Kjøp og salg av vindkraftprosjekter Rettslige problemstillinger Olav Hasaas og Frode Støle
2
Kluge Advokatfirma Full-service advokatfirma med 110 advokater i Oslo, Bergen og Stavanger Bistår innenfor alle forretningsjuridiske områder Organisert i fire kjerneområder Energi Bygg, anlegg og entreprise Corporate Fast eiendom 3 5. oktober 2011
Temaer 1. Regulatoriske rammer for transaksjonen overblikk 2. Juridisk due diligence sentrale punkter ved gjennomgang av vindkraftprosjekter 3. Transaksjonsavtalen (SPA) struktur og innhold 4
Partenes perspektiver i en vindkrafttransaksjon Selgers perspektiv Hvordan legge til rette for at man får realisert de verdiene som er skapt i prosjektet? Kjøpers perspektiv Hvordan sikre at man har forstått og priset inn alle relevante risikoforhold? Hvordan sikre at man får et bankable prosjekt? Hvordan sikre at man kan drive/videreutvikle prosjektet på en best mulig måte (synergier og optimaliseringer)? 5
1. Regulatoriske rammer for transaksjonen 6
Regulatoriske rammer overblikk Vindkraftprodusenter trenger to typer konsesjoner etter energiloven Anleggskonsesjon (tillatelse til å bygge og drive vindpark og evt nettanlegg) Omsetningskonsesjon (fysisk krafthandel) Hva skjer med energilovkonsesjonene i en transaksjon? Det kommer an på Hvilken fase er prosjektet i? Innmatskjøp, aksjetransaksjon, fusjon/fisjon? 7
Anleggskonsesjon energiloven 3-1 Tillates vindparken bygget, og på hvilke vilkår? Prosessen Melding Konsekvensutredning Søknad Vedtak NVE Klage(r) Vedtak OED ( rettskraftig konsesjon ) Transaksjon her: Orienteringssak Transaksjon her: Søknad til NVE Investeringsbeslutning Bygging 8
Overføring av anleggskonsesjon Transaksjonen gjelder et prosjekt i melding/søknadsfasen: Ikke nødvendig med vedtak fra NVE/OED Brev til NVE, vertskommunen, stakeholders: orientering om overføring av søknaden Transaksjonen gjelder et prosjekt med konsesjon Konsesjonen kan ikke selges Må søke NVE om overføring av konsesjon til kjøper Forenklet konsesjonsbehandling Men: Ikke alle transaksjoner utløser konsesjonsplikt! 9
Hvilke transaksjoner utløser konsesjonsplikt? Overdragelse av konsesjonspliktig anlegg eller virksomhet til ny eier krever ny konsesjon (i praksis overføring av gitt konsesjon) Innmatstransaksjon (asset sale) Aksjesalg: 90 % av aksjene eller mer Aksjesalg: Mindre enn 90 % Fusjon/fisjon: konsesjonsplikt konsesjonsplikt ikke konsesjonsplikt Konsesjonspliktig virksomhet ligger i overdragende selskap Konsesjonspliktig virksomhet ligger i overtagende selskap konsesjonsplikt ikke konsesjonsplikt 10
Omsetningskonsesjon energiloven 4-1 Nødvendig for å delta i engrosmarkedet for fysisk kraftomsetning Ikke anleggsspesifikk nok med én omsetningskonsesjon pr selskap som skal selge kraft Innmatssalg hvor kjøper allerede har omsetningskonsesjon: Ikke nødvendig å søke overføring Aksjesalg eller fusjon som utløser konsesjonsplikt: Søk om overføring/videreføring av anleggskonsesjon og omsetningskonsesjon 11
2. Due diligence 12
Due diligence: Salgsobjektet hva er det som skal selges? Hvilken fase befinner prosjektet seg i? Prosjekt i søknads-/meldingsfasen Prosjekt med konsesjon Prosjekt i utbyggingsfasen Prosjekt i drift Ofte hensiktsmessig at selger gjennomfører en egen due diligence (VDD) før potensielle kjøpere kontaktes 13
Due diligence: Konfidensialitet Konfidensialitet Potensielle kjøpere Konfidensialitetsavtaler Samarbeidspartnere Konfidensialitetsbestemmelser i samarbeidsavtaler Turbinleverandører Konfidensialitetsbestemmelser i TSA og O&M-avtaler 14
Due diligence: Juridisk organisering av vindkraftprosjekter Ulike former for organisering Eget aksjeselskap Må skilles ut fra en større virksomhet ANS/DA/KS/IS Joint venture prosjekter Aksjonær-/prosjektavtale Styring og ledelse (corporate governance) Forkjøpsrettsbestemmelser Medsalgsrett 15
Due diligence: Fast eiendom rettigheter Avtale med berørte grunneiere sikret? Opsjonsperiode utløpt? Vederlagsmekanisme eller nivå fastsatt? Overførbar? Tinglyst? Gir tilstrekkelige rettigheter til relevante eiendommer? Avtale med reinbeitedistrikt? Vederlag avbøtende tiltak Vederlag til reinbeitenæringen går i prinsippet til fradrag i grunneiers vederlag Ekspropriasjonstillatelse? Er det søkt om / gitt ekspropriasjonstillatelse og evt forhåndstiltredelse? Gått ut på dato? (oreigningslova 16 ett års frist for å begjære skjønn) 16
Due diligence: Regulatoriske spørsmål konsesjon Prosjekt med konsesjon Anleggskonsesjon endelig/påklaget? Vilkår overholdt? Idriftssettelsesfrist Fleksibilitet i konsesjonen ( inntil x møller à inntil x MW )? Konsesjonsvilkår om nettilknytning Bemanning krav i kompetanseforskriften: Alle som har [anleggskonsesjon] for kraftproduksjonsanlegg skal ha egen bemanning som dekker kompetanse-områdene ledelse, kontroll og praktisk drift (fra 2013) Forholdet til vanlige O&M-avtaler? Prosjekt i søknads-/meldingsfasen Det sentrale DD-spørsmålet: Hvor sannsynlig er det at prosjektet får konsesjon? Skjønnsmessig totalvurdering i NVE/OED Konsekvensutredning gjennomført? Kulturminneundersøkelser? Konfliktnivå Kostnadsnivå Nettsituasjonen og regional kraftbalanse 17
Due diligence: Nettilknytning Energiloven 3-4: Tilknytningsplikt for ny produksjon, investeringsplikt for netteier Er det tilgjengelig nettkapasitet i området uten større nettinvesteringer? Hvis ikke: Hvem tar regningen? Produksjonsrelaterte nettanlegg Anleggsbidrag Investering i masket nett? 18
Due diligence: Andre regulatoriske spørsmål Plan- og bygningsloven Prosjektet avklart i forhold til bindende arealplaner? Avtale med vertskommunen ( utbyggingsavtale o.l.) Økonomiske ytelser til kommunen Sammenheng med utbyggingen / avbøtende tiltak Eiendomsskatt Offentlige støtteordninger Enova vs Elsert Ved Enovastøtte viktig å sjekke at vilkår er innfridd Elsertifikater: Er anlegget godkjent etter elsertifikatloven 8? Evt: Kommer det til å bli godkjent? Byggestart / produksjonsøkning etter 7. september 2009 Tidsfristen 31. desember 2020 19
Due diligence: Turbinkontrakter (TSA og O&M) Assignment / Change of control Garantier IPR Ytelse (tilgjengelighet, oppetid, effektkurve, støy mv) Ansvar ved feil og mangler Rett til ulike data fra anleggene Software og lisensavtaler (kan bli komplisert hvis turbinleverandørens systemer er bygget inn i drifters egne) Adgang til oppsigelse (reforhandling) av O&M-avtalen 20
3. Transaksjonsavtalen 21
Transaksjonsavtalen: Beskrivelsen av salgsobjektet Vanligvis greit ved salg av aksjer/selskapsandeler Mer utfordrende ved helt eller delvis innmatssalg Er alt med? Kontrakter IPR/vinddata Er for mye med? 22
Transaksjonsavtalen: Vederlag Earn-out -strukturer / utsatt betaling vil ofte være aktuelt for prosjekter i tidlig fase Kan knyttes til en rekke triggere/milepæler Rettskraftig konsesjon (rund sum eller per MW) Utbyggingsbeslutning Produksjon/oppetid Kraftpris/sertifikatpris Viktig å sørge for at triggerne er entydig beskrevet i transaksjonsavtalen Viktig for selger å sikre at kjøper har sterke incentiver for å oppnå triggerne Det enkle er ofte det beste! 23
Transaksjonsavtalen: Forbehold (conditions precedent) Vedtak fra NVE om overføring av energilovkonsesjon(er) Samtykker fra partnere (styret i et AS) og kontraktsmotparter Utøvelse av forkjøpsretter Konkurransetilsynet 24
Transaksjonsavtalen: Selgers garantier Overholdelse av konsesjonsvilkår Kontrakter Enova-støtte Anleggets tilstand 25
Takk for oppmerksomheten! Frode Støle e-post: frode.stole@kluge.no mobil: 48 01 21 18 Olav Hasaas e-post: olav.hasaas@kluge.no mobil: 95 10 95 62 26