ETISK RÅD AVGJØRELSE I SAK NR. 2008/10 Klager: X Innklaget: Acta Kapitalforvaltning ASA Saken gjelder: Klagen gjelder klage på produkt og rådgivningen. Etisk Råd er satt med følgende medlemmer: Geir Woxholth (Prof. dr. juris) (leder) Asbjørn Wangerud Tom Kristoffersen Randi Nordstrøm
I Klagen er knyttet til investering i et bankinnskudd med aksjeavkastning, og retter seg dels mot selve produktet, dels rådgivningen forut for investeringen. Etter møte- og telefonkontakt med Acta Kapitalforvaltning ASA (Acta) investerte klager NOK 1 160 000 i produktet BMA Twin Win Norge 2006/2010 (BMA Twin Win) i november 2006. Avkastningen på BMA Twin Win er knyttet til svingninger og utvikling i OBX-indeksen på Oslo Børs. Når det gjelder produktklagen hevder klager at det er små sjanser for at produktet vil gi avkastning samt at produktet bevisst er gitt en komplisert struktur. Når det gjelder rådgivningen hevder klager at informasjonen som ble gitt forut for investeringen var mangelfull og inneholdt feil. Klager hevder også at investeringen ble inngått i en stresset situasjon og at klager ble presset til å lånefinansiere investeringen. Acta bestrider klagers anførsler. II Klager har anført: Klager ble flere ganger høsten 2006 kontaktet på telefon av Acta og møtte 19. september 2006 opp på et informasjonsmøte. Møtet ble fulgt opp av flere telefoner der Acta forsøkte å få klager til å investere i Actas produkter. Kontakten resulterte i at to investeringsavtaler ble inngått på klagers arbeidssted 13. november 2006. Ett av produktene klager tegnet seg i 13. november 2006 var BMA Twin Win. Investeringen var på NOK 1 160 000 og ble lånefinansiert med et like stort fastrentelån i Sandnes Sparebank. Dette lånet ble tilbudt i forbindelse med, og knyttet seg til, investeringen i BMA Twin Win. I tillegg har klager gjort et netto innskudd på NOK 230 591 til dekning av gebyr og lånekostnader. Når Acta har anført at klager også deltok i møte med innklagede i mars 2006, hevder klager at dette er feil. Klager er av den oppfatning at produktet BMA Twin Win nå fremstår med et helt annet innhold enn hva klager mente å ha investert i. Etter over lengre tid å ha hevdet at Actas månedlige rapporter for BMA Twin Win måtte være feil, fikk klager 28. februar 2008 oversendt et regneark som i følge klager viser helt andre spesifikasjoner enn det som ble opplyst i forbindelse med salget. Klager anser at han gjennom den feilinformasjon Acta har gitt ved rådgivningen, er blitt villedet til å investere i produktet. Basert på den senere mottatte informasjonen som viser de faktiske produktegenskapene, anser klager produktet som et håpløst investeringsobjekt og viser i den forbindelse til følgende punkter (oppsummert): Produktet er uforståelig og er i følge klager bevisst konstruert komplisert slik at klager ikke hadde mulighet til å forstå produktet. Produktdefinisjon kan tolkes i flere retninger. Klager har feiltolket produktet grunnet misvisende informasjon fra innklagede. Som matematiker mener klager å burde ha tilstrekkelig bakgrunn for å forstå produktets definisjoner, Actas feilinformasjon har forhindret dette. Produktegenskaper fremkommer svært dårlig. Basert på Actas tolkning av avkastningsberegningen har klager foretatt noen enkle beregninger på produktet ved totale endringer i OBX-indeksen over hele avtaleperioden. Beregningene viser at det er svært stor sannsynlighet for at all egenkapital går tapt og minimal sannsynlighet for avkastning. Klager er feilinformert, da Acta hevdet produktet utnytter svingninger i markedet. Dette er etter klagers oppfatning galt fordi svingninger i markedet er ødeleggende for en mulig gevinst.
Det foreligger manglende informasjon fra innklagede ettersom ingen tallfestede sannsynligheter, muligheter eller forutsetninger for avkastning er gitt. Avtaleinnholdet var ukjent før signering av tegningsblanketten da produktets betingelser i skriftlig form først ble presentert ved signering. Alle papirene var klargjort og klager følte seg presset til å signere. Lånefinansiering var ikke avtalt før fremleggelse av papirene. De to investeringene ble avtalt muntlig noen uker før avtaleinngåelse og det ble i den sammenheng uttrykkelig presisert av klager at produktet BMA Twin Win ikke skulle lånefinansieres. Produktet skulle kun egenkapitalfinansieres. Til tross for dette var alle papirer klargjort for lånefinansiering og klager følte seg presset til å signere. Avtaleinngåelsen skjedde under stress. Avtalene med innklagede ble inngått på klagers arbeidsplass og i klagers arbeidstid. Klager hadde således ikke anledning til å se på detaljene i avtalen. Klagen gjelder både selve produktet BMA Twin Win og Actas metoder ved salg av produktet. Klager hevder også at en brosjyre som ga mer utfyllende informasjon om BMA Twin Win ikke ble distribuert ham forut for investeringstidspunktet. Når Acta hevder at denne brosjyren ble gitt klager i et møte avholdt 30. mars 2006, er dette verken korrekt eller mulig ettersom brosjyren presenterer data helt frem til 22. september 2006. Når Acta peker på at klager på tegningsblanketten bekreftet å ha mottatt slik brosjyre, er det etter klagers syn Acta som må være ansvarlig for at klager er blitt lurt til å signere på noe som ikke medfører riktighet, noe som igjen har sammenheng med den stressende rammen rundt signeringsmøtet. I forhold til Actas anførsel om at forholdene rundt signeringsmøtet er foreldet, peker klager på at det er naturlig at saken vurderes i sin helhet, og at det først var ved mottak av regnearket som viste de reelle produktdefinisjonene, altså 28. februar 2008, at det gikk opp for klager at han var blitt lurt. Klager krever på ovennevnte bakgrunn at Acta og Sandnes Sparebank avvikler alle avtaler inngått i forbindelse med investeringen i BMA Twin Win, og at klager får tilbakebetalt sitt netto investerte beløp på NOK 230 591 med tillegg av normal innskuddsrente fra innbetalingsdato 29. november 2006 til utbetalingsdato. Klager ber om Etisk Råds vurdering av saken. III Acta har anført: Acta er av den oppfatning at klager har fått tilstrekkelig områdningstid, at investeringen var tilrådelig og at klager har mottatt tilstrekkelig informasjon forut for investeringstidspunktet. Acta hevder at klager deltok på et seminar på Kongsberg allerede 28. mars 2006, og det ble to dager senere avholdt personlig møte med klager hvor klager fikk med seg brosjyrer og annet presentasjonsmateriell. Acta hadde deretter samtale med klager på telefon 10. oktober 2006, hvor det ble avtalt nytt møte på klagers arbeidsplass 13. november 2006. I følge Acta var det klager som foreslo at møtet skulle finne sted på klagers arbeidsplass. Klager tegnet seg i dette møtet bl.a. for NOK 1 160 000 i BMA Twin Win. Acta er av den oppfatning at klager således hadde tilstrekkelig tid til å områ seg forut for investeringstidspunktet. Acta peker videre på at klager hadde en inntekt på NOK 801 806 i 2005. I tillegg var klager eier av en bolig, to fritidsboliger og hadde en formue på NOK 1 614 900. Klager hadde ingen gjeld. Det potensielle tapet ved investeringen er NOK 230 591 (renter og
tegningsomkostninger) ettersom det investerte beløpet er garantert. Sett hen til størrelsen av det potensielle tapet mener Acta at klager hadde en solid økonomi som tilsa at investeringen var økonomisk sett tilrådelig. Acta presiserer at produktet ikke er forfalt og at det på klagetidspunktet ikke er klart om klager vil tape på investeringen. Klager har anført at produktet og produktets presentasjon er konstruert på en unødvendig komplisert måte. Acta bestrider at foretaket bevisst har forsøkt å anbefale et produkt som mer komplisert enn det som vil være nødvendig for at produktet skal få de ønskede egenskaper. Kontoavtalen tilknyttet produktet gir dessuten en grundig presentasjon av produktets egenskaper. Denne presentasjonen gir kunden mulighet til å få detaljert kunnskap om produktet og hvordan avkastningen beregnes. Samtidig gir produktets brosjyre en mer lettfattelig redegjørelse av produktet, men hvor også risikoer og beregning av avkastning er presentert. Dokumentene ga klager mulighet til å både sette seg inn i produktet på en detaljert måte og få en mer generell gjennomgang av produktet og dets egenskaper. Acta bemerker at klagers bakgrunn som matematiker skulle tilsi at det var enda mindre grunn til å tro at klager ikke forstod kontoavtalen, men understreker at Acta ikke har anført at man må ha slik bakgrunn for å forstå produktet. Acta kan ikke se at kunden skulle kunne tolke formelen på annen måte enn det som fremkommer av formelen selv og produktets dokumenter. Acta anser det slik at klagers tolkning av avkastningsformelen vanskelig kan forenes med den informasjon som er gitt i kontoavtalen. Det vises i den sammenheng til at det fremgår at det både i formelen for oppgang og formelen for nedgang fremgår at 36 tall skal summeres, og at det således vil være nødvendig å også ta med oppganger og nedganger med negativt fortegn for å få det tilstrekkelige antall tall å summere. Det er etter Actas oppfatning således vanskelig å tolke formelen feil, særlig ettersom produktets brosjyre viser klart at alle 36 månedlige oppganger og nedganger medregnes i begge formler. Når det gjelder rådgivningen hevder Actas rådgiver å ha forklart klager at kun oppgang og kun nedgang i OBX-indeksen kunne gi avkastning, men at reell avkastning ikke ville være klar før etter 36 måneder, idet svingninger på slutten av perioden kan påvirke den totale avkastning. Acta viser for øvrig til at det uansett følger av brosjyrens beskrivelse av avkastningsberegningen at jevn stigning eller jevn nedgang vil være mest tjenlig for kunden. Når det gjelder kundens anførsel om at informasjonen formidlet han ikke er omfattende nok, viser Acta til at brosjyren angir at avkastning vil avhenge av OBX-indeksen samtidig som den angir hvilke forhold som kan medføre oppgang eller nedgang på Oslo Børs. Brosjyren inneholder videre opplysninger om børsens historiske utvikling, samt at den redegjør for historisk avkastning for tilsvarende produkt. Videre presiseres imidlertid at historisk avkastning ikke er garanti for fremtidig avkastning. Klager har således i følge Acta mottatt nødvendig informasjon om sannsynlighet for avkastning. Klager har ved undertegning av tegningsblankett for BMA Twin Win bekreftet at han har mottatt informasjon om risiko og betingelser for innskuddet både gjennom kontoavtale og brosjyre for produktet. Videre har ikke Acta vært kjent med at kundens formål var pensjonssparing, kan således ikke bære ansvaret dersom klager oppfatter at Actas rådgivning ikke stemmer overens med hans uuttalte mål. Klager anfører at forholdene rundt signeringen medførte et press for kunden til å investere på en måte som han ellers ikke ville gjort, samtidig som produktets betingelser ikke var presentert forut for signeringsmøtet. Acta gjør prinsipalt gjeldende at disse anførsler må anses foreldet etter Etisk Råds behandlingsregler 3-2, da dette er forhold kunden var kjent med høsten 2006. Dersom Etisk Råd likevel skulle finne grunnlag for å behandle dette spørsmålet,
viser Acta til at klager har fått overlevert både brosjyre og annet presentasjonsmateriell 30. mars 2006. Klager har derfor blitt presentert for produktets betingelser i god tid før investeringen ble foretatt 13. november 2006. Lånedokumentene er riktignok ikke datert før 29. september 2006, men samlet sett kan ikke produktets betingelser ha vært ukjent for klager forut for signering. Acta bemerker videre at det var klager selv som foreslo at signeringsmøtet skulle finne sted på hans arbeidssted. Klager kan således vanskelig hevde i ettertid at han var ukomfortabel med møtestedet. Acta viser videre til at det har formodningen mot seg at klager følte seg presset til å inngå avtalene, inkludert lånefinansiering, ettersom klager valgte å la være å investere i ett av produktene som han opprinnelig hadde fått foreslått. Etter Actas vurdering ville det være naturlig å investere i alle produktene som var blitt anbefalt, dersom kunden faktisk følte et press. Klagers påstand om at det ikke var et klageorgan kundene kunne klage til er feil. Klagers brev ble nektet behandling i Bankklagenemnda i april 2008. Bakgrunnen for dette var at Bankklagenemnda mente at Acta ikke var tilknyttet klageordningen. Foruten en kort periode i år har foretaket ikke opplevd at saker er nektet behandling i Bankklagenemnda. Klager hadde således mulighet til å klage helt fra avtaleinngåelsen i november 2006, men unnlot å gjøre det. For øvrig viser Acta til at klager på ethvert tidspunkt kunne klaget til foretaket direkte. På bakgrunn av ovennevnte eller sakens dokumenter for øvrig kan ikke Acta se at det foreligger forhold som skulle tilsi at kravet på god forretningsskikk i dagjeldende verdipapirhandellov eller etiske normer er brutt. IV Etisk Råd bemerker: Klager innga klage ved brev 1. juni 2008. Innklagede har inngitt tilsvar i brev 11. juli 2008. I tillegg til dette har partene kommentert hverandres anførsler i samsvar med behandlingsreglene for Etisk Råd 3-3 tredje ledd. Det gjøres oppmerksom på at Acta ikke var medlem av Norges Fondsmeglerforbund på det tidspunkt klagen relaterer seg til (høsten 2006). På klagetidspunktet var således ikke Acta bundet av de etiske reglene som gjelder medlemmer av Norges Fondsmeglerforbund som er det rettsgrunnlag avgjørelser i Etisk Råd bygger på. Acta har imidlertid uttrykkelig samtykket i at saken behandles i Etisk Råd. Innledningsvis vil Rådet bemerke at behandlingen av klagen ble utsatt i påvente av Bankklagenemdas avgjørelse av klage som også omhandlet rådgivning og salg av sammensatt produkt, jf. sak 2009-001. Saken ble avgjort av Bankklagenemda 20. januar 2009. Bankklagenemdas behandling og avgjørelse omhandler det investerte produktet og hvorvidt produktet, hensyntatt lånefinansieringen, hadde mulighet for positiv avkastning. Rådgivningen eller investeringstjenestens utøvelse for øvrig er ikke omhandlet i Bankklagenemdas vedtak. I nærværende klage til Etisk Råd er det både klaget på selve produktet og rådgivningen forut for investeringen. Når det gjelder produktets egenskaper, herunder avkastningspotensialet, er det under henvisnings til Etisk Råds behandlingsregler Rådets oppfatning at dette ligger utenfor Etisk Råds rettslige kompetanse. Rådet legger til grunn at det tilligger Rådet å vurdere om et medlemsforetak har ytt investeringstjenester i henhold til verdipapirhandelloven med forskrifter og de etiske normer som gjelder for medlemmer av Norges Fondsmeglerforbund. Rådet er således kommet til at etisk Råd i henhold til behandlingsreglene 2-5, jf. 2-4, ikke kan behandle den del av klagen som knytter seg til selve produktet.
Den del av klagen som knyttes til selve investeringstjenesten, dvs. Actas rådgivning, er i utgangspunktet innenfor Rådets kompetanse. I en klage som denne er det nær sammenheng mellom den del av klagen som er utenfor Rådets kompetanse og den del av klagen som er innenfor, idet de krav som stilles til rådgivningen blant annet må vurderes i forhold til produktet og dets kompleksitet. I dette ligger at kravet til rådgivningen skjerpes jo mer komplisert produktet er. Faktum i denne saken fremstår som svært uklart. Klager og Acta har til dels avvikende oppfatninger av hvilken kommunikasjon som har funnet sted mellom partene i forbindelse med investeringen i produktet. Videre er det uenighet mellom partene når det gjelder hvilken informasjon Actas rådgiver har gitt klager om produktet og hvordan avkastningen beregnes. Etisk Råds avgjørelser bygger på dokumentbasert saksbehandling gjennom skriftlig innlegg fra partene. Rådet står her i en helt annen situasjon enn for eksempel en domstol hvor partene kan høres muntlig, og hvor det kan føres vitner. Det følger av dette at Rådet til en viss grad må se bort fra påstander fra partene om hva som har vært sagt under den muntlige rådgivningssituasjonen, med mindre det ikke er avvik mellom partenes fremstilling eller det foreligger andre omstendigheter som underbygger at den ene parts fremstilling med tilnærmet sikkerhet må anses som korrekt. Det foreligger ingen lydbåndopptak av samtalene mellom klager og rådgiveren hos Acta, da det ved selve rådgivningen ikke er krav om at slike opptak gjøres. På de punkter der det foreligger avvik mellom partenes fremstilling av hva som er blitt kommunisert muntlig, må Rådet således basere sin vurdering på den skriftlige dokumentasjonen som foreligger. Den skriftlige dokumentasjonen i denne saken er imidlertid svært begrenset og etter Rådets vurdering ikke egnet til å skape tilstrekkelig klarhet i sakens faktum. Under henvisning til ovennevnte finner Rådet at vurderingen av hvorvidt rådgivningen fra Actas side er utført i henhold til gjeldende regelverk, ikke kan gjennomføres på en forsvarlig måte. På bakgrunn av et uklart faktum, begrenset skriftlig dokumentasjon og problemer knyttet til bevisføringen for øvrig er Rådet således kommet til at saken anses uegnet for behandling i Klagerådet og må avvises i henhold til behandlingsreglene 2-5. Etisk Råd har kommet til at klagen i sin helhet må avvises. Oslo, 24. februar 2009.