Oslo kommune Utviklings- og kompetanseetaten

Oslo kommune Utviklings- og kompetanseetaten MOTTATT 2 3NOV 2010 FMOA Fylkesmannen i Oslo og Akershus Postboks 8111 Dep. 0032 Oslo Dato: 22.11.2010 Deres ref: Vår ref (saksnr): Saksbeh: Arkivkode: 200900560 Anne Cathrine Jacobsen, 23491717 100.4 KLAGE PÅ AVSLAG OM DOKUMENTINNSYN Vedlagt følger oversendes klage over delvis avslag på innsyn i dokumenter etter offentleglova. Saken gjelder innsyn i tilbud og anskaffelsesprotokoll i en offentlig anskaffelsessak. Tildelingsbeslutning ble truffet den 26. september 2010. Klager (VG) ble ved vårt vedtak 13. oktober gitt innsyn i tilbud og protokoll i tråd med reglene i offentleglova 23 tredje ledd. Det ble imidlertid ikke gitt innsyn i opplysninger underlagt lovbestemt taushetsplikt. VG har i e-post av 25. oktober 2010 påklaget denne beslutningen, og ber om innsyn også i de utelatte opplysningene. Klager anfører at Oslo kommune ikke har gjort en selvstendig vurdering av innholdet i de aktuelle dokumentene. På denne bakgrunn bes det om en ny vurdering av om det foreligger taushetsplikt for de utelatte (sladdede) opplysningene. Det vises videre til plikten til å vurdere meroffentlighet. Oslo kommune har vurdert klagen, men har ikke funnet grunnlag for å omgjøre vår beslutning. Begrunnelse for dette følger nedenfor. Vurdering Som hovedregel har allmennheten rett til innsyn i saksdokumenter, journaler og lignende dersom ikke annet følger av lov eller forskrift, jf. offentleglova 1. Forvaltningsorganet har også plikt til å vurdere såkalt merinnsyn i tilfeller hvor det foreligger rett til å gjøre unntak fra retten til innsyn dersom hensynet til offentlig innsyn anses å veie tyngre enn behovet for å gjøre unntak, jf. offentleghetlova 11. Det er i klagen vist til plikten til å vurdere såkalt merinnsyn i de aktuelle dokumentene. Forvaltningsorganet har plikt til å nekte innsyn i opplysninger som er omfattet av taushetsplikt, og det er derfor ikke adgang til å gi merinnsyn i slike saker. Utlevering av slike opplysninger kan tvert imot være straffbart etter straffeloven 121. Det er derfor ikke aktuelt å vurdere merinnsyn i denne saken. Utviklings- og kompetanseetaten Postadresse:Besøksadresse:Org.nr: Postboks 6538 EtterstadStrømsveien 102971 183675 0606 OSLO E-post: postmottak@uke.oslo.kommune.notelefon: 02 180 Telefaks: 2349 1520

Det er i dette tilfellet gitt innsyn i saksdokumentene med unntak av opplysninger som er omfattet av taushetsplikt. Slik vi oppfatter klagen, anføres det at opplysninger som ikke omfattes av slik taushetsplikt er utelatt. Etter dette gjenstår spørsmålet om de opplysningene som er utelatt fra dokumentene det er gitt innsyn i er omfattet av lovbestemt taushetsplikt. I medhold av offentleglova 13 er opplysninger som er underlagt taushetsplikt unntatt fra innsyn. Det følger videre av forskrift om offentlige anskaffelser 3-6 jf. forvaltningsloven 13 at opplysninger om "tekniske innretninger og fremgangsmåter og drifts- eller forretningsforhold som det vil være av konkurransemessig betydning å hemmeligholde" er underlagt slik taushetsplikt. Kjerneområdet for taushetsplikten er næringsopplysninger som andre kan benytte i egen forretningsvirksomhet. Dette gjelder særlig opplysninger om produksjonsmetoder og produkter under utvikling. Det samme gjelder for eksempel også opplysninger om virksomhetens konkurranseevne samt opplysninger om avtaler med eventuelle forretningspartnere. Opplysninger om hvordan en virksomhet anvender metodikk under utførelse av oppdrag og hvilke rutiner mv. virksomheten har, faller inn under denne kategorien. De utelatte opplysningene gjelder i dette tilfellet forhold ved næringsvirksomheten til leverandørene. Opplysningene gjelder således forhold som omfattes av den aktuelle lovbestemmelsen. Spørsmålet blir etter dette om det er av "konkurransemessig betydning" å hemmeligholde de aktuelle opplysningene. Sivilombudsmannen har i sak 2009/1960 uttalt: "Vilkåret om at det må være av konkurransemessig betydning å hemmeligholde opplysningen innebærer at det bare vil være taushetsplikt for opplysninger der en offentliggjøring av opplysningen vil kunne føre til økonomisk tap eller redusert gevinst for den som har krav på hemmelighold, se for eksempel uttalelse 4. april 2009 fra Justisdepartementets lovavdeling (JDLOV-2008-7049). Slike skadevirkninger kan for eksempel inntre dersom en konkurrent kan bruke den aktuelle opplysningen i egen virksomhet, for eksempel i egne salgs- eller produksjonsplaner. Det er ikke noe krav om at andre kan bruke opplysningene på tilsvarende måte i egen næringsvirksomhet, det er nok at opplysningene etter sin art kan ha skadevirkninger, se Woxholt, Forvaltningsloven med kommentarer, 4. utgave 2006, side 255." I den foreliggende konkurransen om inngåelse av rammekontrakter for barnevernstiltak, vil de utelatte opplysningene i tilbudene i stor grad avsløre forhold om virksomhetene som det antas at også vil være relevante i tilsvarende konkurranser i andre kommuner. Opplysninger som gjelder slike strategiske forhold om en virksomhet kan utnyttes av andre virksomheter, også på et senere tidspunkt. Vi viser også til Sivilombudsmannens sak 2007 3 (2007 side 36), Innsyn i timepris ved bruk av konsulenttjenester i Mattilsynet: "Jeg har tidligere gitt uttrykk for at det ved tolkningen må legges vekt på taushetspliktens formål, det aktuelle firmaets ønske om hemmelighold og allmennhetens behov for innsyn i disponering av offentlige midler Taushetspliktens sentrale formål er å hindre spredning av opplysninger som kan medføre skade eller tap for vedkommende bedrift. Slik bidrar 2

taushetsplikten til at potensielle leverandører ikke avholder seg fra å gi tilbud av frykt for at sensitive forretningsopplysninger formidles videre til konkurrenter eller andre uvedkommende." Vi er av den oppfatning at forvaltningsorganet skal være forsiktige med å overprøve hva leverandørene selv mener er forretningshemmeligheter. Våre saksbehandlere er ikke de nærmeste til å ha detaljkunnskap om markedet og hva som er den ene leverandørenes konkurransefortrinn fremfor en annens. Som nevnt tidligere kan også et eventuelt brudd på taushetsplikten medføre straffansvar etter straffeloven. Etter at leverandør er valgt kan det gis innsyn i tilbud og protokoller med unntak av opplysninger underlagt lovbestemt taushetsplikt, jf offentleglova 23 tredje ledd. En offentlig anskaffelsesprosess er imidlertid ikke avsluttet før kontrakt er signert, konkurransen avlyses eller alle innkomne tilbud forkastes. I dette tilfelle er ikke kontrakter inngått, og Oslo kommune behandler nå klager over tildelingsbeslutningen. Vi mener at det derfor er større grunn til å utvise forsiktighet i vurderingen av hvilke opplysninger som omfattes av taushetsplikt. På denne bakgrunn har vi utvist tilbakeholdenhet med å overprøve leverandørenes oppfatning av hvilke opplysninger som omfattes av taushetsplikten. Det understrekes imidlertid at denne vurderingen, i tråd med Sivilombudsmannens uttalelser, kan endre seg noe over tid. Spørsmålet kan dermed vurderes på nytt når kontrakter er signert og konkurransen er formelt avsluttet. Vi har etter dette ikke funnet grunn til å omgjøre vår beslutning, og klagen oversendes derfor til Fylkesmannen til avgjørelse. ilsen erd Robsahm Kjørven etatssjef 1 1,t4., Gunnar Wedde Avdelingsdirektør Vedlegg: Klage fra VG Tidligere vedtak om innsyn Tilbud i usladdet og sladdet versjon 3

Side 1 av 4 Ernst Aage Jetsmar Fra: Lars Håkon Grønning [Lars.Hakon.Gronning@vg.no] Sendt: 25. oktober 2010 11:33 Til: PostmottakUKE Emne: Klage på avslag om innsyn KLAGE PÅ AVSLAG OM DOKUMENTINNSYN )14,v lop_q ;loo er.,s-,;(9-hl Vi viser til avslag på vårt krav om innsyn i sak 2009/00560, jamfør svarbrev av 13.oktober 2010. Kravet CTavslått med henvisning til offentlighetslovens 13, jf. forvaltningslovens 13 første ledd punkt 2. Vi vil med dette påklage avslaget. Lovhjemmelen det vises til gjelder taushetsplikt for "tekniske innretninger og fremgangsmåter samt drifts- eller forretningsforhold som det vil være av konkurransemessig betydning å hemmeligholde av hensyn til den som opplysningen angår". I Justisdepartementets rettleiar til offentleglova, er taushetsplikten for denne type opplysinger utdypet på s. 84 fig: "Opplysningar om drifis- eller forretningstilhøve vil omfatte opplysningar som direkte gjeld utøving av næringsverksemd, slik som informasjon om produksjonsmetodar, produkt, kontraktsvilkår, marknadsføringsstrategiar, analyser, prognosar eller strategiar knytt til verksemda.(...) Den sentrale avgrensinga av teieplikta ligg i vilkåret om at det må vere av "konkurransemessig betydning" for verksemda at opplysningane blir haldne hemmelege. For at opplysningane skal vere underlagde teieplikt, må det med andre ord kunne føre til økonomisk tap eller redusert gevinst for verksemda dersom dei blir kjende, anten direkte eller ved at konkurrentar kan utnytte dei (vår utheving). Det avgjerande er om opplysningane etter sin art kan ha slike skadeverknader, og ikkje om den konkrete mottakaren av opplysningane sjølv kan ha nytte av dei. Teieplikta er med andre ord til hinder for at næringsopplysningar som kan ha verknader for konkurransen blir gitt ut til andre, uavhengig av om mottakaren vil eller kan bruke dei i eiga verksemd, gje dei vidare til andre eller gjere noko anna som faktisk medfører fare for tap." Taushetsplikten forutsetter altså at det er tale om opplysninger som er av konkurransemessig betydning å holde tilbake. Det er altså ikke opp til virksomheten selv å definere hva som er en "forretningshemmelighet". I denne prosessen har vi fått opplyst at det er tilbyder selv som har gitt fra seg ferdig sladdede dokumenter, og at forvaltningsorganet ikke har gjort en konkret, individuell vurdering av hvilke opplysninger som skal unntas. Dette gir seg utslag i at der en rekke av tilbyderne har valgt å unnta alt fra generell metodikk til definisjoner på hva selvmordsadferd er, under henvisning til forretningshemmligheter, har andre tilbydere har ikke unntatt de samme momentene. Som eksempel vises det til Sivilombudsmannen uttalelse i sak 95-2041 vedrørende Fredrikstad kommunes avtale med Den norske Bank: "I denne sammenheng kan det være grunn til å understreke at formålet med bestemmelsene om taushetsplikt ikke har vært å beskytte næringsvirksornhet mot enhver form for konkurranse eller enhver opplysning som er uheldig eller strategisk ugunstig for vedkommende foretak"(...)"taushetspliktbestemmelsen har ikke som formål å beskytte banken mot enhver form for konkurranse eller strategisk ugunstig offentliggjøring av opplysninger. Videre kommer hensynet til pressens og alhnennhetens behov for innsyn i hvordan kommunene disponerer fellesskapets midler...

Side 2 av 4 Vi viser også om Fylkesmannens i Oslo og Akershus' vedtak (oktober 2003) i forbindelse med en klage på nektelse av innsyn i Oslo kommunes avtale med Pareto Securities om salg av kommunens aksjer i Hafslund Energi. Fylkesmannen understreker at: "Avtalen gir opplysninger om hva som skal leveres og til hvilke vilkår. Det er noe annet enn konkutransesensitive opplysninger. Fylkesmannen mener det har offentlig interesse at det gjøres kjent hva som skal leveres og til hvilken pris. økonomiske konsekvenser av avtalen vil kunne reise nødvendig debatt og kritiske spørsmål undergis videre undersøkelser til beste for fellesskapet som kommunen representerer. Avtalepartnerne har ikke krav på beskyttelse mot en slik kritisk gjennomgang av midler som kommunen disponerer på vegne av skattebetalerne". Til slutt vil vi vise til Fylkesmannens avgjørelse i sak 2008/5051 som konkluderer med at en forretningsplan for Røstbollen Villmarksgård, ikke er taushetsbelagt. I avgjørelsen heter det blant annet: "Det er her snakk om en forretningsiu som verken er ny eller revolusjonerende. De mer generelle opplysninger om aktiviteten som ønskes etablert, antas for øvrig nå å være kjent. Dokumentet inneholder likevel en del detaljer og markedsanalyser som må unntas fordi de er av en slik karakter at konkurrenter kan utnytte dem." En må mao, skille mellom opplysninger som kan utnyttes av konkurrenter, og mer generelle opplysninger om framtidsplaner. Vi viser til dette, og ber om at saken behandles på nytt. Dersom avslaget opprettholdes for hele eller deler av dokumentet, ber vi om at saken oversendes klageinstans, jf. offl. 32. I deres avslag vises det også til at enkelte opplysninger er sladdet som følge av en gjeldende taushetsplikt for "personlige forhold". Vi vil innledningsvis minne om at fødested, fødselsdato og personnummer, statsborgerforhold, sivilstand, yrke, bopel og arbeidssted, faller utenfor begrepet "personlige forhold", såfremt de ikke "røper et klientforhold eller andre forhold som må anses som personlige.", jf. fvl. 13(2). I Justisdepartementets rettleiar til offentleglova, er taushetsplikten for denne type opplysninger utdypet på s 78: "Føresegna omfattar ikkje alle opplysningar om enkeltpersonar. Det må dreie seg om opplysningar som det med god grunn er vanleg å ynskje å halde for seg sjølv. Opplysningane kan gjelde eigenskapar ved ein person, eller dei kan gjelde noko personen har gjort som kan vere egna til å karakterisere han, til dømes ei straffbar handling. At opplysningane er rekna som personopplysningar etter personopplysningslova, fører i seg sjølv ikkje til at dei er underlagde teieplikt etter forvaltningslova. Det ligg ulike grunnar og omsyn bak desse to kategoriseringane av opplysningar. Ein føresetnad for teieplikt er dessutan at opplysningane kan knytast til bestemte enkeltpersonar. Opplysningar som er gjorde anonyme eller oppgitte i statistisk form, slik at dei ikkje kan knytast til bestemte personar, er ikkje underlagde teieplikt, sjølv om clei gjeld til dømes helsetilhøve, straffbare tilhøve eller annan sensitiv informasjon." Vi minner videre om at opplysninger om lønn og godtgjørelse fra offentlige instanser, ikke er underlagt taushetsplikt. Det samme gjelder opplysninger om lønn og inntekt som går fram at offentlige skattelister eller offentlig kjente tariffsatser el. Dette følger av den nevnte rettleiaren fra Jutisdepartementet, s. 79-80. Dersom det foreligger taushetsplikt for opplysninger i dokumentet, ber vi om at om disse tas ut, og at

Side 3 av 4 det gis innsyn i resten av dokumentet. Vi viser i denne forbindelse til at unntaket i offl. 13(1), fvl. 13 gjelder opplysninger, og ikke hele dokumentet. På bakgrunn av dette ber vi om en ny vurdering, både av om det foreligger taushetsplikt, og om den foreligger for alle de utelatte opplysningene Vi vil samtidig vise til plikten til å vurdere meirinnsyn som følger av offentleglova 11, der det heter: "Når det er høve til å gjere unntak frå innsyn, skal organet likevel vurdere å gi heilt eller delvis innsyn. Organet bør gi innsyn dersom ornsynet til offentleg innsyn veg tyngre enn behovet for unntak.." Prinsippet om meroffentlighet er utdypet i en uttalelse fra Sivilombudsmannen i sak 2006/1616: "I tilfeller der forvaltningen har adgang til å gi offentligheten innsyn, følger det av offentlighetsloven 2 tredje ledd at forvaltningsorganer har plikt til å vurdere om dokumentet «bør kunne gjøres kjent helt eller delvis». Dette grunnleggende prinsippet om meroffentlighet i norsk forvaltning innebærer at Forsvarsdepartementet i hvert enkelt tilfelle har plikt til å vurdere konkret om hensynene som begrunner unntaksadgangen gjor seg tilstrekkelig sterkt gjeldende i forhold til de hensynene som taler for offentlighet. Det kreves et reelt og saklig behov for å gjøre unntak fra hovedregelen om at forvaltningens dokumenter er offentlige." Det følger av videre av forarbeidene til offentleglova at prinsippet om meroffentlighet skal praktiseres strengt, jf. blant annet Irmst. O.nr. 41 (2005-2006) punkt 2.4.2: "Flertallet er tilfreds med at meroffentlighetsregelen foreslås styrket ved at det blir presisert i loven at forvaltningen ved meroffentlighetsvurderingen skal foreta en avveining av hensynene som taler for og imot offentlighet, samtidig som forvaltningen oppfordres til å gi innsyn dersom hensynene som taler for offentlighet veier tyngst. Etter flertallets syn er det meget viktig at meroffentlighet alltid blir vurdert, og at det selv om det er adgang til å gjøre unntak likevel gis innsyn i tilfeller der det ikke er et reelt og saklig behov for å nekte innsyn. De foreslåtte presiseringer vil etter flertallets syn ivareta at loven praktiseres i samsvar med disse retningslinjene." Vi minner også om de klare føringene som ligger i den nye loven om å praktisere mest mulig åpenhet. Dette kommer til uttrykk både i formålsparagrafen ( 1): "Formålet med lova er å leggje til rette for at offentleg verksemd er open og gjennomsiktig, for slik å styrkje informasjons- og ytringsfridommen, den demokratiske deltakinga, rettstryggleiken for den enkelte, tilliten til det offentlege og kontrollen frå ålmenta." Og ble framhevet under Stortingets behandling av ny lov, jf. komiteemerknaden i Innst.O.nr 41 (2005-2006) p. 22, der det blant annet heter: "Komiteen understreker at åpenhet skal være utgangspunktet, da det sikrer befolkningen medvirkning og innsyn i demokratiske prosesser. Dette bidrar igjen til bedre kontroll av myndighetsutøvelsen og økt tillitt til befolkningen. Komiteens flertall[...] vil vektlegge viktigheten av økt åpenhet i offentlig forvaltning og styrking av allmennhetens mulighet for innsyn. Flertallet viser til at det framgår av Soria Moria-erklæringen at: "Regjeringen vil styrke enkeltmenneskenes innflytelse på egen tilværelse og samfunnets utvikling i alle deler av samfunnslivet. Alle må få tilgang til kunnskap og innsikt som gjør det mulig å delta i de demokratiske prosessene." (...)Retten til å være informert er helt avgjørende for muligheten folk har til å delta i samfunnsdebatten". Det kan med andre ord ikke være noe tvil om at det stilles strenge krav til den faktiske begrunnelsen utover lovhjetnmel, når man unntar dokumenter fra innsyn. Vi kan ikke se at man i denne saken har foretatt en vurdering av merinnsyn som ovemevnte rettskilder legger opp til. Vi ber derfor om en ny vurdering opp mot de klare føringer som følger av ovenstående om praktisering av meroffentlighet. Dersom avslaget opprettholdes, ber vi om en utvidet begrunnelse, herunder en nærmere

Side 4 av 4 konkretisering av hvilke hensyn som hax vært avgjørende i meroffentlighetsvurderingen i tråd med offentleglova 31 (2). Vi ber samtidig om at avslaget oversendes klageinstans i tråd med offentleglova 32(3). Hvis klageinstans er Kongen i statsråd, ber vi om å bli kontaktet før klagen oversendes. Dette for å ha muligheten til å vurdere om vi heller vil bringe saken inn til Sivilombudmsmannen. Tillater oss også å påpeke kravet om at innsynskrav og klager skal behandles "uten ugrunnet opphold", noe som i fiere uttalelser fra Sivilombudsmannen (sak 2007/952 og sak 2008/1718) har blitt tolket som samme dag og i hvert fal1innen 1-3 virkedager for ordinære innsynskrav. Tilsvarende følger av Justis- og politidepartementets "Rettleiar til offentleglova"(s.164). Minner også om at innsynskrav som ikke besvares innen 5 dager, i en del tilfeller vil regnes som avslag etter 32 (2). Vi ber derfor om snarlig behandling. Med hilsen Tora Bakke Håndlykken og Lars Håkon Grønning Journalister, Verdens Gang