Utvelgelseskrets ved nedbemanning

Utvelgelseskrets ved nedbemanning Kandidatnummer: 589 Leveringsfrist: 25. april. 2017 Antall ord: 17846

Innholdsfortegnelse 1 INNLEDNING... 1 1.1 Avhandlingens tema... 1 1.2 Avgrensninger... 2 1.3 Videre fremstilling... 3 1.4 Sentrale begreper... 3 1.4.1 Nedbemanning... 3 1.4.2 Utvelgelseskrets... 3 1.4.3 Utvelgelseskriterier... 4 1.4.4 Styringsrett... 4 2 BETYDNINGEN AV SAKLIGHETSKRAVET I AML. 15-7... 5 2.1 Krav om saklig begrunnet oppsigelse... 6 2.1.1 Saklig begrunnet i «virksomhetens forhold»... 7 2.1.2 Krav om forsvarlig saksbehandling... 9 2.1.3 Oppsummering... 10 3 VIRKSOMHETSBEGREPET... 10 3.1 Virksomheten som utgangspunkt for utvelgelseskrets... 10 3.2 Hva ligger i begrepet «virksomheten»?... 11 3.3 Delt arbeidsgiveransvar... 14 3.3.1 Utgangspunktet ved sammensatte virksomhetsorganiseringer... 14 3.3.2 Grunnlag for delt arbeidsgiveransvar... 15 3.3.3 Utvides utvelgelseskretsen i takt med arbeidsgiveransvaret?... 16 4 AVGRENSNING AV UTVELGELSESKRETS... 18 4.1 Utgangspunkt for utvelgelseskrets... 18 4.2 Hvilke hensyn gjør seg gjeldende... 19 4.2.1 Arbeidsgiver... 19 4.2.2 Arbeidstaker... 20 4.3 Krav til saklig grunnlag for avgrensning av utvelgelseskrets... 22 4.4 Momenter i saklighetsvurderingen av utvelgelseskretsen... 24 4.4.1 Virksomhetens økonomiske situasjon... 25 4.4.2 Geografisk spredning og enhetenes selvstendighet... 32 4.4.3 Virksomhetens praksis vedrørende utvelgelseskrets... 36 4.4.4 Arbeidsgivers saksbehandling og avtale med tillitsvalgte... 40 4.4.5 Praktiske problemer med hele virksomheten som utvelgelseskrets... 43 i

4.4.6 Bevare nødvendig kompetanse i virksomheten... 44 4.4.7 Opprettholdelse av ro og stabilitet i virksomheten av hensyn til videre drift... 45 4.4.8 Nedre grense for utvelgelseskretsens størrelse... 46 4.4.9 Ansiennitetsprinsippet som moment i saklighetsvurderingen... 48 5 AVSLUTTENDE KOMMENTAR OM RETTSTILSTANDEN I DAG... 53 6 LITTERATURLISTE... 55 ii

1 Innledning 1.1 Avhandlingens tema En nedbemanningsprosess har stor påvirkning på en virksomhet og dens ansatte. I tillegg til å være arbeidstakernes inntektskilde og levebrød, utgjør arbeidet en viktig del av mange ansattes identitet og ikke minst en stor del av innholdet i deres hverdag. Ved å gjennomføre en nedbemanningsprosess som hviler på en forsvarlig saksbehandling, kan man bidra til å holde et lavest mulig konfliktnivå på arbeidsplassen, og unngå at ressurser som er sentrale for effektiv drift av virksomheten, okkuperes i alt for stor grad. Når det besluttes å foreta en nedbemanning, vil arbeidsgiver ofte forsøke å gjennomføre den ved å inngå avtaler med ansatte. Det kan dreie seg om ansatte som frivillig går av med førtidspensjon, tilbys permisjon med eller uten lønn eller mottar sluttpakker. 1 Det kan imidlertid være behov for ytterligere nedbemanning enn den som skjer på grunnlag av enighet mellom partene, og arbeidsgiver kan bli nødt til å gå til oppsigelse av de overtallige ansatte. Når det skal nedbemannes i en virksomhet, må arbeidsgiver vurdere de ansatte opp mot hverandre på bakgrunn av på forhånd definerte kriterier. Det er i rettspraksis gjort unntak fra en hovedregel om at alle virksomhetens ansatte utgjør kretsen for utvelgelse ved nedbemanning. Arbeidsgiver har adgang til å operere med en snevrere krets ansatte som vurderes opp mot hverandre. Der domstolene har akseptert at det gjøres slikt unntak, har arbeidsgiver valgt ut en mindre del av den fullstendige virksomheten, for deretter å vurdere de ansatte innenfor denne delen opp mot hverandre. Tema for denne avhandlingen er arbeidsgivers adgang til å begrense kretsen ansatte som vurderes opp mot hverandre ved en nedbemanning, altså adgangen til å velge en begrenset utvelgelseskrets. Avhandlingen baseres i stor grad på en analyse av rettspraksis, for å se hvilke momenter domstolene vektlegger i vurderingen av hvorvidt det er adgang til å gjøre unntak fra hovedregelen om hele virksomheten som utvelgelseskrets. Høyesterett har gitt adgang til å 1 Fougner (2016) s. 298 1

avgrense kretsen helt ned til en avdeling med bare én ansatt. 2 I mars 2017 ble det avsagt en ny dom i Høyesterett hvor kravene til avgrensningene av utvelgelseskretsen klargjøres. 3 Det er helt sentralt for virksomheter, både i privat og offentlig sektor, å være konkurranse- og leveringsdyktige. 4 Det er viktig med en dynamisk organisasjon som hele tiden har mulighet til å tilpasse seg markedet. Det kan være helt nødvendig for arbeidsgiver å foreta nedbemanning, særlig i nedgangstider. Økonomiske utfordringer, digitalisering og teknologisk utvikling fører til at mange bedrifter nå befinner seg i vanskelige nedbemanningsprosesser. Avhandlingens tema er derfor svært aktuell i dag. 1.2 Avgrensninger Avhandlingen tar for seg adgangen til å begrense utvelgelseskrets etter arbeidsmiljølovens regler. Avhandlingens problemstilling vil dermed ikke bli drøftet i henhold til stillingsvernreglene etter tjenestemannsloven. 5 Skipsarbeidsloven regulerer arbeidsforhold på norske skip, og stillingsvernreglene etter denne loven faller også utenfor denne fremstillingen. 6 Det avgrenses mot behandling av ulike utvelgelseskriterier. Det er hvilken krets arbeidstakere som skal vurderes på bakgrunn av disse, avhandlingen vil konsentrere seg om. Det er imidlertid en sammenheng mellom utvelgelseskrets og utvelgelseskriterier, og denne vil belyses der det er nødvendig. Dersom arbeidsgiver har operert med en for snever utvelgelseskrets, anses ikke oppsigelsen for å være saklig begrunnet, jf. aml. 15-7. 7 En ugyldig oppsigelse fører med seg visse krav for arbeidstakeren. Det redegjøres ikke nærmere for disse. Arbeidstakers krav og arbeidsgivers motstående plikter som rettslige følge av en usaklig oppsigelse peker allikevel på viktigheten av at arbeidsgiver er oppmerksom på hvor vid eller smal adgangen til å avgrense utvelgelseskretsen er. 2 Rt. 2015 s. 1332 3 HR-2017-561-A 4 Fougner (2016) s. 21 5 Lov 4. mars 1983 nr. 3 om statens tjenestemenn m.m, kapittel 2 6 Lov 21. juni nr. 102 om stillingsvern mv. for arbeidstakere på skip, 5-6 flg. 7 Lov av 17. juni 2005 nr.62 om arbeidsmiljø, arbeidstid og stillingsvern m. m (heretter aml.) 2

1.3 Videre fremstilling For å undersøke arbeidsgivers adgang til å velge en begrenset utvelgelseskrets, skal jeg se på hva som i utgangspunktet utgjør den krets ansatte som skal vurderes opp mot hverandre, for deretter å gå nærmere inn på hva som kan begrunne unntak fra dette. Innledningsvis redegjøres det for saklighetskravet som er lovens hovedvilkår for oppsigelse, med hensikt å drøfte hvorvidt noen begrensninger i adgang til å avgrense utvelgelseskrets, kan utledes direkte av dette. I kapittel 3 drøftes hvilken betydning virksomhetsbegrepet har for utvelgelseskretsen og arbeidsgivers adgang til å avgrense denne. En drøftelse av hvilke reelle hensyn som gjør seg gjeldende, og hvorvidt disse tilsier en utvidet eller begrenset adgang til å snevre inn utvelgelseskretsen foretas deretter i kapittel 4 før rettspraksis analyseres og sentrale momenter i vurderingen av utvelgelseskretsens saklighet gjennomgås. Avslutningsvis oppsummeres rettstilstanden slik den etter denne gjennomgangen kan sies å være hva gjelder adgang til å avgrense utvelgelseskrets i nedbemanningsprosesser. 1.4 Sentrale begreper 1.4.1 Nedbemanning En nedbemanning innebærer at arbeidsstokken reduseres. 8 Hvis arbeidstaker må gå til oppsigelse av ansatte for å oppnå reduksjonen, er oppsigelsene regulert av aml. 15-7. Etter denne bestemmelsen skal oppsigelsene være saklig begrunnet. Behovet for nedbemanning er typisk begrunnet i bedriftsøkonomiske hensyn. Et eksempel er rasjonaliseringstiltak eller omorganiseringer som fører til at det ikke lenger finnes arbeid til alle ansatte. 1.4.2 Utvelgelseskrets Ettersom arbeidsmiljøloven ikke inneholder noen eksplisitt regulering av utvelgelseskrets, følger det heller ikke noen definisjon av begrepet av lovens bestemmelser. I juridisk teori er utvelgelseskrets omtalt som «hvilke arbeidstakere som skal vurderes mot hverandre ved avgjørelsen av hvem som skal sies opp». 9 Kretsen forklares også som «innen hvilket område i 8 Fougner (2016) s. 21 9 Våg (2016) s. 208 3

virksomheten de ansatte skal vurderes til mulig oppsigelse». 10 Jeg legger samme forståelse av utvelgelseskrets til grunn i denne avhandlingen, og legger i begrepet den gruppen ansatte arbeidsgiver skal ta utgangspunkt i ved vurdering av hvem som skal sies opp. 1.4.3 Utvelgelseskriterier Ansatte innenfor den valgte utvelgelseskretsen må vurderes opp mot hverandre ved valg av hvem som skal sies opp. I tillegg til definisjon av utvelgelseskrets, er fastsettelse av utvelgelseskriterier en forutsetning for prosessen. 11 Utvelgelseskriterier er altså de avgjørende egenskaper og forhold de ansatte skal vurderes etter ved valg av hvem som er overtallig og skal sies opp. Utover det generelle saklighetskravet i aml. 15-7, følger det ikke noen særskilte bestemmelser om utvelgelseskriterier av loven. Annen regulering av kriteriene følger av lovens forarbeider, tariffavtaler og rettspraksis. I forarbeidene til arbeidsmiljøloven av 1977, uttales det at departementet har lagt større vekt på å oppfylle ILO-rekommandasjon nr. 199 og den svenske «lagen om anställningsskydd» ved arbeidet med loven. 12 Det er etter dette relevant å se hen til rekommandasjonens ikkeuttømmende liste over saklige utvelgelseskriterier, som inneholder blant annet den ansattes kvalifikasjoner, ansiennitet, alder og familiesituasjon, og virksomhetens behov for videre forsvarlig drift. 13 1.4.4 Styringsrett Styringsretten er arbeidsgivers rett til å organisere, lede, fordele og kontrollere arbeidet. 14 Både rettspraksis og tariffavtalepraksis anerkjenner denne retten som en selvstendig rettsnorm. 15 Arbeidsgivers kompetanse til å ensidig ta beslutninger som får en direkte eller indirekte virkning for forholdet mellom arbeidsgiver og arbeidstaker, gjør arbeidsforholdet til et særpreget kontraktsforhold. 16 I alminnelige kontraktsforhold har ikke den enkelte kontraktspart kompe- 10 Jakhelln (2017) s. 1122 11 Fougner (2011) s. 304 12 Ot. Prp. Nr. 41 (1975-1976) s. 15 13 ILO-rekommandasjon nr. 119 (1963) om opphør av arbeidsforhold art. 15 (2). 14 Rt. 2000 s. 1602 (s. 1609) 15 Skjønberg, Hognestad (2016) s. 227 16 Skjønberg, Hognestad, 2016, s. 227 4

tanse til å avgjøre hvorvidt et krav til motparten er kontraktsmessig. Arbeidsgivers styringsrett innebærer nettopp en slik heteronom partskompetanse en kompetanse til å ensidig binde den andre kontraktspart. I denne avhandlingen vil styringsrett bli omtalt først og fremst i forbindelse med arbeidsgivers adgang til å pålegge arbeidstaker å flytte arbeidsplass. 2 Betydningen av saklighetskravet i aml. 15-7 Det rettslige grunnlaget for å foreta en nedbemanning finner vi i den sentrale bestemmelsen om oppsigelsesvern i arbeidsmiljøloven kapittel 15. Arbeidsmiljøloven 15-7 første ledd lyder: «Arbeidsgiver kan ikke sies opp uten at det er saklig begrunnet i virksomhetens, arbeidsgivers eller arbeidstakers forhold». I dette kapittelet skal det foretas en redegjørelse for hva vernet mot usaklig oppsigelse innebærer og hvorvidt det følger noen begrensninger i arbeidsgivers adgang til å velge utvelgelseskrets, av dette vernet. Dersom en virksomhet nedbemannes, vil oppsigelsene som følge av nedbemanningen være begrunnet i «virksomhetens forhold». Ettersom saklighet er det eneste kravet loven uttrykkelig oppstiller for at en oppsigelse skal være gyldig, herunder oppsigelse med grunnlag i en avgrenset utvelgelseskrets, er tema for dette kapittelet hva som ligger i kravet om saklighet, og hvilke begrensninger saklighetskravet setter for arbeidsgivers adgang til å avgrense utvelgelseskretsen. Avgrensning av utvelgelseskrets settes med andre ord inn i en større sammenheng ved å redegjøre for hva slags krav som stilles til oppsigelser begrunnet i virksomhetens forhold. Formålet med kapittelet er å kartlegge hvorvidt de rettslige rammene for oppsigelse innebærer begrensning i adgangen til å velge en snevrere utvelgelseskrets enn hele virksomheten. 5

2.1 Krav om saklig begrunnet oppsigelse Et krav til saklig grunn til oppsigelse ble innført i arbeidervernlovgivningen av 1936. 17 Før dette hadde arbeidsgiver fri adgang til å si opp sine ansatte uten å vise til et saklig grunnlag. 18 Høyesterettsdommen inntatt i Rt. 1935 s. 467 illustrerer en oppsigelsesadgang uten krav til begrunnelse ved førstvoterendes uttalelse om at en arbeidsgiver kan si opp sine ansatte «efter eget skjønn og god tykke ( ) uten at behøve at angi eller paavise noget forsvarlig grunnlag eller nogen grunn over hodet». 19 I dagens arbeidsmiljølov oppstilles et krav til saklig begrunnelse ved oppsigelse i den sentrale bestemmelsen om oppsigelsesvern i aml. 15 7 (1). 20 Arbeidstakeren skal vernes mot oppsigelser som ikke er saklig begrunnet i enten arbeidstakers, arbeidsgivers eller virksomhetens forhold. For at en oppsigelse skal kunne sies å være saklig begrunnet i et av disse forhold, må arbeidsgiver foreta en individuell vurdering av den aktuelle arbeidstaker og dennes situasjon. 21 I tillegg til å være tilstrekkelig tungtveiende, må de forhold arbeidsgiver legger vekt på ved oppsigelse ikke være usaklige eller utenforliggende. 22 Terskelen for oppsigelse er høy og det kreves at arbeidsgiver har tilstrekkelig gode grunner. 23 Saklighetskravet er en rettslig standard. 24 Kravets innhold er således gjenstand for endring i takt med samfunnsutviklingen, og normer av blant annet samfunnsmessig, forretningsmessig og moralsk karakter blir avgjørende for hvordan saklighetskravets innhold skal fastlegges. 25 At innholdet i saklighetskravet følger den sosiale utviklingen i samfunnet ellers, er også forutsatt i forarbeidene til arbeidsmiljøloven av 1977. 26 Utviklingen i rettspraksis peker i retning av en stadig større vektlegging av rimelighetshensyn. Særlig rimelighetsvurderinger knyttet til arbeidstakers interesser, har blitt tillagt større vekt. 27 17 Arbeidervernloven 33 tredje ledd bokstav a 18 Ot. Prp. Nr. 31 (1935) s. 48-49 19 Rt. 1935 s. 467 (s. 471) 20 Lov 17 juni 2005 nr. 62 om arbeidsmiljø, arbeidstid og stillingsvern mv. (heretter aml.) 21 Fougner mfl. (2013) s. 792 22 Skjønberg (2016) s. 292 23 Rt. 2009 s. 685, i avns. 52 24 Tron Dalheim, Norsk lovkommentar, note 617 til aml. 15 7 25 Jon Gisle, Store norske leksikon (2012) 26 Ot. Prp. Nr 41 (1975 1976) s. 72 27 Fougner mfl., 2016 s. 232 6

Sannsynligheten for at den enkelte arbeidstaker skal bli berørt av nedbemanningen, blir større jo snevrere utvelgelseskretsen er da det er færre ansatte innenfor kretsen som skal sammenlignes og vurderes opp mot hverandre. Det kan etter dette hevdes at arbeidstaker får svekket sitt oppsigelsesvern dersom de befinner seg innenfor en utvelgelseskrets som er snevrere enn hele virksomheten. 2.1.1 Saklig begrunnet i «virksomhetens forhold» Etter aml. 15-7 (1) kan en arbeidstaker bli sagt opp dersom oppsigelsen er «saklig begrunnet i virksomhetens ( ) forhold». 28 Bestemmelsen innebærer at det må ligge et bedriftsmessig behov til grunn for oppsigelsen. 29 Et slikt behov for nedbemanning kan komme som følge av en omorganisering eller nedlegging av hele eller deler av en virksomhet. Dersom det etter en slik prosess er overtallighet blant de ansatte i virksomheten, kan bedriftsøkonomiske hensyn tilsi at arbeidsgiver må gå til oppsigelse av et visst antall ansatte. Arbeidsgiver kan med grunnlag i styringsretten ta avgjørelser om hvilke tiltak som må gjennomføres for at virksomheten skal ha en forsvarlig økonomi, for eksempel en nedbemanning. Etter aml. 1-9 kan ikke lovens bestemmelser fravikes til ugunst for arbeidstaker. Arbeidsgiver kan med andre ord ikke gjennomføre en nedbemanningsprosess som fraviker aml. 15-7 dersom det fører til et svekket stillingsvern for arbeidstaker. Det kan dermed ikke tas utgangspunkt i en utvelgelseskrets som er i strid med saklighetskravet i 15-7. Det følger ikke direkte av ordlyden i aml. 15-7 hvilke forhold ved virksomheten, som saklig kan begrunne en oppsigelse. Høyesterett har lagt til grunn at oppsigelser som er begrunnet i virksomhetens økonomi, etter sin art er saklige, og at dette følger forutsetningsvis av 15-7 annet ledd første setning. 30 Det er ikke nødvendig at virksomheten får en økonomisk gevinst av oppsigelsen, for at den skal være saklig begrunnet i virksomhetens forhold, og vanskelig økonomi kan dermed ikke anses som et minstevilkår for oppsigelse begrunnet i virksomhetens forhold. Det følger av 28 Min kursivering 29 Skjønberg (2016) s. 307 30 Rt. 2012 s. 168 avs. 101 7

rettspraksis at det må kreves helt klare holdepunkter i loven dersom en virksomhet skulle være avskåret fra å ta andre hensyn enn kun økonomiske. 31 At det foreligger et behov begrunnet i virksomheten, må imidlertid kunne dokumenteres av arbeidsgiver. 32 Det er altså ikke et krav til at virksomheten skal befinne seg i en alvorlig økonomisk situasjon, for at oppsigelsene skal kunne være saklig begrunnet i virksomhetens forhold etter aml. 15-7. Den økonomiske situasjonen til virksomheten er allikevel et viktig moment i vurderingen av hvorvidt en avgrenset utvelgelseskrets har saklig grunnlag. Momentene i en slik vurdering gjøres rede for i punkt 4.4. Det følger av aml. 15-7 annet ledd at oppsigelsen ikke kan anses som saklig begrunnet i virksomhetens forhold så lenge arbeidsgiver kan tilby «annet passende arbeid i virksomheten». Det er med andre ord ikke adgang for arbeidsgiver til å si opp en ansatt på grunn av forhold ved virksomheten, dersom det finnes annet arbeid til den ansatte i samme virksomhet. Fougner hevder at både rettspraksisen og lovfestingen av et slikt prinsipp er naturlig, da det ikke er noen grunn til å avbryte et arbeidsforhold så lenge den ansatte kan gjøre annet arbeid hos arbeidstakeren. 33 Videre kan det være mindre inngripende overfor arbeidstaker å få en annen jobb enn å miste arbeidet helt. Dette også selv om det alternative arbeidet er lavere lønnet eller av en mer underordnet karakter enn det opprinnelige. Plikten til å tilby annet passende arbeid innebærer ikke en plikt til å opprette en ny stilling dersom det ikke foreligger et behov for en slik. Det er kun dersom det finnes en ledig stilling eller et udekket arbeidsbehov i virksomheten at arbeidsgiver har en omplasseringsplikt. 34 Med mindre stillingen som tilbys arbeidstaker er vesentlig dårligere, har arbeidstaker oppfylt sin plikt selv om arbeidstaker ikke tar imot tilbudet. 35 Saklighetskravet innebærer altså at oppsigelsesgrunnen må knytte seg til forhold ved selve virksomheten, og ikke være utenforliggende. Det følger imidlertid ikke et uttrykkelig krav til at utvelgelseskretsen må utgjøre hele virksomheten. 31 Rt. 1989 s. 508 s. 514 32 Skjønberg (2016) s. 307 33 Fougner (2016) s. 241 34 Ot. Prp. Nr. 41 (1975-1976) s. 72 35 Fougner (2016) s. 242 8

2.1.2 Krav om forsvarlig saksbehandling I tillegg til selve begrunnelsen for oppsigelsen, omfatter kravet til saklighet også arbeidsgivers saksbehandling. En uforsvarlig saksbehandling vil dermed bli vektlagt i en saklighetsvurdering. 36 En ryddig og forsvarlig saksbehandling der blant annet lovens drøftingsregler overholdes, bidrar til å sikre arbeidstaker mot at det tas utenforliggende hensyn ved oppsigelsen, samt at oppsigelsen hviler på et faktisk grunnlag som stemmer. Ved siden av å styrke vernet til arbeidstaker er det en trygghet for arbeidsgiver å kunne vise til en forsvarlig saksbehandling etter å ha gjennomført en nedbemanning. 37 Det har i rettspraksis blitt lagt vekt på arbeidsgivers saksbehandling ved saklighetsvurderingen, og det er lagt til grunn i juridisk teori at saksbehandlingen ved en oppsigelse, omfattes av saklighetskravet. 38 Arbeidsmiljøloven inneholder få bestemmelser om saksbehandlingen ved oppsigelse, og reglene om arbeidsgivers drøftelsesplikt i aml. 15-1 og 15-2 er sentrale. Arbeidsgiver har etter disse bestemmelsene så langt det er mulig, en plikt til å drøfte spørsmålet med arbeidstaker og tillitsvalgte, før det tas en beslutning om oppsigelse. Dersom det må foretas en utvelgelse mellom flere ansatte, omfattes også denne av drøftelsesplikten. 39 Nedbemanning i store virksomheter kan fort omfatte mer enn 10 arbeidstakere på under 30 dager, og utgjør da en «masseoppsigelse», jf. aml. 15-2. Arbeidsgivers drøftelsesplikt er da mer omfattende enn etter 15-1. Forsvarlig saksbehandling er altså omfattet av kravet til saklig oppsigelse. Dersom arbeidsgiver ved en nedbemanning beslutter å ta utgangspunkt i en snevrere utvelgelseskrets enn hele virksomheten, skal arbeidstakerne få kunnskap om dette, og få anledning til å imøtegå arbeidstakers begrunnelse for en slik utvelgelse. Hvorvidt slike drøftelser er foretatt, og forsvarligheten av fremgangsmåten, vil da være en del av saklighetsvurderingen ved en eventuell tvist om oppsigelsen. Det skal redegjøres nærmere for betydningen av drøftelser i forbindelse med gyldigheten av en avgrenset utvelgelseskrets under punkt 4.5.4. 36 Johansen (2011) s. 637 37 Skarning (2009) s. 95 38 Johansen (2011) s. 637 og Skjønberg (2016) s. 317 39 Aml. 15-1 9

2.1.3 Oppsummering Det følger tilsynelatende ikke noen begrensninger i arbeidsgivers adgang til å avgrense utvelgelseskretsen, av lovens bestemmelse om saklig oppsigelse. Etter en gjennomgang av de prosessuelle og materielle kravene til en oppsigelse begrunnet i virksomhetens forhold, kan det ikke sies å være et forbud mot å ta utgangspunkt i en snevrere krets enn hele virksomheten, ved utvelgelse av overtallige arbeidstakere. Dersom arbeidsgiver finner det hensiktsmessig å avgrense utvelgelseskretsen til kun en del av sin virksomhet, følger det heller ingen nærmere veiledning for hvordan denne kretsen skal avgrenses. Dersom det skal foreligge noen begrensninger i adgangen til å fravike utgangspunktet om virksomheten som sådan som utvelgelseskrets, utover krav til forsvarlig saksbehandling og at oppsigelsen må ha saklig grunn, må disse følge av annet grunnlag enn bestemmelsen om oppsigelsesvern i aml. 15-7. Avgrensningen må altså være saklig, men hva som ligger i dette, og hva som kreves for at kretsen anses som saklig, gis det ingen veiledning om. 3 Virksomhetsbegrepet En klarlegging av virksomhetsbegrepets innhold er sentralt for fastsettelse av utvelgelseskrets ettersom det rettslige utgangspunktet for hva som utgjør utvelgelseskretsen ved en nedbemanning, er nettopp virksomheten. Dersom arbeidsgiver gyldig kan velge en snevrere utvelgelseskrets enn hele virksomheten, utgjør det et unntak fra den rettslige hovedregelen. For en hensiktsmessig fremstilling av arbeidsgivers adgang til å gjøre et slikt unntak, må det først klarlegges hva som etter hovedregelen skal være utvelgelseskrets. 3.1 Virksomheten som utgangspunkt for utvelgelseskrets Begrepet «virksomhet» er sentralt i tilknytning til flere faser i en nedbemanningsprosess. Ved vurderingen av «annet passende arbeid» for den som skal sies opp, er det begrepet «virksomheten» som utgjør grensene for hvor dette arbeidet skal finnes. 40 Når arbeidstaker som er oppsagt på grunn av virksomhetens forhold har fortrinnsrett til ny stilling, viser loven til «virksomheten» som stedet for ny stilling. 41 I juridisk teori er det hevdet at hensynet til et sammen- 40 Aml. 15 7 annet ledd 41 Aml. 14 2 10

hengende regelverk, taler for at det samme utgangspunktet også bør gjelde for hva som skal være utvelgelseskrets ved en nedbemanning. 42 Nedbemanningsbehovet knyttes ofte til en del av en virksomhet. Eksempelvis kan det oppstå arbeidsmangel i en avdeling eller filial. Et spørsmål som da reiser seg er om hele virksomheten som sådan skal være utvelgelseskrets, eller om kretsen kan avgrenses til eksempelvis den konkrete avdelingen med arbeidsmangel. I arbeidsmiljølovens forarbeider legges det til grunn at dersom man skal tolke virksomhetsbegrepet snevrere enn «arbeidsgiver samlede virksomhet», må det bygge på et særskilt grunnlag. 43 Høyesterett legger i Gresvig-dommen til grunn at det som utgangspunkt er virksomheten som er utvelgelseskretsen, og at saklig grunn må foreligge for at arbeidsgiver kan fravike utgangspunktet. 44 Det er med andre ord behov for å gjøre rede for hva som ligger i begrepet «virksomheten». Hvorvidt dette kan tolkes utvidende eller innskrenkende kan få stor betydning for nedbemanningsprosessen. 3.2 Hva ligger i begrepet «virksomheten»? Virksomhetsbegrepets innhold er ikke konstant. Begrepet er relativt og dets innhold kan være ulikt, avhengig av hvilken rettighet eller plikt som vurderes. I utgangspunktet skal «virksomhet» tolkes konkret i hver av bestemmelsene i loven. Tolkningen må foretas på bakgrunn av hensynene den konkrete regelen er ment å ivareta. Hvis en slik tolkning ikke gir holdepunkter for en særskilt forståelse av begrepet, må man som hovedregel falle tilbake på den generelle forståelsen av begrepet. 45 Det er ikke nødvendigvis sammenfall mellom virksomhetsbegrepets innhold når det gjelder plikten til å tilby «annet passende arbeid», og når det gjelder utvelgelseskretsen. I Wärtsilädommen ble virkeområdet for plikten til å tilby «annet passende arbeid» utvidet, ved at Høyesterett ikke bare tok utgangspunkt i det datterselskapet den ansatte arbeidet i, men også morselskapet. 46 Med et utvidet virksomhetsbegrep styrkes stillingsvernet til den enkelte arbeidstaker da antall stillinger arbeidsgiver må vurdere øker. På samme måte ville arbeidstaker fått et styrket vern med et utvidet virksomhetsbegrep som utgangspunkt for utvelgelseskrets. Det ser 42 Skjønberg (2016) s. 311 43 NOU 2004:5 s.149 44 Rt. 2015 s. 1332 avs. 38 45 Skjønberg (2016) s. 46 46 Rt. 1990 s. 1126 11

imidlertid ikke ut til å være rettspraksis som utvider virksomhetsbegrepet på samme måte i relasjon til utvelgelseskrets. Virksomhetsbegrepet i arbeidsmiljøloven bygger videre på begrepet «bedrift» i de eldre arbeidervernlovene. 47 Ettersom hensikten med skifte av ordlyd ikke var at det skulle skje en realitetsendring av reglenes innhold, vil forarbeider til de tidligere lovene være av rettskildemessig betydning også for tolking av begrepet «virksomhet». 48 I forarbeidene trekkes det frem noen minimumskrav som må oppfylles for at en aktivitet skal anses som en virksomhet i lovens forstand. Det kreves at den aktiviteten som drives ikke er «kortvarig» eller «ubetydelig». Det stilles også krav til at aktiviteten har en «fast organisasjon». 49 Et eksempel på aktivitet som ikke oppfyller disse kravene kan være er et prosjekt. Utgangspunktet er at «virksomheten» skal utgjøre utvelgelseskretsen ved nedbemanning, må den kretsen arbeidsgiver velger som et minimum oppfylle de krav forarbeidene gir uttrykk for. Det er allikevel ikke spørsmålet om en organisasjon eller type aktivitet utgjør en virksomhet i lovens forstand som stilles i relasjon til utvelgelseskrets, men heller hva som skal anses som den enkelte virksomhet i det konkrete tilfellet. Med andre er det et spørsmål om forholdet mellom virksomhetsbegrepet og rettssubjektet som er arbeidsgiver, for eksempel et aksjeselskap eller en kommune. 50 Som Skjønberg og Hognestad skriver, faller avgrensningen av virksomhetsbegrepet sammen med rettssubjektet arbeidsforholdet er etablert med, altså arbeidsgiveren. 51 Å legge et slikt utgangspunkt til grunn underbygges av at Arbeidslivslovutvalget har tatt utgangspunkt i at en forståelse av virksomhetsbegrepet som er «snevrere enn arbeidsgivers samlede virksomhet ( ) må ha et særskilt grunnlag». 52 En naturlig språklig forståelse av «særskilt grunnlag» er at det må foreligge noe ved bedriften som er utenom det alminnelige for bedrifter av den konkrete art. Arbeidsgiver har som nevnt flere plikter knyttet til virksomhetsbegrepet. Dersom organisering av virksomheten i flere enheter skal anses som tilstrekkelig «særskilt grunnlag» for et 47 NOU 1996: 6 48 Ot. Prp. Nr. 3 (1975-1976) s. 101 49 Ot. Prp. Nr. 31 (1935) s. 7-8 50 Skjønberg (2016) s. 47 51 Skjønberg (2016) s. 47 52 NOU 2004: 5 s. 149 12

snevrere virksomhetsbegrep, kan arbeidsgiver organisere sin virksomhet i flere avdelinger og enheter og på denne måten omgå noen av sine plikter. Arbeidstakers rettigheter og vern vil da svekkes i forhold til utgangspunktet. Hensynet til å unngå omgåelse tilsier dermed at organisasjonsstrukturen i seg selv ikke utgjør tilstrekkelig grunn til å forstå «virksomhet» snevrere enn hele arbeidsgivers samlede virksomhet. Johansen og Stueland hevder i sine kommentarer til arbeidsmiljøloven, at virksomhetsbegrepet viser til det rettssubjekt arbeidstaker er ansatt i, og at hvilken avdeling eller hvilket konsern den ansatte tilhører er uten betydning for hva som skal anses som «virksomheten», og dermed utgjøre utgangspunkt for utvelgelse av ansatte til oppsigelse. 53 En slik forståelse kan sies å være til fordel for arbeidstaker ettersom en størst mulig utvelgelseskrets gir sterkest oppsigelsesvern. I relasjon til aml. 15-7, skriver Fougner at det er naturlig å forstå bestemmelsen slik at «virksomhet» kan være selve bedriften som sådan, eller «den konkrete aktiviteten» arbeidsgiver og arbeidstaker driver sammen 54. Dette kan tas til inntekt for at virksomheten bare skal forstås som den del av bedriften den konkrete arbeidstaker som sies opp, arbeider i. Videre hevder Fougner at dersom lovgivers mening hadde vært at «virksomhet» skulle forstås slik at den kunne bestå av flere økonomiske enheter i for eksempel et konsern, ville det kommet klart frem av lovteksten. 55 Fougner ser altså ut til å forstå virksomhetsbegrepet slik at det kan ta sikte på mer avgrensede aktivitetsområder, enn Johansen og Stueland. Den forståelse av virksomhetsbegrepet Fougner legger til grunn, åpner opp for at utgangspunktet for utvelgelseskrets kan gjøres noe snevrere enn Johansens forståelse av begrepet legger opp til. På denne bakgrunn kan det hevdes at Fougner sitt syn er noe mer arbeidsgivervennlig enn Johansens. Når Fougner skriver at vurderingen etter aml. 15-7 skal ta utgangspunkt i den del av virksomhet det er mest naturlig å anse arbeidstakeren for å tilhøre, åpner det for en adgang til å avgrense utvelgelseskretsen allerede ved fastsettelsen av hva som etter hovedregelen skal utgjøre kretsen. 53 Johansen (2011) s. 761 54 Fougner (2016) s. 36 55 Fougner (2016) s. 37 13

3.3 Delt arbeidsgiveransvar Hensikten med en drøftelse av hvorvidt delt arbeidsgiveransvar medfører et utvidet virksomhetsbegrep, er å se hva som skal utgjøre utvelgelseskrets dersom det ikke foreligger saklig grunnlag for en avgrensning av denne når arbeidstveransvaret er delt. 3.3.1 Utgangspunktet ved sammensatte virksomhetsorganiseringer I arbeidsmiljøloven 1-8 annet ledd er arbeidsgiverbegrepet definert slik: «Med arbeidsgiver menes i denne lov enhver som har ansatt arbeidstaker for å utføre arbeid i sin tjeneste. Det som i denne lov er bestemt om arbeidsgiver, skal gjelde tilsvarende for den som i arbeidsgivers sted leder virksomheten». Det må altså foreligge et ansettelsesforhold, for at den ene parten omfattes av arbeidsgiverbegrepet. Arbeidsgiveren kjennetegnes ved sin styringsrett, og kan være enten en person eller et organ. 56 Dersom arbeidsgiver er en juridisk person, for eksempel en kommune, vil arbeidsgiverfunksjonene utøves av organer som kan opptre på vegne av den juridiske personen. 57 Arbeidsgiverfunksjoner kan også deles opp mellom ulike organer i virksomheten. Dette er kun en delegasjon av arbeidsgiveroppgaver, og selve arbeidsgiveransvaret blir ikke forskjøvet. Det er med andre ord fremdeles den juridiske personen som er arbeidsgiver. Det er mulig for en arbeidstaker i et selskap som er en del av en sammensatt virksomhetsorganisering, for eksempel et konsernforhold, å ha tilknytning til flere selskaper innenfor konsernet. Skjønberg og Hognestad viser til internasjonale konsern som driver med petroleumsvirksomhet på norsk sokkel, som eksempel på slike arbeidsforhold. 58 Hvis man tar utgangspunkt i at arbeidsgiver- og virksomhetsbegrepet er sammenfallende, vil det enkelte selskapet i konsernet være arbeidsgiver for de ansatte der. Det vil da også være dette selskapet som har arbeidsgiveransvar overfor den enkelte arbeidstaker, og som er rammen for hvilket område arbeidstakers rettigheter knytter seg til. Retten til vern mot usaklig oppsigelse, og en utvelgel- 56 Johansen (2011) s. 87 57 Skjønberg (2016) s. 49 58 Skjønberg (2016) s. 50 14

seskrets ved nedbemanning som ikke strider mot dette vernet, knytter seg således til dette området. 3.3.2 Grunnlag for delt arbeidsgiveransvar Det rettslige utgangspunktet er at det enkelte selskap i et konsernforhold har arbeidsgiveransvar for de ansatte i deres selskap. Departementet uttaler i forarbeidene at det som hovedregel også er dette selskapet som skal utgjøre «rammen for begrepet virksomheten i lovens forstand». 59 Dersom man skal respektere organisasjonsstrukturen uten unntak, kan det imidlertid åpne for at arbeidsgiver kan omgå reglene om oppsigelsesvern. Med sammensatte organisasjonsstrukturer som et konsern med mor- og datterselskaper kan arbeidsgiverfunksjonene overfor ansatte være fordelt mellom selskapene. Det er i rettspraksis åpnet opp for at det på særskilt grunnlag kan foreligge delt arbeidsgiveransvar mellom de selskapene eller rettssubjektene det gjelder. Hvem arbeidsgiveransvaret ligger hos må avgjøres på bakgrunn av en konkret vurdering av hvor ansvaret for ulike arbeidsgiverfunksjoner i realiteten har ligget. 60 I Wärtsila-dommen, var et av spørsmålene om den oppsagte arbeidstakeren i realiteten var ansatt i mor- eller datterselskapet. 61 Selv om det var datterselskapet som lønnet arbeidstakeren, var lønns- og pensjonsvilkårene regulert i avtale med morselskapet. Arbeidstakeren var underlagt morselskapets direktiver, og det var også dette selskapet som hadde oppsigelsesretten. Høyesterett uttaler i dommen at det etter arbeidsmiljøloven ikke «er noe til hinder for å anse et datterselskap og et morselskap for å ha felles arbeidsgiveransvar hvor arbeidsgiverfunksjonene er delt mellom begge selskaper slik det her er tilfelle». 62 Etter å ha slått fast at datterselskapet var arbeidsgiver etter arbeidsmiljøloven, var retten også etter en «samlet vurdering av forholdet mellom datterselskap og morselskap og de plikter og rettigheter [arbeidstakeren] hadde overfor morselskapet under sitt midlertidige opphold 59 Ot. Prp. Nr. 49 (2004-2005) s. 74 60 Se bl.a Rt. 1989 s. 231 (s. 238), Rt. 1990 s. 1126 (s. 1132) og ARD 1980 s. 79 (s.89) 61 Rt. 1990 s. 1126 62 Rt. 1990 s. 1126 (s. 1132) 15

i Oslo, kommet til at også morselskapet måtte anses som arbeidsgiver etter arbeidsmiljøloven 4 i den forbindelse som her er aktuell». 63 Med henvisning til rettspraksis stilles det i forarbeidene opp tre særskilte grunnlag for å plassere arbeidsgiveransvaret hos flere rettssubjekter: «Slike særlige grunnlag har i hovedsak vært at det er avtalt flere arbeidsgivere, at flere selskaper reelt har opptrådt som arbeidsgiver og utøvd arbeidsgiverfunksjoner, eller at arbeidsforholdet har kontraktsmessige uklarheter». 64 Det kan etter dette hevdes at utgangspunktet kan fravikes. Arbeidsgiveransvaret kan være delt mellom flere rettssubjekter dersom arbeidsgiverfunksjonene i realiteten er fordelt mellom disse på en måte som gjør det naturlig at også arbeidsgiveransvaret, med de plikter som etter loven følger av dette, også deles dem imellom. 3.3.3 Utvides utvelgelseskretsen i takt med arbeidsgiveransvaret? Dersom det i det enkelte arbeidsforhold oppstilles delt arbeidsgiveransvar, kan det reises spørsmål om hvorvidt det at arbeidsgiveransvaret ligger hos flere rettssubjekter, også medfører at det som skal utgjøre utgangspunktet for utvelgelseskretsen utvides. Utgangspunktet for utvelgelseskretsen er «virksomheten», og det er derfor sentralt å stille spørsmål om hvorvidt virksomhetsbegrepet utvides ved delt arbeidsgiveransvar. Det vil i så tilfelle være snakk om et virksomhetsbegrep som omfatter samtlige rettssubjekter som har arbeidsgiveransvar. Hvis delt arbeidsgiveransvar ikke fører til et utvidet virksomhetsbegrep, vil hvert selskap i konsernet utgjøre separate virksomheter. Utgangspunktet for utvelgelseskrets vil da ikke lenger være sammenfallende med hvem som har arbeidsgiveransvar, men være en snevrere del. I Wärtsilä-dommen ble som nevnt en utvidet forståelse av virksomhetsbegrepet lagt til grunn som følge av delt arbeidsgiveransvar mellom mor- og datterselskapet. 65 Det var imidlertid arbeidsgivers plikt til å tilby «annet passende arbeid» som i denne saken ble knyttet opp mot et utvidet virksomhetsbegrep. Et spørsmål blir om delt arbeidsgiveransvar også kan gi grunn- 63 Rt. 1990 s. 1126 (s. 1132) 64 Ot. Prp. Nr. 49 (2004-2005) s. 75 65 Rt. 1990 s. 1126 (s. 1133) 16

lag for et utvidet virksomhetsbegrep i relasjon til utvelgelseskretsen ved en nedbemanning. Etter hva jeg kan finne er det ingen rettspraksis der utvelgelseskretsen uttrykkelig utvides slik som gjøres med kretsen for vurderingen av «annet passende arbeid» i Wärtsilä-dommen. At virksomhetsbegrepet i relasjon til «annet passende arbeid» i arbeidsmiljøloven 15-7 annet ledd, er det samme begrepet med det samme innholdet som utgangspunktet for utvelgelseskretsen, kan imidlertid tale for at resultatet kunne vært det samme som i Wärtsilä-dommen dersom retten hadde stått overfor spørsmålet om et utvidet virksomhetsbegrep skulle legges til grunn ved valg av utvelgelseskrets. 66 Ved å utvide virksomhetsbegrepet, og dermed utgangspunktet for utvelgelseskretsen, får arbeidsgiver et større sammenligningsgrunnlag ved vurderingen av hvem som må sies opp ved nedbemanningsbehov. Den enkelte arbeidstaker stilles dermed opp mot flere ansatte enn hva tilfellet ville vært hvis utvelgelseskretsen kun var den juridiske personen han eller hun var ansatt i. Ved for eksempel en ansiennitetsvurdering sammenlignes den enkeltes ansiennitet med et større utvalg ansatte, og sannsynligheten er tilsvarende større for at noen andre har lavere ansiennitet. På denne måten vil et virksomhetsbegrep som utvides i takt med arbeidsgiveransvaret, gi arbeidstaker et sterkere stillingsvern. På bakgrunn av dette er det etter hva jeg kan se ingen særlige grunner for å avskjære en adgang til å operere med et utvidet virksomhetsbegrep i relasjon til utvelgelseskrets. Selv om det skulle foreligge adgang til en utvidelse, har ikke arbeidsgiver nødvendigvis en plikt til å utvide utvelgelseskretsen til å omfatte samtlige rettssubjekter med arbeidsgiveransvar. Den videre behandlingen av temaet utvelgelseskrets, fokuserer på arbeidsgivers adgang til å avgrense utvelgelseskretsen til en mindre del enn «virksomheten». Det er derfor ikke av sentral betydning for den videre fremstillingen å gå nærmere inn på arbeidsgivers plikt til å utvide utvelgelseskretsen enn det jeg til nå har gjort. 66 For sammenhengen med «annet passende arbeid», se avhandlingens del 2.1 om virksomhetsbegrepets innhold. 17

4 Avgrensning av utvelgelseskrets 4.1 Utgangspunkt for utvelgelseskrets Arbeidsmiljøloven inneholder ingen uttrykkelig regulering av fastsettelse av utvelgelseskrets. Reglene om oppsagt arbeidstakers fortrinnsrett til stilling, gjelder i «samme virksomhet», og lovens regler om arbeidstakers rett til annet passende arbeid og avveining av arbeidstakers interesser opp mot virksomhetens, har begge «virksomheten» som virkeområde. 67 Det er med andre ord klart at arbeidstakerens stillingsvern i vid utstrekning knytter seg til virksomhetsbegrepet i arbeidsmiljøloven, og virksomhetsbegrepet har stor betydning for saksbehandlingen i en nedbemanningsprosess. 68 På bakgrunn av hensynet til sammenheng med de øvrige stillingsvernreglene, legger Fougner til grunn at virksomhetsbegrepet også har betydning for fastsettelse av utvelgelseskretsen. 69 I tillegg til at aml. 15-7 viser til at det er forhold ved «virksomheten» som saklig skal begrunne oppsigelsen, peker Johansen og Stueland på at ansiennitetsprinsippet i Hovedavtalen LO- NHO har ansiennitet i virksomheten som sådan som utgangspunkt, og at det kreves saklig grunn for å regne ansiennitet med utgangspunkt i en snevrere krets. 70 En innvending mot å se til Hovedavtalen for å finne gjeldende rett etter loven, kan tenkes å være at det i tariffavtale kan avtales vilkår som er mer gunstige for arbeidstakerne enn hva som følger av arbeidsmiljøloven. At hele virksomheten skal være utgangspunktet etter tariffavtale, kan derfor ha svekket vekt som argument for hva som gjelder etter loven. At utgangspunktet for utvelgelseskretsen er hele virksomheten, legges også til grunn av Høyesterett i Gresvig-dommen. 71 Når det i Hillesland- og Sparebankdommen uttrykkes at det kreves saklig grunn for å avgrense utvelgelseskretsen, ligger det i dette en forutsetning om at kretsen i utgangspunktet skal være større. Det rettslige utgangspunkt ved en nedbemanning er altså at samtlige ansatte i virksomheten vurderes opp mot hverandre når arbeidsgiver skal velge hvilke arbeidsforhold som skal opphøre. 72 67 Arbeidsmiljøloven 14-2 og 15-7 (2) 68 Fougner (2016) s. 299 69 Skjønberg (2016) s. 311, Fougner (2016) s. 299 70 Johansen (2011) s. 761 71 Rt. 2015 s. 1332 avs. 38 72 Nærmere redegjørelse for hva som ligger i virksomhetesbegrepet under punkt 3.1.2 18

4.2 Hvilke hensyn gjør seg gjeldende Det er særlig to hensyn som gjør seg gjeldende i en nedbemanningsprosess, og som er relevante ved fastleggelsen av reglenes innhold. Det første er hensynet til arbeidsgivers behov for å gjennomføre en kostnadseffektiv prosess som ikke krever for mye ressurser og det andre er hensynet til arbeidstakernes behov for en saklig og rettferdig saksbehandling. Hensyn til begge parter ivaretas delvis gjennom reglene om styringsrett og oppsigelsesvern. Jeg skal videre i dette kapittelet se nærmere på hvilke hensyn som kan begrunne en henholdsvis adgang og ikke adgang til å gjøre unntak fra hovedregelen om hele virksomheten som utvelgelseskrets. Det kan hevdes at en avgrenset utvelgelseskrets utgjør en innskrenkende tolkning av virksomhetsbegrepet snarere enn et unntak. Jeg skal ikke gå nærmere inn på en diskusjon av dette i avhandlingen. 4.2.1 Arbeidsgiver Med en stor virksomhet vil det være svært ressurskrevende å anvende hele denne som utvelgelseskrets. Det vil medføre at arbeidsgiver må foreta en vurdering av samtlige ansatte etter ulike utvelgelseskriterier, noe som kan være en svært ressursintensiv og komplisert prosess. De krav som stilles til saksbehandlingen ved en nedbemanning, herunder krav til å holde drøftelsesmøte med de ansatte som berøres, er en faktor som bidrar til å gjøre nedbemanningsprosessen mer tid- og ressurskrevende. Dersom dette skal gjennomføres med alle ansatte i en stor virksomhet, vil det kunne gå utover annen sentral ressursbruk. Ved å ta utgangspunkt i en utvelgelseskrets som er avgrenset til en mindre del av virksomheten, kan utvelgelsesprosessen bli mer oversiktlig for arbeidsgiver, og dermed også bli mer effektiv og grundig. At ressurser ikke blir bundet til nedbemanningsprosessen, og i stedet kan utnyttes til å holde virksomhetens ordinære drift i gang, vil være viktig for en virksomhet som er under nedbemanning av bedriftsøkonomiske eller konkurransemessige årsaker. Dersom arbeidsgiver har adgang til å velge en avgrenset utvelgelseskrets, vil det være mer plass for å konsentrere ressursbruken om å holde de delene av virksomheten som ikke berøres, i gang, og på den måten holde inntjeningen til bedriften oppe under en ellers krevende periode. Nedbemanning av en virksomhet vil ofte skje i sammenheng med en omorganisering, og en bedrift under omorganisering har som regel et mål om en mer effektiv drift. Hensynet til arbeidsgiver og virksomheten, tilsier at nedbemanningsprosessen bør kunne gjennomføres på en 19

måte som legger best mulig til rette for å oppnå dette målet. Uten adgang til å avgrense utvelgelseskretsen til en del av virksomheten, risikerer arbeidsgiver å måtte foreta omrokkeringer av ansatte, noe som kan innebære oppsigelser dersom endring av arbeidsoppgaver for den enkelte ansatte ikke anses for å ligge innenfor arbeidsgivers styringsrett. 73 Med omplassering av ansatte følger behov for opplæring i nye arbeidsoppgaver og situasjonen i virksomheten kan bli uoversiktlig både for arbeidsgiver og arbeidstakere. Sett i sammenheng med målet for nedbemanningen er det ikke hensiktsmessig å legge opp til en prosess der arbeidsforholdene blir mer turbulente og uforutsigbare. Med en snevrere utvelgelseskrets enn hele virksomheten, trenger det ikke bli like mange omplasseringer og endringer i ansattes arbeidsoppgaver. Ved å avgrense utvelgelseskretsen til for eksempel en del som skal legges ned, berøres ingen av de øvrige ansatte, og perioden som går med til tilpasninger til den nye organiseringen, vil bli kortere. Sett i sammenheng med den økonomiske situasjonen, kan det hevdes at de nevnte faktorene bør kunne tillegges større vekt ettersom tids- og ressursbruken i prosessen med å redusere virksomhetens kostnader, kan få avgjørende betydning for muligheten for videre drift samt å beholde arbeidsplassene til de ansatte som ikke berøres av nedbemanningen. Dersom arbeidsgiver ikke avgrenser utvelgelseskretsen til den del av virksomheten som eventuelt skal nedlegges, kan det på bakgrunn av utvelgelseskriteriene ende opp med at ansatte i andre deler av virksomheten mister sin stilling. Det kan oppleves urimelig og urettferdig for arbeidstakere å sies opp når årsaken til nedbemanningsbehovet ligger et annet sted enn der de selv har arbeidet. Hensynet til bedriftens videre drift og avhengigheten av at de ansatte som blir igjen er motivert, kan tale for at arbeidsgiver bør ha en viss adgang til å avgrense utvelgelseskretsen til deler av virksomheten. Motivasjonen til de ansatte kan tenkes å bli svekket dersom det oppleves som lite forutsigbart hvem som vil miste sitt arbeid ved senere nedskjæringer. 4.2.2 Arbeidstaker At det kan bli en svært omfattende prosess for arbeidsgiver med en stor utvelgelseskrets, er av liten betydning for arbeidstaker. For de ansatte er det av mye større viktighet at utvelgelsen 73 Fougner (2016) s. 163, Arbeidsgivers adgang til å foreta endringer fremkommer av differansen mellom styringsretten og de begrensninger i denne som følger av avtale eller lov. 20

gjennomføres på en mest mulig objektiv og rettferdig måte som er forutsigbar og oppleves rimelig. Det er naturlig at det mest vesentlige for arbeidstaker er at oppsigelsesvernet ikke blir svekket som følge av arbeidsgivers saksbehandling, herunder valg av utvelgelseskrets. En adgang til å operere med en snevrere utvelgelseskrets enn hele det rettssubjekt som er arbeidsgiver, kan gå utover den enkelte ansattes stillingsvern. Med en avgrenset utvelgelseskrets synker antallet ansatte som vurderes oppsagt, og med det følger en økt sannsynlighet for den enkelte innenfor kretsen for å miste sin stilling ved en nedbemanning. Ansiennitet er et objektivt utvelgelseskriterium som kan oppleves som rettferdig og rimelig. Dersom arbeidsgiver tar utgangspunkt i en avgrenset utvelgelseskrets ved ansiennitetsvurderingen, er det mulighet for at den med lavest ansiennitet innenfor kretsen, ikke har lavest ansiennitet i virksomheten som sådan. En nedbemanningsprosess der ansatte får bli i virksomheten på bekostning av noen med høyere ansiennitet, vil fort kunne oppleves urimelig og vanskelig å akseptere. Selv om en avgrenset utvelgelseskrets kan sies å svekke stillingsvernet for de arbeidsgivere som er innenfor kretsen, blir arbeidstakerne i resten av virksomheten som holdes utenfor utvelgelse, skånet for å bli oppsagt. Det er med andre ord flere av de ansatte som kan sies å få et sterkere vern om sin stilling ved at ikke hele virksomheten er utgangspunkt for utvelgelse. En snever utvelgelseskrets setter færre arbeidstakere i fare for å miste sitt arbeid, enn en videre krets ville gjort. På denne måten kan adgang til å avgrense utvelgelseskrets også sies å være til fordel for arbeidstaker. At den oppsagte arbeidstaker, i alle fall prinsipielt sett, hadde nytt godt av et styrket stillingsvern som følge av en praksis i bedriften med å anvende den enkelte avdeling som utvelgelseskrets, ble tillagt vekt av Høyesterett i Gresvig-dommen. 74 At noen ansatte får et sterkere vern, kan imidlertid særlig oppleves som urimelig dersom resultatet på bakgrunn av utvelgelseskriteriene ville blitt et annet med en videre krets. Dersom nedbemanningen skjer på bakgrunn av nedleggelse av en av virksomhetens avdelinger, vil en avgrensning av utvelgelseskrets til den berørte avdelingen føre til at ingen av de ansatte i avdelingen blir vurdert etter kriteriene ettersom alle innenfor kretsen skal sies opp. 74 Rt. 2015 s. 1332 avs. 56 21

Ettersom loven ikke regulerer selve utvelgelseskretsen og saklighetskravet innebærer en interesseavveining mellom arbeidsgiver og arbeidstaker, blir det sentralt å finne en balansegang mellom behovet arbeidsgiver har for å kunne snevre inn utvelgelseskretsen mot stillingsvernet til arbeidstaker. Som det vil vises av den gjennomgåtte rettspraksis videre i avhandlingen, kan det se ut som om domstolene har gått svært langt i å beskytte arbeidsgivers interesser. 4.3 Krav til saklig grunnlag for avgrensning av utvelgelseskrets Det skal i dette avsnittet redegjøres for vilkåret for at arbeidsgiver skal ha adgang til å gjøre unntak fra hovedregelen om hele virksomheten som utvelgelseskrets. I Hillesland-dommen oppstilles et krav til saklig utvelgelse ved nedbemanning. Høyesterett viser til saklighetskravet ved valg av ansatte til oppsigelse, og vurderer hvorvidt bankens avgrensning av utvelgelseskretsen er saklig. 75 Dette er den eldste dommen som i juridisk teori blir trukket fram som eksempel på rettspraksis som vurderer arbeidsgivers adgang til å avgrense utvelgelseskretsen. I Gresvig-dommen viser Høyesterett til tidligere rettspraksis på området, og uttaler at det følger av rettspraksis at utgangspunktet om hele virksomheten som utvelgelseskrets, kan fravikes på saklig grunnlag. 76 Rettspraksisen det vises til er særlig Hillesland-dommen og Sparebank Nord Norge-dommen. 77 Det legges altså til grunn i rettspraksis at utgangspunktet om hele virksomheten kan fravikes dersom det foreligger saklig grunnlag. Hvorvidt det foreligger forhold i tilknytning til nedbemanningsprosessen som utgjør saklig grunnlag for avgrensning av utvelgelseskrets, må avgjøres på bakgrunn av en konkret vurdering av det enkelte tilfellet. Som Høyesterett uttaler det i Gresvig-dommen «vil en lang rekke hensyn kunne trekkes inn i saklighetsvurderingen». 78 De hensyn som er tillagt vekt i rettspraksis, skal allikevel ikke forstås som minimumsvilkår for avgrensing av utvelgelseskretsen. 79 Kravet til saklig grunnlag for avgrensning av utvelgelseskretsen, kan også ses i sammenheng med arbeidstakers vern mot usaklig oppsigelse, jf. aml. 15-7 1. ledd. Jeg nøyer meg her med å vise til det jeg har skrevet i kapittel 2 om oppsigelsesvernet over, og vil videre behandle hva som anses som saklig i relasjon til avgrensning av utvelgelseskretsen. 75 Rt. 1992 s. 776 s. 782 76 Rt. 2015 s. 1332 77 Rt. 1986 s. 879 og Rt. 1992 s. 778 78 Rt. 2015 s. 1332 avs. 42 79 Rt. 2015 s. 1332 avs. 42 22