Lovlige endringer og avvik i kontrakten og hvordan unngå tvister

Transkript

1 Lovlige endringer og avvik i kontrakten og hvordan unngå tvister 13 september 2018 Harald Fosse, partner

2 Agenda Lovlige endringer i kontrakten Bakgrunn og formål med endringsadgangen Regelverket Typetilfeller Hvordan håndtere tvister? Utgangspunkter Domstoler ADR Forhandlinger Problemstilling Dom/Voldgift Megling/forhandling

3 Hva kan oppdragsgiver gjøre når det oppstår situasjoner i kontraktsperioden som fører til at kontrakten må endres?

4 4 Overordnet om tolkning Regelverk for offentlige anskaffelser regulerer det offentliges private autonomi Legalitetsprinsippet gjelder ikke Formål: Effektiv bruk av samfunnets ressurser + Integritet = Tillit til at offentlige anskaffelser skjer på en samfunnstjenlig måte Prinsipper + konkurranse + likebehandling + forutberegnelighet + etterprøvbarhet + forholdsmessighet = OK

5 Rettslig bakgrunn Frem til januar 2017 innehold ikke regelverket bestemmelser om endringsadgangen i inngåtte kontrakter, men måtte utledes av EU-domstolens praksis. Bestemmelser for endringsadgangen er nå inntatt i forskrift om offentlige anskaffelser (FOA). Viss utvidelse i nytt direktiv / forskrift. Tidligere praksis fortsatt aktuell. Problem: Endringer i inngåtte kontrakter kunne stride mot grunnleggende prinsipper, særlig likebehandlingsprinsippet

6 6 Formål med endringsadgangen Formål med endringsadgangen: Effektiv bruk av offentlige ressurser, Behov for fleksibilitet, Behov kan ikke alltid avdekkes fullt ut på forhånd, Forutsetninger kan endres, ytre omstendigheter kan endres, oppdragsgivers behov kan endres, Lang kontraktsperiode - vanskeligere å forutse De fleste former for kontrakter har endringsregler

7 7 Problemstillinger Hva er en endring i kontrakten? Når pålegger eller bestiller noe annet, noe mer eller noe mindre enn det avtalte endringer. Når oppdragsgiver unnlater å reagere på leverandørens foretatte endringer eller mislighold. Når det oppstår et avvik som nødvendiggjør en endring. Og dette er selvsagt spørsmål om tolkning av kontrakten Når foreligger en situasjon som krever endring i kontrakten i løpet av kontraktsperioden? Behov som følge av uforutsette omstendigheter. Tvister - forlik.

8 8 Konsekvens av ulovlig endring.. Ulovlig direkteanskaffelse LOA 13: Avtale kjennes uten virkning. FOA 13 a): Overtredelsesgebyr

9 Rettslig grunnlag 9

10 Hvilke endringer åpner regelverket opp for? Vesentlig endring som ikke er tillatt: Vesentlige endringer i kontrakt over terskelverdiene FOA 28-2 kodifisering av vilkårene i Pressetext, C-454/06. «En endring er ikke tillatt etter 28-1 (1) f) dersom den fører til at innholdet i kontrakten blir vesentlig forskjellig fra den opprinnelige kontrakten. En endring er alltid vesentlige dersom den A) gjelder nye betingelser som, dersom de hadde vært en del av den opprinnelige konkurransen, ville ha ført til at andre leverandører potensielt kunne ha deltatt, eller at oppdragsgiveren kunne tildelt kontrakten til en annen leverandør, B) endrer kontraktens økonomiske balanse til fordel for leverandøren, C) utvider kontraktens omfang betydelig eller D) gjelder skifte av leverandøren i andre tilfeller enn dem som er nevnt i 28-1 (1) e).»

11 11 Hvilke endringer åpner regelverket opp for? I følge FOA 28-1 kan enkelte endringer gjennomføres under gitte betingelser: a) Endringer som følger av en endringsklausul, jf (2) b) Endringer som gir en prisøkning som ikke overstiger EØS-terskelverdi og samtidig ikke overstiger henholdsvis 10 eller 15 prosent av den opprinnelige kontraktsverdien (de minimis-regelen) c) Nødvendige tilleggsleveranser som ikke inngikk i den opprinnelige kontrakten d) Endringer som følge av uforutsette omstendigheter e) Endringer som gjelder skifte av leverandør ved overdragelse av kontrakt til annen leverandør som følge av omstrukturering (fusjon, oppkjøp, konkurs etc.) f) Endringer, uavhengig av verdi, som ikke er vesentlige. Bestemmelsen dekker i stor grad endringsbehovet som kan oppstå i en kontrakt og sikrer en fortsatt kontraktoppfyllelse. Bestemmelsen skal imidlertid ikke benyttes for å omgå regelverket. Likebehandling og gjennomsiktighetsprinsippet.

12 Endringsklausul FOA 19-1 (2) Oppdragsgiveren kan fastsette endringsklausuler, for eksempel prisindeksklausuler eller opsjoner. Endringsklausulene skal angis i anskaffelsesdokumentene, og det skal fremgå klart hvilke endringer oppdragsgiveren kan foreta, i hvilket omfang og på hvilke vilkår. Endringsklausulene kan ikke åpne for at anskaffelsens overordnede karakter blir endret. En oppdragsgiver kan avtale en endringsklausul for å kunne tilpasse kontrakten underveis. Endringsadgangen i regelverket har begrensninger mot prisøkninger og utvidelser 28-1 (1) a): Endringer foretatt i henhold til en endringsklausul er i utgangspunktet tillatt Endringsklausulen må være avtalt etter 19-1 Endringsklausulen må være angitt i anskaffelsesdokumentene Endringsklausulen kan benyttes til å øke og redusere omfanget i kontrakten under gitte betingelser Endringsklausulen må ikke føre til at anskaffelsens overordnede karakter blir endret og kan ikke gi oppdragsgiveren en tilnærmet ubegrenset mulighet for å endre kontrakten Endringsklausulen er ikke begrenset til prisindeksklausuler eller opsjoner.

13 Hvis «vesentlig endring» konstateres FOA 28-3 a): Oppdragsgiver kan si opp kontrakten dersom «det er fortatt en vesentlig endring i kontrakten som krever at oppdragsgiveren gjennomfører en ny konkurranse, jf. 28-2». Oppsigelsesrett og en oppsigelsesplikt, jf. fortalen til anskaffelsesdirektivet premiss 112? Sier ikke noe om erstatningsansvar. Følger av avtalen eller det underligende kontraktsforhold?

14 Grensen for tillatte endringer når blir endringen vesentlig?

15 15 Endringer og nødvendig tilleggsleveranse

16 Typetilfelle I - prisendring Rettslig utgangspunkt: Endringer som medfører en mindre prisøkning kan være tillatt. Endringer som medfører prisreduksjon vil også være omfattet. Anskaffelsesdirektivet, fortalen avsnitt 107: «[ ] Modifications to the contract resulting in a minor change of the contract value up to a certain value should always be possible without the need to carry out a new procurement procedure. To this effect and in order to ensure legal certainty, this Directive should provide for de minimis thresholds, below which a new procurement procedure is not necessary. Modifications to the contract above those thresholds should be possible without the need to carry out a new procurement procedure to the extent they comply with the relevant conditions laid down in this Directive.» Regelverket angir terskelen for verdimessige mindre endringer som ikke innebærer at anskaffelsen endrer karakter (de minimis). NS 8405 og NS 8407 Er ikke annet avtalt, kan ikke byggherren pålegge entreprenøren endringer ut over 15 % netto tillegg i kontraktssummen. Kontraktens mengdeangivelse Hva med kontakter som skal avregnes etter enhetspriser (NS 8405 pkt. 22.1(1)? Ellers, alminnelig vesentlighetsvurdering: Betydelig omfangsendringer, endrer økonomisk balanse, andre kunne deltatt?

17 Typetilfelle I - prisendring - KOFA 2014/14: Over hundre endringsmeldinger i den opprinnelige kontrakten representerte en prisøkning på ca. 62 % av den opprinnelige arbeidsprisen i favør av den valgte leverandøren og prisøkningen ble sett på som en vesentlig endring - Pressetext, C-454/06: Valutaen i kontrakten var østerrikske schilling, men ble fastsatt i euro ved overgangen til euro som valuta. Prisene i kontrakten ble ubetydelig rundet nedover for å oppnå runde tall. EU-domstolen kom frem til at det i utgangspunktet ikke var tale om prisendringer, men tilpassing til ytre omstendigheter. Ingen vesentlig endring.

18 Typetilfelle II Nødvendig tilleggsleveranse Rettslig utgangspunkt Oppdragsgiver har mulighet til, på nærmere angitte vilkår, å endre en kontrakt for å få gjennomført nødvendige tilleggsleveranser som ikke inngikk i den opprinnelige kontrakten. Anskaffelsesdirektivet, fortalen avsnitt 108: «Contracting authorities may be faced with situations where additional works, supplies or services become necessary; in such cases a modification of the initial contract without a new procurement procedure may be justified, in particular where the additional deliveries are intended either as a partial replacements or as the extension of existing services, supplies or installations where a change of supplier would oblige the contracting authority to acquire material, works or services having different technical characteristics which would result in incompatibility or disproportionate technical difficulties in operation and maintenance. Grunnleggende krav om at kontraktens hovedytelse vil fremstå som ufullstendig dersom tilleggsleveransen ikke finner sted. «tilleggleveranser» Uttrykke tilsier at det må være noe som kommer i tillegg til den opprinnelige leveransen, og at det må være en sammenheng mellom tilleggleveransen og den opprinnelige ytelsen. For at endringen skal være lovlig må samtlige av følgende vilkår være oppfylt: Skifte av leverandør kan ikke skje av tekniske eller økonomiske grunner, Skifte av leverandør vil medføre betydelige vanskeligheter eller vesentlige ekstrakostnader for oppdragsgiver, Prisøkningen overstiger ikke 50 % av den opprinnelige kontrakten.

19 Typetilfelle II Nødvendig tilleggsleveranse Eksempel 1: Behov for nødvendig tilleggsleveranser kan oppstå ved behov for tekniske løsninger som ikke inngikk i den opprinnelige kontrakten for å tilpasse eksisterende systemer (eks låsesysemter eller ventilajson). Eksempel 2: Nødv. oppgradering av programvare KOFA 2012/119: en totalentreprisekontrakt ble utvidet til også å omfatte anleggsarbeid ved uteområdet til det anskaffede sykehjemmet. Endringen hadde en nær tilknytning til den opprinnelige kontrakten og i lys av det totale omfanget utgjorde ikke endringen et så stort beløp. Det ble også vektlagt at endringen ikke ble gjort for å unngå regelverket, men fordi omfanget ikke var avklart på tidspunktet for kontraktinngåelsen.

20 Typetilfelle III Unnlatt håndhevelse Rettslig utgangspunkt: Arrowsmith, side 591 avsnitt 6-284: [ ]failure to enforce the terms of a contract can constitute a change that requires a new award procedure where this operates to change the contract in one of the ways envisaged in pressetext, such as changing the economic balance of the. Anskaffelsesdirektivet, avsnitt 81: «[ ] It should, however, be clarified that such changes should not be so substantial that the admission of candidates other than those initially selected would have been allowed for or additional participants in the procurement procedure would have been attracted. That could, in particular, be the case where the changes render the contract or the framework agreement materially different in character from the one initially set out in the procurement documents. Ekempel: KOFA 2015/27 brudd på regelverket Oppdragsgiveren etterspurte renovasjonsbiler med minimum Euro-standard 4, alle tilbyderne hadde tilbudt kjøretøy med Euro-standard 5 og valgte leverandør benyttet under utførelsen av kontrakten Euro-standard 3. Hadde denne endringen vært gjennomført i konkurransegrunnlaget, kom KOFA frem til at det ville ha gjort det mulig for andre tilbydere å delta i konkurransen. Ettersom Euro-standard 3 hadde lavere driftskostnader for leverandøren, representerte endringen fra Eurostandard 5 til 3 en forskyvning av kontraktsforholdets økonomiske balanse i favør av leverandøren. Oppdragsgiver hadde en klar oppfordring til å undersøke kontraktsutførelsen nærmere og unnlatelsen av å håndheve kontrakten likestilles med en vesentlig endring (avgjørelsen, premiss 43). KOFA: klart kontraktsbrudd: forskjøv økonomisk risiko, sentralt miljøkrav, ville blitt avvist fra konkurransen.

21 Typetilfelle III - forliksløsning Rettslig utgangspunkt: Et forlik skiller seg imidlertid fra andre endringsbehov, og det kan stilles spørsmål om en endring som følge av et forlik kan tillates selv om det ikke har hjemmel i en av endringshjemlene i Intensjon med forlik: ikke reforhandling, men ønske om å komme til en løsning på tvisten og en effektiv bruk av samfunnets ressurser. Anskaffelsesdirektivet, fortalen avsnitt 107: «[ ] A new procurement procedure is required in case of material changes to the initial contract, in particular to the scope and content of the mutual rights and obligations of the parties, including the distribution of intellectual property rights. Such changes demonstrate the parties intention to renegotiate essential terms or conditions of that contract. This is the case in particular if the amended conditions would have had an influence on the outcome of the procedure, had they been part of the initial procedure.» Adgang til å foreta endringer så lenge partene ikke har en intensjon om å reforhandle viktige betingelser?

22 Typetilfelle III - forliksløsning C-549/14, september 2016 (Finn Frogne): Oppdragsgiver, Rigspolitiet i Danmark, utlyste en konkurransepreget dialog om levering av et nødnett til en kontraktsverdi på over DKK 500 millioner. Under kontraktsperioden oppstod det forsinkelser og både leverandør og oppdragsgiver frasa seg skyld. Partene inngikk en forliksavtale etter forhandlinger hvor kontraktens omfang ble redusert (DKK 85 millioner). Endringene var objektivt sett vesentlige, men spørsmålet var om en reell forlikssituasjon, som har usikkert utfall, skulle påvirke vurderingen, ettersom oppdragsgiver og leverandør ikke hadde bevisst prøvd å endre kontrakten (ingen omgåelseshensikt). Domstolen nevner at partenes bevisste vilje ikke er en avgjørende faktor, premiss (33). Det avgjørende ble om noen av Pressetext-vilkårene (FOA 28-2) var oppfylt.

23 Typetilfelle III - forliksløsning C-549/14, september 2016 (Finn Frogne): Domstolen påpekte at en reduksjon, på samme måte som en økning av kontraktsverdien, kan være brudd på anskaffelsesregelverket Domstolen anerkjente behovet for større endringer i mer komplekse og langvarige kontrakter Det påpekes også at det kunne ha vært avtalt en endringsklausul for å unngå visse utfordringer Når en slik endringsklausul ikke er avtalt, vil de samme kravene gjelde for vesentlige endringer, til tross for at det var en kompleks kontrakt EU-domstolen kom frem til at en slik forliksavtale var en vesentlig endring av kontrakten Likevel bør det stilles et spørsmål om en endringsklausul ville ha åpnet for en forliksavtale mellom partene? Sterkt kritisert fra flere hold som upraktisk og lite anvendelig

24 Typetilfelle Dom: «Overtredelsesgebyr kan ilegges inntil 2 år etter anskaffelsen jf. FOA 13a) Praktisk eksempel; Tvist mellom byggherre og entreprenør om et arbeid er endring eller ikke, eller om endringskompetansen er overskredet. Domstolen gir entreprenøren medhold i et betydelig endringskrav. Risikerer byggherren overtredelsesgebyr i tillegg? Rettspraksis? Synspunkter?

25 Oppsummering Generelt: usikkerhet knyttet til konsekvensene av utfall av en tvist om leverandørens kontraktsforpliktelse; Partenes motiv antakelig uten betydning (Finn Frogne) Avgjørende om vilkårene i Pressetext-dommen er oppfylt Har lovens formål (effektiv bruk av samfunnets ressurser) selvstendig betydning?

26 Oppsummering 26

27 Oppsummering Ved utlysning: Skap rom i avtalen med endringsklausuler og fleksible vederlagsbestemmelser Lag klare og entydige beskrivelesr Underveis Evt. forliksforhandlinger; resultatet må ligge innenfor lovens rammer Dom/Voldgift: antakelig som forhandlinger Oppsigelse av kontrakten? «om jeg hamrer eller hamres lige fullt så skal der jamres!»

28 Spørsmål?

29 Kontakt Advokatfirmaet Grette Filipstad Brygge Postboks 1397 Vika firmapost@grette.no 0114 Oslo Harald Fosse Partner hafo@grette.no (+47)

30 Takk for oppmerksomheten!