Barnevernloven Fratakelse av foreldreansvar. Adopsjon. Kandidatnummer: 699. Leveringsfrist: 25 april Antall ord:

Barnevernloven 4-20 Fratakelse av foreldreansvar. Adopsjon Kandidatnummer: 699 Leveringsfrist: 25 april 2017 Antall ord: 17 539

Innholdsfortegnelse 1 INNLEDNING... 2 2 METODE... 2 2.1 Internasjonale rettskilder... 4 2.2 Prinsipper i barnevernretten og menneskerettslige føringer... 5 2.2.1 Hensynet til barnets beste... 5 2.2.2 Det biologiske prinsipp... 7 2.2.3 Det mildeste inngreps prinsipp... 9 2.2.4 Legalitetsprinsippet... 10 2.2.5 Barnets mening... 12 3 JURIDISKE RAMMER I OG RUNDT FOSTERHJEMMET... 13 3.1 Omsorgsovertakelsen og foreldrenes rettslige posisjon overfor barnet når det bor i fosterhjem... 13 3.2 Opphør av omsorgsovertakelsen... 17 4 BARNEVERNLOVENS 4-20 FRATAKELSE AV FORELDREANSVAR OG SAMTYKKE TIL ADOPSJON... 18 4.1 Barnevernloven 4-20 første ledd. Fratakelse av foreldreansvaret... 18 4.1.1 Nærmere om i hvilke tilfeller foreldreansvaret kan fratas... 22 4.1.2 Konsekvenser av at foreldreansvaret fratas... 27 4.2 Barnevernloven 4-20 andre ledd. Adopsjon... 28 4.2.1 Konsekvenser av en adopsjon... 29 4.3 Barnevernloven 4-20 tredje ledd. Vilkår for å gi samtykke til adopsjon... 30 4.3.1 Bokstav A: Omsorgsovertakelsen er varig... 30 4.3.2 Bokstav B: Barnets beste... 35 4.3.3 Bokstav C: Fosterfamiliens skikkethet... 43 4.3.4 Bokstav D: Vilkårene etter adopsjonsloven... 45 4.4 Barnevernloven 4-20 fjerde ledd... 45 5 AVSLUTNING... 46 6 KILDER... 47 i

1 Innledning Barnet har en rett til omsorg og beskyttelse primært fra sine foreldre. Barn som midlertidig eller permanent er fratatt sin familie, skal ha rett til beskyttelse og bistand fra staten og barnet skal sikres alternativ omsorg. 1 Denne omsorgen kan være fosterhjem eller adopsjon. Dette ansvaret utøves av barneverntjenesten på vegne av staten. Fratakelse av foreldreansvaret og samtykke til adopsjon mot foreldrenes viljer er det mest inngripende tiltaket barneverntjenesten kan benytte seg av, både for barnet og foreldrene. Etter ordlyden er bestemmelsen tilsynelatende vid og lite konkret. Det at et så inngripende tiltak, har et så vidt hjemmelsgrunnlag utfordret min nysgjerrighet til å opparbeide meg en bredere kunnskap om hva som må ligge til grunn for at inngrep kan finne sted. Dette er bakgrunnen for at jeg ønsker å fordype meg i bestemmelsens materielle vilkår, og å finne ut hvilke momenter som er relevante ved vurderingen av om tiltak etter barnevernlovens 4-20 skal benyttes. 2 Metode Målet med min oppgave er å gi en fremstilling av gjeldende rett og en nærmere analyse av relevante momenter ved anvendelse av tiltak etter barnevernloven av 17 juli 1992 nr. 100 (heretter kalt bvl.) 4-20. For å komme frem til hvilke rettsregler som gjelder på området har jeg benyttet meg av den rettsdogmatiske metode. Med rettsdogmatisk metode forstår jeg rettsvitenskap som tar sikte på å gi en systematisk fremstilling av gjeldende rett. 2 Rettsreglene utledes på bakgrunn av tolkning av lovteksten. Under tolkningen av lovteksten vil andre rettskildefaktorer spille inn. 3 Oppgavens tema omhandler et rettsområde hvor det offentlige kan gjøre inngrep i borgerens sfære, og befinner seg dermed i kjerneområdet av legalitetsprinsippet. Det kreves at myndighetenes inngrep overfor borgere må ha hjemmel i lov, jfr. Grunnloven av 17 mai 1814 (heretter kalt Grl.) 113. Legalitetsprinsippet innebærer en forutberegnelighet for borgeren. For at borgeren skal kunne forutberegne sin rettsstilling, vil derfor barnevernlovens bestemmelser på område være avgjørende, særlig bvl. 4-20. 1 Barnekonvensjonen artikkel 3 nr. 2, artikkel 7, artikkel 20 nr. 1 og artikkel 20 nr. 2 2 Mæhle, Synne Sæther, Gjelder det andre regler for rettslig argumentasjon i rettsdogmatikken enn for domstolen? I Jussens venner, 2004: 5-6 s. 329-342 3 Eckhoff, Torstein, Rettskildelære, 5. Utgave, 2001 s. 30 2

Jeg har i min oppgave tatt utgangspunkt i lovens ordlyd og tilhørende forarbeider. En metodisk utfordring knyttet til oppgaven min er at lovens ordlyd er knapp når det gjelder fratakelse av foreldreansvaret i bestemmelsens første ledd. Heller ikke lovens forarbeider kan hjelpe med å avklare hvilke kriterier som skal legges til grunn. Dette skyldes at det opprinnelige forslaget til loven var at foreldreansvaret skulle fratas samtidig som omsorgen for barnet ble fratatt foreldrene. Det var først helt til slutt ved komiteens behandling av saken at dette ble endret 4, og bvl. 4-20 første ledd er derfor i liten grad diskutert i forarbeidene. Bvl. 4-20 første ledd, bygger i all hovedsak på barnevernlov av 1953 20 5, og forarbeid til denne vil bli trukket inn som rettskildegrunnlag enkelte steder. Også andre lover og tilhørende forarbeider vil bli trukket inn. Særlig gjelder dette adopsjonsloven av28 februar 1986 nr. 8 (heretter kalt adl.) og barneloven av 8 april 1981 nr. 7 (heretter kalt bl.). Rettspraksis er med på å klargjøre gjeldende rett, og Høyesterett har hatt en særskilt rolle for å utforme retningslinjer for rettsreglene på området, 6 ved at uttalelser i domsgrunnene er tillagt vekt. 7 Dommene er i stor grad konkrete for den enkelte sak, og vurderingene er skjønnsmessige. Jeg har benyttet rettspraksis for å fastslå hva som gjeldende rett på området og som illustrerende eksempler. Etterarbeider er trukket inn i oppgaven min. Med etterarbeider menes NOU-er, odelsproposisjoner, innstillinger til Odelstinget og stortingsmeldinger hvor uttalelser omhandler gjeldende rett. 8 Synet på barnet som rettighetssubjekt er under stadig utvikling og det samme er menneskerettighetene. På et område med skjønnsmessige inngrepskriterier slik som oppgaven min omhandler, er det derfor stor informasjonsverdi i slike etterarbeider. Særlig er NOU 2016: 16 "Ny barnevernlov sikring av barns rett til omsorg og beskyttelse" trukket inn (heretter kalt barnevernlovutvalget). Barnevernlovutvalget 9 ble nedsatt 28 november 2014 og gitt i oppgave å foreta en teknisk, språklig og strukturell gjennomgang av barnevernloven samt vurdere åtte nærmere angitte problemstillinger. Målet med gjennomgangen av barnevernloven var å bedre rettssikkerheten 4 Innst.O.nr.80 (1991-1992) s.6 som forkastet forslaget i Ot.prp.nr. 44(1991-1992) s. 41-44 5 Bendiksen, Lena R.L, Barn i langvarig fosterhjemsplasseringer - foreldreansvar og adopsjon, 2008. s. 43 6 Bendiksen (2008) s. 48 7 Eckhoff (2001) s. 161 8 Bendiksen (2008) s. 73 9 NOU 2016: 16 Ny barnevernlov sikring av barns rett til omsorg og beskyttelse 3

for barn og skape et mer tilgjengelig og forståelig regelverk. Barnevernlovutvalget har nylig kommet med forslag til ny barnevernlov. Dette har jeg benyttet som et verktøy til å belyse rådende oppfatninger om hva som er gjeldende rett på området. Også andre NOU er vil bli benyttet på samme måte. Underrettspraksis kan tjene som argument når uklare lovbestemmelser skal tolkes, men først og fremst benyttes denne til å illustrere hvordan jussen praktiseres. 10 Den delen av oppgaven min som omhandler fratakelse av foreldreansvar vil underrettspraksis bli benyttet for å illustrere poengene mine, men dommene vil i liten grad bli tillagt selvstendig vekt. Juridisk teori er anvendt for å belyse hva som er gjeldende rett på område, og hva de rådende oppfatningene er. 2.1 Internasjonale rettskilder Grl. 92 pålegger statens myndigheter å "respektere og sikre menneskerettighetene slik de er nedfelt i denne grunnlov og i for Norge bindende traktater om menneskerettigheter". Dette innebærer at Norge er forpliktet til å ivareta en rekke grunnleggende friheter og rettigheter. På barnevernrettens område er det særlig to inkorporerte konvensjoner som er sentrale, den Europeiske menneskerettighets konvensjon (heretter kalt EMK) og FNs konvensjon om barns rettigheter (heretter kalt BK). Disse er gitt forrang gjennom menneskerettighetsloven 21 mai 1999 nr. 20 2, jfr. 3, og skal derfor ikke bare bidra til tolkning av intern rett, men skal gis direkte forrang ved tolkningskollisjon, jfr. menneskerettighetsloven 3. EMK utmerker seg ved at den har en individuell klageadgang til den Europeiske menneskerettighetsdomstol (heretter kalt EMD) og avsier rettslig bindende dommer, jfr. EMK artikkel 34 og artikkel 45. Både foreldre og barn kan fremme saken sin mot staten for EMD. På barnevernrettens område er det avsagt to dommer mot Norge som har rettslig relevans. 11 Disse vil brukes for å belyse sentrale momenter ved vilkårene i barnevernlovens 4-20. FNs barnekonvensjon (heretter kalt BK) har ikke tilsvarende overprøvingsadgang. Rettshåndhevelsen etter barnekonvensjonen er medlemsstatenes rapportering til FNs komite for barns rettigheter, jfr. BK artikkel 43 og 44. 12 Barnekomiteen avsier generelle kommentarer til ut- 10 Boe, Erik Magnus, Rettskildelære under debatt, 2012 s. 257 11 Johansen v. Norway og Aune v. Norway 12 I april 2014 trådte en individuell klageadgang i kraft for barn gjennom en tredje tilleggsprotokoll. Det er 22 stater som har ratifisert denne protokollen. Norge er ikke en av dem. Se NOU 2016: 16 vedlegg 4 s. 310. 4

valgte problemstillinger. Disse uttalelsene er anbefalinger og er ikke rettslig bindende. Disse vil jeg i liten grad benytte meg av i min fremstilling. 2.2 Prinsipper i barnevernretten og menneskerettslige føringer Barnevernloven bygger på flere prinsipper som gir uttrykk for grunnleggende verdier i vårt samfunn. Prinsippene får på ulik måte, og i varierende grad, betydning for barneverntjenestens praktiske arbeid. I teorien omtales flere ulike prinsipper som fundament for barnevernlovgivningen. Det er tre grunnleggende prinsipper som det er bred konsensus rundt. 13 Dette er hensynet til barnets beste, det biologiske prinsipp og det mildeste inngreps prinsipp. Disse tre prinsippene vil jeg gjennomgå i punkt 2.2.1-2.2.3. Fratakelse av foreldreansvaret og samtykke til adopsjon etter bvl. 4-20 representerer sterke offentlige inngrep i enkeltindividers rettigheter. Legalitetsprinsippet er derfor også et sentralt prinsipp på dette området. Barnets rett til å bli hørt er også et viktig moment som spiller inn i avgjørelser som skal tas vedrørende barn. Disse prinsippene vil jeg gjennomgå i punkt 2.2.4 og 2.2.5. 2.2.1 Hensynet til barnets beste Prinsippet om barnets beste er et internasjonalt anerkjent rettsprinsipp. På Grunnlovsnivå kommer prinsippet til uttrykk gjennom Grl. 104 14 andre ledd. Av Grunnlovens ordlyd fremgår at barnets beste skal være det grunnleggende hensyn ved handlinger og avgjørelser som omhandler barn. Prinsippet er også forankret i internasjonale rettskilder. Av BK artikkel 3 nr. 1 fremgår det at hensynet skal tillegges vekt ved alle handlinger som omhandler barn, med dette menes at det ikke er et krav at avgjørelsen må ha betydning for barnet. 15 Ved inngrep i familieliv følger det av BK artikkel 9 nr. 1 at et barn kun skal skilles fra sine foreldre dersom det er nødvendig ut i fra barnets beste. Ved adopsjon fremgår det av BK artikkel 21 at barnets beste skal være det overordnede hensynet. Barnets beste er fremhevet som et tungtveiende hensyn ettersom adop- 13 NOU 2012:5 Bedre beskyttelse av barns utvikling - ekspertutvalgets utredning om det biologiske prinsipp i barnevernet. s. 41 14 Dette ble grunnlovfestede ved revisjon av Grunnloven 6. Mai 2014. 15 Se NOU 2012:5 side 41 5

sjon er så inngripende tiltak da det bryter alle familiebånd og at den først og fremst gjelder barnet. 16 Prinsippet om barnets beste er ikke uttrykkelig nevnt i EMK. Det er likevel et tungtveiende hensyn som tillegges vekt i EMD sin praksis tilknyttet EMK artikkel 8. EMK artikkel 8 omhandler retten til vern om sitt familieliv. I barnevernsaker om omsorgsovertakelse og adopsjon kommer hensynet til barnets beste inn som begrunnelse for å gripe inn i familielivet etter EMK artikkel 8 nr. 2. 17 EMD vurderer barnets behov for omsorg og beskyttelse mot foreldrenes interesser i å opprettholde familielivet. Dette skiller seg fra barnets beste etter BK, hvor det er hensynet til barnet som er avgjørende. I barnevernretten er hensynet til barnets beste ett overordnet prinsipp. Barneverntjenestens oppgave er å finne fram til de tiltak som gagner barnet på best mulig måte. 18 Hensynet skal være avgjørende ved skjønnsutøvelsen i barnevernsaker. Dette gjelder ved vurderingen om hvorvidt det skal gjøres inngrep og hvilke inngrep som skal foretas etter barnevernloven. Prinsippet kan imidlertid ikke alene ligge til grunn for inngrep etter loven, dette følger av legalitetsprinsippet. 19 Det må sees i sammenheng med de øvrige prinsippene på området. Ved inngrep etter bvl. Kapittel 4 om "særlige tiltak", påbyr barnevernloven 4-1 at hensynet til barnets beste skal tillegges avgjørende vekt ved anvendelsen av bestemmelsene i kapittel 4 om "særlige tiltak". Hvilken løsning som vil være det beste for barnet beror på en konkret vurdering i den enkelte saken. I bvl. 4-1 annet ledd er det lovfestet at "stabil og god voksenkontakt og kontinuitet i omsorgen" er til det beste for barnet. 20 Det fremgår av Sosiallovutvalget at dette bare er noen av de momentene som bør inngå i vurderingen av hva som er til barnets beste. 21 Forarbeidene til loven ga sin tilslutning til å lovfeste hensynet til stabil og god voksenkontakt, blant annet for å understreke betydningen av kontakt med biologiske foreldre også når barnet er plassert 16 Stang, Elisabeth Golding, "barns rett til familie og omsorg, særlig om barnevernet", Barnekonvensjonen barns rettigheter i Norge, Njål Høstmælingen, Elin Saga Kjørholt, Kirsten Sandberg (red.) 2. Utgave, 2012 side 182. 17 NOU 2016:16 vedlegg 4 s. 317. 18 NOU 2012:5 s. 41 19 Lindboe, Knut, "Hensynet til barnets beste i barnevernsaker", Tidsskrift for familierett, arverett og barnevernrettslige spørsmål Årg. 02, (2003) nr. 1 s. 114 s. 115 20 Lindboe (2003) s. 117 21 NOU 1985:18 Lov om sosiale tjenester m.v. s. 146 6

utenfor familien. 22 Det er barnets interesser som er beskyttet av prinsippet og ikke hensynet til foreldrene. 23 Barnets beste er et av grunnvilkårene for samtykke til adopsjon etter barnevernloven 4-20 tredje ledd bokstav b. Vilkåret er tilsynelatende unødvendig å ta med, ettersom bvl. 4-20 tredje ledd er skjønnsmessig utformet, jfr. ordet "kan", og barnets beste må derfor også komme inn i den skjønnsmessige helhetsvurderingen som følger av 4-1. Årsaken til at prinsippet er inntatt særskilt i bestemmelsen er behovet for å tydeliggjøre at prinsippet må med i vurderingen etter 4-20 tredje ledd, fordi tiltaket er irreversibelt og et svært inngripende tiltak både for de biologiske foreldrene og for barnet selv. 24 Barnets beste vurderingen i bvl. 4-20 vil jeg komme tilbake til under punkt 4. 2.2.2 Det biologiske prinsipp Kjernen i det biologiske prinsipp handler om familien som arena for omsorg og ivaretakelse av barnet, med foreldrene i hovedrollen. 25 Prinsippet signaliserer at det er de biologiske foreldrene som har det primære ansvaret for barnet og at det er en egenverdi å vokse opp hos sine foreldre. Det offentlige ved barneverntjenesten har således et subsidiært ansvar som kommer inn dersom foreldrene av forskjellige årsaker ikke klarer å ivareta det ansvaret. Uttrykket "biologiske prinsipp" er ikke direkte anvendt i lovteksten i barnevernloven, men det er forutsatt at prinsippet ligger til grunn for loven. Forarbeidene til loven gir uttrykk for dette. Sosiallovutvalget fra 1985 uttalte at: "det er et grunnleggende prinsipp i vårt samfunn at foreldrene selv sørger for sine barn. Selv om det påvises svikt hos foreldrene i deres forhold til barna kanskje problemer av alvorlig karakter - er utgangspunktet derfor at problemene primært bør søkes bedret ved hjelpetiltak" 26 Prinsippet kommer dessuten til uttrykk gjennom bestemmelser som beskytter tilknytningen mellom foreldre og deres barn, og som stiller opp skranker for inngrep fra barneverntjenestens side. Dette viser seg for eksempel gjennom lovens system om at inngrep med hjemmel i barnevernloven, først og fremst skal foregå i hjemmet uten å skille foreldre og barn, jfr. 4-4. Videre er det oppstilt strenge vilkår for adskillelse i bestemmelsen om omsorgsovertakelse i 22 Innst.O.nr.80 (1991-1992) s. 13 23 NOU 2012:5 s. 41 24 Sandberg, Kirsten, tilbakeføring av barn etter omsorgsovertakelse, 2003 s. 58 25 NOU 2012:5 s. 19 26 NOU 1985: 18 Lov om sosiale tjenester m.v s. 158 7

bvl. 4-12. Når en omsorgsovertakelse har funnet sted beskytter det biologiske prinsipp tiknytningen mellom de biologiske foreldrene og barnet gjennom reglene for samvær i bvl. 4-19, og reglene om tilbakeføringen av barnet etter bvl. 4-21. 27 Det biologiske prinsipp er en grunnverdi i barnevernretten. Prinsippet gjenspeiler verdier som ligger til grunn for sentrale menneskerettigheter som retten til familieliv. Dette får betydning både for tolkningen av regelverket og for de skjønnsmessige vurderingene som utføres i enkeltsaker. 28 Retten til familie- og privatliv er vernet både av Grl. 102 og av menneskerettighetene. Retten til familieliv er ansett som en av de grunnleggende menneskerettighetene, og kommer også til uttrykk gjennom EMK artikkel 8 nr. 1. For å gjøre inngrep i familielivet, må det være forholdsmessighet mellom målet som ønskes oppnådd og det tiltak som vedtas. EMD har slått fast at vernet av familielivet etter EMK artikkel 8, også gjelder for fosterfamilier og adoptivforeldre. Det er den psykiske forelder, og ikke det biologiske familieforholdet som beskyttes. Det avgjørende i denne sammenhengen er hvor nær tilknytningen er. 29 Barnets rett til vern om sitt familieliv følger også av BK artikkel 9. Det biologiske prinsipp blir tillagt stor vekt ved den skjønnsmessige helhetsvurderingen som gjøres etter bvl. 4-20 tredje ledd. Høyesterett har i flere dommer uttalt at hensynet til båndene mellom barnet og dets biologiske foreldre må tillegges stor vekt ved "kan"-skjønnet. Det blir tillagt vekt i hvilken grad der har vært kontakt mellom barnet og biologiske foreldre. Videre i hvilken grad det er sannsynlig at kontakten med foreldrene vil vedvare etter adopsjonen har funnet sted. I RT. 2007 s. 561 blir det uttalt at det "med stor sikkerhet, grensende opp til absolutt visshet" ville være samvær også etter adopsjonen. Dette ble ansett som et moment som talte i favør av adopsjon. Raundalutvalget anbefalte et fjerde prinsipp om utviklingsfremmende tilknytning. 30 Bakgrunnen for dette var at for stor vekting av egenverdien av det biologiske prinsipp kan føre til at barnet vokser opp under ugunstige forhold dersom tilknytningen mellom barnet og omsorgspersonen er svak. Barnets situasjon kan være at det er flere omsorgspersoner som danner et utvidet omsorgssystem for barnet. Det er den totale omsorgssituasjonen som har betydning for barnets utvikling. Kvaliteten på tilknytningen vil være relasjonsspesifikk og vil være forskjellig fra omsorgsperson til omsorgsperson. Problemer kan oppstå når den foretrukne om- 27 NOU 2012:5 s. 41 28 NOU 2012:5 s. 49 29 Stang (2012) s. 163 med videre henvisning til EMDs dom 12.Juli 2001 K. Og T. Mot Finland avsnitt 150 30 NOU 2012: 5 s. 15 8

sorgspersonen ikke er juridisk forelder og kontakten med denne personen opphører eller forhindres. 31 Raundalutvalget foreslo at det ved omsorgsovertakelse skal tas utgangspunkt i om kontakten med foreldrene er utviklingsstøttene eller ikke. Raundalutvalget anså dette som så viktig at det måtte tillegges avgjørende vekt. Utvalget anbefalte at der tilknytnings- og relasjonskvaliteten er til hinder for barnets utvikling, bør det utviklingsfremmende prinsipp få forrang foran biologiske prinsipp. I Rt. 2012 s. 1832 ble det avsagt en dom som gjaldt samvær etter omsorgsovertakelse. Kommunen påberopte Raundal-utvalget som kilde for å forkaste det biologiske prinsipp, til fordel for et utviklingsstøttene prinsipp. Høyesterett uttalte at uttalelser fra en NOU, som ikke hadde resultert i en etterfølgende lovendring, ikke kunne vektlegges på denne måten. Høyesterett fastholdt det biologiske prinsipp som gjeldende rett, og viste med det at dette er et sterkt forankret prinsipp på barnevernrettens område. 2.2.3 Det mildeste inngreps prinsipp På barnevernrettens område må det være balanse mellom ansvar for å ivareta barnets interesser og barnets rett til omsorg på den ene siden, og ansvaret for å jobbe for at barnet skal kunne bo hos sin familie på den andre siden. Tiltak etter barnevernloven kan ha vidtgående konsekvenser for de involverte parter. Kjernen i det mildeste inngreps prinsipp er at tiltak som settes inn etter barnevernloven må stå i rimelig forhold til de mål som kan oppnås. 32 Det mildeste inngreps prinsipp er forankret flere steder i barnevernloven. Av bvl. 4-4 følger at barneverntjenesten først skal søke å hjelpe familien og barnet i hjemmet, ved å sette i verk hjelpetiltak. Det er først hvor situasjonen ikke kan avhjelpes med hjelpetiltak at mer inngripende tiltak kan iverksettes. Av bvl. 4-12 annet ledd følger at vedtak om omsorgovertakelse bare kan treffes der "det er nødvendig ut fra den situasjonen barnet befinner seg i". Bvl. 4-20 første ledd om fratakelse av foreldreansvar har ingen andre kriterier utover at det må være truffet vedtak om omsorgsovertakelse. Av forarbeidene fremgår det allikevel at fratakelse av foreldreansvaret er å anse som et mer alvorlig inngrep enn omsorgsovertakelse. Under utformingen av barnevernloven av 1992 ble det foreslått at foreldreansvaret skulle fratas samtidig som omsorgsovertakelsen. 33 Skillet mellom omsorgsovertakelse og fratakelse av foreldreansvaret ble valgt nettopp av hensyn til det mildeste inngreps prinsipp, da fratakelse av foreldreansvaret ble ansett som et mer alvorlig inngrep enn omsorgsovertakelse. 31 NOU 2012: 5 s. 22 32 NOU 2012: 5 s. 41 33 Ot.prp.nr. 44 (1991-1992) s. 41-44 9

Adopsjon mot foreldrenes vilje etter bvl. 4-20 andre ledd er irreversibelt og bryter ikke bare de faktiske båndene mellom barnet og den biologiske familien, men også de juridiske båndene. Ved samtykke til adopsjon etter bvl. 4-20 andre ledd, vil alternativet være langvarig fosterhjemsplassering. Prinsippet om "mildeste inngreps prinsipp" vil komme inn på den måten at det må vurderes om det oppnås mer ved adopsjon enn om barnet forblir i fosterhjemmet. 34 For at inngrep i retten til respekt for familielivet skal kunne besluttes i henhold til EMK artikkel 8 nr. 2, må tiltaket være nødvendig i et demokratisk samfunn. EMD har presisert at kravet til nødvendighet i barnevernsspørsmål er et spørsmål om forholdsmessighet mellom tiltaket og målet, og at tiltaket må skyldes et påtrengende samfunnsbehov. 35 Vurderingen som gjøres etter nødvendighetskravet etter EMK artikkel 8 nr. 2 og det mildeste inngreps prinsipp er to sider av samme sak. Poenget er i begge tilfeller at tiltakene som settes inn ikke skal være mer alvorlig enn det som er nødvendig for å oppnå målet. 2.2.4 Legalitetsprinsippet Vedtak om samtykke til adopsjon representerer et svært betydelig inngrep i familielivet. Rettstilstanden endres på ugjenkallelig vis og dette er et av de tiltakene som utgjør ytterpunktet for offentlig inngrep i privatlivet. Av Grl. 113 fremgår det at: "Styresmaktene må ha grunnlag i lov for å gripe inn overfor einskildmennesket". Av dette følger at det ved slike vedtak er det påkrevd at hjemmelskravet er oppfylt. Fylkesnemndas kompetanse til å fatte vedtak om fratakelse av foreldreansvar og adopsjons mot foreldrenes vilje finnes i bvl. 4-20 tredje ledd. Ordlyden i bvl. 4-20 sier oss lite om vilkårene for å frata foreldreansvaret. Vilkåret er tilsynelatende bare at omsorgen er overtatt, og ordlyden er svært vid. Rettspraksis, forarbeider og andre rettskilder er med på å klargjøre regelen. Legalitetsprinsippet som tolkningsprinsipp medfører at det er krav til hvor presis og klar lovhjemmelen må være og setter grenser for hvor langt bort fra ordlyden en kan gå når man skal finne fram til rettsregelen. 36 Det må utvises forsiktighet med å tolke bestemmelser utvidende, og det stilles strenge krav til ordlydens 34 Stang Elisabeth Gording, Barns rett til foreldre - Tvangsadopsjon av fosterbarn etter barnevernloven, 1995 s.18. 35 Bendiksen (2008) s. 213 36 Bendiksen (2008) s. 214 10

klarhet. Kravet til lovtekstens klarhet må imidlertid sees på bakgrunn av hvilke formål som skal beskyttes. 37 Det er hensynet til barnets beste som er den overordnede normen. Dette medfører at like viktig som å hindre unødige inngrep, er å sikre at inngrep som er nødvendig faktisk finner sted. På bakgrunn av dette må man se på formålet som inngrepet skal beskytte, altså beskyttelse av barns omsorgsituasjon, dette kan tilsi at det ikke bør være et for strengt krav til hjemmelens klarhet. 38 Dersom hjemmelskravet tolkes for strengt, vil dette kunne gå på bekostning av barnets rett til beskyttelse. Tiltak etter bvl. 4-20 må, for å få et riktig resultat, gjøres på bakgrunn av konkrete og skjønnsmessige vurderinger, jfr. ordet "kan". Det fremgår av EMD sin praksis fremgår den skjønnsmessige bestemmelsen ikke er i strid med EMK artikkel 8 nr. 2 som krever at inngrep i familielivet må ha hjemmel i lov. 39 Ved fratakelse av foreldreansvar og adopsjon er i midlertid situasjonen for barnet ikke like prekær som ved en omsorgsovertakelse på grunn av for eksempel omsorgssvikt. Omsorgssituasjonen er allerede sikret. Like fullt er det barnets interesser sin skal beskyttes, og det kan være gode grunner til at barnet trenger å bli beskyttet. 40 Når barns interesser skal beskyttes er det, etter min mening, viktig at kravet til hjemmelens klarhet ikke tolkes så strengt at det stenger for muligheten til å beskytte barnet. Barnevernlovutvalget har foreslått å lovfeste barnet sin rett til nødvendige tjenester og tiltak etter barnevernloven, dersom barnet oppfyller vilkårene for tiltaket. En rettighetsfesting medfører at barnets rettsstilling blir tydeliggjort og sterkere. Barnet vil få krav på tjenester etter loven vurdert, og barnet vil kunne få et rettskrav på at barneverntjenesten setter inn tiltak som kan håndheves av domstol. 41 Legalitetsprinsippet medfører en rettssikkerhetsgaranti for borgeren. For det første sikres befolkningen mot vilkårlige og uriktige vedtak. For det andre må barneverntjenesten operere innenfor det regelverket som gjelder, de skjønnsmessige vurderingene som gjøres er ikke helt frie og må baseres på momenter som kan tillegges vekt. Dette gir borgeren en mulighet til å forutberegne sin stilling, på tross av den skjønnsmessige utformingen. 37 Bendiksen (2008) s. 215 38 Bendiksen (2008) s. 215. 39 Johansen v. Norway premiss 57 og 58. Dommen gjaldt imidlertid barnevern loven av 1953 20. Hjemmelen er heller ikke kritisert i Aune v. Norway, og det antas derfor at dette må gjelde også for bvl. 4-20. 40 Bendiksen (2008) s. 216 41 NOU 2016: 16 kap. 6 11

2.2.5 Barnets mening Barnet har en rett til å bli hørt i saker som angår dem. Dette følger av BK Artikkel 12 og Grl. 104. Barnet skal bli hørt i enhver rettslig og administrativ saksbehandling som angår barnet, jfr. BK artikkel 12. På barnevernrettens område oppfyller Norge denne forpliktelsen gjennom bvl. 6-3. Her fremgår det at barnet skal informeres og skal gis anledning til å uttale seg fra fylte 7 år, jfr. bvl. 6-3 første ledd. Barn som er part i barnevernssak har alltid rett til å uttale seg. 42 Selv om barnet har en rett til å bli hørt, er det ikke slik at barnet har en plikt til å uttale seg. 43 Barnet må imidlertid bli gitt anledning til å uttale seg. I HR-2016-2314-U ble en ankenektelse opphevet. Saken gjaldt at barna etter råd fra den oppnevnte sakkyndige ikke informert og hadde ikke fått anledning til å uttale seg før tingretten avsa dom i saken. Ankeutvalget viste til at barns rett til å bli informert og gis anledning til å uttale seg etter bvl. 6-3, ikke åpnet for unntak. For fylkesnemnda blir barnet hørt gjennom en talsperson, jfr. bvl. 7-9. Talspersonens oppgave er å formidle barnets syn 44, men også å gi en selvstendig vurdering av saken, jfr. forskrift om barnets talsperson i fylkesnemndsaker 45 4. Etter adopsjonsloven 6 første ledd skal barn som er fylt 7 år, eller yngre barn som er i stand til å danne seg egne synspunkter, informeres og gis anledning til å uttale seg i avgjørelser av saker som berører barnet. 46 Barnets mening skal tillegges vekt etter alder og modenhet, jfr. første ledd annet punktum. Det følger av adopsjonsloven 6 annet ledd at barn over 12 år ikke kan adopteres uten barnets samtykke. Barnets mening er både et selvstendig argument og et element i vurderingen av hva som er til barnets beste. 47 I Rt. 2007 s. 561 ble det slått fast at barnets ønske skal være en del av helhetsvurderingen av barnets beste. I saken ble barnets ønske ble vektlagt, selv om det var uenighet 42 Sandberg, Kirsten, Barns rett til å bli hørt, Barnekonvensjonen barns rettigheter i Norge, Njål Høstmælingen, Elin Saga Kjørholt, Kirsten Sandberg (red.) 2. Utgave, 2012 side 103. 43 Lindboe, Knut; Barnevernrett. Utg. 6. 2012. s. 182. 44 Lindboe (2012) s. 185 45 Forskrift 18 februar 2013 om barnets talsperson i saker som skal behandles i fylkesnemnda for barnevern og sosiale saker 46 Ot.prp.nr.69 (2008-2009) s.28 og Kirsten Sandberg (2012) s. 104 47 Ofstad, Kari og Randi Skar, Barnevernloven med kommentarer, 6. utg. 2015, s. 210 12

om hva som lå i utsagnet til gutten. 48 Utenom dette er det få dommer hvor barnets mening tillagt avgjørende vekt. 49 Dette har sammenheng med at de fleste av disse dommene ble avsagt før aldersgrensen for å bli hørt ble satt ned fra 12 år til 7 år i 2003. 3 Juridiske rammer i og rundt fosterhjemmet Når fylkesnemnda skal vurdere om foreldreansvaret skal fratas og/eller om skal gis samtykke til adopsjon eller ikke, må den barnets nåværende situasjon i fosterhjemmet vurderes opp mot utfallet av avgjørelsen. Ved adopsjon er det om det er til det beste for barnet å bli adoptert eller forbli i fosterhjemmet som skal vurderes opp mot hverandre. 50 Den motsatte rettslige situasjonen til adopsjon er at omsorgen blir tilbakeført til de biologiske foreldrene etter bvl. 4-21. Dersom det er sannsynlig at en slik tilbakeføring kan finne sted, er det uaktuelt med adopsjon. Jeg vil derfor i det følgende kun overflatisk redegjøre for vilkårene for omsorgsovertakelse, og fordeling av beslutningsmyndighet mellom de biologiske foreldrene, fosterforeldrene og barneverntjenesten etter omsorgsovertakelse i punkt 3.1 og deretter overflatisk om vilkårene for tilbakeføring av omsorgen i punkt 3.2. 3.1 Omsorgsovertakelsen og foreldrenes rettslige posisjon overfor barnet når det bor i fosterhjem Fylkesnemnda for barnevern og sosiale saker kan med hjemmel i bvl. 4-12 treffe vedtak om at kommunen skal overta omsorgen for barnet dersom omsorgssituasjonen ikke er god nok. Barnevernlovens utgangspunkt er at omsorgsovertakelse er et tiltak som retter seg mot situasjonen barnet faktisk lever under, jfr. bvl. 4-12 andre ledd. Vedtak om omsorgsovertakelse kan treffes dersom en av vilkårene i bvl. 4-12 første ledd a til d er oppfylt. I situasjoner som beskrevet i bokstav a-c er det den aktuelle omsorgssituasjonen som blir vurdert, og det er dagens situasjon som gjør seg gjeldende. 51 Slike tilfeller kan omhandle alvorlig omsorgssvikt, foreldre som ikke sørger for at et sykt funksjonshemmet eller spesielt hjelpetrengende barn får dekket sine særlige behov til pleie og opplæring, eller når et barn blir utsatt for mishandling eller overgrep. 48 Rt. 2007 s. 561 avsnitt 60 49 Lindboe (2012) s 180 50 Innst.O.nr.80 (1991-1992) s. 27 51 Ofstad (2015) s. 141-149. 13

Selv om utgangspunktet for vurderingen er den aktuelle omsorgssituasjonen til barnet, gir bvl. 4-12 bokstav d anvisning på en prognostisk vurdering av utviklingen i foreldrenes omsorgsevne, selv om den kanskje er god nok per nå. Det blir her spørsmål om det er skaderisiko på sikt. 52 For at vilkåret etter bokstav d skal være oppfylt må det være "overveiende sannsynlig at barnets helse eller utvikling kan bli alvorlig skadd fordi foreldrene er ute av stand til å ta tilstrekkelig ansvaret for barnet". Andre ledd oppstiller ett krav om nødvendighet. Et vedtak om omsorgsovertakelse må være "nødvendig ut i fra den situasjonen barnet befinner seg i". Det kan ikke treffes vedtak om omsorgsovertakelse dersom situasjonen kan bedres tilstrekkelig med hjelp av hjelpetiltak. Dette er et utslag av både mildeste inngreps prinsipp og retten til et familieliv, jfr. punkt 2.2.1. Det er en forutsetning at et av vilkårene i bestemmelsen er oppfylt, men ikke tilstrekkelig for at en omsorgsovertakelse skal finne sted, jfr. ordet "kan" i bestemmelsen første ledd. 53 Dersom vilkårene er oppfylt, kan omsorgsovertakelse likevel ikke finne sted med mindre det vil være til barnets beste etter bvl. 4-1. Dette følger også av BK artikkel 9 nr. 1 hvor det oppstilles vilkår om at barnet bare kan skilles fra sine foreldre dersom det er nødvendig av hensyn til barnets beste, jfr. punkt 2.2.1. Omsorgsovertakelse innebærer at barnet flyttes fra foreldre og at barneverntjenesten overtar hovedansvaret for oppveksten til barnet 54 på kortere eller lengre sikt. I de tilfeller hvor barneverntjenesten overtar omsorgen, blir flertallet plassert i fosterhjem etter bvl. 4-14 bokstav a. 55 Når barnet er plassert i fosterhjem etter vedtak om omsorgsovertakelse, skal fosterhjemmet utøve den daglige omsorg på vegne av barneverntjenesten, jfr. bvl. 4-18 andre punktum. De biologiske foreldrene som har del av foreldreansvaret beholder en begrenset beslutningsmyndighet for barnet. Dette innebærer at ansvaret og bestemmelsesretten for barnet er delt mellom barneverntjenesten som har ansvaret for omsorgen i sin helhet, fosterhjemmet som har ansvaret for den daglige omsorgen og foreldrene som har en begrenset beslutningsmyndighet. 52 Ofstad (2015) s. 150. 53 Lindboe, (2012) s. 84 54 Lindboe (2012) s. 83 55 Av barn og unge plassert utenfor hjemmet av barneverntjenesten var 78% plassert i fosterhjem. Se https://www.bufdir.no/statistikk_og_analyse/barnevern/ 14

Det er relevant å se på hva som ligger i foreldreansvaret når man skal ta stilling til hvorvidt man skal frata foreldreansvaret etter bvl. 4-20 første ledd. For å fastsette hva som hører til foreldreansvaret og hva som hører til omsorgsansvaret etter at omsorgen er overtatt er det naturlig å se til den løsningen som følger av barneloven, særlig barneloven 30 om foreldreansvar og 37 om fast bosted 56, ettersom barnevernloven ikke sier noe om dette. Innholdet i foreldreansvaret reguleres i barneloven 30. Foreldreansvaret inneholder to komponenter. 57 For det første pålegges den som innehar ansvaret en omsorgsplikt for barnet, jfr. barneloven 30 første ledd første punktum. For det andre omfatter foreldreansvaret en rett og plikt til å ta beslutninger på vegne av barnet, jfr. bestemmelsens andre punktum. Bestemmelsesretten for barnet gjelder i personlige forhold, i motsetning til økonomiske forhold som reguleres av vergemålsloven av 26 mars 2010 nr. 9. 58 Barneloven 37 skiller mellom beslutningsmyndigheten til de som bor med barnet og de som ikke bor med barnet. Foreldrene med foreldreansvar skal være med på avgjørelser som ikke reguleres av denne bestemmelse. 59 Ut fra avgjørelsesmyndigheten som følger av barneloven 37 har fosterhjemmet myndighet til å ta avgjørelser som angår vesentlig sider ved dagliglivet til barnet. 60 Dette kan være hvilke ordninger barnet skal ha når det kommer til barnehage og skole, hvor i landet barnet skal bo, avgjørelser om påkledning, mat leggetider, og andre ting som omhandler den direkte daglige omsorgen, ordinære fritidsaktiviteter må kunne avgjøres av den som barnet bor fast hos. 61 Til den daglige omsorgen ligger også nødvendig medisinsk behandling. 62 Ved alvorligere medisinske spørsmål må foreldrene samtykke til helsehjelp etter pasient- og brukerrettighetsloven av 2 juli 1999 nr. 63 4-4. Barneverntjenesten har imidlertid rett til å samtykke til helsehjelp for barn under 16 år, hvor barnet er under offentlig omsorg, jfr. lov om pasient- og brukerrettighetsloven 4-4. Barn over 16 år har i utgangspunktet denne samtykke kompetansen selv, jfr. pasient- og brukerrettighetsloven 4-3. 56 Ot.prp.nr.44 (1991-1992) s.112 57 Backer, Inge Lorange, Barneloven kommentarutgave, 2. utg. 2008, s. 272 58 Backer (2008) s 237. 59 Holgersen, Holgersen, Barnerett, 2008, s. 224 60 Backer (2008) s. 234. 61 Backer s. 349-350 62 Backer (2008) s. 274. 15

Noen spørsmål av stor betydning må imidlertid barneverntjenesten samtykke til. Dette gjelder for eksempel på hvorvidt barnet kan dra utenlands eller ikke. Dette er en naturlig følge av at barneverntjenesten må samtykke til utstedelse av pass for barn under 18 år som er under offentlig omsorg, jfr. passloven av 19. Juni 1997 nr. 79 4. Barneverntjenesten kan overføre sin avgjørelsesmyndighet til fosterhjemmet, det er i midlertidig klart at bare det ansvaret som barneverntjenesten selv innehar som kan overføres, jfr. bvl. 4-18. 63 Av dette følger det at fosterhjemmet har ansvaret for den generelle delen av barnets oppdragelse. Det følger av en negativ avgrensing av barneloven 37 at til foreldreansvaret hører større avgjørelser hva angår barnets personlige forhold. I andre avgjørelser som ikke dreier seg om dagligdagse ting, slik som endring av navn, flytting til utlandet, og innmelding i trossamfunn, ligger beslutningsmyndigheten i foreldreansvaret. 64 Bestemmelsesmyndighet i forhold til spørsmål knyttet til religiøs oppdragelse hører under foreldreansvaret. Det følger av BK artikkel 21 at foreldrene har rett til at deres religion tas hensyn til ved plassering av barnet. Dersom fosterforeldrene og biologiske foreldre ikke har samme religion, er det de biologiske foreldrene som har beslutningsretten i kraft av det begrensede foreldreansvaret. Foreldrene kan i midlertidig ikke pålegge fosterhjemmet eller barneverntjenesten at religionen praktiseres i det daglige. 65 Det er innmelding/utmelding som ligger til foreldreansvaret. Foreldre som innehar foreldreansvar har også rett til å få opplysninger om barnet fra skole og helsevesen. Spørsmål som knytter seg til valg av type skole og utdanning skal de som innehar foreldreansvaret samtykke til. 66 En av de viktigste rettighetene de biologiske foreldrene har til tross for at omsorgen er fratatt dem, er samtykkekompetanse til adopsjon. Av adopsjonsloven 7 følger det at de som har foreldreansvaret må samtykke til adopsjon, også etter en omsorgsovertakelse. Det fremgår av løsningen etter barneloven 30 og 37 at den bestemmelsesretten som er knyttet til utøvelsen av omsorgen opphører når omsorgen overtas, da den daglige omsorgen ikke er koblet til foreldreansvaret. Det er bestemmelsesretten knyttet til utøvelse av omsorgen 63 Ofstad (2015) s. 177 64 Holgersen (2008) s. 224-226 65 Ofstad (2015) s. 174 66 Holgersen (2008) s. 226 16

som tilfaller barneverntjenesten ved en omsorgsovertakelse, og som dermed kan overføres til fosterhjemmet, jfr. bvl. 4-18. 3.2 Opphør av omsorgsovertakelsen Det rettslige utgangspunktet er at omsorgsovertakelsen er midlertidig. Det følger av bvl. 4-16 at barneverntjenesten er pålagt å følge med på barnets og foreldrenes utvikling. Når foreldrene er i stand til å gi barnet forsvarlig omsorg igjen, skal omsorgsvedtaket oppheves jfr. bvl. 4-21. Dette er i tråd med barnekonvensjonens artikkel 9 og EMK artikkel 8. 67 Grunnvilkåret for å oppheve et vedtak om omsorgsovertakelse er at det er "overveiende sannsynlig at foreldrene kan gi barnet forsvarlig omsorg". 68 Av ordlyden fremgår at det er avgjørende om foreldrenes omsorgsevne er tilstrekkelig for å ivareta det enkelte barns omsorgsbehov. Det skal i denne forbindelse også tas i betraktning om mangler ved omsorgssituasjonen kan avhjelpes med hjelpetiltak i hjemmet. 69 Det er den aktuelle situasjonen til foreldrene som skal vurderes, og ikke situasjonen i fosterhjemmet, jfr. Rt. 1996 s. 1684. Fosterhjemmets funksjon vil imidlertid ha betydning for tilknytningsvurderingen etter annet alternativ i bestemmelsen. Dersom vilkåret om forsvarlig omsorg er oppfylt, må barnets tilknytning til fosterhjemmet vurderes, jfr. bvl. 4-21 første ledd andre setning. Har barnet fått en slik tilknytning til "mennesker og miljø der det er, at det etter en samlet vurdering kan føre til alvorlige problemer for barnet om det blir flyttet" er ikke vilkåret for tilbakeføring oppfylt. Hvorvidt barnet vil få alvorlige problemer vil bero på en samlet vurdering. I vurderingen av om barnet skal tilbakeføres til foreldrene må barnets beste vurderes, jfr. bvl. 4-1. I den konkrete vurderingen av barnets beste skal det søkes å skape stabile og trygge oppvekst vilkår for barnet over tid. Det inngår i den konkrete vurderingen av barnets beste etter bvl. 4-1 å unngå unødige flyttinger.70 Av lovens ordlyd følger at beviskravet for tilbakeføring er overveiende sannsynlighet for at foreldrene kan gi barnet forsvarlig omsorg. Forarbeidene presiserer at dette innebærer at det kreves "høy grad av sannsynlighet" for at foreldrene kan gi barnet forsvarlig omsorg. 71 67 Stang (2012) s. 164 68 Beviskravet ble endret ved lov 19.juni 2009 nr. 45. 69 NOU 2016:16 s. 157 70 Stang (2012) s. 164. 71 Ot.prp.nr.69 (2008-2009) s. 18 17

Avstanden mellom den faktiske situasjonen som beskrives i bvl. 4-20 tredje ledd bokstav a og 4-21 er stor. Det vil derfor ikke være så praktisk at barneverntjenesten står i en situasjon hvor man skal vurderer å fremme sak om enten adopsjon eller tilbakeføring på grunn av tilknytningsvilkåret i tilbakeføringsbestemmelsen. 4 Barnevernlovens 4-20 fratakelse av foreldreansvar og samtykke til adopsjon Av adopsjonsloven 7 følger at det er personer med foreldreansvar må samtykke til adopsjon. Dersom foreldrene ikke samtykker til adopsjon, er det er en forutsetning at foreldreansvaret er fratatt de biologiske foreldrene for å kunne samtykke til adopsjon. Bvl. 4-20 første ledd hjemler fratakelse av foreldreansvaret hvor omsorgen er overtatt. Bestemmelsens andre ledd og tredje ledd gir adgang til å gi samtykke til adopsjon av barn under offentlig omsorg, mot foreldrenes vilje. Selv om dette er to separate tiltak, er tendensen i Høyesterett at de to beslutningene behandles under ett. Samtykke til adopsjon er betinget av at foreldreansvaret er fratatt, men fratakelse av foreldreansvaret forutsetter ikke nødvendigvis at det gis samtykke til adopsjon. Barnevernlovutvalget ønsker skillet presisert gjennom at hjemmelen for fratakelse av foreldreansvar og samtykke til adopsjon plasseres i separate bestemmelser. 72 Bestemmelsens siste ledd ble tilføyd ved lovendring 17.06.05. Endringen medførte at man gikk bort fra det to-sporede systemet, hvor saken først ble behandlet i fylkesnemnda etter barnevernlovens regler og dernest av adopsjonsmyndighetene etter adopsjonslovens regler. Endringen medførte at departementet plikter å utstede adopsjonsbevilling til fosterforeldrene uten noen ytterligere prøving utover fylkesnemndas samtykke. 73 4.1 Barnevernloven 4-20 første ledd. Fratakelse av foreldreansvaret Når omsorgen for barnet er overtatt av barneverntjeneste, kan fylkesnemnda "vedta at foreldreansvaret i sin helhet skal fratas foreldrene". Terkelsen for inngrep etter bestemmelsen er tilsynelatende lav. Etter en alminnelig språklig forståelse av ordlyden er det tilstrekkelig at barnet faktisk er plassert under offentlig omsorg etter bvl. 4-12. Det er ikke aktuelt å frata foreldreansvaret ved frivillige plasseringer eller 72 NOU 2016:16 s. 161 73 Ot.Prp.nr.64 (2004-2005) s.35-41 18

ved andre plasseringer utenfor hjemmet, jfr. ordlyden "vedtatt å overta". Vilkårene for omsorgsovertakelse er som nevnt under punkt 3 strenge. En forutsetning om at omsorgsovertakelse må være vedtatt for at det kan treffes vedtak om fratakelse av foreldreansvar, medfører at inngrep etter bvl. 4-20 ikke kan skje med mindre det foreligger en alvorlig situasjon. 74 Fratakelse av foreldreansvaret er et mer inngripende tiltak enn omsorgsovertakelse, ettersom de biologiske foreldrene fratas den beslutningsmyndighet de har i kraft av foreldreansvaret, jfr. punkt 3. Det faktum at skillet mellom fratakelse av foreldreansvar og omsorg ble opprettholdt, tyder på at lovgivers vilje var at det skulle mer til å frata foreldreansvaret enn det krevdes for å frata omsorgen. 75 Selv om bvl. 4-20 første ledd ikke oppstiller strengere vilkår enn for omsorgsovertakelse, følger det av det mildeste inngrepsprinsipp og forholdsmessighetsprinsippet at strengere vilkår må innfortolkes. Dette følger også av EMD sin praksis. 76 Bvl. 4-20 første ledd legger opp til et "kan-skjønn". Dette medfører at foreldreansvaret ikke skal fratas i enhver situasjon hvor omsorgen overtas, men at det må gjøres en hensiktsmessighetsvurdering. Hvilke kriterier som skal ligge til grunn for vurderingen av om foreldreansvaret skal fratas er ikke drøftet i forarbeidene. Det er imidlertid klart at det ikke er et fritt skjønn, og vurderingen må basere seg på de etablerte prinsipper som gjør seg gjeldene på området, jfr. punkt 2. Dette finer jeg støtte for i Rt. 1991 s. 557 på side 562. Høyesterett har i dommen beskrevet interesseavveiningen som skal foretas. Her fremgår blant annet at det ikke er tilstrekkelig at omsorgen er overtatt. Det må i tillegg gjøres en sammensatt vurdering. Det uttales blant annet må "Avgjørelsen av dette spørsmålet må bero på en samlet og konkret vurdering av de kryssende hensyn. Noen av disse hensyn er av generell karakter; det vil si hensyn som vanligvis men med varierende styrke gjør seg gjeldende i slike saker, mens andre hensyn er spesielle for denne saken. Etter mitt syn kan det bare i begrenset utstrekning oppstilles generelle prinsipper om hvordan disse hensyn skal avveies mot hverandre. 77 Av dommen fremgår det at vurderingen er ikke fri, men styres av etablerte prinsipper som gjør seg gjeldende. Det kan ikke oppstilles generelle prinsipper om hvordan hensynene skal vektes mot hverandre. Dette medfører at saken i stor grad vil bero på reelle hensyn i den konkrete saken. 74 Bendiksen, Lena R.L og Trude Haugli, Sentrale emner i barneretten, 2014 s. 260 75 Innst.O.nr.80 (1991-1992) s.6 som forkastet forslaget i Ot.prp.nr.44 (1991-1992) s. 41-44 76 Johansen v. Norway 77 Rt. 1991 s. 557 side 562 19

Av bvl. 4-1 følger at hva som er til barnets beste skal tillegges avgjørende vekt. Vurderingen må bero på om fratakelse av foreldreansvaret er bedre for barnet enn de alternativene som eksisterer. De alternativene tiltakene til bvl. 4-20 første ledd vil først og fremst være at omsorgsovertakelsen opprettholdes og at foreldreansvaret forblir hos foreldrene. 78 Det andre alternativet vil være å gi samtykke til adopsjon etter bvl. 4-20 andre og tredje ledd. 79 For å ta stilling til hva som er til det beste for barnet, må konsekvensene av de ulike tiltakene vurderes. 80 Det følger av mildeste inngreps prinsipp at vedtak kun kan treffes hvor det er et klart bedre alternativ at foreldreansvaret fratas. Dersom man kan oppnå en forsvarlig omsorgsituasjon for barnet gjennom omsorgsovertakelsen, skal ikke foreldreansvaret fratas. Dette følger også av nødvendighetskravet i EMK artikkel 8, hvor det må anses å være nødvendig ut i fra situasjonen som barnet befinner seg i. 81 I vurderingen av hvilken løsning som er til det beste for barnet, skal det legges vekt på å gi barnet en god og stabil voksenkontakt og kontinuitet i omsorgen, jfr. bvl. 4-1. Hensynet til god og stabil voksenkontakt og kontinuitet i omsorgen vil på den ene siden tale for å opprettholde kontakten med de biologiske foreldrene. 82 Utgangspunktet for barneverntjenesten er at tiltakene er midlertidig, og at det skal jobbes for en tilbakeføring etter bvl. 4-21. Når dette er utgangspunktet for en omsorgsovertakelse, vil hensynet som et utgangspunkt tilsi at foreldreansvaret skal forbli hos de biologiske foreldrene. For at det skal være mulig å oppfylle vilkårene om tilbakeføring av omsorgen til de biologiske foreldrene etter bvl. 4-21 må kontakten mellom barnet og foreldrene opprettholdes. Fratakelse av foreldreansvaret vil i seg selv ikke avskjære muligheten for samvær etter omsorgsovertakelse, da dette er regulert i bvl. 4-19. Det vil likevel kunne begrense kontakten mellom barn og biologiske foreldre, ettersom foreldrene vil ha mindre innblikk i barnets hverdag, og dette må derfor vurderes. I andre tilfeller vil hensynet til stabil og god voksenkontakt tilsi at foreldreansvaret bør fratas. Dette kan være i situasjoner hvor barnet er sårbart og utrygt, og foreldrene forvalter foreldreansvaret på en måte som medfører økt utrygghet for barnet. I slike situasjoner kan det være nødvendig å frata foreldrene foreldreansvaret for at barnet skal kunne få en ro rundt omsorgssituasjonen sin. Dette kan også være tilfellet i situasjoner hvor det aldri er skapt kontakt mel- 78 Ofstad (2015) s. 200 79 Bendiksen (2008) s. 261 80 Bendiksen (2014) s. 262 81 NOU 2000: 12 Barnevernet i Norge- Tilstandsvurderinger, nye perspektiver og forslag til reformer s. 203-204 82 Innst.O.nr.80 (1991-1992) s. 13 20

lom barnet og biologiske foreldre 83, for eksempel hvor omsorgen er fratatt ved fødsel eller hvor foreldrene er døde. Barnets mening er et annet moment i vurderingen om hva som er til barnets beste. Dette følger av BK artikkel 12 og Grl. 112, se punkt 2.2.5. Barnets har en rett til forsvarlig omsorg. 84 I tilfeller hvor barnet blir hindret i å få den omsorgen som ligger i denne retten, vil det kunne være nødvendig å frata foreldrene foreldreansvaret. Dette kan være tilfellet dersom foreldrenes utøvelse av foreldreansvaret hindrer fosterforeldrene i å gi barnet forsvarlig omsorg. Dette må midlertidig være nødvendig sett opp mot retten til familieliv og de øvrige prinsippene som gjør seg gjeldende på barnevernrettens område. 85 Hva som ligger i forsvarlig omsorg vil jeg komme tilbake til under punkt 4.4.1.1. Høyesterett hadde etter barnevernloven av 1953, innfortolket et krav om at det må foreligge sterke grunner for at foreldreansvaret skal kunne fratas. Barnevernloven av 1992 var en kodifisering av tidligere rett, og det vil etter min mening kunne utledes et krav om at det må foreligge sterke grunner ved fratakelse av foreldreansvar også etter barnevernloven av 1992. Kravet om at det må foreligge sterke grunner ved fratakelse av foreldreansvaret ble for første gang nevnt i Rt. 1985 s. 344. Det er siden nevnt i flere dommer. Dommene har imidlertid omhandlet situasjoner hvor fratakelse av foreldreansvar skjer i sammenheng med adopsjon, eller i adopsjonsøyemed. Fratakelse av foreldreansvaret innebærer at foreldrene blir avskåret fra å nekte samtykke til adopsjon. Selv om adopsjon ikke er aktuelt på vedtakstidspunktet, vil spørsmål om adopsjon kunne oppstå på et senere tidspunkt. Vilkårene bør ikke være strengere enn for fratakelse av foreldreansvaret når det er klart at målet er adopsjon, ettersom adopsjon i alle tilfeller kan bli resultatet. 86 Sett ut i fra vedtakets inngripende og alvorlige karakter, må det etter min mening kunne oppstilles et krav om sterke grunner også i tilfeller hvor adopsjon ikke er målet på vedtakstidspunktet. Dette finner jeg også støtte for i juridisk teori. 87 Et krav om sterke grunner kan også utledes av EMD sin praksis. I Johansen v. Norway ble det uttalt at det måtte foreligge "exeptional circumstances" for at man skal kunne gå bort i fra gjenforeningsformålet etter EMK artikkel 8. I Rt. 2001 s.14 ble forholdet til nødvendighets- 83 Bendiksen (2008) s. 178 84 BK artikkel 3 nr. 2, artikkel 7 og artikkel 20 nr. 1 og 2. 85 Bendiksen (2008) s. 262 86 Bendiksen (2008) s. 264 87 Bendiksen (2014) s 263 21