan nekte adgang etter 15-2 tredje ledd. Forslaget antas å ha liten praktisk betydning, og Advokatforeningen har ingen motforestillinger Klientens og betalerens mislighold 41 Bestemmelsen om klientens og betalers mislighold er i det vesentlige en videreføring av gjeldende rettstilstand, se særlig Regler for god advokatskikk punkt og Utvalget har imidlertid foreslått et vesentlighetsvilkår ved mislighold før advokaten gis rett til å trekke seg fra et oppdrag. Etter vårt syn er dagens regulering tilfredsstillende, slik at det ikke er behov for et slikt krav. I den grad det vurderes innført et vesentlighetskrav, bør det fremkomme tydelig i merknadene at kravet ikke skal forstås strengt. 16 Klientmidler, regnskap og revisjon 42 og Behandling av klientmidler (separate klientkonti) 42 Advokatforeningen støtter forslaget om å innføre en plikt for advokaten til å opprette egne klientkonti for hver klient i både advokatens og klientens navn. En slik plikt vil gjøre advokater mindre attraktive som verktøy for hvitvasking og annen økonomisk kriminalitet. Dette skyldes at både ligningsmyndighetene og politi/påtalemyndighet gjennom forslaget vil kunne få oversikt over transaksjonene på klientkontoen ved å henvende seg til banken. I dag er slikt innsyn utelukket for politiets del, jf. Rt s. 1638, med mindre advokaten mistenkes for det samme forhold, jf. strpl. 204 annet ledd, mens ligningsmyndighetene har tilgang til opplysningene gjennom hjemlene i lignl. 6-2 og mval annet ledd. Advokatforeningen mener imidlertid at plikten til å opprette separate klientkonti først bør inntre ved overskridelse av en beløpsgrense. Dette omtales nedenfor. Dagens hjemler i lignl. og mval. er mer inngripende enn det formålet tilsier. Forslaget til regler om opprettelse av klientkonti vil ivareta det samme formål samtidig som skadevirkningene reduseres. Formålet med de nevnte hjemlene er i følge forarbeidene, se Prop. 150 LS ( ) s. 46 annen spalte, å sørge for at ligningsmyndighetene har tilgang til de samme opplysningene som de ellers ville fått fra banker og andre finansinstitusjoner om innestående og overføringer: «Departementet meiner utgangspunktet må vere at opplysningsplikta for advokatar og andre tredjepartar med lovbestemt teieplikt skal omfatte dei same opplysningane som skatte- og avgiftsstyresmaktene i dag får frå bankar og andre finansinstitusjonar om inneståande og ADVOKATFORENINGEN Side 52 av 83

56 overføringar til og frå bankkonti. [ ] Departementet meiner skatte- og avgiftsstyresmaktene sitt behov for opplysningar vil kunne dekkjast ved at dei får innsyn i saldo og transaksjonsopplysningar på klientbankkonti.» Gjennom dagens regler, herunder ved henvisningen til reglene om dokumentasjonsplikt for opplysningene som gis, jf. lignl. 6-1 nr. 1 annet punktum, jf. 6-2 nr. 5, er det lagt til rette for feilvurderinger både fra ligningsmyndighetenes og advokatenes side. Finansdepartementet uttalte klart i samme proposisjon, på s. 47 første spalte at dokumentasjonsplikten ikke favner lengre enn det taushetsplikten og opplysningsplikten i 6-2 nr. 2 åpner for. I de henvendelsene Advokatforeningen har fått i kopi fra advokater som har mottatt slikt innsynskrav fra ligningsmyndighetene, fremkommer ikke denne begrensningen. Tvert imot gir Skatteetaten eksempelvis pålegg om utlevering av «fakturaer inkl. spesifikasjon av salg av juridiske tjenester til nærmere angitte selskaper og personer». Dette kravet ble for øvrig senere trukket av etaten etter en «helhetsvurdering» etter at den anså at «det kan være uklart» om kravet var omfattet av opplysningsplikten. De avgrensingsproblemer som ligger i dagens system taler klart for en alternativ løsning. Klienten risikerer at advokaten ukritisk retter seg etter ligningsmyndighetenes fremstilling av kravet uten å kontrollere lovmessigheten av dette, eller at advokaten vurderer feil. Videre risikerer advokaten straff både ved å bryte taushetsplikten og ved ikke å imøtekomme ligningsmyndighetenes krav. Det minnes også om kravene til klarhet og forutsigbarhet som ligger i EMK art. 8 nr. 2. Advokaters taushetsplikt ligger som utvalget redegjør for, i kjernen av den beskyttelse som EMK art. 8 gir. Det vises til utredningens henvisninger til rettskildene på dette punkt. I tillegg kommer at ligningsmyndighetene regelmessig krever at advokaten behandler forespørslene med konfidensialitet. Dette betyr i praksis at de ber advokaten om ikke å underrette klienten om skattemyndighetenes undersøkelser. Dette er ikke lett forenlig med advokatens plikt til å opptre lojalt mot klienten og uavhengig av uvedkommende interesser. Dersom ligningsmyndighetene i stedet kan få de hjemlede opplysningene ved en forespørsel til banken, vil ligningsmyndighetene (samt etter forslaget også politiet og påtalemyndigheten) få opplysningene uten at advokat og klient vil få kjennskap om undersøkelsene. I det videre medfører dagens regler at ligningsmyndighetene kan avlegge advokaten et kontrollbesøk for å kontrollere at advokaten har gitt riktige opplysninger, se Prop. 150 LS ( ) s. 48: «Åtgangen skatte- og avgiftsstyresmaktene har til å foreta kontrollundersøking hos den skatte- og avgiftspliktige og hos tredjepartar etter likningslova 6-5 og meirverdiavgiftslova 16-6, gjeld for dei som er opplysningspliktige i medhald av lovene. I høyringsnotatet foreslo departementet at denne åtgangen også skulle gjelde ved den nye opplysningsplikta for advokatar. Ingen av høyringsinstansane har knytt merknader direkte til dette. Etter departementet si oppfatning bør det også ved den nye opplysningsplikta for advokatar vere opp til skatte- og avgiftsstyresmaktene om dei ønskjer å be om opplysningane, eller om dei ønskjer å foreta ei kontrollundersøking hos advokaten. Åtgangen til kontrollundersøking etter likningslova 6-5 og meirverdiavgiftslova 16-6 skal derfor også gjelde for kontrollundersøkingar av opplysningsplikta.» (Vår understrekning.) ADVOKATFORENINGEN Side 53 av 83

57 At ligningsmyndighetene har anledning til å foreta stedlig kontroll hos en advokat for å kontrollere opplysninger om advokatens klienter, er etter vårt syn ikke et proporsjonalt inngrep etter EMK art. 8 nr. 2. Inngrepet er unødvendig når opplysningene i stedet kan hentes hos en bank. Av disse grunner støtter Advokatforeningen forslaget om å innføre en plikt til å opprette en klientkonto for hver klient. Advokatforeningen tiltrer utvalgets vurderinger hva gjelder den praktiske gjennomførbarheten. Foreningen har vært i kontakt med flere av de store bankene i landet. DnB har opplyst at advokatforetakene som er kunder hos dem enkelt kan opprette nye klientkonti i sin nettbank. Klientkontoen vil da være klar til bruk umiddelbart. Etter det foreningen forstår er det bare et tidsspørsmål før dette er på plass hos også andre store banker som Nordea og Danske Bank. Disse to bankene har per i dag andre praktiske ordninger for sine kunder som innebærer at klientkonti kan opprettes relativt raskt og enkelt via e-post. Foreningen mener imidlertid at det bør innføres en beløpsgrense for når plikten til å opprette egen klientkonto for klienten oppstår. Dette skyldes at løsningen vil medføre en del administrasjonsarbeid fra advokatens side. Dersom det skal opprettes egne konti for enhver betaling til advokatens klientkonto, også for de små beløpene, vil dette etter foreningens syn fremstå som uforholdsmessig sett hen til de fordeler som oppnås. En advokat/advokatforetak kan få flere titalls innbetalinger til klientkonto fra ulike klienter på én dag. I mange tilfeller vil dette være små beløp, gjerne som forskudd på salær. Noen ganger skal beløpene også utbetales igjen umiddelbart eller om kort tid. Om det i disse tilfellene må etableres nye klientkontoer som også skal avsluttes igjen om kort tid, blir dette et merarbeid som fremstår som uforholdsmessig. Det er fremmet som innvending mot en beløpsgrense at det oppstår en mulighet til å omgå bestemmelsen om særskilt konto. Det er herunder vist til at en beløpsgrense kan omgås ved å splitte overføringer i flere mindre beløp slik at pengene kan gå gjennom felles klientkonto. Advokatens medvirkning til et slikt opplegg forutsetter imidlertid ond tro. Advokatforeningen stiller seg derfor undrende til at argumentet er gitt avgjørende vekt. Advokatforeningens forslag innebærer imidlertid at plikten til opprettelse av særskilt konto vurderes av totalbeløpet for den enkelte klient, ikke den enkelte transaksjon. Advokaten vil således ha plikt til å opprette særskilt konto dersom totalbeløpet for klienten vil komme til å overstige beløpsgrensen. En tilsvarende problemstilling er løst i hvitvaskingsloven. I hvvl. 6 er det gitt regler om når kundekontroll skal foretas. I første ledd nr. 2 heter det at kundekontroll skal foretas ved transaksjon som gjelder kr eller mer for kunde det ikke er etablert noe kundeforhold til. Også her kunne det tenkes at beløpsgrensen kunne bli omgått ved å dele opp betalingen. Bestemmelsens annet ledd løser denne problemstillingen ved at det der er fastsatt at beløpsgrensen «beregnes samlet for transaksjoner som gjennomføres i flere operasjoner som ser ut til å kunne ha sammenheng med hverandre. Dersom beløpet ikke er kjent når transaksjonen gjennomføres, skal kundekontrollen foretas så snart den rapporteringspliktige blir kjent med at beløpsgrensen er oversteget». Advokatforeningen mener at en tilsvarende løsning er godt egnet også i tilknytning til en beløpsgrense for plikt til å opprette separat klientkonto. Beløpsgrensen regnes ut fra den forventede totale transaksjonssum hos klienten, og plikten til å opprette separat klientkonto oppstår straks advokaten blir ADVOKATFORENINGEN Side 54 av 83

58 oppmerksom på at grensen vil bli overskredet. Advokatforeningen mener at en passende beløpsgrense for plikten til å opprette separat klientkonto for en klient er kr ,-. Dette vil samsvare med grensen for plikten til å utføre kundekontroll etter hvvl. 6 første ledd nr. 2. Dersom det innføres en slik beløpsgrense på kr ,-, vil bestemmelsen neppe få noen særlige praktiske og økonomiske konsekvenser for advokatene. Over tid kan det skje en utvikling av hva som er riktig beløp og hva som er myndighetenes behov. Det foreslås derfor at beløpsgrensen ikke fastsettes i loven, men at det organ som gis myndighet til å regulere advokatenes virksomhet, også fastsetter dette beløpet. I fjerde ledd foreslås det at internadvokater ikke skal ha adgang til å ha klientmidler. Advokatforeningen støtter forslaget. Det antas at behovet for å oppbevare klientmidler er begrenset for internadvokater. Ved et slikt forbud bortfaller dessuten behovet for å underlegge internadvokatene regnskaps- og revisjonsplikt. Forslaget i 43 sammenholdt med 42 fjerde ledd representerer således en fornuftig løsning. 17 Alminnelig fullmakt for advokater mv. (ikke foreslått av utvalget) 17.1 Advokaten som klientens fullmektig og legitimasjon Flere steder i lovverket finnes det bestemmelser om advokaters fullmakt til å handle på vegne av sin klient. Reglene om dette er fragmentariske og lite ensartede. Advokatloven burde etter Advokatforeningens syn inneholde en bestemmelse om når en advokat anses legitimert til å handle på vegne av en klient. Dette vil legge til rette for en mer effektiv utførelse av advokatoppdraget fra advokatens side. For oversiktens skyld skal det her nevnes noen eksempler fra dagens lovgivning. I tvisteloven 3-4 er det regler om prosessfullmakt. Her heter det at advokater bare behøver å legge frem fullmakt når retten finner grunn til å forlange det. I forvaltningsloven 12 er det regler om advokaters rett til å opptre som fullmektig på vegne av andre overfor forvaltningsorganer. Etter siste ledd behøver heller ikke her advokaten legge frem skriftlig fullmakt, med mindre forvaltningsorganet finner grunn til å kreve det. I ligningsloven 3-3 om fullmektiger er det ingen særregler om advokater. Etter annet ledd skal alle fullmektiger legge frem skriftlig fullmakt når ligningsmyndighetene ber om det. Her gjelder med andre ord ikke noe krav om at organet må ha en grunn til å kreve en skriftlig fullmakt fremlagt. I pasient- og brukerrettighetsloven 5-1 finnes regler om rett til innsyn i journal. I følge journalforskriften 11 fremgår det at en representant for pasienten eller pårørende har rett til innsyn etter disse reglene. Heller ikke her skilles det mellom advokater og andre fullmektiger når det gjelder når disse anses legitimert. Selv om forvaltningsloven 12 i utgangspunktet gjelder generelt på forvaltningens område, finnes det som vist over bestemmelser i spesiallovgivningen med avvikende regler om når advokaten anses legitimert til å handle på vegne av klienten. I tillegg kommer at når man befinner seg utenfor forvaltningslovens anvendelsesområde, eksempelvis ved en sak mot et privat organ, kan man selvsagt ikke støtte seg på denne. Advokatforeningen mener på denne bakgrunn at advokatloven bør inneholde en alminnelig bestemmelse om advokaters legitimasjon som samsvarer med hovedregelen i forvaltningsloven 12. Advokaten må ADVOKATFORENINGEN Side 55 av 83

59 selvfølgelig selv sørge for at fullmaktsforholdet er i orden overfor klienten. De strenge krav som stilles til advokaters forsikring og skikkethet vil ivareta de trygghetshensyn som gjør seg gjeldende. Uavhengig av ovennevnte, bør de spesialregler som i dag eksisterer og som ikke inneholder krav til at det må foreligge grunner for å kreve skriftlig fullmakt, uansett endres slik at et slikt krav innføres Advokaters adgang til å henvende seg til enhver tredjeperson som kan tenkes å ha opplysninger å gi av betydning for en sak For å ivareta klientens interesser på en forsvarlig måte har advokaten under tiden en plikt til å henvende seg til tredjepersoner som kan tenkes å ha opplysninger av betydning for en sak. Dette er en forpliktelse som også bidrar til at sakene finner sin materielt riktige løsning. Manglende etterlevelse av plikten vil kunne gi grunnlag for erstatningsansvar, jf. 40 tredje ledd sammenholdt med 37 annet ledd. I praksis møter ofte advokater manglende forståelse for advokatens oppgave i denne sammenheng. Det oppleves eksempelvis at potensielle vitner blir instruert av arbeidsgiver til ikke å forklare seg. I dag følger det av Regler for god advokatskikk punkt 4.6 at en advokat har adgang til å henvende seg til enhver tredjemann som kan tenkes å ha opplysninger å gi av betydning for en sak, uansett om vedkommende allerede er oppgitt av motparten som vitne. Bestemmelsens plassering i de advokatetiske regler er imidlertid lite egnet til å «nå frem» overfor disse tredjepersonene. Dersom advokaters adgang til å ta slik kontakt hadde fremgått av loven, ville dette bidratt til økt synliggjøring og forståelse hos publikum. Dette ville igjen muliggjort en mer effektiv utførelse av advokatoppdraget. På denne bakgrunn mener Advokatforeningen at det bør inntas en bestemmelse i loven med eksempelvis følgende ordlyd: «[ ] En advokat har adgang til å henvende seg til enhver tredjeperson som kan tenkes å ha opplysninger å gi av betydning for en sak. Dette gjelder også dersom vedkommende allerede er oppgitt av motparten som vitne. Nærmere regulering av bestemmelsen kan gis i forskrifts form.» Det presiseres at en slik bestemmelse ikke vil ha betydning for den eventuelle taushetsplikten som en slik tredjeperson er underlagt Attestasjon av kopier og bekreftelse av underskrift I dag finnes det spredte regler om i hvilken grad advokater kan attestere kopier og bekrefte underskrifter. En praktisk bestemmelse for advokater er bestemmelsen om underskrift i tinglysingsforskriften 3, jf. tinglysingsloven 17, som fastsetter at dersom en underskrift skal være bekreftet, kan en advokat eller andre nærmere bestemte personers bekreftelse erstatte bekreftelse fra to myndige vitner, slik hovedregelen er ellers. Hva gjelder bekreftelse av at et dokument er riktig gjenpart eller kopi, finnes det regler om i samme forskrift 6 tredje ledd og 7 annet ledd. En annen, mindre praktisk bestemmelse finnes i forskrift om bekreftelse av underskrift på eksigible gjeldsbrev 1, hvor det finnes regler om underskrift som vilkår for at et gjeldsbrev skal være tvangsgrunnlag. På tinglysingens område hvor det stilles svært strenge krav til notoritet og troverdighet og er snakk om store verdier, er advokaten blant andre med andre ord gitt en tillit som gjør utførelsen av oppdraget ADVOKATFORENINGEN Side 56 av 83

60 enklere. Disse bestemmelsene oppfattes imidlertid å være spesialregler og ikke utslag av generelle ulovfestede regler. Advokatforeningen mener at det i advokatloven bør fremgå at advokater generelt kan attestere kopier/bekrefte «rett kopi» i tilfeller hvor det stilles krav om at kopier skal være bekreftet, med mindre annet fremgår av den enkelte særbestemmelse. Dette vil fjerne eventuell tolkningstvil i de enkelte spesialbestemmelsene og klientene vil få tilgang til en praktisk ordning. Advokatforeningen mener videre at advokatloven bør inneholde en generell bestemmelse om at advokater kan bevitne tredjepersoners underskrift alene der hvor det kreves bevitnelse av flere personer, tilsvarende slik reglene er på tinglysingsområdet. Også her vil de strenge krav som stilles til advokaters forsikring og skikkethet ivareta de trygghetshensyn som gjør seg gjeldende. 18 Behovet for en ny tilsyns- og disiplinærordning Advokatforeningen har tatt til orde for at dagens tilsyns- og disiplinærordning bør forenkles og effektiviseres, og at uavhengighet fra staten bør i større grad sikres. Foreningen deler følgelig utvalgets betraktninger når det på s. 330 første spalte fremheves at «dagens tilsyns- og disiplinærordning ikke [bør] videreføres» og det pekes på at ordningen er «unødvendig komplisert» og ikke «tilstrekkelig uavhengig fra staten». I det følgende utdypes synspunktene noe ytterligere. DAGENS TILSYNS- OG DISIPLINÆRSYSTEM DISIPLINÆRSYSTEMET TILSYNSSYSTEMET Advokatforeningens disiplinærutvalg Den offentlige Disiplinærnemnden Advokatbevillingsnemnden Advokatforeningens generalsekretær Tilsynsrådet for advokatvirksomhet Kretsstyret Uavhengighet En uavhengig advokatstand og uavhengige tilsyns- og disiplinærorganer utgjør et grunnleggende prinsipp for organiseringen av advokater. Advokatens uavhengighet er en universell standard som flere internasjonale organisasjoner har funnet det nødvendig å fremheve. FN har markert viktigheten av ADVOKATFORENINGEN Side 57 av 83

61 prinsippet ved å oppnevne en spesialrapportør for dommeres og advokaters uavhengighet. FN peker på at uavhengigheten er nødvendig for å verne om borgernes grunnleggende rettigheter. I FNs prinsipper «Basic Principles on the Role of Lawyers» om krav til organiseringen av disiplinærsystemer for advokater heter det: «Disciplinary proceedings against lawyers shall be brought before an impartial disciplinary committee established by the legal profession, before an independent statutory authority, or before a court, and shall be subject to an independent judicial review.» Tilsvarende er behovet for uavhengighet understreket i Europarådsrekommandasjon (2000) 21 «Freedom of Exercise of the Profession of Lawyer». Advokatenes rolle i denne sammenheng kan gjerne sammenlignes med journalistenes rolle. I Vær Varsom-plakaten heter det følgende om pressens samfunnsrolle i punkt 1: «1.1 Ytringsfrihet, informasjonsfrihet og trykkefrihet er grunnelementer i et demokrati. En fri, uavhengig presse er blant de viktigste institusjoner i demokratiske samfunn. 1.5 Det er pressens oppgave å beskytte enkeltmennesker og grupper mot overgrep eller forsømmelser fra offentlige myndigheter og institusjoner, private foretak eller andre.» Som ledd i kontrollen med pressen, er det PFU (Pressens Faglige Utvalg) som er klageorgan. Organet er opprettet av Norsk Presseforbund og er helt uavhengig av statlig kontroll. I dag er det statlige organer som fører tilsyn med advokater og avsier avgjørelser i tilsyns- og disiplinærsaker (med unntak av Advokatforeningens disiplinærutvalg). Det er staten som oppnevner medlemmene i de enkelte organene. Selv om medlemmene ikke kan instrueres i enkeltsaker, er det prinsipielt uheldig at staten har en slik rolle. Det offentlige er den motparten som advokatene møter i alle straffesaker. Det offentlige er videre motpart i mange sivile saker. Det er advokatens jobb å stille spørsmål ved og ta til motmæle ved myndighetenes behandling av klienten. De skal være maktkritiske, og staten vil kunne ha en interesse i å temme maktkritikken. Under dagens modell er det staten ved departementet som har kompetanse til å gi nærmere bestemmelser om advokatvirksomhet gjennom advokatforskriften, samt at det også er staten som dømmer advokatene for overtramp. Prinsipielt er det uheldig at «vanskelige» advokater i ytterste konsekvens kan fratas advokatbevillingen. Advokatforeningen er derfor fullt ut enig med utvalget når det på s. 330 annen spalte fremheves at «Det bør derfor velges en ordning som både formelt og reelt er uavhengig av det offentlige». Enklere system Det gjeldende tilsyns- og disiplinærsystem består av Advokatforeningens disiplinærutvalg, Disiplinærnemnden, Tilsynsrådet for advokatvirksomhet og Advokatbevillingsnemnden. I tillegg kan hovedstyret i Advokatforeningen ekskludere et medlem, noe som også vil oppleves som en disiplinærreaksjon for advokaten. Systemet er komplisert, uoversiktlig og kostnadsdrivende. I dag har eksempelvis både disiplinærutvalget, ADVOKATFORENINGEN Side 58 av 83

62 Disiplinærnemnden, Tilsynsrådet og Advokatbevillingsnemnden kompetanse til å håndheve regler for god advokatskikk. Det forhold at det er så pass mange organer som har oppgaver i dagens tilsyns- og disiplinærordning, medfører at systemet blir uoversiktlig og vanskelig tilgjengelig både for klagerne og advokatene. Advokatforeningen får for eksempel ofte henvendelser som skulle vært rettet til Tilsynsrådet og omvendt. Det er videre uheldig at det er ulikt klagesystem avhengig av om en advokat er medlem av Advokatforeningen eller ikke. Det bør være like regler for alle advokater. Advokatforeningen er derfor enig med utvalget når det uttales på s. 330 første spalte at «Det er for mange aktører, kompetansedelingen mellom dem er ikke tilstrekkelig avklart, og kommunikasjonen mellom dem er til dels mangelfull». Dagens system bør således forenkles. Valg av modell Utvalget har på s. 331 flg. beskrevet seks ulike modeller for organisering av regelutforming, tilsyns- og disiplinærløsning for advokater. Advokatforeningen har hatt en grundig vurdering av organisasjonsmodeller, og det er truffet flere vedtak om dette i foreningens øverste organ, jf. nedenfor. Advokatforeningen mener det beste alternativet er å samle alle miljøene i ett samfunn/én forening (bred modell utvalgets modell 3). Det legges til grunn at dette gir klart større fordeler enn ulemper. Bred modell sikrer uavhengighet fra staten, er kompetansestyrkende og ressursbesparende. I bred modell vil det også være bransjen selv som gir regler (forskrifter), som sikrer advokatenes uavhengighet. Advokatsamfunn med obligatorisk medlemskap for alle advokater er også den modellen som de fleste vestlige land benytter for organisering av advokatene. Dette skyldes at det er foreningene som på ulike måter fører tilsyn med advokatene i disse landene. Blant landene som har obligatorisk medlemskap i advokatforeningene kan nevnes: Sverige, Danmark, Finland, Island, England, Irland, Skottland, Tyskland, Spania, Italia, Frankrike, Estland, Litauen, Latvia, Canada og delvis USA. I noen av disse landene er det obligatoriske medlemskapet knyttet til regionale advokatforeninger. Advokatforeningen kan på forespørsel frembringe nærmere opplysninger om ordningene. Foreningen støtter følgelig utvalgets konklusjon på s. 334 annen spalte hvor det heter at «Utvalget mener at modell 3, som innebærer tvungent medlemskap for alle advokater i et bredt advokatsamfunn, hvor både Advokatforeningen og Tilsynsrådet inngår, er det beste løsningen». Advokatforeningen har imidlertid enkelte forutsetninger for at støtte til en slik modell kan gis, jf. nedenfor. Dersom lovgiver vil vurdere en annen organisering enn bred modell, vil foreningen sterkt fraråde en såkalt «smal modell» hvor det blir to foreninger slik som i Danmark (modell 6). Etter Advokatforeningens oppfatning vil dette føre til unødig ressursbruk og kompetansestrid mellom foreningene, slik foreningen også har fått tilbakemeldinger om fra de danske organisasjonene. Det forutsettes for øvrig at Advokatforeningen blir tatt med i nærmere diskusjoner med departementet vedrørende valg av modell for organiseringen av advokatstanden og tilsyns- og disiplinærsystemet, som berører Advokatforeningen i vesentlig grad. Vedtak i Advokatforeningen Etter at Advokatlovutvalget la frem sin utredning den 19. mars 2015, ble det truffet slikt vedtak av ADVOKATFORENINGEN Side 59 av 83

63 Advokatforeningens representantskap den 25. mars 2015: «1) Advokatlovutvalget la 19. mars 2015 frem sin utredning NOU 2015:3 Advokaten i samfunnet med forslag til en lov om advokater og andre som yter rettslig bistand. Etter en foreløpig gjennomgang og diskusjon vil representantskapet gi uttrykk for anerkjennelse for det grundige arbeidet som er utført av Advokatlovutvalget. Representantskapet mener at utvalgets utredning vil gi et godt grunnlag for det videre arbeid med en egen lov for advokater og andre som yter rettslig bistand. 2) Representantskapet legger til grunn at Justisdepartementet på vanlig måte vil sende utredningen på høring, og at Hovedstyret vil komme tilbake til saken etter at utredningen har vært forelagt foreningens medlemmer, kretser og berørte utvalg og komiteer. 3) Representantskapet legger til grunn at advokatenes forening skal ha full ytringsfrihet. Advokatforeningen er i dag en viktig stemme i den offentlige debatten og ikke minst en kompetent og engasjert forsvarer av rettsstaten. Det kan ikke legges noen begrensninger på det samfunnsengasjement som advokatenes forening skal kunne utvise. Begrensninger i ytringsfriheten vil i neste omgang svekke demokratiet. 4) Representantskapet vil bare kunne gi sin støtte til et advokatsamfunn hvor Advokatforeningen inngår, dersom Advokatsamfunnet kan ivareta den rolle foreningen i dag har som rettspolitisk aktør med full ytringsfrihet.» Representantskapet understrekte således at støtte til opprettelsen av et advokatsamfunn forutsetter at foreningens rettspolitiske engasjement kan videreføres uten begrensninger i ytringsfriheten. Advokatforeningens representantskap traff også vedtak den 13. november 2015, hvor det ble fremhevet tre punkter for at støtte til opprettelsen av advokatsamfunnet kan gis: «1) En forutsetning for at Advokatforeningen kan gi sin tilslutning til forslaget om etablering av et advokatsamfunn er at setningen om at Advokatsamfunnet må ta tilbørlig hensyn til at alle advokater er tilsluttet Advokatsamfunnet i forslagets 44 (2) tas ut av loven. Advokatforeningen mener at Advokatsamfunnets virksomhet ikke kan ha andre begrensninger enn Norges internasjonale forpliktelser. Her må samfunnets oppgaver reguleres i samsvar med mindretallets uttalelser (se NOU 2015: 3 s. 457). 2) Advokatsamfunnet må gis uttrykkelig hjemmel til å ivareta medlemmenes interesser. Det vises i denne sammenheng til Advokatforeningens formålsbestemmelse i vedtektene 1-1 nr. 4 hvor det heter at Advokatforeningens formål er å [ ] ivareta medlemmenes interesser og utvikle godt samarbeid mellom medlemmene. 3) Det må også være en forutsetning at Advokatsamfunnet skal ha regionale lag, slik som foreslått av Advokatlovutvalget, jf. utkastet 50.» I det følgende inngis merknader til forslaget med Advokatsamfunn. ADVOKATFORENINGEN Side 60 av 83

64 19 Advokatsamfunnet 44 flg Advokatsamfunnet 44 I utkastet 44 første ledd fremkommer hvem som skal være medlemmer i samfunnet. Advokatforeningen mener at også advokatfullmektiger bør være medlemmer av Advokatsamfunnet. Gode grunner taler for dette. Advokatfullmektigene vil være underlagt Advokatsamfunnets kontroll og regelverk, og kan også klages inn for Advokatnemnda. Å inkludere advokatfullmektigene i Advokatsamfunnet vil dermed føre til en enhetlig løsning for disse formål. Det er Advokatforeningens syn at et medlemskap også vil bidra til at advokatfullmektigene lettere får innblikk i advokatprofesjonen og utøvelsen av denne. Gjennom medlemskapet vil advokatfullmektigene videre få anledning til å få råd og veiledning fra Advokatsamfunnet. Medlemskapet vil etter Advokatforeningens syn dermed bidra til å sikre kvaliteten på fremtidige advokatstand. I annet ledd reguleres hvilke hovedoppgaver og formål som samfunnet skal ha. Advokatforeningen er enig i de oppgaver som fremkommer i første og annet punktum. I tredje punktum mener utvalgets flertall at «Advokatsamfunnet må ta tilbørlig hensyn til at alle advokater er tilsluttet Advokatsamfunnet». Som nevnt ovenfor mener Advokatforeningen at setningen må utgå, i samsvar med mindretallets syn. I dag er Advokatforeningen gjennom sin deltakelse i samfunnsdebatten og som høringsinstans en viktig samfunnsaktør. Advokatforeningen er som følge av sin uavhengige stilling og i kraft av sin kompetanse og erfaring en viktig bidragsyter i rettsutviklingen og i mange tilfeller en viktig motvekt til andre tunge aktører i lovgivningsprosesser, ikke minst staten selv. I Norge der staten har en sterk stilling, er dette av særlig betydning. Viktig i denne sammenheng er at Advokatforeningen også i praksis er et talerør for grupper i samfunnet som ikke har andre organisasjoner eller institusjoner til å vareta sine interesser. I våre medlemsundersøkelser fremkommer for øvrig at Advokatforeningens rettspolitiske virksomhet er noe av det medlemmene er mest fornøyd med. Advokatforeningen arbeider aktivt med identifisering av uheldige sider ved rettsreglene og rettssystemet i vårt samfunn. Rettspolitisk arbeid for å forbedre rettsstaten og samfunnet er et sentralt element ved Advokatforeningens virksomhet. Gjennom advokatenes møte med alle de mennesker som får sine liv regulert av rettsregler eller som kommer i kontakt rettssystemet, har Advokatforeningen kunnet bringe viktige erfaringer inn i den løpende demokratiske debatten i samfunnet. Det medførte derfor oppstandelse i foreningen når Advokatlovutvalget opprinnelig foreslo et forbud mot at Advokatsamfunnet skulle kunne drive rettspolitisk virksomhet, jf. det foreløpige lovutkast som utvalget presenterte i juli Advokatlovutvalget hevdet at et forbud mot rettspolitisk virksomhet var nødvendig av hensyn til foreningsfriheten i EMK artikkel 11. Dette var imidlertid ikke riktig, ettersom et Advokatsamfunn opprettet ved lov og med lovpålagte oppgaver ikke vil være en forening i EMK artikkel 11 sin forstand. Dette synes Advokatlovutvalget nå å ha akseptert (s. 340 første spalte). Til tross for at EMK artikkel 11 ikke kommer til anvendelse for et organ som Advokatsamfunnet fordi det ikke vil være en «forening», mener Advokatlovutvalget likevel at artikkel 11 skulle kunne tas til inntekt for at Advokatsamfunnets ytringsfrihet må innskrenkes for at man ikke skal krenke foreningsfriheten etter artikkel 11 (s. 340). Dette begrunnes med en henvisning til saken Sigurjonsson mot Island. Advokatforeningen vil til dette bemerke at i denne saken var det nettopp tale om en forening som ble omfattet av artikkel 11 (taxi-eierforeningen «Frami», se dommens avsnitt 30 32). Det er ikke noe sted i saken uttrykt at artikkel 11 fikk anvendelse dersom Frami ikke var en forening. Saken gir derfor ingen ADVOKATFORENINGEN Side 61 av 83

65 holdepunkter for å hevde at den negative foreningsfriheten skulle kunne innskrenke ytringsfriheten til organer som nettopp ikke er å betrakte som en forening i artikkel 11 sin forstand. I det endelige forslaget fra Advokatlovutvalget er forbudet mot rettspolitisk virksomhet omskrevet til en plikt til å ytre seg «balansert». Advokatlovutvalgets motiver viser imidlertid at det er den samme mening som i det opprinnelige utkastet som skjuler seg bak plikten til å uttrykke seg «balansert» (se blant annet s. 340 annen spalte). Denne plikten er begrunnet med at enkeltmedlemmer ellers vil kunne oppleve at Advokatsamfunnet forfekter synspunkter som medlemmet ikke er enig i (se også s. 456). Når bestemmelsen i 44 presiseres på denne måten, vil plikten til «tilbørlig hensyn» innebære en sterk innskrenking av Advokatsamfunnets mulighet for å ytre seg fritt og representere en kilde til konflikt i Advokatsamfunnets virksomhet. Det sier seg selv at det i enhver sak vil være enkeltmedlemmer som har andre synspunkter enn det som er foreningens standpunkt etter behandling i demokratisk valgte organer. Bestemmelsen vil derfor i praksis ha en svært sterk «chilling effect», som vil avskrekke Advokatsamfunnet fra å bruke sin ytringsfrihet, og sterkt begrense muligheten for å videreføre Advokatforeningens viktige rettspolitiske arbeid. En slik «chilling effect» forsterkes av at det ved lovforslaget opprettes en kontrollkomité ( 53) på tre personer som er uavhengig av Advokatsamfunnet som skal kontrollere at blant annet plikten til å uttale seg balansert overholdes. Dersom Advokatlovutvalget først skulle mene at Advokatsamfunnet er en forening i EMKs forstand, er det derfor svært overraskende at utvalget overhodet ikke vurderer om en slik sterk innskrenking av foreningens ytringsfrihet vil stå seg i forhold til EMK artikkel 10. Man må her huske at det er tale om ytringer om sentrale offentlige anliggender, fremsatt i den offentlige debatt av et organ med særlige forutsetninger for å uttale seg på et viktig samfunnsområde. Advokatsamfunnets rett til å ytre seg ligger således innen den absolutte kjernen av ytringsfriheten. Men i stedet for å foreta denne helt nødvendige vurderingen etter EMK artikkel 10, påstår utvalget at det er tvilsomt om foreninger kan ha en selvstendig rett til ytringsfrihet. Dette synspunktet er overraskende ettersom foreninger er en viktig bærer av de hensyn som ytringsfriheten skal ivareta i samfunnet, og det finnes flere eksempler på at foreningers ytringsfrihet har blitt krenket (se for eksempel Verein gegen Tierfabrikken mot Sveits). Mindretallet mener at det ikke må fastsettes noen begrensninger på Advokatsamfunnets ytringsfrihet (utover hva som måtte følge av Norges internasjonale forpliktelser). Standpunktet er begrunnet slik (s ): «Hun mener at lovgiver ikke skal legge noen føringer eller begrensninger på det samfunnsengasjementet som et advokatsamfunn med tvungent medlemskap skal kunne utvise. Utvalget har ikke har hatt undersøkelser for hånden om hvordan europeiske advokatsamfunn i CCBE forvalter sitt samfunnsansvar i lys av et tvungent medlemskap. Utvalget har derfor ikke kunnet vurdere hvorvidt lovutkastet på dette punktet innebærer en løsning som bryter med den rolle advokatsamfunn med tvungent medlemskap har i samfunnsdebatten i land det er naturlig å sammenligne seg med. Siden den foreslåtte lovteksten innebærer at det norske advokatsamfunnet kan måtte innta en mer begrenset rolle i samfunnsdebatten enn den praksis som gjelder for advokatsamfunn med tvungent medlemskap ellers i Europa, bør det i lovutkast og merknad klargjøres at det norske advokatsamfunnet har samme frihet til å velge uttrykksform og prioritere saker som for eksempel det som gjelder i Danmark og Sverige.» Advokatforeningen stiller seg fullt ut bak mindretallets synspunkter. Utover de begrensninger som følger av internasjonale forpliktelser, er det ingen grunn til å begrense Advokatsamfunnets ytringsfrihet. Advokatforeningen kjenner for øvrig ikke til at det i noen av alle de vestlige landene som har obligatorisk medlemskap i en advokatforening (se punkt 18 ovenfor) skulle gjelde andre begrensninger i ytringsfriheten til advokatforeningene enn det som følger av menneskerettslige forpliktelser. Det er for ADVOKATFORENINGEN Side 62 av 83

66 øvrig også obligatorisk medlemskap i den tunisiske advokatforeningen, ONAT. Denne fikk som medlem av den tunisiske dialogkvartetten i år Nobels fredspris for sin virksomhet. På denne bakgrunn vil Advokatforeningen på det sterkeste oppfordre til at bestemmelsen i utkastet 44 annet ledd tredje punktum strykes. Bestemmelsen om at Advokatsamfunnets virksomhet skal drives innenfor rammen av menneskerettighetene er imidlertid en selvfølge. I samsvar med representantskapets vedtak 13. november 2015 foreslås videre som nevnt ovenfor at Advokatsamfunnet må gis uttrykkelig hjemmel til å ivareta medlemmenes interesser. I tillegg til de foreslåtte formålsangivelsene i lovutkastet, bør det således fremkomme en tilsvarende bestemmelse som Advokatforeningens formålsbestemmelse i vedtektene 1-1 nr. 4, hvor det heter at «Advokatforeningens formål er å [ ] ivareta medlemmenes interesser og utvikle godt samarbeid mellom medlemmene». Videre vil Advokatforeningen understreke at Advokatsamfunnet må ha regionale lag, slik som foreslått av Advokatlovutvalget, jf. utkastet 50, se våre merknader nedenfor til bestemmelsen Advokatavstemningen Utvalget har foreslått at samfunnets øverste organ skal være Advokatavstemningen. Gjennomføringen av denne skjer ved elektronisk stemmegivning av advokatene. En tredjedel av advokatene må ha avgitt stemme for at avstemningen er bindende, jf. 46 tredje ledd. Etter vårt syn fungerer dagens ordning i Advokatforeningen med representantskap meget godt. Ordningen legger opp til et lokalt engasjement og at advokatene skal få komme med sine synspunkter før vedtak treffes. Selv om elektronisk stemmegivning kan ha enkelte praktiske fordeler, vil en slik modell neppe skape det tilsvarende engasjement på lokalplan. Advokatforeningen vil likevel ikke fraråde utvalgets modell, og har tro på at det kan fungere. Dette forutsetter at det etableres lokale kretser, slik utvalget har foreslått i 50, se våre merknader til bestemmelsen nedenfor. Det bør imidlertid vurderes om kravet til avgitte stemmer for å treffe vedtak bør justeres. Advokater har generelt hektiske hverdager, og det antas at det vil by på utfordringer å få gjennomført vedtak når en tredjedel må avgi stemme for at vedtaket blir bindende. Til illustrasjon er det i dag ca. 100 deltakere årlig til årsmøtene i Oslo krets, som teller i overkant av 4700 medlemmer. Selv om det vil være enklere å stemme elektronisk enn å delta på møter, er foreningen skeptisk til forslaget. Ellers fornuftige vedtak fra advokatmøtet står med en slik regulering i fare for å ikke bli gjennomført, og hvor det som regel vil bli behov for ekstra avstemninger som vil være ressurskrevende. Kravet til en tredjedel bør således justeres, etter vårt syn til en femtedel Advokatstyret Etter 47 første ledd skal Advokatstyret bestå av 15 personer som skal velges av Advokatavstemningen. Advokatforeningen registrerer at det er advokatene selv gjennom samfunnets øverste organ som bestemmer hvem som skal sitte i styret, og støtter forslaget. Advokatforeningen har vært opptatt av at det er en viss størrelse på styret. Det vil motvirke at én eller noen få får en dominerende stilling og sikre gode diskusjoner. Det vil også sikre en forsvarlig behandling selv om ikke alle møter. Det er også viktig at mange ulike interesser blant advokatene er representert i styret, både geografisk, kjønn, alder, ulike advokatvirksomheter (advokatforetak, bedriftsadvokat, organisasjonsadvokat, offentlig advokat) og ulike typer advokater (forretningsadvokat, forsvarsadvokat, ADVOKATFORENINGEN Side 63 av 83

67 allmennadvokat). Et styre på 15 personer er således passende etter foreningens mening. Det er for øvrig det samme antall som Advokatrådet i det danske advokatsamfunnet Valgkomité 49 Utvalget har i 49 foreslått at det skal etableres en valgkomite som skal foreslå personer til de aktuelle organer. Advokatforeningen er positiv til at det opprettes valgkomite. En slik løsning vil sikre på en god måte at de ulike interesser (geografisk, kjønn, alder, typer virksomhet etc.) blir representert i styrende organer Regionale lag 50 Advokatforeningen støtter forslaget om at Advokatsamfunnet må ha regionale lag. Advokatforeningen har i dag lokale kretser, som sikrer lokal forankring av foreningens virksomhet og et lokal engasjement. Det er etter foreningens oppfatning en viktig forutsetning for at Advokatsamfunnet skal få den nødvendige demokratiske legitimitet at det ikke bare formelt er et samfunn for alle advokater, men at det også fungerer slik. Etter foreningens oppfatning vil det således være helt avgjørende med lokale enheter for å skape nødvendig engasjement og bidrag fra advokatstanden. Både advokatsamfunnet i Sverige og i Danmark har regionale enheter av samfunnene. I tillegg til lokal virksomhet, kursvirksomhet, debatter, møter og lignende, bør de regionale lagene også kunne inkluderes i disiplinærordningen, jf. våre merknader nedenfor til Administrerende direktør 51 Utvalget har foreslått at administrerende direktør forestår den daglige ledelsen av Advokatsamfunnet. Advokatforeningen har ingen merknader til bestemmelsen Finansiering 52 Finansieringen av Advokatsamfunnet foreslås å skje gjennom årlig bidrag fra medlemmene. Advokatforeningen har tilsvarende ordning i dag med medlemskontingent, og det er naturlig i forlengelsen av samfunnets uavhengighet at det er advokatene som finansierer virksomheten. I tredje ledd foreslås at styret gis hjemmel til å kunne beslutte gebyr på inntil ti ganger rettsgebyret for forsinket betaling av årlig bidrag og at dette er tvangsgrunnlag for utlegg. Advokatforeningen er enig i dette, men ser også behov for at manglende betaling over tid, og gjentakende betalingsmislighold, bør kunne føre til tilbakekall av bevilling. Foreningen ser i dag at et stort antall advokater ikke betaler kontingent og forsikringspremie til den kollektive forsikringsordning som foreningen i dag har i AIG ved forfall. Ved hovedforfall for 2015 ( ) var det 1125 av 4795 forsikrede som ikke hadde betalt premie. I dag kan manglende sikkerhetsstillelse føre til tilbakekall av advokatbevillingen, jf. domstolloven 230 første ledd nr. 2. Ved manglende betaling for sikkerhetsstillelsen sendes i dag først purring, hvoretter advokaten etter hvert varsles om opphør av sikkerhetsstillelse med tilbakekall av advokatbevilling som ytterste konsekvens. Etter purring og nevnte varsel betaler de aller fleste for å unngå tilbakekall, noe som er et meget effektivt virkemiddel for betaling. Det vises for øvrig til vedlagte notat om erstatningsansvar og forsikring punkt 2.9.2, se vedlegg 1. ADVOKATFORENINGEN Side 64 av 83

68 Dersom det ikke foreligger mulighet for tilbakekall av bevilling som følge av manglende betaling, antas det at et betydelig antall advokater ikke vil betale premie/kontingent ved forfall, selv om det innføres gebyr for forsinket betaling. Det bør således inntas i merknadene at manglende betaling over tid, eller gjentakende betalingsmislighold, lett vil medføre at advokaten ikke anses skikket slik at tilbakekall av bevilling kan foretas Kontrollkomité 53 Utvalget har foreslått opprettelsen av en kontrollkomité som har til formål å kontrollere at Advokatsamfunnet følger reglene i loven, og at lovpålagte oppgaver løses tilfredsstillende. Komiteen skal bestå av tre personer, hvorav en oppnevnt av Justisdepartementet, en advokat oppnevnt av Advokatnemnda og en revisor oppnevnt av Revisorforeningen. Komiteen skal ikke ha noen formell kompetanse overfor Advokatsamfunnet og har ingen myndighet til å instruere samfunnets organer. Komiteen skal avlegge en rapport hvert tredje år til Advokatstyret og advokatene. Lovutvalget begrunner forslaget med klienters og allmennhetens tillit. Advokatforeningen er enig i at dette er viktige hensyn. Advokatforeningen mener likevel at dette hensynet blir tilfredsstillende ivaretatt gjennom sammensetningen av Advokatnemnda, hvor advokater er i klart mindretall. Det er Advokatnemnda som skal treffe avgjørelser i tilsyns- og disiplinærsaker, og hvor tillitsbehovet er særlig fremtredende. En kontrollkomite er således unødvendig etter Advokatforeningens syn, og en kjenner heller ikke til at andre advokatsamfunn i andre land har noe tilsvarende. I tillegg til å være unødvendig, vil kontrollkomiteen videre kunne medføre en meget betenkelig «chilling effect» i rettspolitiske spørsmål. Særlig gjelder dette sammenholdt med den foreslåtte bestemmelsen i 44 annet ledd tredje punktum om at Advokatsamfunnet må ta tilbørlig hensyn til at alle advokater er tilsluttet Advokatsamfunnet, se våre merknader i punkt 19.1 ovenfor. Komiteen vil kunne avskrekke Advokatsamfunnet fra å bruke sin ytringsfrihet og slik sett sterkt begrense muligheten til å videreføre Advokatforeningens viktige rettspolitiske virksomhet. Forslaget bør utgå Utstedelse av bevilling mv. 54 I 54 fremkommer at det er Advokatsamfunnet som skal utstede advokatbevilling ( 5) og suspendere advokatbevilling ( 11). Avgjørelsene skal i begge tilfelle treffes av samfunnet, og vedtak kan påklages til Advokatnemnda. De nærmere regler for utstedelse av bevilling, kan fastsettes i forskrift, jf. 5 tredje ledd, som er hensiktsmessig. Det er også hensiktsmessig at Advokatsamfunnet har kompetanse til å treffe vedtak om suspensjon. Her kan det ofte være behov for at vedtakene kan treffes noe hurtigere enn en sak om tilbakekall med full behandling i Advokatnemnda. Etter omstendighetene kan det også besluttes utsatt iverksettelse etter 85. Etter annet ledd kan Advokatsamfunnet fremme sak om tilbakekall av advokatbevilling for Advokatnemnda, jf. 71. Advokatforeningen er enig i at det bør være Advokatnemnda som treffer den endelige avgjørelsen om tilbakekall. Sekretariatet og samfunnets oppgaver er nærmere regulert i saksbehandlingsreglene, se 71 og merknadene til denne paragrafen. ADVOKATFORENINGEN Side 65 av 83

69 19.10 Veiledning og tilsyn 55 Etter utkastet 55 første ledd skal Advokatsamfunnet drive veiledning og utøve tilsyn og virke for at advokater opptrer i samsvar med lover og forskrifter. Utvalget antar at denne oppgaven vil kreve en betydelig andel av Advokatsamfunnets ressurser. Advokatforeningen er positiv til at tilsyns- og veiledningsvirksomheten i tillegg til tradisjonelt tilsyn skal ha et formål om å virke preventivt, slik at brudd på regelverket kan unngås. Aktiv veiledning av advokater vil etter vårt syn bidra til god kvalitet på advokattjenester. Advokatforeningen driver allerede i dag utstrakt rådgivning overfor medlemmer innenfor eksempelvis advokatetikk og oppstart og drift av advokatvirksomhet. Slik rådgivning bidrar blant annet til at advokatregelverket overholdes. Et aktivt og oppsøkende tilsyn som veileder og gir råd støttes således av Advokatforeningen. I merknadene på s. 353 annen spalte fremkommer at alle advokater bør få tilsynsbesøk fra Advokatsamfunnet med mellom fem og åtte års mellomrom. Etter vårt syn kan dette være i overkant optimistisk. Etter vårt syn bør det ikke ligge noen føringer om et bestemt antall intervaller i merknadene. Advokatsamfunnet bør på bakgrunn av behov og resurser vurdere tilsynsintensiteten. De nærmere regler om innholdet i og gjennomføringen av veiledning og tilsyn kan også etter første ledd siste punktum fastsettes i forskrift. Advokatsamfunnet kan etter Advokatforeningens syn ikke føre kontroll med om plikten etter 33 sjette ledd til å tegne tilleggsforsikring er oppfylt. Det vises til vedlagte notat om ansvar og forsikring punkt 1.3 for en nærmere begrunnelse for dette, se vedlegg Kollegial samtale 56 I 56 er det foreslått en adgang for Advokatsamfunnet til å innkalle til kollegial samtale. Bestemmelsen må sees i sammenheng med forslaget om aktiv veilednings- og tilsynsvirksomhet i 55. Advokatforeningen er positiv til forslaget. Tiltaket gir mulighet til å ta opp forhold for nærmere avklaring og/eller veiledning. Forslaget gir hensiktsmessig fleksibilitet, slik at det ikke nødvendigvis må åpnes disiplinærsak for at tilsynsmyndigheten skal kunne følge opp et bestemt forhold Den kollektive forsikringsordning 57 Det vises til Advokatforeningens merknader om dette i det vedlagte notatet om erstatningansvar og forsikring, herunder særlig notatets punkt og 2.11, se vedlegg Forvalterordning og arkiv 58 og 59 I utkastet 58 foreslår utvalget å videreføre forvalterordningen i hovedtrekk. Formålet med forvalterordningen er å avverge skade og tap for klientene der en advokats advokatvirksomhet ikke blir forvaltet eller avviklet på betryggende måte. I de tilfeller hvor vilkårene for å oppnevne forvalter er oppfylt, er ordningen avgjørende for klientenes rettssikkerhet. Advokatforeningen er derfor enig i at ordningen videreføres. Utvalget legger til grunn på s. 353 annen spalte at for advokater som driver advokatvirksomhet i fellesskap med andre advokater, bør det normale være at de andre advokatene i fellesskapet sørger for en forsvarlig håndtering av klientene dersom en advokats virksomhet ikke blir forvaltet eller avviklet på en betryggende måte av advokaten selv. Et slikt utgangspunkt er etter Advokatforeningens syn fornuftig. ADVOKATFORENINGEN Side 66 av 83

70 Advokatforeningen antar at reglene i 27 om taushetsplikt ikke er til hinder for dette. En fullgod løsning hadde imidlertid vært at loven helt tydelig fastslår at taushetsplikten ikke er til hinder for at en advokat i samme fellesskap både i samme foretak og kontorfellesskap kan gjøre det som er nødvendig for å avverge skade eller tap for klientene dersom en advokats virksomhet ikke blir forvaltet eller avviklet på en betryggende måte. En forutsetning for at ordningen skal være egnet til avverge skade eller tap for klientene, er at forvalteren oppnevnes raskt nok. Det beror på tilfeldigheter hvorvidt en klient kan lide tap i nær eller fjernere fremtid. Det kan oppstå stor skade på kort tid. Etter utvalgets syn bør Advokatsamfunnet alltid undersøke saken raskt der det foreligger informasjon som tyder på at en advokat ikke ivaretar sine klienter. Etter Advokatforeningens syn bør viktigheten av tidsaspektet komme direkte til uttrykk i lovbestemmelsen, eksempelvis ved at det innføres en plikt for Advokatsamfunnet til å behandle saken «uten ugrunnet opphold». Advokatnemnda skal etter utkastet 67 fjerde ledd bokstav d behandle klager over Advokatsamfunnets avgjørelser om å sette en advokat under forvaltning, jf. 58. Av hensyn til de interesser som skal ivaretas ved ordningen, bør det være anledning for berørte klienter til å påklage Advokatsamfunnets avgjørelser om ikke å oppnevne forvalter til Advokatnemnda. Dette bør tas med i lovteksten. Utkastet 59 fastslår at når det oppnevnes forvalter etter 58, eller hvor en advokat har avviklet sin virksomhet og klientarkivet ikke oppbevares på en betryggende måte, skal Advokatsamfunnet sørge for betryggende oppbevaring av arkivet i ti år. Her bør det etter Advokatforeningens syn gis en tydelig hjemmel for Advokatsamfunnet til å kreve kostnadene ved dette dekket av den aktuelle advokaten. Hva gjelder advokater som er satt under forvaltning etter 58, vil muligens regelen om refusjon i 58 fjerde ledd kunne påberopes. Dette er imidlertid tvilsomt hva gjelder oppbevaring av arkivene for advokater som ikke er under forvaltning. På denne bakgrunn foreslås det at det i 59 inntas en bestemmelse om at Advokatsamfunnet kan kreve refusjon for kostnadene ved arkiveringen Hvitvaskingsmeldinger 63 Advokatlovutvalget legger til grunn at tilsynet med advokaters etterlevelse av hvitvaskingsregelverket legges til Advokatsamfunnet. Advokatforeningen er enig i at dette tilsynet må ligge hos det organ som ellers fører tilsyn med advokater. Behovene for bransjekunnskap, uavhengighet og beskyttelse av taushetsbelagt informasjon gjør seg minst like mye gjeldende her som ved andre deler av tilsynet av advokater. At det er behov for særlig bransjekunnskap ved hvitvaskingstilsynet for advokater er klart eksemplifisert ved at FATF (Financial Action Task Force) har funnet det nødvendig å gi særlige anbefalinger for advokater alene, se RBA Guidance for Legal Professionals av 23. oktober 2008 og Money Laundering and Terrorist Financing Vulnerabilities of Legal Professionals av juni Når det gjelder håndteringen av hvitvaskingsmeldinger, er Advokatforeningen enig i de konklusjoner lovutvalget har truffet hva gjelder gjeldende rett slik denne er fastlagt av Den europeiske menneskerettighetsdomstol, jf. saken Michaud mot Frankrike (2012). For å sikre at rapporteringsplikten for advokater ikke er i strid med EMK, må derfor rapporteringen skje gjennom et selvregulerende organ. Dette er også i tråd med synspunktene til Økokrim, Riksadvokaten og Justisdepartementet i forbindelse med innføringen av hvitvaskingsloven av Det kan også vises til Jon Petter Ruis vurderinger av spørsmålet på s. 374 flg. i boken Hvitvasking: Fenomenet, regelverket, nye strategier, hvor de samme ADVOKATFORENINGEN Side 67 av 83

71 konklusjoner treffes. I tillegg til å tilfredsstille kravene i EMK art. 8, vil en slik ordning også bedre sikre at det foretas en korrekt vurdering av reglene om rapporteringsplikt i hvitvaskingsloven 18. Advokatforeningen er for øvrig enig i at andre jurister enn advokater kan rapportere direkte til Økokrim. Hensynene til advokaters særlige uavhengighet, deres sterke taushetsplikt og bevisforbud, gjør seg her ikke gjeldende. 20 Advokatnemnda 66 flg Advokatnemnda 66 Utvalget foreslår at det opprettes ett organ som skal ha kompetanse til å treffe avgjørelse i alle disiplinær- og tilsynssaker. I praksis innebærer forslaget en fusjon mellom Advokatbevillingsnemnden, Advokatforeningens disiplinærutvalg, Disiplinærnemnden og deler av Tilsynsrådets virksomhet. Advokatforeningen har i flere år tatt til orde for at dagens tilsyns- og disiplinærsystem må forenkles. Dagens ordning innebærer flere ulike organer med til dels uklar og overlappende kompetanse. I dag har eksempelvis både disiplinærutvalgene, Disiplinærnemnden, Tilsynsrådet for advokatvirksomhet og Advokatbevillingsnemnden kompetanse til å håndheve Regler for god advokatskikk. Videre er dagens system uoversiktlig, både for advokatene og brukerne. Advokatforeningen mottar eksempelvis ofte henvendelser som hører hjemme hos Tilsynsrådet. Det er videre uheldig at det er ulikt klagesystem avhengig av om advokaten er medlem av Advokatforeningen eller ikke. Advokatforeningen har derfor tidligere foreslått et system hvor det er ett organ som har kompetanse til å treffe alle tilsyns- og disiplinærsanksjoner mot advokater, og støtter derfor opprettelsen av Advokatnemnda. Dette vil forenkle dagens system og eliminere problemer med overlappende kompetanse som foreligger i dag. Ved å samle alle sanksjoner innenfor ett organ vil dette også sikre riktig sanksjon i det enkelte tilfelle, uten behov for overføring av en sak mellom ulike organer slik ordningen er i dag. I Advokatforeningens interne høring har det vært debattert i hvilken grad disiplinærsaker bare skal være underlagt en éninstans-behandling eller om det bør være klageadgang. Det er et viktig prinsipp i forvaltningsretten at det er en mulighet til å klage et vedtak inn for et overordnet organ. Advokatforeningen mener imidlertid at forslagets saksbehandlingsregler er vesentlig grundigere enn den som gjelder for den enkelte instans i dag. Etter forslaget skal sekretariatet avgi en innstilling med gjennomgang av de sentrale faktiske og rettslige spørsmålene samt forslag til avgjørelse, og innstillingen skal sendes blant annet til den innklagede advokat for uttalelse før behandlingen i Advokatnemnda. Advokatforeningen mener at den foreslåtte behandling er tilstrekkelig rettssikker. I tillegg kommer at en ikke er kjent med at det er reist alvorlige innvendinger mot dagens ordning med at det ikke er forvaltningsmessig adgang til å klage over Advokatbevillingsnemndens avgjørelser om fratakelse av bevilling. Den som er utsatt for sanksjon, vil selvfølgelig kunne få prøvet organets vedtak for domstolen, som kan prøve alle sider av saken. Vedtak i én instans fungerer for øvrig fint etter den danske modellen etter det foreningen kjenner til. Advokatforeningen støtter således forslaget på dette punkt. Når det gjelder de nærmere bestemmelser om Advokatnemnda, har Advokatforeningen følgende merknader: Etter 66 første ledd skal Advokatnemnda være uavhengig, også av Advokatsamfunnet. Videre ADVOKATFORENINGEN Side 68 av 83

72 fremkommer at nemnda skal ha et eget sekretariat som forbereder sakene. I merknadene på s. 466 er det fremhevet at sekretariatet ikke skal være underordnet Advokatstyret eller Advokatsamfunnets daglige leder, for å sikre uavhengigheten. Foreningen er enig i ovennevnte utgangspunkter. Samtidig kan det være hensiktsmessig at sekretariatet i Advokatnemnda samlokaliseres med Advokatsamfunnets administrasjon slik ordningen for eksempel er i Danmark. Utvalget legger også til grunn at slik samlokalisering kan skje, gitt at kravene til uavhengighet overholdes. Advokatforeningen støtter forslaget. I annet ledd fremkommer at nemnda skal bestå av 15 personer: En leder, en nestleder og 13 øvrige medlemmer, hvorav fem advokater, fem dommere, to representanter fra staten og tre representanter fra brukerinteresser. Advokatforeningen støtter at Advokatnemnda foreslås bredt sammensatt. At ingen oppnevner et flertall av medlemmene i nemnda, vil etter foreningens oppfatning styrke tilliten til ordningen. I dag behandler både Advokatforeningens disiplinærutvalg og Disiplinærnemnden klager på advokater. I 2014 innkom 481 nye klagesaker til disiplinærutvalget og 229 til Disiplinærnemnden. Av nemndas innkommende saker var 188 anneninstanssaker og 41 førsteinstanssaker. Det betyr at det i 2014 totalt innkom 522 nye klager til behandling i førsteinstans. Etter utkastet 67 skal Advokatnemnda ikke bare behandle disiplinærklager, men også avsi avgjørelser i en del andre saker. Advokatforeningen stiller dermed spørsmål ved om det er tilstrekkelig med 15 medlemmer som foreslått. I dag består disiplinærutvalget av totalt 75 medlemmer og Disiplinærnemnden av 5 faste medlemmer og 5 varamedlemmer. Totalt deltar altså 85 personer i arbeidet med håndtering av disiplinærklager. I tillegg kommer et antall personer som treffer avgjørelser i tilsynssakene. På bakgrunn av foreningens erfaring uttrykkes bekymring for at antall saker per år vil innebære et uforholdsmessig stort arbeidspress på medlemmene av Advokatnemnda. Dersom arbeidspresset for den enkelte blir for stort, vil det kunne bli vanskelig å rekruttere medlemmer, herunder advokater, til nemnda. Advokatforeningen mener at det er viktig at de advokater som blir valgt som medlemmer, fortsatt vil kunne drive en fullverdig advokatpraksis ved siden av. Det bør derfor vurderes å øke antall medlemmer i nemnda, for eksempel til 24 hvor den enkelte gruppering i nemnda økes med tre ytterligere medlemmer. Advokatforeningen mener for øvrig at det er viktig at engasjementet blant advokatene og den omfattende kompetansen som i dag finnes i foreningens disiplinærutvalg blir videreført. For å lette arbeidsbyrden på nemnda og sikre lokal forankring og engasjement når det gjelder etikkspørsmål, foreslår Advokatforeningen at Advokatsamfunnet bør gis hjemmel til å beslutte at de regionale lagene i samfunnet kan inkluderes i behandlingen av disiplinærsaker. Dette kan gjøres som i Danmark, hvor kretsstyrene involveres i saksforberedelsen ved at disse kan forelegges utkast til avgjørelse for uttalelse før nemnda treffer sin beslutning. Dette vil også sikre den betydelige kompetanse innenfor advokatetikk som i dag ligger hos kretsene og Advokatforeningens disiplinærutvalg, og stimulere til økt kunnskap om advokatetikk i advokatstanden. Det bør derfor gis forskriftshjemmel for Advokatsamfunnet til å kunne involvere de regionale lagene i disiplinærordningen. I 66 tredje ledd fremkommer at Advokatnemnda treffer avgjørelse i møte, med mindre nemndas leder finner det «ubetenkelig» at saken behandles på en enklere måte. Etter vårt syn bør det legges opp til skriftlig behandling når lederen finner det «hensiktsmessig». Disiplinærnemnden og disiplinærutvalget kan også i dag behandle saker i møte, men bare i et fåtall av sakene benyttes denne muligheten. Disiplinærnemnden har mellom 6 8 møter i året, hvor de drøfter sirkulasjonssaker hvor det kan være uenigheter. Disiplinærutvalgene behandler nesten aldri saker i møter. Det er tidkrevende, ADVOKATFORENINGEN Side 69 av 83

73 ressurskrevende og i praksis vanskelig å avtale møter grunnet arbeidssituasjonen til den enkelte. Etter Advokatforeningens erfaring fungerer skriftlig behandling tilfredsstillende og er i stor grad nødvendig for den praktiske gjennomføring Advokatnemndas oppgaver 67 Advokatnemnda har etter forslaget fire hovedoppgaver. For det første skal nemnda avgjøre disiplinærsaker. For det andre skal nemnda avgjøre saker om tilbakekall av bevilling. For det tredje skal nemnda ta stilling til salærsaker som overføres fra meklingsordningen etter 97. For det fjerde er nemnda klageinstans for enkelte av Advokatsamfunnets avgjørelser. Advokatforeningen legger til grunn at klageadgangen for de nevnte avgjørelsene fra samfunnet er uttømmende regulert, slik at eventuelle andre avgjørelser faller utenfor Advokatnemndas virksomhet Advokatnemndas sammensetning i den enkelte sak 68 Utgangspunktet er at Advokatnemnda settes med tre medlemmer, jf. første ledd. Avdelingen skal ledes av ett av dommermedlemmene. I tillegg settes nemnda med ett advokatmedlem og ett annet medlem. Medlemmene som ikke er advokater, vil alltid være i flertall. Advokatforeningen er enig i dette. Etter annet ledd settes nemnda med fem medlemmer i saker om tilbakekall av advokatbevilling og andre saker av særlig stor betydning for advokater. Advokatforeningen er enig i forslaget. Også når nemnda settes med fem medlemmer, vil de medlemmene som ikke er advokater, utgjøre et flertall. Etter tredje ledd kan nemnda settes med alle medlemmene når særlig prinsipielle saker skal behandles. Etter merknadene på s. 469 første spalte fremkommer at terskelen for slik sammensetning skal være høy. Advokatforeningen er enig i dette. Dersom lovgiver vil vurdere å utvide antall medlemmer i nemnda (se våre merknader til 66), kan det være behov for å ha et alternativ til plenumsbehandling etter tilsvarende modell som for Høyesteretts storkammer, jf. domstolloven 5 fjerde ledd. Dersom nemnda skulle få 24 medlemmer, kan det som alternativ til plenumsbehandling gis en adgang til å sette nemnda med eksempelvis 13 medlemmer («storkammer»), hvorav tre dommere, fem advokater og fem andre representanter. Plenumsbehandling kan da være forbeholdt de «helt spesielle sakene», og storkammer kan benyttes i «spesielle saker» Disiplinærsaker 69 Disiplinærsaker kan åpnes mot advokat, et advokatforetak eller en virksomhet med organisasjonsadvokater. Videre fremkommer av 14 tredje ledd at en advokatfullmektig kan klages inn for Advokatnemnda. Etter dagens regler har Tilsynsrådet for advokatvirksomhet lagt til grunn at bestemmelsen i domstolloven 227 om at «Disiplinærmyndighet overfor advokater» må tolkes antitetisk, slik at det bare kan klages på advokater og ikke advokatfullmektiger personlig. Selv om advokatfullmektiger er underlagt prinsipalens tilsyn, er det etter foreningens oppfatning hensiktsmessig at også advokatfullmektiger kan innklages personlig og ilegges disiplinære reaksjoner. Det kan av pedagogiske hensyn med fordel presiseres også i 69 at advokatfullmektigen kan innklages. Etter bestemmelsen kan også et advokatforetak klages inn for Advokatnemnda og ilegges disiplinærreaksjon. Advokatforeningen støtter forslaget. Advokatforetakene vil gjennom sine styrende organer fastsette hvordan advokatvirksomheten skal utøves. Gjennom risiko for disiplinærreaksjoner, herunder bøter, vil dette ha en preventiv effekt også overfor advokatforetakene. Eksempelvis kan bøter for advokatforetak innebære økt bevissthet og etterlevelse av reglene om interessekonflikter ved ADVOKATFORENINGEN Side 70 av 83

74 forespørsel om nye oppdrag. Disiplinærmyndighetene får ofte inn klager på advokatforetak, hvor klagen må returneres fordi det i dag ikke er adgang til å klage på foretaket. Klager ender da opp med å måtte velge en tilfeldig advokat i foretaket og klage på vedkommende, noe som er uheldig. Adgangen til å klage på et foretak må også ses i sammenheng med at foretakene har forpliktelser til å påse at virksomheten drives i samsvar med regelverket, se 16 fjerde ledd. Også i Danmark kan advokatforetak innklages og ilegges disiplinære reaksjoner, herunder bøter. Etter annet ledd skal sekretariatet involveres i saksforberedelsen. Sekretariatet skal skrive innstilling med gjennomgang av faktiske og rettslige spørsmål, samt forslag til avgjørelse. Innstillingen skal oversendes partene før oversendelse til nemnda. Advokatforeningen er positiv til at sekretariatet skal involveres slik som beskrevet. Det kan likevel vurderes om innstillingen bør sendes partene for ytterligere kommentarer. I dag utarbeider juristene i Advokatforeningens sekretariat utkast til avgjørelser til Disiplinærnemnden, uten at dette sendes partene for merknader. Ordningen fungerer tilfredsstillende. I tredje ledd fremkommer flere endringer fra gjeldende rett. To endringer er en skjerpelse av beviskravet («klart sannsynlig») og innføring av skyldkrav («uaktsomt») for at advokaten kan meddeles disiplinær kritikk. Alminnelig sannsynlighetsovervekt er beviskravet i dagens disiplinærordning. Advokatforeningen er skeptisk til å skjerpe beviskravet til «klart sannsynlig», som ifølge merknadene er høyere enn alminnelig sannsynlighetsovervekt, men ikke så høyt som beviskravet i strafferetten. En slik skjerpelse vil kunne gjøre det vanskeligere for klienter å nå frem i en klagesak. Dette kan undergrave tilliten til klageordningen og til advokatstanden for øvrig. Etter foreningens oppfatning bør beviskravet i disiplinærsystemet være det samme som i sivile saker etter tvisteloven hvor det ikke gjelder noe skjerpet beviskrav, jf. Rt s. 224 avsnitt 42. Ikke minst gjelder dette når det kreves utvist skyld for at advokaten kan ilegges reaksjon. Videre foreslås endringer når det gjelder disiplinære reaksjoner. Gjeldende reaksjonsformer i disiplinærsaker fremgår av domstolloven 227 tredje ledd annet og tredje punktum, hvoretter advokaten kan ilegges irettesettelse eller kritikk, og i alvorlige tilfeller en advarsel. Det er Advokatforeningens oppfatning at et bredt flertall av advokatene tar dagens disiplinærsystem på alvor. En klagesak med tilhørende saksbehandling, mulig negativ publisitet og offentlig tilgjengelige beslutninger, innebærer at ordningen i seg selv har en preventiv virkning. Dagens reaksjonsformer er likevel ikke tilstrekkelige for å sikre en effektiv etterlevelse og håndhevelse av de advokatetiske regler i alle tilfeller. For det første kan dagens reaksjonsformer fremstå som innholdsløse. Utover at det konstateres brudd vil advokaten sjelden oppleve ytterligere konsekvenser. Et lite mindretall av advokatene, særlig gjengangere, synes ikke å ta disiplinærklager særlig alvorlig, gjerne som følge av mangelen på reelle og effektive reaksjonsformer. På samme måte opplever også klagere at en fellelse i klagesak ikke får konsekvenser for advokaten. Ved meddelelse av kritikk, irettesettelse eller advarsel opplever klagerne ofte at sanksjonen er «tom», og at advokaten ikke får annen reaksjon enn konstatering av brudd på de etiske reglene. For det andre kan tredelingen av og forskjellene mellom reaksjonsformene fremstå som uklare. Sett hen til ordlyden i de aktuelle reaksjonsformene er det ikke gitt hva som er den mest alvorlige reaksjonen for advokaten. Ordet «irettesettelse» kan eksempelvis isolert sett forstås som mer alvorlig enn «advarsel». Advokatforeningen støtter således utvalgets forslag om at de tre sanksjonene slås sammen til en, og hvor det samtidig innføres overtredelsesgebyr som ny reaksjonsform for de mer alvorlige bruddene. Gebyr vil etter Advokatforeningens syn styrke disiplinærordningens anseelse utad. Samtidig vil gebyr ha ytterligere preventiv effekt for advokatene, ikke minst for gjengangere. Gebyr som reaksjonsform vil ADVOKATFORENINGEN Side 71 av 83

75 således medføre en mer effektiv etterlevelse og håndhevelse av de advokatetiske regler. Gebyr vil også møte det behov for reaksjon over advokatatferd hvor dagens disiplinærreaksjoner oppleves som for milde og hvor tap / suspensjon av bevilling oppleves som for strengt. Gebyr som disiplinærreaksjon representerer heller ikke noe nytt for disiplinærmyndighetene. Etter de tidligere behandlingsreglene for disiplinærsaker, vedtatt av Advokatforeningens representantskap den 13. og 14. juni 1980, hadde Advokatforeningens disiplinærorganer kompetanse til å ilegge bøter i disiplinærsaker, jf. reglene 29. Bøter kunne gis med inntil kr Slik hjemmel foreligger ikke i dag av hensyn til sammenheng med reglene for Disiplinærnemnden, hvor slik hjemmel ikke foreligger. I forbindelse med Advokatforeningens evaluering av foreningens disiplinærordning i 2005, ble det anført gode grunner til å innføre bøter på nytt som reaksjonsform, men dette ble ikke gjennomført siden slik hjemmel ikke forelå for Disiplinærnemnden. Bøter som disiplinærreaksjon er allerede innført i flere andre land, eksempelvis Danmark, Sverige og Finland. Advokatforeningen er enig i at Advokatnemnda bør ha en skjønnsmessig kompetanse til å bestemme hva slags reaksjon som skal benyttes i den enkelte sak, avhengig av sakens alvorlighetsgrad og de konkrete omstendigheter i saken. Ved avgjørelsen bør Advokatnemnda videre kunne vektlegge tidligere fellende beslutninger mot advokaten, slik at flere mindre alvorlige fellelser vil tale for gebyr. Når det gjelder størrelsen på gebyret med inntil 10 ganger grunnbeløpet, finnes dette passende. Beslutningen om bot bør videre være tvangsgrunnlag for utlegg slik at systemet fungerer mest mulig effektivt, jf. utvalgets forslag i sjette ledd som tiltres. Spørsmål om salær I dag har disiplinærmyndigheten kompetanse til å fastsette advokatens salær etter klage, jf. domstolloven 227 fjerde ledd: «Dersom nemnden finner at en advokat har krevd et for høyt salær, fastsetter den hva som er et rimelig og nødvendig salær.» Lovutkastet legger opp til at salærklager skal behandles i meklingsordningen, men at nemnda kan behandle saken dersom den overføres fra mekler, se i denne forbindelse våre kommentarer til 72 og 97. For sammenhengens skyld nevnes at disiplinærmyndigheten i dag ikke har kompetanse til å ilegge advokater erstatningsansvar. Dette må i dag fremmes som erstatningskrav for domstolen. En slik ordning er etter foreningens oppfatning hensiktsmessig, da erstatningssaker gjennomgående innebærer betydelige saksfremlegg, bevisførsel og rettslig argumentasjon som er uegnet for disiplinærbehandling. Idømmelse av erstatningsansvar bør således fortsatt ligge hos domstolen som i dag Særregler ved disiplinærklager 70 Etter første ledd har en klient og «annen som påvirkes av en advokats opptreden» adgang til å klage til Advokatnemnda. I merknadene på s. 472 fremholdes at «annen som påvirkes» kan være motpart, advokaten til motpart, domstolen, påtalemyndigheten og forvaltningen. Advokatforeningen er enig i dette, og det kan med fordel presiseres i merknadene at bestemmelsen skal forstås vidt. Advokatforeningen er enig i at klagen skal fremsettes skriftlig når det samtidig påpekes i merknadene at dette omfatter elektroniske kommunikasjonsformer, jf. annet ledd. I den forbindelse påpekes også at Advokatforeningen i dag arbeider med en elektronisk klageportal for disiplinærsaker. Denne portalen kan med enkle grep tilpasses klagebehandling for Advokatnemnda. Det bør på denne bakgrunn gis en ADVOKATFORENINGEN Side 72 av 83

76 forskriftshjemmel for Advokatsamfunnet til å gi nærmere regler om hvordan disiplinærklager skal fremsettes. I tredje ledd er det inntatt en klagefrist på seks måneder fra klager ble gjort kjent med det aktuelle forhold. Advokatforeningen er enig i at klagefristen på seks måneder er passende, tilsvarende som gjelder i dag. Det nevnes for øvrig at fristen for å klage en dommer inn for Tilsynsutvalget for dommere er tre måneder. Adgangen til å likevel behandle en for sent fremsatt klage dersom det foreligger «særlige grunner» og bestemmelsen om absolutt grense på tre år, er også hensiktsmessige etter Advokatforeningens syn Saker om tilbakekall av advokatbevilling mv. 71 I 71 er det gitt bestemmelser om tilbakekall av advokatbevilling. Etter hovedregelen i første ledd er det Advokatsamfunnet som fremmer sak om tilbakekall for Advokatnemnda. I merknadene på s. 473 første spalte er det presisert at også en klient eller andre som er påvirket av en advokats opptreden, kan fremme krav om tilbakekall overfor Advokatnemnda, eksempelvis dersom Advokatsamfunnet er uenig eller av andre grunner er uvillig til å fremme tilbakekallssak. Slik klage kan da inngis i samsvar med utkastet 70 første ledd ved disiplinærklage til Advokatnemnda. En slik sak skal da i utgangspunktet behandles som en disiplinærklage, men omgjøres til en tilbakekallssak etter 69 fjerde ledd dersom nemnda er enig med klageren i at det kan være grunn til å vurdere om advokaten bør fortsette å ha bevilling. Advokatforeningen er enig i at Advokatnemnda også skal ha mulighet til å vurdere tilbakekall i en disiplinærsak som er reist av andre enn Advokatsamfunnet, så lenge saksbehandlingsreglene for disse sakene følges. Etter tredje ledd gis en adgang for Advokatnemnda til å beslutte at det skal gjennomføres muntlige forhandlinger. Foreningen påpeker i denne forbindelse at begge partene må gis anledning til å møte, det vil si både advokaten og en representant fra Advokatsamfunnet, eventuelt klager dersom saken har sin bakgrunn i en disiplinærsak. Foreningen er videre enig med utvalget i at det bør være opp til Advokatnemndas skjønn å vurdere om det skal gjennomføres muntlige forhandlinger. Slik beslutning bør ikke kunne overprøves. Utvalget uttaler i merknadene på s. 473 annen spalte at forhandlingsmøtet forutsettes å være av et begrenset omfang. Foreningen er enig i dette, og det kan ikke legges opp til et forhandlingsmøte av et tilsvarende omfang som hovedforhandling for domstolen. Her må Advokatnemnda ha vid kompetanse til å fastsette rammene for forhandlingsmøtet Salærsaker oversendt fra meklingsordningen for forbrukere 72 Etter 97 kan mekler oversende en sak til Advokatnemnda dersom det ikke er inngått forlik i sak vedrørende nedsettelse eller bortfall av salær etter nærmere vilkår. Dersom en tvist vedrørende salærnedsettelse ikke finner en minnelig løsning, bør klienten kunne få en vurdering av salærspørsmålet av Advokatnemnda. Advokatforeningen stiller i denne forbindelse spørsmål ved om Advokatnemnda bør ha kompetanse til å avvise en slik sak etter eget skjønn og uten nærmere begrunnelse som foreslått. En slik avvisningsadgang kan undergrave tilliten til klageordningen og til advokatstanden for øvrig. Etter vårt syn bør det således vurderes om en oversendelsessak fra mekler heller skal behandles på samme måte som en disiplinærklage. Advokatforeningen er videre enig i at saksbehandlingen bør følge bestemmelsen i 69 annet ledd, jf. ADVOKATFORENINGEN Side 73 av 83

77 også våre merknader til denne bestemmelsen Klage over Advokatsamfunnets avgjørelser 73 Bestemmelsen regulerer klage over Advokatsamfunnets avgjørelser. Dette gjelder pålegg om retting av forhold som ikke er i tråd med loven, vedtak om avslag på søknad og om suspensjon av advokatbevilling, nekting av registrering i, og om sletting fra, advokatfullmektigregisteret, vedtak om å sette en advokat under forvaltning, og avgjørelser vedrørende spørsmål om innsyn etter offentlighetsloven, jf. 67 fjerde ledd. Klagefristen på tre uker skal regnes fra vedtaket ble fattet. I merknadene på s. 474 annen spalte fremkommer også at Advokatsamfunnet kan omgjøre vedtaket til gunst for klageren dersom klagen anses berettiget. Klagen sendes da ikke videre til Advokatnemnda, noe som er en hensiktsmessig løsning Gebyr ved disiplinærklager og klager over Advokatsamfunnets avgjørelser 74 Etter første ledd kan Advokatstyret fastsette at det skal betales gebyr for disiplinærklager som fremsettes for Advokatnemnda. Advokatforeningen er enig i at Advokatstyret gis slik hjemmel. Disiplinærsystemet er i dag et lavterskeltilbud og det bør det fortsatt være. Foreningen ser likevel at det hvert år fremmes klager som er åpenbart uberettigede, hvorav noen er av sjikanøs karakter. Klagesaker er ressurskrevende og ved klage settes i gang et større apparat med saksbehandling, kontradiksjon og så videre. Dersom det etableres et mindre behandlingsgebyr, er det grunn til å tro at antall innkomne saker vil gå noe ned. Det er heller ikke uvanlig for tilsvarende disiplinærnemnder at det kreves klagegebyr. Reklamasjonsnemnda for Eiendomsmeglingstjenester har eksempelvis et behandlingsgebyr på kr 500 for klage på eiendomsmeklere. Etter annet ledd kan Advokatstyret fastsette at det skal betales gebyr for klager til Advokatnemnda over Advokatsamfunnets avgjørelser. Etter foreningens syn tilsier sammenhengen i regelverket at det også gis hjemmel for å innføre gebyr for klage på Advokatsamfunnets vedtak. Advokatforeningen er også enig med utvalget i at eventuelt gebyr i disse tilfellene kan settes noe høyere enn gebyr for disiplinærklager, eksempelvis for å dekke inn reelle kostnader ved klagebehandlingen, jf. merknadene s. 474 annen spalte. Nærmere regler om gebyret kan gis i forskrift, jf. tredje ledd. Hjemmelen er hensiktsmessig. For eksempel kan det fastsettes regler om unntak fra gebyr i disiplinærsaker for den som har fri rettshjelp, eller om at den som får medhold i en disiplinærklage eller klage, får gebyret tilbakebetalt. 21 Saksbehandlingsregler 75 flg Saksbehandlingsregler for forskrifter 75 Etter første ledd kan Advokatstyret fremme forslag til forskrifter og endringer av forskrifter for Advokatavstemningen. Advokatavstemningen kan bare forkaste eller godkjenne forslaget. Forslag som blir godkjent ved Advokatavstemningen, fremmes for departementet. Departementet kan bare godkjenne eller forkaste forslaget. Forskrifter blir bindende når de er godkjent av departementet. Etter foreningens syn er bestemmelsen tilfredsstillende. Det kan imidlertid sies å være en ulempe at Advokatstyrets forslag ikke vil kunne bli gjenstand for debatt i forbindelse med at forslag til forskrifter fremmes for Advokatavstemningen. I dag vil hovedstyrets forslag kunne bli gjenstand for debatt og eventuelt endres i forbindelse med at forslag legges frem for representantskapet til avgjørelse. Advokatforeningen legger imidlertid til grunn at de forslag til forskrifter som legges frem for Advokatavstemningen har vært ADVOKATFORENINGEN Side 74 av 83

78 gjenstand for en grundig behandling, både i forbindelse med at forslag er lagt frem for lokallagene og i forbindelse med behandlingen i Advokatstyret. Foreningen viser også til at i mange tilfeller vil det ha skjedd en forhåndskonsultering med departementet. Etter annet ledd fremkommer at Advokatstyret skal sende forslagene på høring før forslaget til forskrifter og endringer av forskrifter oversendes Advokatavstemningen. Advokatsamfunnets regionale lag skal alltid gis anledning til å uttale seg. Det er hensiktsmessig at styret sikrer at et forslag har bred forankring i advokatstanden før forslaget fremmes. Advokatforeningen har ingen innsigelser til forslaget Habilitet 76 I 76 er det gitt regler om habilitet for personer som handler på vegne av Advokatsamfunnet eller Advokatnemnda. Bestemmelsen er gitt etter samme mal som forvaltningsloven kapittel 2 og domstolloven kapittel 6, og praksis etter disse regelsettene vil være relevant for habilitetsvurderingen etter bestemmelsen, jf. merknadene på s. 475 annen spalte. Slik regellikhet vil gjøre bestemmelsen enklere å praktisere, noe som tiltres. Advokatforeningen er videre enig i at habilitetsbestemmelsene ikke bør gjelde for Advokatavstemningen, jf. femte ledd. Her har alle advokater rett til å delta, og hvor det kan være egeninteresser hos advokatene i mer eller mindre grad. Advokatene må i denne sammenheng kunne fremme egne personlige interesser og næringsinteresser, innenfor lovens rammer, uten at det oppstilles habilitetskrav Taushetsplikt for Advokatsamfunnet og Advokatnemnda 77 Etter første ledd gjelder bestemmelsene om taushetsplikt etter forvaltningsloven 13 til 13 f for Advokatsamfunnet og Advokatnemnda så langt de passer. Videre fremkommer i annet ledd at personer som har oppdrag for Advokatsamfunnet eller Advokatnemnda underlegges taushetsplikt etter 28 tredje ledd når de får tilgang til informasjon knyttet til advokatvirksomhet som faller inn under 3 første ledd. Advokatforeningen har vært opptatt av at disiplinærmyndigheten må ha samme taushetsplikt som advokaten når den blir kjent med opplysninger som faller inn under advokaters taushetsplikt. I dag har Tilsynsrådet alminnelig taushetsplikt etter forvaltningsloven 13 flg., jf. domstolloven 225 siste ledd og advokatforskriften 4-2 første punktum, uten at det i hjemmelsgrunnlaget er presisert om advokatens taushetsplikt skal gjelde for Tilsynsrådet. Advokatforeningen har tatt til orde for at også gjeldende rett må forstås slik at Tilsynsrådet er bundet av den samme taushetsplikt som gjelder for advokater etter straffeloven 144 for de klientopplysninger Tilsynsrådet blir kjent med som ledd i sin tilsynsvirksomhet. I avgjørelsen i Rt s gjaldt spørsmålet rekkevidden av bevisforbudet når en person hadde vært til behandling hos psykiater og psykolog. Høyesterett uttalte at «(s)iden reglene om forbud mot vitneprov er gitt for å sikre at nærmere bestemte opplysninger ikke kommer ut, må dokumenter som inneholder opplysninger som det er forbudt å motta vitneprov om, nektes fremlagt uten hensyn til hvem som besitter dokumentet». Tilsvarende synspunkter finnes også i senere rettspraksis, se blant annet Rt s avsnitt 32 og Rt s avsnitt 20. Spørsmålet om Tilsynsrådets taushetsplikt er også forelagt Sivilombudsmannen. I uttalelse av 3. desember 2013 (sak 2012/2950) konkluderer han med at Tilsynsrådets taushetsplikt etter forvaltningsloven 13 må tolkes slik at klientopplysninger som er underlagt en advokats taushetsplikt etter straffeloven 144, også er underlagt taushetsplikt hos Tilsynsrådet, med samme rekkevidde som advokatens taushetsplikt. I Sivilombudsmannens konklusjon heter det blant annet: ADVOKATFORENINGEN Side 75 av 83

79 «Gjennomgangen av de relevante rettskildene gir grunnlag for å tolke Tilsynsrådets taushetsplikt etter forvaltningsloven 13 slik at klientopplysninger som er underlagt en advokats taushetsplikt etter straffeloven 144 vil være underlagt taushetsplikt hos Tilsynsrådet på generelt grunnlag og med samme rekkevidde som straffeloven 144. Sterke reelle hensyn og sammenligningen med utformingen av Finanstilsynets taushetsplikt, som etter Finanstilsynsloven 7 omfatter «en kundes forhold», tilsier at forvaltningsloven 13 for klientopplysninger tolkes slik at det er fullstendig samsvar med en tolkning av straffeloven 144 for disse opplysningene, og at det ikke stilles krav til opplysningenes karakter slik en tolkning av forvaltningsloven 13 første ledd om «noens personlige forhold» normalt forutsetter.» Advokatforeningen er derfor enig med utvalget i at opplysninger som er underlagt advokaters taushetsplikt også vil være underlagt taushetsplikt hos Advokatsamfunnet og Advokatnemnda med samme rekkevidde som for advokaters taushetsplikt Tilgang til informasjon underlagt taushetsplikt 78 Etter 78 skal Advokatsamfunnet og Advokatnemnda ha tilgang til informasjon som er underlagt lovbestemt taushetsplikt når det er nødvendig for å utføre oppgaver pålagt i lov eller forskrift. Advokatforeningen er enig i dette, men har vært opptatt av at innsynet i taushetsbelagt informasjon bare kan gjelde de situasjoner hvor advokaten har taushetsplikt i forhold til en klient. Bestemmelsen kan ikke gis anvendelse hvor advokaten i forbindelse med en tilsyns- eller disiplinærsak har søkt bistand hos en annen advokat. Denne kommunikasjonen kan Advokatsamfunnet og Advokatnemnda ikke kunne kreve innsyn i, med mindre advokaten selv samtykker i det. Det er ingen grunn til at en advokat her skal stå i en annen situasjon enn de som blir gjenstand for undersøkelse av offentlige myndigheter. Advokatlovutvalget har også vært enig i dette, og slått fast en slik begrensing i merknadene på s. 476 annen spalte Innsyn og offentlighet 79 I første ledd fremkommer at offentleglova gjelder i saker hvor Advokatsamfunnet og Advokatnemnda treffer enkeltvedtak eller utferdiger forskrift. Dette fremkommer også direkte av offenteglova 2 første ledd bokstav b. Etter annet ledd gjelder ikke offentleglova 32 for avgjørelser av begjæring om innsyn etter første ledd. Advokatsamfunnets avgjørelser etter offentleglova kan likevel påklages til Advokatnemnda slik dette også er regulert i utkastet 67 fjerde ledd bokstav f. Advokatforeningen har ingen ytterligere merknader Arkivhold for Advokatsamfunnet og Advokatnemnda 80 Advokatsamfunnet skal etter første ledd holde arkiv for Advokatsamfunnet og Advokatnemnda. Arkivet skal innrettes slik at dokumentene er sikret som informasjonskilder for samtid og ettertid. Det er ikke gitt noen regler som regulerer hvor lenge dokumenter skal beholdes. Dette er overlatt til Advokatsamfunnets skjønn. Etter annet ledd skal den del av Advokatsamfunnets og Advokatnemndas virksomhet som er underlagt offentleglova, jf. 79, følge reglene for statlige offentlige arkiver etter arkivlova. ADVOKATFORENINGEN Side 76 av 83

80 Selv om det er grunnlag for innsynsrett etter offentleglova, følger det av utkastet 77 annet ledd at advokaters taushetsplikt må respekteres, jf. også våre merknader til bestemmelsen ovenfor. Det er likevel gjort unntak i tredje ledd, slik at begrensningen i innsynsretten som følge av advokaters taushetsplikt er begrenset til å gjelde i hundre år fra et dokument ble journalført. Advokatforeningen har ingen ytterligere merknader Veiledningsplikt og sakens opplysning 81 Etter 81 første punktum skal Advokatsamfunnet og Advokatnemnda bidra til at sakene som behandles, blir tilstrekkelig opplyst, og skal gi partene «nødvendig veiledning». Krav til veiledning må forstås innenfor Advokatnemndas og Advokatsamfunnets kapasitet og virke, jf. merknadene på s. 477 annen spalte. Advokatsamfunnet og Advokatnemnda kan etter annet punktum gi frist for avsluttende innlegg i saken. Etter at fristen er utløpt, kan partene ikke inngi innlegg i saken uten samtykke fra instansen som har saken til behandling. Bestemmelsen er hensiktsmessig, slik at saksforberedelsen kan få sin avslutning uten at saken treneres med gjentakende skriv fra parten(e). Hvis det er nødvendig for sakens opplysning og avgjørelse, kan Advokatsamfunnet eller Advokatnemnda etter tredje punktum innhente sakkyndig bistand. Det vises til utvalgets merknader på s. 478 første spalte som tiltres. Hva gjelder sakens avgjørelse, legger foreningen til grunn at en sak kan ha en karakter og vanskelighetsgrad som innebærer at det kan innhentes en juridisk betenkning, noe forslaget etter Advokatforeningens syn åpner for Avvisning 82 I 82 er det gitt regler om avvisning. Bestemmelsen kan i det vesentlige tiltres. Advokatforeningen har følgende merknader: Det er foreningens erfaring at det inngis en rekke klager hvor klagerne er erklært prosessudyktige av domstolen, men hvor de fortsetter å sende useriøse klager til disiplinærmyndigheten. Foreningen legger til grunn at slike klager også faller inn under avvisningsadgangen, jf. vilkåret «åpenbart grunnløs». Dette sammenholdt med merknadene på s. 478 første spalte om at regelen omfatter tilfellene som beskrevet i tvisteloven 2-2 femte ledd. Det følger videre av siste punktum at Advokatnemndas leder eller lederen for avdelingen som har saken til behandling avgjør spørsmålet om avvisning. Foreningen legger også til grunn at Advokatnemnda ved sin behandling vil kunne avvise en sak dersom den i motsetning til leder kommer til at klagen er for sent fremsatt. Dette bør fremkomme i merknadene Saksbehandlingstid 83 I 83 er det gitt regler om saksbehandlingstid for ulike vedtak Advokatsamfunnet skal treffe. I fjerde ledd fastsettes det at tjenesteloven 11 annet ledd om at tillatelse anses gitt når saksbehandlingstiden er utløpt, ikke gjelder for tillatelser som nevnt i andre og tredje ledd. Advokatforeningen er enig i dette. ADVOKATFORENINGEN Side 77 av 83

81 Advokatforeningen har ingen ytterligere merknader til bestemmelsen Form, innhold og underretning om vedtaket 84 Advokatforeningen er enig i at vedtak skal være skriftlige, jf. imidlertid ovenfor våre merknader til 70 hvor skriftlighetskravet omfatter elektroniske kommunikasjonsformer. Advokatforeningen har ingen ytterligere merknader Virkning av meddelelser 85 Advokatforeningen er enig med utvalget i at hovedregelen bør være at et vedtak har virkning fra det tidspunkt parten mottar orientering om vedtaket. Det bør likevel, som utvalget har foreslått, være en adgang for beslutningsmyndigheten å vedta utsatt iverksettelse. Særlig aktuelt vil dette være for vedtak som fremstår som inngripende, som eksempelvis tilbakekall av advokatbevilling. Bestemmelsen synes å være i samsvar med prinsippene i forvaltningsloven 42, og Advokatforeningen støtter forslaget Omgjøring 86 I 86 er foreslått en bestemmelse om omgjøring. Hjemmelen bygger på forvaltningsloven 35 første ledd bokstav a, slik at det ikke er adgang til å omgjøre et vedtak til skade for den vedtaket retter seg mot eller direkte tilgodeser. Som eksempel er det vist til i merknadene at dersom Advokatnemnda i et vedtak kommer til at det ikke er grunnlag for en disiplinærreaksjon eller for å tilbakekalle en advokatbevilling, men senere kommer til motsatt konklusjon, vil det i stedet for omgjøring måtte åpnes en ny disiplinærsak eller sak om tilbakekall. Advokatforeningen er enig i dette Gjenåpning 87 I 87 er det foreslått at Advokatsamfunnet og Advokatnemnda kan gjenåpne en sak hvis det foreligger nye opplysninger som var ukjente da saken ble avgjort, og som klart tilsier at avgjørelsen ville blitt en annen hvis opplysningene var kjent. Bestemmelsen er i samsvar med tvistelovens regler og foreningen legger til grunn at praksis knyttet til gjenåpning her kan legges til grunn for vurderingene av og behandling av begjæring om gjenåpning etter forslaget, jf. også merknadene til bestemmelsen i utkastet s. 479 annen spalte Domstolsprøving 88 Det foreslås at avgjørelser fra Advokatnemnda og avgjørelser fra Advokatsamfunnet som ikke kan påklages kan bringes inn for domstolene når behandlingen av saken er avsluttet. Foreningen har ikke merknader til dette. I de generelle merknadene på s. 375 første spalte legges det opp til at domstolene i utgangspunktet bør ha adgang til å overprøve avgjørelsene fullt ut. Dette bør etter Advokatforeningens syn fremgå uttrykkelig av lovteksten. 22 Advokatsamfunnets meklingsordning for forbrukere Bestemmelser om Advokatsamfunnets meklingsordning er gitt i Ordningen foreslås på ADVOKATFORENINGEN Side 78 av 83

82 bakgrunn av EU direktiv 2013/11/EU om alternativ tvisteløsning ved forbrukertvister. Advokatforeningen har følgende merknader til de enkelte bestemmelser: 22.1 Meklere 91 Styret for Advokatsamfunnets meklingsordning oppnevner meklerne til ordningen. Det reguleres ved forskrift de nærmere krav til meklers kvalifikasjoner. Det fremkommer i denne forbindelse i merknadene på s. 481 første spalte at meklerne bør være jurister. Etter foreningens oppfatning bør det presiseres i merknadene at mekleren bør være advokat med særlig kompetanse innenfor mekling og advokatpraksis. Advokater med erfaring innenfor advokatpraksis vil lettere enn andre, eksempelvis jurister og advokater med mindre erfaring, kunne vurdere en sak og dens sterke og svake sider Gebyr for å bringe en sak inn for meklingsordningen 93 Første ledd gir grunnlag for å kreve et gebyr av den som vil bringe inn en sak for meklingsordningen, dersom dette besluttes av Advokatstyret. Gebyret kan ikke overskride en tiendedel av rettsgebyret. Etter direktivet art. 8 bokstav c fremkommer at meklingsordningen ikke skal koste mer enn et «symbolsk gebyr». Etter vårt syn vil en tiendedel av rettsgebyret være for lavt for at gebyret skal ha en funksjon. Advokatforeningen foreslår følgelig at gebyret etter Advokatstyrets beslutning kan fastsettes med inntil et halvt rettsgebyr, som også må sies å være av symbolsk karakter Saksbehandling i den enkelte sak 94 Etter 94 tredje ledd kan mekler avvise en sak etter nærmere kriterier. Etter bokstav f kan en sak avvises dersom hensynet til forsvarlig behandling nødvendiggjør behandling etter tvisteloven. Etter vårt syn vil saker med krav om erstatning mot advokater ofte være i en slik kategori, noe som bør fremkomme i merknadene. Sakene reiser ofte komplekse problemstillinger, de kan gjelde svært store beløp og krever i de fleste tilfeller betydelig bevisføring. Slike saker er også på denne bakgrunn unntatt fra dagens disiplinærordning Oversendelse av sak til Advokatnemnda 97 Dersom partene ikke inngår forlik, kan mekleren beslutte å overføre spørsmål om nedsettelse eller bortfall av salær til behandling i Advokatnemnda etter 72. Det er altså bare salærsaker som kan overføres. Det er mekleren som skal vurdere om en sak skal overføres. Vurderingstema for mekler er angitt å være om saken reiser spørsmål som har betydning utenfor den foreliggende sak, eller dersom andre særlige grunner tilsier at den bør behandles av Advokatnemnda. Etter Advokatforeningens syn bør klienten kunne kreve å få en vurdering av salærspørsmålet for Advokatnemnda dersom saken ikke løses ved forlik, uten at dette skal vurderes særskilt av mekleren Meklerens adgang til å avgjøre saken 98 I første ledd er det lagt opp til at mekleren kan treffe avgjørelse i tvisten på nærmere angitte vilkår. Advokatforeningen mener mekleren ikke bør ha adgang til å avsi avgjørelse. En mekler er ikke dommer og avgjørelsesmyndighet er uforenlig med den rollen man har som mekler. Det vises i denne sammenheng også til rettsmekling for domstolen, hvor saken som regel overføres til en annen dommer enn mekleren dersom partene ikke blir enige, jf. tvisteloven 8-7 annet ledd. Dersom mekler skal ha adgang til å avsi avgjørelse, må dette i det minste reguleres i samsvar med utvalgets forslag slik at ADVOKATFORENINGEN Side 79 av 83

83 begge parter må samtykke til det og mekleren må finne det ubetenkelig. Dersom en av partene ikke ønsker avgjørelse fra mekler, må mekler være avskåret fra å avsi avgjørelse. 23 Spørsmålet om hvem som kan gi rettsråd (juridisk bistand utenfor rettergang) Utgangspunktet etter gjeldende rett er som kjent at profesjonell rettshjelpsvirksomhet krever advokatbevilling. Det er imidlertid flere unntak fra hovedregelen, jf. domstolloven 218, hvor det fremgår at også andre egnede personer på nærmere angitte vilkår kan yte juridisk bistand. Advokatlovutvalget foreslår å sløyfe samtlige kvalifikasjonskrav ved at «enhver» kan yte rettslig bistand, også personer som ikke har juridisk bakgrunn eller noen annen erfaring, jf. utkastet 99. Advokatforeningen mener at dette klart vil representere en fare for det rettssøkende publikums rettssikkerhet. Rettsråd gitt av personer uten tilstrekkelige kvalifikasjoner vil dessuten lett kunne påføre økonomisk tap hos kunden et tap som etter utkastet ikke nødvendigvis vil være dekket av en ansvarsforsikring. Disse synspunktene begrunnes nærmere i det følgende. Rettsliggjøringen har medført en stadig tiltakende lovregulering av publikums rettigheter og plikter. Utvalget legger på s. 38 til grunn at mange rettsregler er «komplekse», at rettsregler blir «stadig mer detaljerte og dekker flere saksområder» og at det kommer til en «stadig økende mengde saksbehandlingsregler og prosessregler». Gjennom vår rettsstat forutsettes det at alle skal kunne tilegne seg kunnskap om sin juridiske posisjon slik at de anførte rettigheter og plikter eventuelt kan gjøres gjeldende overfor en motpart, prøves for et klageorgan eller for en domstol. Rettsliggjøringen fordrer dermed i økende grad tilgang til kvalifisert juridisk bistand. Utvalget har selv betegnende uttrykt dette slik (på s. 38): «For å kunne ivareta de rettighetene man er gitt, og for å finne ut av hvor grensene for eget og andres handlingsrom går, er det for de fleste alminnelige borgere en forutsetning å ha tilgang til kvalifisert rettslig bistand. [ ] Et kjennetegn ved en rettsstat er derfor at borgerne har tilgang ikke bare formelt, men også reelt, til kvalifisert rettslig bistand.» Utvalget viser på s. 82 første spalte til at den tradisjonelle begrunnelsen bak dagens regler «er å sikre det rettssøkende publikum kvalifisert rettshjelp under betryggende og kontrollerte forhold». Med henvisning til utvalgets uttalelser ovenfor, er dette hensyn som etter Advokatforeningens syn gjør seg gjeldende i enda større grad i dag enn tidligere. Utvalgets forslag om at enhver skal kunne tilby rettsråd, er etter Advokatforeningens syn ikke egnet som et virkemiddel for å møte publikums økende behov for kvalifisert rettslig bistand. Som begrunnelse for forslaget viser utvalget til at «[det er] mange personer som i kraft av sin utdannelse eller arbeidserfaring eller begge deler [som] har særlige forutsetninger for å gi kvalifiserte rettslige råd, selv om de ikke er advokater. Utvalget mener det bør åpnes for at slike personer får anledning til å tilby rettslig bistand.» (Vår understrekning.) ADVOKATFORENINGEN Side 80 av 83

84 Etter Advokatforeningens syn gir dagens regler en vid adgang for andre kvalifiserte personer enn advokater til å gi rettsråd. Det vises til oppramsingen i dstl Gjennom gjeldende regelverk er det foretatt en avveining av hensynene til kompetanse, kontroll og kvalitet på den ene side og fleksibilitet på den andre. Gjennom grepet som foreslås av Advokatlovutvalget, forlates hensynet til forbrukerbeskyttelse, noe som for øvrig representerer et skritt i motsatt retning i forhold til andre områder hvor forbrukerinteresser står sentralt. De senere år har eksempelvis lovgiver innenfor kontraktslovgivningen i vesentlig grad tatt høyde for et behov for forbrukerbeskyttelse, se blant annet håndverkertjenesteloven, bustadoppføringsloven og forbrukerkjøpsloven. Advokatforeningen mener at de hensyn som ligger bak slike krav ikke gjør seg mindre gjeldende ved juridisk bistand. Når utkastet til tross for sin begrunnelse verken har henvisning til «utdannelse» eller «arbeidserfaring», skyldes dette at utvalget har søkt en rettsteknisk enkel løsning, se s. 83 annen spalte. Advokatforeningen mener at dette hensynet i denne sammenheng må være helt underordnet. Behovet for en rettsteknisk enkel løsning må veies opp mot forbrukerinteressene (rettssikkerhet, kvalitet i tjenesten og økonomisk trygghet). Dersom en legger til grunn at dagens adgang for personer med relevant utdannelse eller arbeidserfaring til å gi rettsråd er for snever, må i stedet unntakene suppleres. Å møte en slik antakelse ved å fjerne alle vilkår, frarådes på det sterkeste av Advokatforeningen. For personer som ikke er advokater, er det foreslått få regler som regulerer partenes rettigheter og plikter ved slik rådgivning. Dette fremstår for Advokatforeningen som noe paradoksalt når det samtidig av hensyn til publikum foreslås en rekke skjerpelser i regelverket for advokatvirksomhet. Det gjelder ingen kvalitetskrav, men de generelle reglene i f.eks. tjenesteloven og markedsføringsloven vil gjelde. For øvrig foreslås en adgang for Statens sivilrettsforvaltning til å forby en person å yte rettslig bistand på visse vilkår, jf Dette rammeverket er etter Advokatforeningens syn ikke egnet til å sikre forbrukerinteressene. Statens sivilrettsforvaltning vil etter forslaget ikke føre tilsyn med tilbyderne av juridisk bistand og er bare tillagt mulighet til nekte dem som allerede har voldt betydelig skade å fortsette slik virksomhet. At en slik hjemmel finnes er i og for seg hensiktsmessig, men den er på ingen måte tilstrekkelig til å begrunne et synspunkt om at forbrukerinteressene dermed ivaretas. Særlig er det problematisk at det ikke foreslås noen forsikringsplikt for andre enn advokater som gir rettsråd. Dersom enhver person, uavhengig av kvalifikasjoner, kan yte rettshjelp uten krav til forsikring, kan skadepotensialet bli stort. Reparasjon av det påførte tap betinger at tjenesteyteren er søkegod. I denne forbindelse er det verd å merke seg at utvalget til sammenligning mener det er nødvendig å øke advokatenes obligatoriske forsikringssum i meget stor grad. Advokatforeningen er videre av den oppfatning at forslaget i for stor grad forutsetter at klientene er ressurssterke. Etter Advokatforeningens syn tas det i liten grad hensyn til de ressurssvake klientene, som ikke er oppmerksomme på om tjenesteyteren er forsikret eller ikke. Hensynet til de ressurssvake klientene er i noen grad ivaretatt gjennom reglene om fri rettshjelp og rett til forsvarer på det offentliges bekostning i straffesaker, som ikke berøres av forslaget. Til dette bemerkes at det er ressurssvake klienter innenfor en rekke andre rettsområder, herunder erstatningsrett, forsikringsrett, familie- og arverett, fast eiendom mv., som ikke er omfattet av ordningen med fri rettshjelp. I utredningen fremheves at klienter som vil ha kvalitet og sikkerhet for oppdraget, må engasjere advokater. At tjenesteyterne foruten å være fristilt fra kvalifikasjonskrav heller ikke skal være bundet av regler om eksempelvis interessekonflikt, lojalitet, uavhengighet og fortrolighet, er også betenkelig. Slike regler er ADVOKATFORENINGEN Side 81 av 83

85 helt sentrale ved advokatvirksomhet, og de er alle gitt fordi de skal sikre klientens interesser. Heller ikke fraværet av disse kvalitetsgarantiene kan forsvares med henvisning til rettstekniske hensyn. Utvalget tilføyer på s. 83 at fordelene ved å innføre en generell adgang til å yte rettslig bistand, ut over den rettstekniske fordelen, er at det «kan» gi større konkurranse og dermed tilgang til billigere rettslig bistand for det rettssøkende publikum. For det tilfelle at denne muligheten har vært førende for utvalgets forslag, savner Advokatforeningen adekvate analyser og begrunnelser for et slikt synspunkt. Etter dette mener Advokatforeningen at dagens rettstilstand må videreføres. Advokatforeningen støtter for øvrig utvalgets forslag om å beskytte jurist-tittelen i utkastet Spørsmålet om hvem som kan gi juridisk bistand i rettergang tvisteloven 3-3 Advokatlovutvalget foreslår å endre tvisteloven 3-3 slik at også jurister som har bestått godkjent prosedyrekurs, kan opptre som prosessfullmektig etter tvisteloven. Advokatforeningen har ingen innvendinger mot forslaget. Advokatforeningen vil imidlertid bemerke at det gjør seg gjeldende særbehov for sakstyper som innebærer inngrep mot borgerne, så som straffesaker (forsvareroppdrag) og saker med sterkt sosialt tilsnitt (saker under ordningen med fri rettshjelp). Slike saker har stor betydning for borgerens velferd. Dette tilsier at det bør stilles krav om advokatbevilling for å føre slike saker for domstolen. Dette skyldes at advokatene i klientens interesse er underlagt prinsipper, rammevilkår og etisk regelverk som ikke gjelder for andre enn advokater. Det er illustrerende i denne sammenheng å vise til FNs «Basic Principles on the Role of Lawyers», hvor det fremgår: «Whereas adequate protection of the human rights and fundamental freedoms to which all persons are entitled, be they economic, social and cultural, or civil and political, requires that all persons have effective access to legal services provided by an independent legal profession.» (Vår understrekning. Sitatet er også inntatt i utredningen på s. 103) Advokatforeningen mener derfor at det er en absolutt forutsetning at det i tråd med utvalgets forslag ikke gjøres endringer i reglene i lov om fri rettshjelp og straffeprosessloven om hvem som kan føre slike saker for domstolene. 25 Adgang til å prosedere for Høyesterett domstolloven 221 Advokatlovutvalget har foreslått å endre vilkårene for når en advokat kan avlegge høyesterettsprøven. Endringene foreslås inntatt i domstolloven 221 første og annet ledd. Endringene innebærer for det første at advokaten må ha ført fem saker for tingrett eller lagmannsrett frem til realitetsavgjørelse før prøven kan avlegges. I dag stilles det ikke krav om prosedyreerfaring. For det andre foreslås det et vilkår om at den som vil avlegge prøven, har vært i virksomhet i minst to år som advokat. I dag stilles det krav om ett års virksomhet som advokat. ADVOKATFORENINGEN Side 82 av 83

86 Advokatforeningen vurderer det slik at forslagene delvis er en nødvendig konsekvens av at vilkårene for advokatbevilling foreslås endret. Det bør sikres at advokater som fremstiller seg til prøven har prosedert for en domstol tidligere, og det bør sikres at vedkommende har en viss erfaring fra advokatvirksomhet. Hva gjelder omfanget av prosedyreerfaringen som kreves, innebærer forslaget en skjerpelse. Siden en vesentlig del av sakene som føres for Høyesterett vil ha advokater som er til prøve, vil det skjerpede kravet kunne innebære at Høyesterett i større grad enn i dag vil få sakene presentert av advokater med en ikke ubetydelig prosedyreerfaring. Idet Høyesterett er tillagt oppgaver som rettsavklaring, rettsutvikling og etterstrebelse av rettsenhet, er det viktig at prosedyrene er relevante, konsentrerte og av høy kvalitet. På denne bakgrunn har ikke Advokatforeningen innvendinger mot disse forslagene. Dersom det i tråd med Advokatforeningens syn legges til grunn at det fortsatt bør gjelde et krav om praksistid fra virksomhet som advokatfullmektig (to år) for å oppnå advokatbevilling, mener Advokatforeningen at det ikke er nødvendig å stille krav om at den som avlegger prøven må ha vært i virksomhet som advokat i minst to år. Da bør dagens krav om ett år videreføres. 26 Det offentlige som klient allmennhetens innsyn, endring i forvaltningsloven Advokatlovutvalget foreslår endringer forvaltningsloven 18 d og 21 annet ledd. Advokatforeningen støtter forslagene. Etter gjeldende rett og med gode grunner gjelder advokaters taushetsplikt også i saker hvor det offentlige er klient, se eksempelvis Rt s (Kommuneadvokaten i Oslo) og kjæremålsutvalgets kjennelse av 6. mai 1985 (L.nr. 169 K/1985, som gjaldt Regjeringsadvokaten). At denne rettstilstanden videreføres, er for Advokatforeningen en selvfølge. Dette gjelder både hvor det offentlige bistås av en internadvokat eller av en privatpraktiserende advokat. Offentlige organer er med andre ord tilkjent rett til å konsultere advokat i fortrolighet. Dersom denne retten skal være reell, må det gjøres unntak fra de alminnelige innsynsreglene. *** Vedlegg: 1. Notat om erstatningsansvar og forsikring av 17. desember Advokatforeningens høringsuttalelse om endring av prosedyrekravet av 15. februar ADVOKATFORENINGEN Side 83 av 83

87 Vedlegg 1 Notat Til Justis- og beredskapsdepartementet Fra Advokatforeningen Dato 17. desember 2015 Dok. nr Emne Høringsuttalelse advokatlov: Vedlegg 1 om erstatningsansvar og forsikring Advokatforeningens høringsuttalelse vedrørende spørsmålene om regulering av erstatningsansvar og forsikring i NOU 2015: 3 Innholdsfortegnelse 1 Hovedspørsmål Størrelsen på grunndekningen Selve forsikringsordningen Kontroll av tilleggsdekning Reglene om fordeling av forsikringspremie Forskriftsregulering av ansvarsforsikringen Profesjonsansvar Forsikring for internadvokater Internadvokatens materielle profesjonsansvar overfor arbeidsgiver og foretak i arbeidsgivers konsern Forsikringsforpliktelse grunndekningen Forsikringsforpliktelse tilleggsforsikring Arbeidsgiveransvar etter skadeserstatningsloven ADVOKATFORENINGEN