Ansiennitet og utvelgelseskretser ved nedbemanning

Transkript

1 Ansiennitet og utvelgelseskretser ved nedbemanning Kandidatnummer: 789 Leveringsfrist: 25. april 2016 Antall ord:

2 Innholdsfortegnelse 1 INNLEDNING Tema og problemstilling Oppgavens aktualitet Historisk bakgrunn Avgrensninger Oppgavens rettskildebruk Oversikt over den videre fremstilling NEDBEMANNING Begrepet nedbemanning, og forholdet til oppgavens problemstilling Rettslig grunnlag Innledning Saklig begrunnelse for nedbemanning Saklig utvelgelse Tariffavtaler Domstolenes prøvingsrett ANSIENNITET Begrepet ansiennitet Hva begrepet ansiennitet betyr Hensyn som begrunner bruken av ansiennitet som utvelgelseskriterium Forholdet til nedbemanning Utvelgelseskriterier Ansiennitet som utvelgelseskriterium Beregning av ansiennitet Generelt Beregning av ansiennitet ved nedbemanning UTVELGELSESKRETSER Begrepet utvelgelseskrets, og rettslig utgangspunkt Grunner til å begrense utvelgelseskretsen Saklighetskrav Domstolenes prøvingsrett MULIG KONFLIKT MELLOM ANSIENNITET OG UTVELGELSESKRETS Utvelgelseskretsens betydning for ansiennitetshensynet i

3 5.2 Tariffavtaler Innledning Ansiennitetsbestemmelsens ordlyd gir anvisning på en personkrets Ansiennitetsbestemmelsens ordlyd gir ikke anvisning på en personkrets Hvordan konflikten løses i rettspraksis LITTERATURLISTE Litteratur Rettspraksis Lover Forarbeider ii

4 1 Innledning 1.1 Tema og problemstilling Temaet for oppgaven er bruken av ansiennitet som utvelgelseskriterium og valg av utvelgelseskrets ved nedbemanning. Hovedspørsmålene som reises er hvilken adgang arbeidsgivere har til å se bort fra arbeidstakernes ansiennitet ved utvelgelsen til oppsigelse, hvilken adgang arbeidsgivere har til å velge utvelgelseskretsens størrelse, og hvordan en eventuell konflikt mellom ansiennitet som utvelgelseskriterium og bruken av en snever utvelgelseskrets løses. 1.2 Oppgavens aktualitet Det blir årlig gjennomført en rekke nedbemanninger i ulike bedrifter og bransjer. Økonomiske nedgangstider rammer enkelte bransjer og bedrifter hardt, og fører til et behov for å redusere bemanningen. En annen viktig årsak til at arbeidsplasser forsvinner er at maskiner kan overta stadig flere arbeidsoppgaver, og dette fører til at behovet for manuell arbeidskraft reduseres. Nedbemanning og valget mellom arbeidstakere til oppsigelse i slike prosesser er dermed et svært aktuelt tema. Oppgavens tema ligger innen kjernen av arbeidsretten, nærmere bestemt stillingsvernretten. Den sentrale lovbestemmelsen i oppgaven er lov 17. juni 2005 nr. 62 om arbeidsmiljø, arbeidstid og stillingsvern mv. (arbeidsmiljøloven) Hovedavtalen LO-NHO (arbeiderhovedavtalen) 8-2 står også sentralt. 1.3 Historisk bakgrunn Før 1936 var det ikke lovfestet noe generelt krav om at en oppsigelse skulle ha saklig grunn eller være begrunnet i omstendigheter ved arbeidsforholdet. I Rt s. 467 tok Høyesterett utgangspunkt i at en arbeidsgiver kunne si opp folk «efter eget skjønn og godtykke». Det var ikke nødvendig å angi eller påvise «noget forsvarlig grunnlag eller nogen grunn overhodet» og den avgjørelsen som ble truffet, var ikke «underkastet domstolenes kritikk». 1 Det har etter dette vokst frem et styrket stillingsvern for arbeidstakerne. I arbeidervernloven 1936 ble det slått fast at en arbeidstaker kunne kreve erstatning dersom han var sagt opp og oppsigelsen ikke hadde «saklig grunn i bedriftsinnehaverens, arbeiderens eller bedriftens forhold, men skyldtes helt utenforliggende grunner». Dette oppsigelsesvernet var 1 Fanebust (2001) s. 41 1

5 imidlertid betinget av en viss opptjeningstid. Kravet om opptjeningstid ble lempet i arbeidervernloven 1956, og fjernet ved en revisjon i Tjenestetiden var likevel ikke uten betydning. Tjenestetiden/ansienniteten inngikk da, som nå, som et moment i en samlet vurdering av om en oppsigelse hadde saklig grunn. Da arbeidsmiljøloven 1977 ble vedtatt, var utgangspunktet at saklighetskravet skulle ha samme innhold som tidligere, men det ble forutsatt at kravet til saklig grunn skulle være strengere. 2 Bestemmelsen i 1977-loven er videreført i arbeidsmiljøloven Det følger av 15-7 første ledd at en arbeidstaker ikke kan sies opp «uten at det er saklig begrunnet i virksomhetens, arbeidsgivers eller arbeidstakers forhold». Fremveksten av stillingsvernet i lovgivningen og i tariffavtaler har fulgt hverandre. Kravet om saklig grunn ble tatt inn i tariffavtaler før det ble lovfestet. I 1911 ble det tatt inn en bestemmelse i verkstedsoverenskomsten om at oppsigelse av tillitsvalgte krevde «saglige grunde». Dette kravet om saklig grunn ble senere tatt inn i andre tariffavtaler. 3 Det er også funnet et par eksempler på ansiennitetsbestemmelser i tariffavtaler før På slutten av 1920-tallet var ansiennitet blitt uformell praksis i en rekke industrier, og ansiennitetsbestemmelser var inntatt i flere lokale tariffavtaler. 4 I de påfølgende årene tok mange store organisasjoner inn ansiennitetsbestemmelser i sine tariffavtaler, men det tok lang tid før ansiennitet ble nevnt i arbeiderhovedavtalen. Ved revisjonen i 1957 ble ansiennitet nevnt i en merknad til 9 nr. 2. Ved revisjonen av arbeiderhovedavtalen i 1982 ble det slått fast at ved innskrenkninger skulle ansienniteten følges «under ellers like vilkår», jf. 9 nr. 3 bokstav e. Denne endringen hadde innvirkning på reguleringen av ansiennitet i mange andre tariffavtaler. 5 Formuleringen ble endret i Det følger nå av arbeiderhovedavtalen 8-2 at «ansienniteten kan fravikes når det foreligger saklig grunn». Det er slått fast i en protokolltilførsel til bestemmelsen at endringen av ordlyden ikke var ment som en endring av rettstilstanden Avgrensninger Jeg vil i denne oppgaven behandle arbeidsmiljøloven 15-7 første ledd (første alternativ, om «virksomhetens forhold»). 2 Fanebust (2001) s Evju (2013) s Våg (2015) s ibid. s NHO (2015) s. 65 2

6 Det følger av 15-7 andre ledd første punktum at en oppsigelse som skyldes driftsinnskrenkning eller rasjonaliseringstiltak «ikke er saklig begrunnet dersom arbeidsgiver har et annet passende arbeid i virksomheten å tilby arbeidstaker». I Ot.prp. nr. 41 ( ) s. 72 uttalte departementet følgende om denne bestemmelsen: «Regelen innebærer ikke at arbeidsgiveren skal ha en plikt til å opprette en ny stilling som det ikke er behov for, men at han har plikt til å omplassere vedkommende, hvis det er en passende ledig stilling eller et udekket arbeidsbehov. Hva som i denne forbindelse skal anses som passende arbeid, må bli gjenstand for en helhetsvurdering, hvor ikke minst arbeidstakerens egen vurdering må spille inn». Oppgaven dreier seg om arbeidsgivers valg av ansatte til oppsigelse, og saklighetskravet som setter grenser for dette valget. Arbeidsgivers omplasseringsplikt faller således utenfor oppgavens tema, og vil ikke bli behandlet. Det følger videre av 15-7 andre ledd andre punktum at det ved avgjørelse av om en oppsigelse har saklig grunn i driftsinnskrenkning eller rasjonaliseringstiltak, skal «foretas en avveining mellom virksomhetens behov og de ulemper oppsigelsen påfører den enkelte arbeidstaker». I en nedbemanningsprosess må arbeidsgiver først foreta en utvelgelse av arbeidstakere til oppsigelse. Når utvelgelsen er foretatt, må det deretter gjøres en slik rimelighetsvurdering/individuell interesseavveining for de utvalgte arbeidstakerne. Da bruken av utvelgelseskriterier og utvelgelseskrets er en del av utvelgelsen, vil jeg kun behandle denne. Den etterfølgende interesseavveiningen vil derfor ikke bli behandlet. I forbindelse med tariffavtaleregulering har jeg tatt utgangspunkt i arbeiderhovedavtalen, da fortolkningen av denne har betydning også for forståelsen av en rekke andre tariffavtaler. Flere hovedavtaler har ansiennitetsbestemmelser med lik ordlyd som 8-2, og har blitt endret i takt med denne. Fortolkningen av arbeiderhovedavtalen spiller derfor i utgangspunktet en vesentlig rolle for forståelsen av også disse andre tariffavtalenes ansiennitetsbestemmelser. 7 I tillegg til dette er arbeiderhovedavtalen den hovedavtalen som gjelder for flest arbeidstakere. Jeg vil av disse grunner konsentrere meg om arbeiderhovedavtalen og i begrenset grad behandle andre tariffavtaler. Bestemmelsen om permittering i arbeiderhovedavtalen 7-1 nr. 3 har samme ordlyd som 8-2 om oppsigelser. Permitteringer skiller seg imidlertid fra oppsigelser ved at permittering er et midlertidig tiltak. Jeg vil kun behandle nedbemanning som innebærer oppsigelser, og permittering faller således utenfor oppgavens tema. 7 ARD 2007 s. 46 3

7 Ved masseoppsigelser gjelder særlige saksbehandlingsregler i arbeidsmiljøloven Disse vil ikke bli behandlet i denne oppgaven. Når det er planer om å legge ned en bedrift der det har vært ansatt 30 eller flere de siste 12 månedene, kommer lov 6. juni 2008 nr. 38 om meldeplikt ved nedlegging av næringsverksemd (omstillingslova) til anvendelse, jf. 2 første ledd. Omstillingslovas regler vil ikke bli behandlet. 1.5 Oppgavens rettskildebruk Ansiennitet som utvelgelseskriterium og arbeidsgivers mulighet til å velge utvelgelseskrets er ikke lovfestet. Det eneste som følger direkte av ordlyden i arbeidsmiljøloven 15-7 er at utvelgelsen skal være saklig. Forarbeidene gir heller ikke særlig veiledning om utvelgelseskriterier og utvelgelseskrets. Mer veiledning og utvikling av reglene finnes i rettspraksis og juridisk teori. Bestemmelser om ansiennitet er tatt inn i mange tariffavtaler. Slike tariffbestemmelser og tilhørende rettspraksis er derfor en kilde i denne oppgaven. Rettspraksis fra både Arbeidsretten og fra de alminnelige domstoler er relevant. I Arbeidsretten er det tariffpartene som har søksmålsrett. Arbeidsgivere kan dermed ha søksmålsrett i Arbeidsretten, men ikke arbeidstakerne. På arbeidstakersiden er det fagforeningen som er tariffpart, og dermed har søksmålsrett for Arbeidsretten. En arbeidstaker kan prøve oppsigelsens gyldighet for de alminnelige domstoler. 8 Arbeidsretten har som særdomstol monopol på tariffavtaletolkning, jf. lov 27. januar 2012 nr. 9 om arbeidstvister 33. Dersom det oppstår uenighet om hvordan en tariffavtales bestemmelser skal forstås og anvendes, og partene ikke blir enige, kan tvisten bringes inn for Arbeidsretten. 9 Arbeidsrettens avgjørelser er som hovedregel endelige, jf. arbeidstvistloven 58 femte ledd. Arbeidsrettens dommer har på denne bakgrunn en spesiell stilling, og har innenfor sitt område i utgangspunktet tilnærmet samme vekt som høyesterettsavgjørelser. 10 På grunn av denne særstillingen, vil Arbeidsrettens dommer om tariffavtaletolkning ha særlig stor vekt ved tvister angående tariffavtalte ansiennitetsbestemmelser. Det er imidlertid få dommer fra Arbeidsretten om tolkning av arbeiderhovedavtalen 8-2. Det blir dermed nødvendig å se hen til dommer angående andre (tilsvarende) tariffbestemmelser. 8 Våg (2015) s. 5 9 Stokke (2013) s Fougner (2011) s. 30 og Eckhoff (2001) s

8 De alminnelige domstoler behandler tvister om nedbemanning og oppsigelser uavhengig av om partene er tariffbundet eller ikke. Det finnes imidlertid få avgjørelser fra Høyesterett om temaet ansiennitet og utvelgelseskretser. Derimot finnes det mange underrettsavgjørelser om ansiennitetshensynets betydning både etter lov og etter tariffavtale. 11 Underrettspraksis vil derfor også bli behandlet, men slike avgjørelser kan ikke tillegges like stor vekt som høyesterettspraksis. Det er stor uenighet i rettskildelitteraturen om den rettskildemessige vekten av underrettspraksis. Det er et diskusjonstema om de underordnede instansers praksis har en viss betydning som rettskildefaktor, eller ingen betydning overhodet. 12 Hovedsynspunktet er at avgjørelser fra lagmannsretten og tingretten har langt fra så stor autoritet som avgjørelser fra Høyesterett. Underrettspraksis kan tjene som eksempler på spørsmål som har oppstått og hvordan de har blitt løst. Enkelte avgjørelser kan også ha betydelig argumentasjonsverdi. Vekten av underrettspraksis kan bli større på områder hvor avgjørelser sjelden påankes videre Oversikt over den videre fremstilling I kapittel 2 behandles nedbemanning, og forholdet til oppgavens tema og problemstilling. Jeg har deretter sett på ansiennitet som utvelgelseskriterium og arbeidsgivers adgang til å fravike ansienniteten i kapittel 3. I kapittel 4 behandles utvelgelseskretser og arbeidsgivers adgang til å fastsette utvelgelseskretsens størrelse. I kapittel 2-4 vil jeg fortløpende vurdere og behandle betydningen av om arbeidsgiver er bundet av tariffavtale eller ikke. Til slutt har jeg i kapittel 5 sett på konflikten som kan oppstå mellom ansiennitet som utvelgelseskriterium og bruken av en snever utvelgelseskrets, og hvordan denne konflikten er løst i rettspraksis. 11 Våg (2015) s Boe (2012) s og Andenæs (2009) s Eckhoff (2001) s. 162 og Andenæs (2009) s. 96 5

9 2 Nedbemanning 2.1 Begrepet nedbemanning, og forholdet til oppgavens problemstilling Da denne oppgaven tar for seg valget av arbeidstakere til oppsigelse ved nedbemanning, er første problemstilling hva som ligger i begrepet «nedbemanning». Nedbemanning dreier seg om reduksjon av antallet ansatte begrunnet i virksomhetens forhold. En nedbemanning kan innebære oppsigelse av bare en enkelt eller noen få arbeidstakere, eller en rekke arbeidstakere. Den mest drastiske varianten er at hele virksomheten legges ned. I en slik situasjon vil alle arbeidsforhold opphøre. 14 Nedbemanning er ikke nødvendigvis begrenset til oppsigelser. En nedbemanning kan også innebære ulike ordninger, som avtaler om opphør av arbeidsforhold. 15 Temaet i denne oppgaven er begrenset til nedbemanningsprosesser som innebærer oppsigelser. Ved større nedbemanninger er det sjelden tvist om årsaken, og om bedriften har tilstrekkelig saklig grunnlag for å gjennomføre nedbemanning. Det kan derimot oppstå tvist om valget av overtallige arbeidstakere. Måten arbeidsgivere finner frem til overtallige arbeidstakere på, og velger hvem som skal sies opp, varierer. De vanligste utvelgelseskriteriene er kvalifikasjoner, ansiennitet og særlige sosiale hensyn. I mange tilfeller finnes det nærmere bestemmelser om utvelgelseskriterier i overordnede tariffavtaler, og eventuelt i lokale avtaler om nedbemanningsprosessen. 16 Jeg har tatt utgangspunkt i bestemmelsen i arbeiderhovedavtalen Rettslig grunnlag Innledning Spørsmålet er her hva som er det rettslige grunnlaget for nedbemanninger. Arbeidsmiljøloven kapittel 15 har bestemmelser om oppsigelse. Etter 15-7 første ledd kan en arbeidstaker «ikke sies opp uten at det er saklig begrunnet i virksomhetens, arbeidsgivers eller arbeidstakers forhold». Når forhold på bedriftssiden gir den direkte foranledning til oppsigelse, er alternativet «virksomhetens forhold» avgjørende. Hva som er grunnlaget for oppsigelse på 14 Fougner (2011) s ibid. s Fougner (2006) s

10 grunn av virksomhetens forhold er ikke spesifisert i loven. Grunnlag som faller inn under virksomhetens forhold blir behandlet i punkt Ledelsen i virksomheter har en rett (og plikt) til å ha en markedstilpasset og effektiv organisasjon. 17 Ved oppsigelser på grunn av virksomhetens forhold bygger arbeidsmiljøloven på den forutsetning at arbeidsgiver i kraft av sin styringsrett bestemmer hvordan virksomheten skal organiseres. En bedrift har ingen plikt til å holde virksomheten i gang for å beholde arbeidsplasser hvis det ikke er behov for arbeidskraft. 18 I Rt s. 508 (Christiania Spigerverk) uttaler førstvoterende at det i prinsippet hører til bedriftseiernes styringsfunksjoner å treffe avgjørelse om nedlegging eller fortsatt drift. Arbeidsgiver kan imidlertid ikke utøve styringsretten i strid med arbeidsmiljøloven 1-9. Det følger av 1-9 at lovens stillingsvernregler ikke kan fravikes til ugunst for arbeidstaker. Denne bestemmelsen begrenser partenes avtalefrihet, og dette gjelder både ved individuelle og kollektive avtaler. 19 Paragraf 1-9 er ikke til hinder for at det avtales at arbeidstakeren skal ha et sterkere stillingsvern enn det arbeidsmiljøloven gir. Det kan derimot ikke avtales et svakere vern enn det som følger av 15-7, selv om arbeidstakeren er villig til å inngå en avtale om dette. Arbeidstakere kan ikke fraskrive seg stillingsvernet. Etter dette er spørsmålet hvilke krav 15-7 stiller til arbeidsgivers begrunnelse for nedbemanning og valg av ansatte til oppsigelse Saklig begrunnelse for nedbemanning Paragraf 15-7 første ledd oppstiller et krav om generell saklighet. Dette kravet knytter seg både til begrunnelsen for nedbemanningen, og til utvelgelsen av arbeidstakere til oppsigelse. Når det gjelder begrunnelsen for nedbemanningen må arbeidsgiver sannsynliggjøre at det foreligger et bedriftsøkonomisk behov, eller et annet saklig driftsmessig behov, som tilsier at oppsigelse er nødvendig. 20 Ut fra den forutsetning at det er arbeidsgiver som bestemmer bemanningen, er det i utgangspunktet saklig å begrunne oppsigelser med arbeidsmangel. 21 Arbeidsmangel kan for eksempel 17 Dege (1997) s Dege (2009b) s Fougner (2011) s Skjønberg (2014) s Dege (2009a) s

11 skyldes mangel på ordrer, råstoff eller driftsmidler, eller rasjonalisering. 22 Andre mulige grunnlag kan være bedriftens behov for effektivisering eller for å tilpasse seg en endret markedssituasjon. Økonomiske vanskeligheter, endrede markedsforhold eller lignende kan føre til behov for driftsinnskrenkning. Dette innebærer at man reduserer driften eller den økonomiske aktivitet og dermed behøver mindre personell. 23 Nedbemanning er ofte begrunnet i økonomiske forhold. Det vanlige er at det gjennomføres en nedbemanningsprosess for å redusere driftskostnader, enten for å redusere et underskudd eller for å øke et eksisterende overskudd, bedre bedriftens konkurranseevne eller fortjenestemuligheter. 24 At en bedrift må redusere arbeidsstokken kan ha sammenheng med at den ellers ikke kan drives regningssvarende. 25 Rasjonalisering kan innebære en omlegging av arbeidsprosessene slik at de blir mer effektive sett fra et bedriftsøkonomisk synspunkt, noe som kan føre til at arbeidsplasser bortfaller. 26 Det er altså ikke nødvendig at det isolert sett i forhold til virksomhetens salg eller produksjon er mindre å gjøre enn tidligere. 27 Det er ikke noe vilkår at situasjonen er prekær før oppsigelse kan foretas. 28 Dersom virksomheten, ut fra en bedriftsøkonomisk vurdering, ikke lenger har behov for vedkommende arbeidsplass(er), er dette i utgangspunktet alltid en generelt sett saklig grunn til oppsigelse. 29 En domstol kan ikke pålegge en arbeidsgiver å opprettholde virksomheten eller stillinger. Dette gjelder selv om bedriften ikke har dårlig økonomi. 30 Det kan ikke forlanges at en virksomhet skal vente til økonomien er så svak at det kanskje viser seg å være for sent, før den sier opp ansatte og rasjonaliserer. Også langsiktige mål må tas i betraktning. 31 I Rt s. 508 (Christiania Spigerverk) uttalte førstvoterende at det ikke kan utelukkes at en bedrift ut fra et bredere vurderingsgrunnlag vil kunne anse det for riktig å velge en annen løsning enn den som bedriftsøkonomisk er mest lønnsom. I denne saken ble arbeidsplasser i Nydalen lagt ned for å kunne opprettholde arbeidsplasser i Mo i Rana. Retten la til grunn at dette var saklig etter arbeidsmiljøloven. Bedriften kunne ikke være avskåret fra å ta hensyn til distriktsinteresser. 22 Dege (2009b) s Dege (1997) s Jakhelln (2011) s. 973 og Fanebust (2001) s Fanebust (2013) s. 253 og Evju (1988) s Dege (1997) s. 21 og Evju (1988) s Dege (1997) s Fougner (2011) s. 252 og Fougner (2006) s Evju (1988) s Dege (2009b) s Dege (2009a) s

12 Om behovet for nedbemanning er mer eller mindre presserende, er i utgangspunktet uten betydning for den rettslige vurderingen etter arbeidsmiljøloven En oppsigelse har i utgangspunktet saklig grunn dersom den skyldes et ønske om å bringe utgiftene ned, uten hensyn til hvor presserende behovet for dette er. 33 Bedriftens økonomiske situasjon og behov for nedbemanning kan derimot påvirke arbeidsgivers mulighet til å begrense utvelgelseskretsen. 34 Dette vil jeg behandle i punkt 4.3. En beslutning om å legge ned en virksomhet, gir alltid saklig grunnlag for oppsigelse. 35 I denne situasjonen vil det normalt ikke oppstå spørsmål om utvelgelseskrets eller utvelgelseskriterier, da samtlige arbeidstakere sies opp. 36 Det blir heller ikke plass for noen egentlig saklighetsvurdering i forhold til den enkelte arbeidstaker. 37 Oppsigelser kan også være begrunnet i omlegginger som gjør at bedriften ikke lenger har behov for enkelte av de ansattes kompetanse. I en slik situasjon vil det kunne være behov for samtidig å ansette nye arbeidstakere med de nødvendige kvalifikasjoner. Det ligger innenfor arbeidsgivers styringsrett å fastsette hva bedriften skal være beskjeftiget med, men slik kombinert nedbemanning og nyansettelse reiser særlige problemstillinger. 38 Dette faller utenfor oppgavens tema, og vil ikke bli behandlet Saklig utvelgelse I tillegg til kravet om saklig begrunnelse for nedbemanningen, innebærer 15-7 første ledd et krav om at utvelgelsen av den enkelte arbeidstaker skal være saklig. Det er lagt til grunn både i rettspraksis og teori at kravet om saklig grunn setter skranker for bedriftens adgang til å velge hvem som skal sies opp. 39 Det er en forutsetning at utvelgelsen av de arbeidstakerne som sies opp, skal være saklig og forsvarlig. Dette gjelder selv om virksomheten har saklig grunn til å gjennomføre rasjonaliseringstiltak i form av nedbemanning Fanebust (2013) s Fanebust (2001) s Rt s Fanebust (2013) s. 257, Fanebust (2001) s. 116 og Dege (1997) s Fougner (2011) s Fanebust (2001) s Fougner (2011) s Se også Evju (1988) s Fanebust (2001) s Fougner (2011) s. 259 og 306, Dege (2009a) s. 701 og Jakhelln (2000) s

13 Utvelgelsen reiser to underspørsmål. For det første er det spørsmål om utvelgelseskriterier. Dette vil jeg behandle i punkt Det andre spørsmålet dreier seg om utvelgelseskrets, og dette blir behandlet i kapittel Tariffavtaler Da mange bedrifter er bundet av tariffavtaler oppstår det spørsmål om slike avtaler stiller ytterligere krav til arbeidsgivers valg av ansatte til oppsigelse. Mange tariffavtaler stiller nå opp regler for arbeidsgivers spillerom ved nedbemanning. Tariffavtaler kan inneholde kriterier som må benyttes ved valg av hvilke arbeidstakere som skal sies opp. Ved valget mellom arbeidstakere i en nedbemanningsprosess må arbeidsgivere som er bundet av tariffavtale, derfor ta hensyn til reglene som følger av tariffavtalen, i tillegg til de regler som følger av lovgivningen og tilhørende rettspraksis. 41 I denne oppgaven behandles arbeiderhovedavtalen 8-2, som fastsetter at «ved oppsigelse på grunn av innskrenkning/omlegging kan ansienniteten fravikes når det foreligger saklig grunn». Jeg vil behandle denne bestemmelsen i punkt Domstolenes prøvingsrett Spørsmålet angående domstolenes prøvingsrett er hvor langt retten kan gå i å etterprøve arbeidsgivers avgjørelse om oppsigelse av arbeidstakere. I Rt s la Høyesterett til grunn at domstolene kan prøve om rettsreglene er riktig anvendt i det konkrete tilfellet, om oppsigelsen bygger på et riktig og tilstrekkelig faktisk grunnlag og på relevante argumenter, om vurderingen har tilstrekkelig bredde, og om avveiningen omfatter de rimelighetshensyn som gjør seg gjeldende i forhold til arbeidstakeren. Denne dommen er senere blitt vist til i både rettspraksis og teori angående domstolenes prøvingsrett i saker om oppsigelse. I LB (E24 Dine Penger) uttaler lagmannsretten at domstolene har full prøvingsrett i oppsigelsessaker etter arbeidsmiljøloven og at de også kan prøve om oppsigelsen er en rimelig reaksjon. 41 Fougner (2011) s

14 Da utgangspunktet er at domstolene har full prøvingsrett i oppsigelsessaker, blir neste spørsmål om denne retten benyttes fullt ut, eller om domstolene praktiserer en begrenset prøvingsrett i nedbemanningssaker. Angående bedriftens begrunnelse for å gå til oppsigelser følger det av forarbeidene at domstolene har adgang til blant annet å etterprøve de faktiske bedriftsøkonomiske omstendigheter som arbeidsgiver påberoper seg. Det trekkes videre frem at et hovedinntrykk fra rettspraksis er at det er vanskelig å tilsidesette påberopte hensyn til bedriftens økonomiske tarv. 42 Domstolene er varsomme med å overprøve grunnlaget for nedbemanning. Bedriftens behov veier som regel meget tungt. Tanken bak dette er at bedriften må ha frihet til å vurdere organiseringen av virksomheten. 43 Angående spørsmålet om begrensning i prøvingsretten uttalte Høyesterett følgende i Rt s. 1058: «Det kan nok reises spørsmål om hvilken vekt en domstol bør legge på arbeidsgiverens vurdering av bedriftens behov for oppsigelse og arbeidstakerens kvalifikasjoner. Men dette er etter min mening mer et spørsmål om domstolenes praktiske muligheter for å prøve skjønnet enn et spørsmål om begrensning i selve prøvingsretten». Selv om retten går langt i å akseptere bedriftens behov, kan retten kreve at virksomheten må dokumentere den antatte rasjonaliseringsgevinsten. 44 I E24 Dine Penger-dommen uttalte lagmannsretten at det er tilstrekkelig at bedriften kan dokumentere en forventet rasjonaliseringsgevinst som følge av tiltaket som gjennomføres. Spørsmålet i saken var om endringsoppsigelsen av A var saklig begrunnet i virksomhetens forhold. Lagmannsretten la til grunn at det ikke var krav om at overføringen (outsourcingen) av annonsesalget i papirmagasinet E24 Dine Penger til HS Media AS var nødvendig av hensyn til virksomhetens fortsatte drift. Det følger videre av denne dommen at det ikke er et vilkår at virksomheten lykkes med rasjonaliseringstiltaket, så fremt prosessen er forsvarlig og en rasjonaliseringsgevinst fremstår som en fornuftig forventning på beslutningstidspunktet. At spørsmålet om oppsigelsen er saklig begrunnet må vurderes ut fra forholdene slik de forelå på oppsigelsestidspunktet, følger også av tidligere rettspraksis Ot.prp. nr. 50 ( ) s Fougner (2011) s. 253 og Evju (1988) s Fougner (2011) s F.eks. LE

15 Dersom omstillingsbehovet er reelt og godt dokumentert, og bedriften har gått korrekt frem, aksepterer domstolen som hovedregel bedriftens begrunnelse for hvorfor nedbemanning er nødvendig. 46 I E24 Dine Penger-dommen hadde bedriften etter lagmannsrettens syn godtgjort at overføringen av salget av papirannonser til en ekstern tjenestetilbyder var bedriftsøkonomisk rasjonelt og nødvendig i et marked i rask endring. Endringsoppsigelsen av A var dermed saklig begrunnet i virksomhetens forhold. Retten må også kunne bedømme om bedriften har foretatt en vurdering som tilfredsstiller lovens krav til saklig oppsigelsesgrunn ved valget mellom de ansatte og avgjørelsen av hvem som skal sies opp på grunn av endringer i driften. I mange tilfeller er retten enig i bedriftens vurdering, og henviser i premissene bare til at valget av den aktuelle arbeidstaker kom som resultat av et forsvarlig skjønn fra bedriftsledelsens side. I tilfeller der retten ikke er enig i bedriftens vurdering, begrunnes dette ofte med at vurderingen ikke er grundig nok. 47 Spørsmålet om begrensning i prøvingsretten kommer først på spissen når retten finner at bedriften har foretatt en grundig vurdering som tilfredsstiller lovens krav, men ikke er enig i bedriftens beslutning. På den ene side kan ikke bedriftens beslutning være avgjørende for retten. På den annen side må det innrømmes bedriften et visst spillerom. Enhver uenighet kan ikke føre til at oppsigelse anses usaklig. 48 Dette følger av Rt s. 6. I denne dommen uttalte lagmannsrettens mindretall, med tilslutning av Høyesterett, at: «ikke enhver uenighet i om den ankende part er en av dem som må sies opp etter disse retningslinjer, kan tillegges noen vekt. Arbeidsgiveren må ha et visst spillerom for sitt skjønn når avgjørelsen skal treffes». Utgangspunktet er altså at domstolene har full prøvingsrett både når det gjelder bedriftens begrunnelse for nedbemanningen og utvelgelsen av ansatte til oppsigelse. Domstolene er likevel varsomme med å overprøve bedriftens skjønn i tilfeller der bedriften har foretatt en vurdering som tilfredsstiller lovens saklighetskrav. 46 Fougner (2006) s Jakhelln (2000) s ibid. s

16 3 Ansiennitet 3.1 Begrepet ansiennitet Hva begrepet ansiennitet betyr Begrepet ansiennitet går igjen i mange sammenhenger på arbeidsrettens område, og det er ikke uten videre klart hva det innebærer. «Ansiennitet» kan ha ulikt meningsinnhold i ulike funksjoner. Betydningen kan også variere selv om situasjonstypen er den samme, for eksempel når det er spørsmål om lønnsansiennitet eller ansiennitet ved valg mellom arbeidstakere ved nedbemanning. 49 Ordet «ansiennitet» har to grunnbetydninger. I den ene betydningen er ansiennitet et uttrykk for en egenskap eller et kjennetegn, ved noe som har eksistert lenge. Den andre grunnbetydningen er som betegnelse på tid eller et tidsrom, i en stilling eller et arbeidsforhold, typisk regnet fra ansettelsen eller tiltredelsen. 50 I alminnelig norsk språkbruk anvendes gjerne uttrykket «tjenestetid» om ansiennitet i denne siste betydningen. Det er ansiennitet i den siste betydningen, altså arbeidstakers tjenestetid, som behandles i denne oppgaven. Det kan skilles mellom ansiennitet og relativ ansiennitet. Ansiennitet er et gradsbegrep og viser til den enkeltes egen ansiennitet. Relativ ansiennitet er et relasjonsbegrep og viser til hvordan arbeidstakere skal stilles i forhold til hverandre ut fra hvilken ansiennitet den enkelte har og hvor stor forskjell det er mellom de forskjellige arbeidstakernes ansiennitet. Evju trekker frem innplassering på en ansiennitetsliste som et typeeksempel på relativ ansiennitet. Den relative ansienniteten kan også bestemmes ved konkret sammenligning i enkelttilfeller, for eksempel ved vurderinger ved ansettelser eller utvelgelse ved nedbemanning Hensyn som begrunner bruken av ansiennitet som utvelgelseskriterium De aller fleste oppfatter ansiennitet som et rettferdig utvelgelseskriterium i situasjoner der arbeidsgiver skal gjøre et valg mellom flere arbeidstakere. Ansiennitet er det eneste kriteriet som fremstår som «objektivt» og som derfor er lettest å forstå og akseptere. 52 Ansiennitetens objektive karakter gjør at det er lettere å sammenligne arbeidstakerne på grunnlag av ansiennitet enn på grunnlag av andre kriterier, som for eksempel kvalifikasjoner. En arbeidstaker med lang 49 Evju (2014) s ibid. s ibid. s Evju bruker betegnelsene kardinal og ordinal ansiennitet. 52 NHO (2015) s

17 ansiennitet vil ha tilegnet seg kompetanse i form av arbeidserfaring. Det oppfattes som rettferdig at den med lengst ansettelsestid i en bedrift har opparbeidet seg et sterkere stillingsvern enn andre med kortere ansettelsestid. Ansatte som har arbeidet i en bedrift i mange år, har bidratt til bedriftens verdiskapning. 53 Både lojalitetsbetraktninger og det at ansiennitet gir uttrykk for kompetanse i form av arbeidserfaring er viktige begrunnelser bak bruken av ansiennitet som kriterium Forholdet til nedbemanning Utvelgelseskriterier Fordi arbeidsgiver ofte kan velge mellom flere arbeidstakere når noen skal sies opp ved nedbemanning, er det nødvendig med fastlagte kriterier for hvem bedriften skal velge. 55 Arbeidsmiljøloven 15-7 sier ikke noe om utvelgelseskriterier. Loven stiller kun opp et saklighetskrav. Dette saklighetskravet innebærer at kriteriene som legges til grunn for utvelgelsen må være saklige. Utvelgelseskriteriene fremgår til en viss grad av forarbeidene, men hovedsakelig av rettspraksis, og er ofte regulert i tariffavtaler. 56 Vanlige utvelgelseskriterier er ansiennitet, bedriftens behov for kompetanse, faglige kvalifikasjoner, personlig egnethet og særlige sosiale og menneskelige hensyn. 57 Det benyttes ofte en kombinasjon av ulike kriterier, med mindre arbeidsgiver er bundet av bestemte utvelgelseskriterier fastsatt i tariffavtale. 58 Det generelle utgangspunktet for utvelgelsen er at det ikke må skje en usaklig forskjellsbehandling. 59 Hvordan de ulike kriteriene vektlegges kan variere i forhold til hvilke krav som stilles til kvalifikasjoner for de aktuelle stillinger. I en avdeling med bare ufaglært arbeidskraft kan ansiennitet alene forsvares. Dette vil være naturlig, da ansienniteten gir uttrykk for lojalitet og kompetanse i form av arbeidserfaring. I andre tilfeller kan kvalifikasjoner være det viktigste. Dette kan for eksempel være tilfellet dersom visse kvalifikasjoner er nødvendige for å kunne fylle de 53 Johansen (2015) s Våg (2015) s Dege (1997) s Fougner (2011) s ibid. s Skjønberg (2014) s Fougner (2011) s. 259 og Fougner (2006) s

18 aktuelle stillingene, og en eventuell opplæring vil ta uforholdsmessig lang tid i forhold til bedriftens situasjon. 60 Dersom bedriften er i en svært vanskelig økonomisk situasjon, vil den ha større frihet ved bruk av utvelgelseskriterier enn ellers, men vurderingene og kriteriene må like fullt være saklige. 61 En forutsetning er at de valgte kriteriene er saklige og forsvarlige i det konkrete tilfellet Ansiennitet som utvelgelseskriterium Innledning I forbindelse med spørsmålet om hvilke ansatte som skal sies opp ved en nedbemanning, reises det ofte spørsmål om i hvilken grad bedriften er forpliktet til å ta hensyn til den enkelte ansattes ansiennitet. 63 Da oppstår også spørsmålet om denne forpliktelsen er ulik for arbeidsgivere som er bundet av tariffavtale og arbeidsgivere som ikke er bundet Ansiennitet som utvelgelseskriterium utenfor tariffavtale Her er første problemstilling om en arbeidsgiver som ikke er bundet av tariffavtale er forpliktet av arbeidsmiljøloven 15-7 til å ta hensyn til ansiennitet ved utvelgelsen. Det som følger av ordlyden i arbeidsmiljøloven 15-7 er at utvelgelsen skal være saklig. Ordlyden gir ingen nærmere anvisning om utvelgelsen. Det følger imidlertid av høyesterettspraksis at ansiennitet er et viktig kriterium ved utvelgelsen. 64 I Rt s. 393 (Papyrus Mill) ble en regnskapssjef oppsagt i forbindelse med en bedriftssammenslutning og rasjonalisering. Han var nesten 48 år gammel, var ikke frisk og hadde kone og to barn å forsørge. Han hadde 28 års ansiennitet, og hadde dermed lengst ansiennitet av kontorfunksjonærene. Førstvoterende uttalte: «Under disse omstendigheter hadde de nye eiere av Yven Papirfabriks anlegg etter min mening en sterk oppfordring til å gjøre sitt ytterste for å søke å unngå en oppsigelse overfor denne funksjonær som i så mange år hadde virket i bedriftens tjeneste og som hadde en så sterk tilknytning til bedriften». 65 Oppsigelsen var etter rettens mening urimelig. Førstvoterende uttalte at en slik urimelighet etter loven kan tas i betraktning ved avgjørelsen av spørsmålet om en oppsigelse er saklig begrunnet, 60 Rt s Fougner (2011) s Dege (2009a) s Våg (2015) s l.c. 65 Rt s. 393 s

19 og at forholdet måtte tillegges vesentlig betydning i denne saken. Høyesterett konkluderte med at oppsigelsen ikke var saklig begrunnet i virksomhetens forhold. Konklusjonen ble den samme i Rt s (Grand Hotel). Denne saken gjaldt oppsigelsen av en bokholder med 19 års ansiennitet. Retten uttalte her at arbeidstakeren på grunn av lang tjeneste og kvalifikasjoner stod i en stilling som påla bedriften å ta særlig hensyn til ham. Høyesteretts uttalelser i disse to dommene kan tilsi at 15-7 innebærer en forpliktelse for arbeidsgiver til å ta hensyn til en arbeidstakers lange ansiennitet. I Rt s. 879 (Hillesland) legger førstvoterende til grunn at ansiennitet i vid utstrekning følges ved driftsinnskrenkninger, men at det er på det rene at også andre hensyn teller med. Høyesterett nevner kvalifikasjoner, alder, ansiennitet og også klare sosiale eller menneskelige hensyn som hensyn som må tillegges vekt ved utvelgelsen, og uttaler at det ikke er grunnlag for å hevde at ansienniteten uten videre skal være avgjørende. I denne dommen ble ansiennitetsrekkefølgen fraveket både på grunn av sosiale forhold og ut fra kompetansevurderinger. Det ser ut til å være noe uenighet i teorien om hva som følger av Evju skriver at bedriften ikke er forpliktet til å legge ansiennitet til grunn for utvelgelsen med mindre det foreligger særskilt grunnlag for det. 66 Dege, Johansen, Stueland og Fougner ser ut til å være enig i dette. Dege skriver at når man ser bort fra avtaleforhold hvor ansiennitet skal følges slavisk, er det ingen rettssetning om at arbeidsgiver skal følge ansienniteten ved utvelgelse av personell ved oppsigelse. 67 Ifølge Johansen og Stueland må det foretas en helhetsvurdering der ansiennitet inngår på lik linje med andre momenter som kvalifikasjoner, alder og sosiale forhold. Det avgjørende er at det foretas en saklig utvelgelse basert på en avveining av disse momentene. De viser til Hillesland-dommen, der ansiennitetsrekkefølgen var fraveket både på grunn av sosiale forhold og ut fra kompetansevurderinger. 68 Fougner skriver at ansiennitet ikke er lovfestet, men har lang tradisjon, og at det normalt ikke vil være usaklig å legge det til grunn ved utvelgelsen. Arbeidsgivere som ikke er bundet av tariffavtaler som inneholder ansiennitetsbestemmelser, står rettslig sett fritt til å velge andre kriterier enn ansiennitet. 69 Jakhelln skriver derimot at hjemmelen for at en virksomhet skal ta hensyn til arbeidstakernes ansiennitet ved utvelgelsen følger dels av lovregler som krever at en oppsigelse skal være saklig begrunnet, og dels av tariffavtalte bestemmelser. 70 Han ser altså ut til å mene at det ligger en forpliktelse for arbeidsgiver til å ta hensyn til ansiennitet, i saklig grunn-kravet i Han 66 Evju (1988) s Dege (2009a) s. 710 og Dege (1995) s Johansen (2015) s Fougner (2011) s. 259 og Fougner (2006) s Jakhelln (2000) s

20 ser imidlertid ut til å begrunne bruken av ansiennitet som utvelgelseskriterium på samme måte som Fougner, altså i tradisjon: «Det er lang tradisjon for at utvelgelse kan finne sted etter ansiennitetsprinsippet ( ), og ansettelsestid av lengre varighet skal i seg selv tillegges vekt ved saklighetsvurderingen etter 15-7 ( ) Det kreves imidlertid særlig rettsgrunnlag for at arbeidsgiveren skal være forpliktet til å følge et relativt strengt og ubetinget ansiennitetsprinsippet ved oppsigelser». 71 Fanebust ser ut vil å være litt «strengere» enn de andre. Han skriver at selv om en bedrift etter loven ikke har noen ubetinget plikt til å følge ansiennitet ved utvelgelse, må det påvises saklige grunner for å fravike ansienniteten. Han hevder at de tariffregler som foreligger, som for eksempel arbeiderhovedavtalen 8-2, gir uttrykk for prinsipper som må legges til grunn også med utgangspunkt i arbeidsmiljøloven Det ser altså ut til å være noe uenighet i teorien om hvorvidt arbeidsgivere er forpliktet av 15-7 til å ta hensyn til ansiennitet ved utvelgelsen. Det er imidlertid enighet om at det er saklig å vektlegge ansiennitet ved utvelgelsen. Høyesterett har lagt til grunn at ansienniteten ikke uten videre skal være avgjørende, men at den i vid utstrekning følges, og at arbeidsgiver må ta hensyn til en arbeidstakers lange ansiennitet. Neste spørsmål blir etter dette om arbeidsgiver kan være forpliktet til å ta hensyn til ansiennitet på andre grunnlag enn arbeidsmiljøloven Dersom en bedrift skal ha en plikt til å vektlegge ansienniteten, må det foreligge et særskilt grunnlag for dette. Det kan tenkes at en bedrift er forpliktet til å følge ansienniteten uten at det foreligger noe skriftlig grunnlag, men det skal nok en del til for at en slik plikt skal antas å foreligge. Særskilte grunnlag for forpliktelsen til å legge ansiennitet til grunn for utvelgelsen kan være regler om ansiennitet i tariffavtale eller i særskilte avtaler og protokoller foran en aktuell driftsendring. 73 Dersom bedriften gjennom fast praksis fra tidligere driftsendringer, eller ved uttrykkelig erklæring, konkludent adferd eller på andre måter har forpliktet seg til å følge ansienniteten i større eller mindre grad, taler dette for at det kreves saklig grunnlag for å fravike ansienniteten. 74 I Rt s. 6 la retten til grunn at det hverken i arbeidervernloven eller i tariffavtale var noen generell bestemmelse om plikt for bedriften til å følge ansienniteten ved 71 Jakhelln (2011) s Fanebust (2001) s ibid. s. 175 og Jakhelln (2000) s Jakhelln (2000) s

21 oppsigelser, men at bedriften faktisk hadde ment å bygge på ansienniteten som grunnlag for oppsigelsene som hadde funnet sted. På et møte i produksjonsutvalget var det fra bedriftens side gitt uttrykk for at «oppsigelsen vil så vidt mulig skje etter ansiennitet». 75 Den aktuelle arbeidstakerens ansiennitet var beregnet feil. Dersom hans ansiennitet hadde vært beregnet på riktig måte ville han ikke blitt sagt opp. Selve grunnlaget for oppsigelsen falt bort, og Høyesterett fant at oppsigelsen ikke hadde saklig grunn. Denne dommen gir altså et eksempel på at når bedriften ved uttrykkelig erklæring har forpliktet seg til å følge ansienniteten ved utvelgelsen, vil domstolene legge denne erklæringen til grunn, og det vil kunne fremstå som usaklig dersom ansienniteten allikevel ikke følges. Ved vurderingen av ansiennitet som utvelgelseskriterium utenfor tariffavtale oppstår det også spørsmål om ansienniteten og den relative ansiennitetsforskjellen må være av en viss lengde for å tillegges særlig vekt. Ved anvendelsen av arbeidsmiljøloven 15-7, og forløperne til denne bestemmelsen, har ansiennitetshensyn først vært tillagt relevans hvor den enkeltes ansiennitet har vært relativt lang, og hvor det har vært en betydelig ansiennitetsforskjell mellom de ansatte. 76 Paragraf 15-7 stiller som sagt bare krav til at utvelgelsen skal være saklig. Det fremstår som naturlig at ansienniteten tillegges større vekt når den er relativt lang, og at det da skal sterkere grunner til for at det skal være saklig å se bort fra ansienniteten. Rt s. 879 (Hillesland) er en sentral dom om ansiennitet som utvelgelseskriterium ved nedbemanning. I denne saken pekte førstvoterende på at ingen av de aktuelle arbeidstakerne hadde vært ansatt særlig lenge, og at det heller ikke var noen betydelige forskjeller i ansiennitet mellom dem. De aktuelle arbeidstakerne hadde ansiennitet mellom fire og åtte år. Ved siden av ansiennitet kunne det legges vekt på alder, klare sosiale og menneskelige forhold, og kvalifikasjoner. I Hillesland-dommen ble ansiennitetsrekkefølgen fraveket. Ansienniteten ble derimot tillagt vesentlig vekt i Rt s. 393 (Papyrus Mill) og Rt s (Grand Hotel), der arbeidstakerne hadde henholdsvis 28 og 19 års ansiennitet. Ut fra disse tre avgjørelsene er det nærliggende å anta at grensen for når ansienniteten tillegges særlig vekt ligger et sted mellom 10 og 20 år. Det har i teorien vært trukket opp litt ulike grenser for når ansiennitet og relativ ansiennitet bør tillegges særlig vekt. Fougner legger en grense på års ansiennitet til grunn: 75 Rt s. 6 s Jakhelln (2000) s

22 «På bakgrunn av rettspraksis kan det nok som et forsiktig utgangspunkt antas at arbeidstakere bør ha vært ansatt i år før ansiennitet kan påberopes som et hensyn med særlig tyngde. Det bør også være betydelig forskjell i forhold til andre berørte arbeidstakere for at ansiennitet skal ha selvstendig betydning». 77 Om denne grensen på år skriver Våg at rettskildegrunnlaget er meget tynt, og at løsningen derfor nok må være at også kortvarig ansiennitet og små ansiennitetsforskjeller kan være avgjørende. Det skal imidlertid mindre til for å fravike ansienniteten i slike tilfeller. Ifølge Våg er det for så vidt ingen forskjeller mellom arbeiderhovedavtalen og arbeidsmiljøloven på dette punktet. 78 Dege trekker en annen og noe høyere grense for når ansiennitet vil kunne være avgjørende: «Det er ingen som med rette kan påberope seg at ansienniteten alene skal legges til grunn ved utvelgelsen hvis ikke alle er enige om dette eller det følger av avtale. Ved ansiennitet på mer enn år bør det imidlertid foreligge tungtveiende grunner for at en oppsigelse skal være saklig berettiget overfor den ansatte hvis det er arbeidsoppgaver som overhodet kan gjøres, selv om dette fortrenger yngre arbeidstakere». 79 Dege viser til Trondheim som har uttalelser om en arbeidstaker med 27 ½ års ansiennitet: «Det skal særdeles tungtveiende grunner til for å kunne si at en oppsigelse overfor en slik person er saklig begrunnet ut fra bedriftens behov». Denne uttalelsen må sies å være i samsvar med Høyesteretts uttalelser om betydningen av arbeidstakernes lange ansiennitet i Papyrus Mill- og Grand Hotel-dommene. Det kan ikke utledes noen klar grense for når ansiennitetens lengde får særlig betydning, hverken fra rettspraksis eller juridisk teori. Det som imidlertid ser ut til å kunne utledes er at det skal mindre til for å fravike ansienniteten jo kortere den er og jo mindre den relative ansiennitetsforskjellen er. 80 Ved lang ansiennitet skal det tungtveiende grunner til for at det skal være saklig å se bort fra ansienniteten Ansiennitet som utvelgelseskriterium i tariffavtale 77 Fougner (2011) s Våg (2015) s Dege (2009a) s. 712 og Dege (1997) s Fanebust (2001) s

23 Det er i dagens tariffavtaler nokså vanlig med bestemmelser om at ansiennitet skal ha betydning ved utvelgelsen. 81 En problemstilling er derfor om tariffavtalte ansiennitetsbestemmelser begrenser arbeidsgivers mulighet til å se bort fra ansienniteten i større grad enn arbeidsmiljøloven Jeg tar i denne oppgaven utgangspunkt i arbeiderhovedavtalen 8-2. Denne bestemmelsen dreier seg om anvendelsen av ansiennitet som utvelgelseskriterium ved oppsigelse på grunn av innskrenkning. «Ved oppsigelse på grunn av innskrenkning/omlegging kan ansienniteten fravikes når det foreligger saklig grunn», jf. 8-2 første ledd. NHO skriver i sin kommentar til 8-2 at bestemmelsen ikke innebærer at man er forpliktet til å følge ansienniteten, men at tjenestetid er et av de momenter som skal tas med i vurderingen. Ansiennitet er et av flere saklige utvelgelseskriterier. NHO anbefaler at partene på den enkelte bedrift søker å oppnå enighet om prinsippene ved utvelgelsen. 82 NHOs tolkning av bestemmelsen har bakgrunn i den tidligere formulering av bestemmelsen: «Ved oppsigelse på grunn av innskrenkninger/omlegginger skal ansienniteten, under ellers like vilkår, følges» (min kursivering). LO legger i likhet med NHO vekt på enighet mellom partene. 83 LO skriver imidlertid, i motsetning til NHO, at ansienniteten som hovedregel skal følges, men at den kan fravikes når det foreligger saklig grunn. «Det vil aldri foreligge saklig grunn til å fravike ansienniteten dersom det er like vilkår. Regelen medfører at ansienniteten som hovedregel skal følges også i tilfeller hvor det ikke er like vilkår. I 2013 krevde NHO at ansiennitet kun skulle inngå som ett av flere momenter i saklighetsvurderingen. Kravet ble ikke tatt til følge». 84 Om dette skriver NHO at LO synes å forsøke å tillegge endringen av ordlyden betydning til tross for at partene på tidspunktet for endringen var enige om at den ikke skulle innebære noen endring i rettstilstanden. 85 NHO er ikke enig med LO i at ansiennitet som hovedregel skal følges i tilfeller hvor det ikke er like vilkår. Denne uenigheten mellom NHO og LO fremstår som en naturlig følge av at de representerer hver sin side i arbeidslivet. For NHO og arbeidsgiversiden vil en viss frihet med tanke på bruken av ansiennitet som utvelgelseskriterium være en fordel. For LO og arbeidstakersiden kan denne friheten for arbeidsgiver være uheldig. Det vil skape 81 Våg (2015) s NHO (2015) s LO (2014) s ibid. s NHO (2015) s

24 mindre forutberegnelighet i utvelgelsesprosessen, og svekke den beskyttelsen arbeidstakere med lang ansiennitet har opparbeidet seg. For bedrifter som er bundet av en ansiennitetsbestemmelse i tariffavtale vil utgangspunktet i tilfeller der det ikke er holdepunkter for noe annet være at ulikheter i tjenestetid skal tillegges vekt. Dette er i samsvar med den gamle formuleringen av 8-2. Under ellers like vilkår skal ansienniteten i utgangspunktet følges. Tariffavtalte ansiennitetsbestemmelser stiller ikke krav om at det må være betydelige forskjeller mellom arbeidstakernes ansiennitet. Men den relative ansienniteten blir likevel ikke nødvendigvis utslagsgivende ved utvelgelsen. Betydningen av ansiennitetsforskjellen avhenger av en konkret vurdering i forhold til den enkelte arbeidstaker. Dersom den relative ansiennitetsforskjellen er liten skal det mindre til for at andre utvelgelseskriterier blir utslagsgivende. 86 NHO skriver i sin kommentar til 8-2 at ansiennitetens betydning er relativ. «Er tjenestetiden kort og forskjellene små (f.eks. noen måneder) vil betydningen av ansienniteten være vesentlig mindre enn om forskjellen er på mange år». 87 NHO viser til Hillesland-dommen der Høyesterett karakteriserte en ansettelsestid på 4 til 8 år som «ikke særlig lenge» og ansiennitetsforskjeller på 1 til 3 år som «ikke betydelige forskjeller». Hverken arbeidstakernes egen ansiennitet eller den relative ansienniteten kunne etter dette tillegges avgjørende vekt. Bedriften i denne saken var ikke bundet av arbeiderhovedavtalen. LO skriver også at kravene til begrunnelse for å fravike ansienniteten øker desto større ansiennitetsforskjellen er, og dette gjelder uansett lengden på ansienniteten. Ifølge LO vil det avgjørende være om forskjellen mellom de aktuelle arbeidstakerne innbyrdes anses som stor målt i forhold til lengden på tjenestetiden. 88 LO viser til AR (Securitas) der ansiennitetsforskjellen mellom en ansatt med 1 år og 3 måneders ansiennitet og en annen med 3 år og 5 måneder, ble karakterisert som «markant». Jeg bemerker at utvelgelsen i denne saken ble kjent tariffstridig på grunn av en saksbehandlingsfeil. Bedriften begrunnet fravikelsen av ansiennitetsrekkefølgen i sosiale og økonomiske forhold hos den ansatte. Arbeidsretten la til grunn at slike forhold kan tillegges vekt ved utvelgelsen og at de etter omstendighetene vil kunne utgjøre en saklig grunn for fravikelse av ansiennitetsrekkefølgen. Arbeidsretten kom imidlertid til at saksbehandlingen i denne saken var så mangelfull at det ikke kunne anses sannsynliggjort at 86 Fougner (2011) s. 310, Jakhelln (2000) s. 745 og RG 1990 s NHO (2015) s LO (2014) s Se også Johansen (2015) s

25 bedriften hadde et forsvarlig faktisk grunnlag for avgjørelsen om å fravike ansienniteten ved utvelgelsen. Securitas-dommen gjaldt permittering, men har ifølge LO like stor betydning for vurderingen av saklighetskravet ved oppsigelser. 89 Permittering skiller seg fra oppsigelser ved at permittering er et midlertidig tiltak. Av denne grunn har ansienniteten mindre betydning ved permittering enn ved oppsigelser. 90 Da ansienniteten har større betydning ved oppsigelser, vil jeg anta at det trolig kreves sterkere grunner for å kunne fravike ansienniteten ved oppsigelser enn ved permittering, og at en ansiennitetsforskjell som Arbeidsretten karakteriserer som «markant» ved permittering, vil tillegges minst like stor vekt ved oppsigelser. Etter arbeiderhovedavtalen 8-2 kan ansienniteten fravikes når det foreligger «saklig grunn», og spørsmålet er nå hva som ligger i dette saklig grunn-kravet. NHO skriver at man ikke er forpliktet til å følge ansienniteten, og nevner blant annet formell kompetanse, personlig dyktighet og anvendelighet som eksempler på andre saklige utvelgelseskriterier. 91 Av saklige grunner for å fravike ansienniteten skriver også LO at ulikheter i kvalifikasjoner er særlig nærliggende, og bemerker at det er en tendens til å legge for stor vekt på formell utdanning på bekostning av realkompetanse. 92 Formalkompetanse vil si utdanning og kurs. Realkompetanse vil si dyktighet og kompetanse utviklet gjennom erfaring i og utenfor den bedriften man er ansatt i. 93 At realkompetanse bør tillegges større vekt støttes av lagmannsrettens uttalelse i LG : «Etter lagmannsrettens oppfatning må det imidlertid, dersom det skal differensieres etter kvalifikasjoner, samtidig tas i betraktning at ansiennitet er et målbart uttrykk for kvalifikasjoner. I nærværende sak er det ikke faktiske holdepunkter for bedriftens anførsel om at Cs nyere utdannelse oppveide As faglige erfaring i kraft av hans betydelige lengre og relevante ansiennitet i bedriften». I RG 1990 s (Spennbetong) ble ansiennitetsrekkefølgen fraveket på grunn av kompetanse. Bedriften var bundet av ansiennitetsbestemmelsen i arbeiderhovedavtalen 9-9 (nå 8-2). Saken gjaldt oppsigelse av 21 av 88 produksjonsarbeidere, hvorav seks arbeidere gikk til sak. Ansiennitetsforskjellene var ikke særlig store, og lagmannsrettens flertall anså det ikke som 89 LO (2014) s Våg (2015) s. 68. Våg viser til ARD 2009 s. 48, som er samme dom som AR NHO (2015) s LO (2014) s Johansen (2015) s

26 saklig å se bort fra bedriftsansienniteten for fire av de seks av arbeiderne. Flertallet uttalte følgende: «Ikke enhver forskjell arbeidstakerne imellom vil frita arbeidsgiver fra å følge ansiennitetsbestemmelsen i tariffavtalen. Under ansiennitet «under ellers like vilkår» må man legge til at ansiennitet skal følges når arbeidstakerne «i det vesentlige står likt». Forskjellen i vurderingen må også grunne seg på objektive kriterier som det er lett å håndtere og forholde seg til». 94 Lagmannsretten tok stilling til samme spørsmål i LF , altså om det forelå tilstrekkelig grunnlag for å fravike ansiennitetsprinsippet i arbeiderhovedavtalen 9-9. Valget stod mellom to arbeidstakere. A hadde 19 år lenger ansiennitet enn B. Flertallet la til grunn at selv om det var stor ansiennitetsforskjell, kunne ansiennitetsprinsippet fravikes dersom de to arbeidstakernes kvalifikasjoner i forhold til bedriftens situasjon og behov, tilsa det. Etter en vurdering av de funksjoner som var tillagt stillingen, og de to arbeidstakernes kvalifikasjoner, konkluderte flertallet med at B ville utføre de sentrale funksjoner så vidt mye bedre enn A at ansiennitetsprinsippet i 9-9 kunne fravikes. Bedriftens akutte avhengighet av allsidighet og kvalitet hos hver enkelt medarbeider var av avgjørende betydning for flertallets konklusjon. Det kan altså være saklig å fravike ansienniteten dersom dette baseres på andre saklige utvelgelseskriterier. Som Spennbetong-dommen viser er det imidlertid ikke tilstrekkelig bare å henvise til en ulikhet i for eksempel kompetanse for å fravike ansiennitetsrekkefølgen. Begrunnelsen for ansiennitetsfravikelsen må bygge på klare og objektive forhold. Resultatet i LF tilsier at det kan være saklig å fravike ansienniteten også når det er store ansiennitetsforskjeller. Hensynene som begrunner ansiennitetsfravikelsen må imidlertid være mer tungtveiende jo større ansiennitetsforskjellene er. 95 De fleste tariffavtaler inneholder slike betingede ansiennitetsbestemmelser, som krever en saklig begrunnelse for å fravike ansienniteten. Arbeidsgiver må da foreta en helhetsvurdering, hvor ansiennitet er ett av flere momenter som skal tillegges vekt ved vurderingen av hvilke arbeidstakere som skal sies opp. 96 Det finnes også tariffavtaler som har strengere ansiennitetsbestemmelser. Enkelte bedrifter har tariffavtaler med et såkalt skjerpet ansiennitetsprinsipp. Ansienniteten skal da følges, dersom 94 RG 1990 s s Johansen (2015) s Fougner (2011) s

27 det ikke er helt nødvendig å beholde andre arbeidstakere av hensyn til virksomhetens drift. 97 Slike skjerpede ansiennitetsbestemmelser finnes først og fremst i bedriftsinterne avtaler. 98 I Rt s (Autronica) var bedriften bundet av en ansiennitetsbestemmelse som lød slik: «Ved oppsigelse ( ) skal de sist ansatte sies opp først, såfremt de ikke er helt nødvendige for firmaets drift». På tross av denne bestemmelsen sa bedriften opp en sekretær som hadde betydelig lengre ansiennitet enn øvrige sekretærer. Høyesterett kom til at rasjonaliseringshensyn ikke var tilstrekkelig saklig grunnlag for å si opp denne sekretæren da bedriften var bundet av et skjerpet ansiennitetsprinsipp. Oppsigelsen ble likevel kjent gyldig på grunn av arbeidstakers forhold, som innebar illojal nær tilknytning til et familieaksjeselskap som markedsførte et konkurrerende produkt. Hadde det ikke vært for denne illojaliteten, ville sekretæren beholdt jobben som følge av det skjerpede ansiennitetsprinsippet. Da det kan være saklig å fravike ansienniteten oppstår også spørsmålet om partene kan inngå avtaler om ansiennitetsfravikelse. Arbeidsgiver er forpliktet til å gjennomføre drøftelser før nedbemanning. Dette gjelder både etter arbeidsmiljøloven og arbeiderhovedavtalen. Årsaken til dette er at de tillitsvalgte eller andre representanter for arbeidstakerne skal ha mulighet for å ha en reell innflytelse på beslutningene arbeidsgiver tar. Arbeidsgiver og de tillitsvalgte kan gjennom slike drøftelser avtale hvilke momenter som bør inngå i en konkret vurdering av om det er saklig grunn til å fravike ansienniteten. 99 Det vil ha betydning for domstolenes saklighetsvurdering om de tillitsvalgte har vært enige i bedriftens individuelle vurderinger tilknyttet utvelgelsen av arbeidstakere. 100 Avtaler mellom arbeidsgiver og de tillitsvalgte angående nedbemanningsprosessen tillegges jevnt over betydelig vekt av domstolene, jf. Rt s. 71 (Rasmussen Offshore), men vil ikke nødvendigvis være avgjørende, jf. ARD 2006 s. 286 (Schøyens Bilcentraler). Arbeidsretten uttalte følgende: «Flertallet legger således til grunn at det ikke uten videre er adgang til å sette ansiennitetsprinsippet helt til side bare fordi de lokale partene på generelt grunnlag finner at et annet utvelgelsesprinsipp fremstår som mer hensiktsmessig eller mer rettferdig enn ansiennitetsprinsippet. ( ) Utgangspunktet må ( ) være at funksjonærhovedavtalens Johansen (2015) s Våg (2015) s Johansen (2015) s Fougner (2011) s

28 er til hinder for at det gjennom lokale avtaler etableres kriterier som på generelt grunnlag ekskluderer ansiennitetshensyn». 101 I denne saken fant Arbeidsretten at et utvelgelseskriterium nedfelt i en lokal protokoll var i strid med ansiennitetsbestemmelsen i funksjonærhovedavtalen 9-12 (nå 8-2). En avtale mellom arbeidsgiver og de tillitsvalgte vil altså sette kriterier for saklighetsvurderingen, men vil ikke i seg selv gjøre en ansiennitetsfravikelse saklig. 102 Utgangspunktet for bedrifter som er bundet av tariffavtalte ansiennitetsbestemmelser er at det kreves saklig grunn for å fravike ansienniteten. Tariffbestemmelser begrenser arbeidsgivers mulighet til å fravike ansiennitet ved utvelgelsen. LO skriver i sin kommentar til 8-2 at bestemmelsen medfører at arbeidsgiveren må angi som en del av begrunnelsen for en oppsigelse hvilken grunn bedriften har for å fravike ansienniteten. Domstolene kan prøve om begrunnelsen er holdbar både om den faktiske begrunnelsen er riktig og om begrunnelsen har tilstrekkelig styrke i forhold til saklighetskravet. 103 Det som er klart er at man ikke kan avtale seg helt bort fra ansiennitet etter arbeiderhovedavtalen. Ansiennitet skal alltid være et moment i saklighetsvurderingen. LO skriver i sin kommentar at avtaler som nedgraderer ansiennitet til ett av flere likeverdige momenter ved utvelgelsen strider mot NHO er ikke enig i dette, men skriver at tjenestetid er et av de momenter som skal tas med i vurderingen Beregning av ansiennitet Generelt For at ansiennitet skal kunne benyttes som utvelgelseskriterium er det er forutsetning at man vet hvor lang den enkelte arbeidstakers ansiennitet er. Problemstillingen i det følgende er derfor hvordan arbeidstakeres ansiennitet skal beregnes. Beregning av ansiennitet gjøres med utgangspunkt i en tilknytning og et tidsforløp. Hva som regnes med kan ha ulike formål og funksjoner, og dette fører til forskjeller i beregningen. Det 101 ARD 2006 s. 286 avs Johansen (2015) s LO (2014) s ibid. s NHO (2015) s

29 kan dreie seg om ulike tilknytningsformer, så som tilknytning til arbeidsforholdet, bedriftstilhørigheten eller tilknytning til arbeidsoppgaver eller avdeling. Når det gjelder tidsforløpet er hovedspørsmålet om det bare skal regnes med et sammenhengende tidsforløp, eller om flere tidsforløp kan legges sammen. Hvis det kreves sammenheng, vil det også reise seg spørsmål om hva som konstituerer sammenheng og hva som vil innebære at et sammenhengende tidsforløp avbrytes Beregning av ansiennitet ved nedbemanning En forutsetning for å kunne bruke ansiennitet som utvelgelseskriterium ved en nedbemanning er at noen arbeidstakere har lengre ansiennitet enn andre. Hver enkelt arbeidstakers ansiennitet må beregnes, og det er viktig at dette gjøres på samme måte for alle arbeidstakerne. Dersom bedriften ikke beregner ansienniteten riktig, kan oppsigelsen bli kjent ugyldig på dette grunnlag. Hvordan ansienniteten beregnes, er derfor praktisk viktig. 107 Et tilfelle der ansienniteten ikke var beregnet på riktig måte, og dette fikk betydning for gyldigheten av oppsigelsen er Rt s. 6. I denne saken var ansiennitet det avgjørende utvelgelseskriteriet. Bedriften hadde ved ansiennitetsberegningen lagt til grunn at arbeidstakeren hadde sluttet og begynt igjen på nytt, og at beregningen dermed begynte på nytt. Det riktige var at arbeidstakeren var oppsagt i en kort periode, og at bedriften hadde trukket oppsigelsen tilbake. Ansienniteten ble derfor av Høyesterett ansett som sammenhengende. Dersom ansienniteten hadde vært beregnet på riktig måte ville arbeidstakeren ikke blitt sagt opp. Da ansienniteten var beregnet feil, hadde oppsigelsen ikke saklig grunnlag Hvor tjenestetiden må være avtjent for å regnes med i ansienniteten En sentral problemstilling er hvor tjenestetiden må være avtjent for å kunne regnes med i ansienniteten. 108 En arbeidstakers ansiennitet vil kunne få ulik lengde avhengig av om man regner med tjenestetid i bedriften, i en stilling, i bransjen, eller i et konsern. I forbindelse med denne problemstillingen oppstår for det første spørsmålet om ansienniteten skal beregnes for hele virksomheten eller for en begrenset del. Arbeidsmiljøloven 15-7 sier ikke noe om beregning av ansiennitet. Da ordlyden ikke gir holdepunkter for noe annet, er det naturlig å tolke bestemmelsen slik at den tar utgangspunkt i hele 106 Evju (2014) s Våg (2015) s. 17 og Johansen (2015) s Våg (2015) s

30 virksomheten. Utgangspunktet ved beregningen er dermed at det er tjenestetid i virksomheten det rettssubjektet der arbeidstakeren er ansatt som vil være avgjørende. Dette innebærer at tjenestetid fra ulike stillinger og forskjellige deler av virksomheten normalt legges sammen. 109 Ansiennitet kan imidlertid også beregnes for en avgrenset del av virksomheten dersom det foreligger særskilt rettslig grunnlag for dette i tariffavtale eller lignende. Beregning for en avgrenset del av virksomheten kan for eksempel være aktuelt dersom det er stor geografisk avstand mellom virksomhetens avdelinger. 110 I mange tariffavtaler står det bare «ansiennitet», og det oppstår da spørsmål om hva som gjelder etter slike tariffbestemmelser. Ifølge Våg må bedriftsansienniteten være avgjørende etter arbeiderhovedavtalen og andre hovedavtaler med lik ordlyd. Han begrunner sitt standpunkt med at man i rettspraksis bare har lagt stillings- eller avdelingsansiennitet til grunn i tilfeller hvor dette følger uttrykkelig av tariffavtalens ordlyd. Det er derfor mest nærliggende å tolke ordlyden («ansiennitet») dithen at det siktes til tjenestetid i bedriften. Andre tolkningsfaktorer knyttet til den enkelte bestemmelse (for eksempel avtalepartenes praksis eller lokale avtaler) kan imidlertid gi holdepunkter for en annen tolkning. 111 I NHOs kommentar til 8-2 står det at ansienniteten kan beregnes for hele bedriften eller bare for en avgrenset del, og at det avgjørende vil være hva som er hensiktsmessig og fornuftig (saklig), og ikke minst hvilke prinsipper som tidligere har vært lagt til grunn ved oppsigelser. 112 Med denne uttalelsen åpner NHO også opp for muligheten til å innsnevre utvelgelseskretsen. Dersom ansienniteten skal beregnes for en avgrenset del av bedriften vil det også være naturlig at denne delen av bedriften er utvelgelseskrets. Utvelgelseskretser behandles i kapittel 4. NHO legger vekt på enighet mellom partene lokalt. Dersom partene blir enige om hvordan ansienniteten skal håndteres, vil dette være av stor betydning. LO nevner ikke beregning av ansiennitet i sin kommentar, men ut fra andre uttalelser i kommentaren ser det ut til at også LO legger vekt på enighet mellom partene. Enighet mellom partene er også tillagt stor vekt i rettspraksis, både der partene er bundet av tariffavtale, og der de ikke er bundet. I Rt s. 71 (Rasmussen Offshore) var det uenighet om hvordan ansienniteten skulle beregnes. Rederiet hadde lagt en protokoll mellom rederi og tillitsmenn til grunn for beregningen av ansiennitet. Høyesterett kunne ikke se at det kunne 109 Fougner (2011) s. 309 og Dege (2009a) s Fougner (2011) s Våg (2015) s NHO (2015) s

31 reises innvendinger mot dette i forhold til saklighetsvurderingen etter arbeidsmiljøloven, og uttalte følgende: «Jeg er enig i at det i prinsippet må foretas en kontroll med sakligheten av oppsigelser som er resultat av ansiennitetsavtaler. Men det må åpenbart være slik at domstolene bør vise stor tilbakeholdenhet med å tilsidesette avtaler som er blitt til ved forhandlinger mellom arbeidsgiver og tillitsmenn». 113 Videre må det vurderes om tjenestetid fra andre arbeidsgivere kan/skal medregnes. I visse situasjoner kan det tenkes at man ikke nødvendigvis skal se utelukkende på ansienniteten i den aktuelle bedriften når summen av ansiennitet skal utregnes. Dege trekker frem situasjonen der arbeidstakeren er blitt headhuntet til bedriften, som et mulig unntak fra utgangspunktet om bedriftsansiennitet. 114 Han viser til dommen fra Gulating 30. juni Denne saken gjaldt fratredelse etter arbeidsmiljøloven 61 nr. 4, nå andre ledd. Her var arbeidstakeren blitt headhuntet av bedriften, og flertallet uttalte følgende: «Det er vel mulig at As ansiennitet må sees i lys av at han ble bedt om å begynne i banken («Headhunted») og at ansiennitetsvurderingen derfor kan bli noe annerledes». Dette må sies å være en veldig forsiktig uttalelse av lagmannsretten. Jeg antar ut fra dette at dreier seg om en snever unntaksmulighet som må begrunnes konkret i det enkelte tilfellet. Utgangspunktet vil være at arbeidstakeren ikke beholder sin ansiennitet fra forrige arbeidsgiver. Et unntak gjelder ved virksomhetsoverdragelse. I denne situasjonen skal arbeidstaker beholde sin ansiennitet. Dette følger nå av arbeidsmiljøloven 16-2 første ledd. Regelen fulgte tidligere av arbeidsmiljøloven B første ledd. Det følger av Ot.prp. nr. 71 ( ) s. 33 at bestemmelsen «innebærer at de rettigheter og forpliktelser tidligere innehaver var ansvarlig for i henhold til inngåtte arbeidsavtaler/arbeidsforhold overføres til den nye innehaver i kraft av innehaverskiftet». Et annet mulig unntak gjelder når en arbeidstaker går over til en ny arbeidsgiver innen samme konsern. Konsernansiennitet legges til grunn når det følger av tariffavtale. Et eksempel på en tariffavtale med bestemmelse om konsernansiennitet er hovedtariffavtalen for energiverk i KS Bedrift. Når det ikke følger av tariffavtale er det usikkert om den samlede tjenestetid innen konsernet skal legges til grunn. Beregningen av ansienniteten vil da avhenge av en tolkning av tariffavtalen, og enighet mellom partene vil være av betydning Rt s. 71 s Dege (2009a) s. 712 og Dege (1995) s Våg (2015) s

32 Bransjeansiennitet kan også tenkes å være et unntak, da det har et forhold til kompetanse. Det foreligger imidlertid ingen tariffavtaler som legger bransjeansiennitet til grunn. 116 Dersom bransjeansiennitet skal benyttes må det foreligge klare holdepunkter for dette i det enkelte tilfellet. Bedriftsansiennitet er altså utgangspunktet både etter arbeidsmiljøloven og etter ansiennitetsbestemmelser i tariffavtaler. 117 Unntak fra bedriftsansiennitet krever en saklig og konkret begrunnelse Hva slags type tjenestetid som skal medregnes I forbindelse med beregning av ansiennitet må det også vurderes hva slags type tjenestetid som skal medregnes i ansienniteten. Her oppstår problemstillingen om ansienniteten først skal regnes fra fast ansettelse, eller om tjenestetid som midlertidig ansatt også skal medregnes. Noen tariffavtaler fastsetter uttrykkelig at midlertidig ansettelse også medregnes. Om arbeidstakeren først var midlertidig eller fast ansatt får da ingen betydning for beregningen av ansienniteten. 118 Det blir videre et spørsmål om hva som gjelder der tariffavtalens ordlyd ikke gir uttrykkelige holdepunkter for om midlertidig ansettelse er omfattet eller ikke. Der tariffavtalens ordlyd kun nevner ansiennitet, gir ikke ordlyden særlig veiledning. Forholdet til diskrimineringsreglene, hensynene bak ansiennitet og praktiske hensyn taler for at midlertidig og fast ansatte skal behandles likt. Våg konkluderer med at midlertidig ansettelse skal medregnes, med mindre man har tilstrekkelige holdepunkter i ordlyden for noe annet. 119 Hverken LO eller NHO nevner noe om dette i sine kommentarer til 8-2. Det er mest nærliggende å anta at bedrifter som er bundet av arbeiderhovedavtalen likebehandler. Det finnes også tariffavtaler som fastsetter at midlertidig ansettelse ikke skal medregnes. Dette kan imidlertid være i strid med arbeidsmiljøloven 13-1 tredje ledd som sier at bestemmelsene 116 Våg (2015) s Fougner (2000) s Våg (2015) s. 29 og Johansen (2015) s Våg (2015) s

33 i lovens kapittel om vern mot diskriminering «gjelder tilsvarende ved diskriminering av arbeidstaker som arbeider deltid eller er midlertidig ansatt». 120 Dersom en arbeidstaker som først har vært midlertidig ansatt en viss periode ikke får denne perioden medregnet i sin ansiennitet, og dermed stiller dårligere enn andre som har vært fast ansatt hele tiden, vil dette kunne være diskriminerende. En annen problemstilling er om tidligere innleietid skal tas i betraktning, dersom den innleide blir fast ansatt. Det er ikke vanlig at dette er uttrykkelig regulert i ansiennitetsbestemmelser. Ordlyden kan i noen tilfeller trekke i retning av at innleie faller utenfor, for eksempel dersom det følger av bestemmelsen at ansienniteten beregnes fra «ansettelse i bedriften» eller lignende. 121 Den innleide har under innleieperioden sitt ansettelsesforhold i utleiebedriften og opparbeider seg ansiennitet der, og ikke i innleiebedriften. 122 Om innleietiden skal regnes med i ansienniteten er mer usikkert når bestemmelsen kun nevner ansiennitet. Innleide fra bemanningsbyrå skal i henhold til arbeidsmiljøloven a likebehandles med de ansatte i innleiebedriften. Denne bestemmelsen dreier seg imidlertid om likebehandling av lønns- og arbeidsvilkår, og nedbemanningsansiennitet faller trolig utenfor dette vernet. Vikarbyrådirektivet inneholder heller ingen plikt til å medregne innleie ved ansiennitetsberegningen. Det samme vil trolig gjelde ved innleie fra produksjonsbedrift. Spørsmålet er imidlertid ikke endelig avklart. 123 Om innleietiden skal regnes med i ansienniteten vil trolig derfor avhenge av en konkret vurdering i den enkelte sak. Enighet i det enkelte tilfelle, eller bedriftens faste praksis vil nok være av stor betydning i vurderingen. Det kan også spørres om ansienniteten for deltidsansatte skal beregnes forholdsmessig ut fra stillingsprosenten. En deltidsansatt som har vært ansatt like lenge som en heltidsansatt, vil på grunn av stillingsprosenten ha lagt ned mindre arbeid ved bedriften enn den heltidsansatte. Det kan ut fra dette argumenteres for at ansienniteten skal beregnes forholdsmessig. Både den deltidsansatte og den heltidsansatte har imidlertid vært tilknyttet bedriften like lenge, noe som taler mot en forholdsmessig beregning. 120 Våg (2015) s. 29 og Johansen (2015) s Våg (2015) s Johansen (2015) s l.c. og Våg (2015) s

34 Noen tariffavtaler har regler om at deltidsansatte i utgangspunktet har samme rettigheter som heltidsansatte. Det er da nærliggende å anta at ansienniteten ikke skal beregnes forholdsmessig. Noen tariffavtaler har derimot klare regler om at ansienniteten for deltidsansatte skal beregnes forholdsmessig. 124 Slike regler vil som hovedregel være i strid med diskrimineringsforbudet i arbeidsmiljøloven 13-1 tredje ledd. Unntak kan gjelde når det foreligger «særlig objektive forhold», jf Johansen og Stueland viser til en avgjørelse fra EU-domstolen om beregning av ansiennitet ved deltid, Nimz-dommen (C-184/89), der konklusjonen var at den forholdsmessige beregningen var ulovlig. Ansiennitet for deltidsansatte skal altså ikke beregnes forholdsmessig, men på samme måte som for heltidsansatte. En forholdsmessig beregning vil som utgangspunkt stride mot arbeidsmiljølovens diskrimineringsvern Beregningens start og stopp En annen problemstilling er når beregningen starter, og hva som skal til for å avbryte ansienniteten. I noen tariffavtaler er starttidspunktet uttrykkelig regulert. Den vanlige formuleringen «ansettelsesdato» er tvetydig, og kan sikte til enten avtaleinngåelsestidspunktet eller tiltredelsestidspunktet. Hensynene bak ansiennitet og rimelighetshensyn taler for at tiltredelsesdatoen legges til grunn. Det er først ved tiltredelsestidspunktet at arbeidstakeren bidrar med sitt arbeid ved bedriften. Dette vil også være det mest naturlige i tilfeller der starttidspunktet ikke er uttrykkelig regulert. Bedriftsansiennitet starter ved tiltredelsen i bedriften. Stillings- eller avdelingsansiennitet starter ved tiltredelse i stilling eller avdeling. 126 Ansiennitetens starttidspunkt vil altså som utgangspunkt være tiltredelsestidspunktet. Det må også vurderes om bare sammenhengende tjenestetid omfattes, eller om flere tjenesteperioder kan legges sammen. En arbeidstaker som har vært ansatt hos samme arbeidsgiver i flere perioder, vil ha nedlagt en innsats og bidratt ved bedriften i samtlige perioder. Dette kan tale for at også de tidligere tjenesteperioder regnes med i ansienniteten. Det kan imidlertid virke urettferdig for andre ansatte 124 Våg (2015) s Johansen (2015) s Våg (2015) s

35 som har vært ansatt uten avbrudd. Lojalitets- og forutberegnelighetshensyn taler for at det kun er sammenhengende tjenestetid som omfattes. Etter noen tariffavtaler er det kun «sammenhengende» ansettelsestid som omfattes. Andre tariffavtaler, som for eksempel arbeiderhovedavtalen 8-2, bruker bare ordet «ansiennitet». Dette kan forstås både som sammenlagt og som sammenhengende tjenestetid. 127 Hva som omfattes må avgjøres ut fra en tolkning av avtalen. NHO skriver i sin kommentar at det i utgangspunktet er vanlig å regne ansiennitet som «sammenhengende ansettelse». 128 Dette er den mest nærliggende tolkningen, også for andre ansiennitetsbestemmelser. 129 I utgangspunktet vil altså den sammenhengende tjenestetiden være avgjørende. 130 Dersom sammenlagt tjenestetid skal legges til grunn, må dette følge av en konkret tolkning og vurdering i det enkelte tilfellet. Neste spørsmål er hvilke forhold som avbryter sammenhengen i ansienniteten. I forbindelse med dette spørsmålet må det vurderes om det er tale om et definitivt avbrudd eller bare et midlertidig opphold. En oppsigelse innebærer at arbeidsforholdet er definitivt avbrutt. Dersom arbeidstakeren sier opp sin stilling, eller blir sagt opp, avbrytes derfor ansienniteten. Hvis arbeidstakeren senere blir ansatt på nytt i samme bedrift vil ansienniteten regnes fra det siste ansettelsestidspunktet (typisk formulering: ansienniteten regnes fra siste ansettelsesdato). 131 Det kan imidlertid være grunn til å ta hensyn til den samlede tjenestetiden, særlig hvis det er arbeidsgiver som har bedt den tidligere medarbeideren om å komme tilbake. 132 Unntak kan også følge av tariffavtale. Dersom arbeidstakeren blir sagt opp av arbeidsgiver på grunn av innskrenkninger i bedriften, men gjeninntas innen et år, fastsetter flere tariffavtaler at arbeidstakeren beholder sin tidligere ansiennitet. Et eksempel er arbeiderhovedavtalen 10-4 første ledd. 133 Ansienniteten regnes da fra tiltredelsestidspunktet som lå til grunn for beregningen også før oppsigelsen fant sted. 127 Våg (2015) s NHO (2015) s Våg (2015) s Johansen (2015) s ibid. s. 834 og Våg (2015) s Dege (1997) s Våg (2015) s

36 Ansienniteten er normalt avbrutt ved oppsigelsen, selv om den ansatte har fortsatt i stillingen, jf. arbeidsmiljøloven Unntak fra dette må gjelde dersom oppsigelsen er ugyldig. Arbeidstaker vil da beholde sin ansiennitet. 134 Dersom en ugyldig oppsigelse avbrøt arbeidstakerens ansiennitet vil dette medført en svekkelse av stillingsvernet. Om arbeidsforholdet er blitt definitivt avbrutt, eller om det bare er tale om et midlertidig opphør, kan i noen tilfeller være tvilsomt. Generelt må det avgjørende være om det er en naturlig og nærliggende sannsynlighet for at arbeidsforholdet vil bli fortsatt, eller om dette bare er en uviss, fremtidig mulighet. 135 Dersom det er naturlig at arbeidsforholdet vil bli fortsatt kan det også være naturlig at arbeidstakeren beholder sin ansiennitet. En sak der det etter Høyesteretts mening bare var tale om et midlertidig opphør som ikke avbrøt ansienniteten er Rt s. 6. Det midlertidige fraværet skyldtes glassverkets egen oppsigelse av arbeidstakeren, Husmo, i Husmo hadde for å oppnå ansettelse ved jernbanen måttet forevise sluttattest fra sin tidligere arbeidsgiver. Ved mottakelsen av sluttattesten fra glassverket sa han fra at han betraktet arbeidet ved jernbanen som midlertidig. Så snart han fikk kjennskap til at glassverkets oppsigelse av ham var trukket tilbake, henvendte han seg til glassverket, og fikk beskjed om at han kunne fortsette arbeidet ved jernbanen inntil glassverket sendte bud etter ham. Glassverket hadde i ansiennitetsberegningen ved nedbemanningsprosessen i 1958 beregnet Husmos ansiennitet fra 8. mars 1943, da han kom tilbake til glassverket. De hadde altså lagt til grunn at arbeidsforholdet og ansienniteten var definitivt avbrutt, og startet beregningen på nytt. Etter rettens mening skulle ansienniteten vært regnet fra 1. april 1937, da han begynte sitt arbeid ved glassverket. Grunnlaget for oppsigelsen falt bort, og den hadde dermed ikke saklig grunn. Det følger av denne dommen at når arbeidsgiver sier opp arbeidstaker, men senere trekker oppsigelsen tilbake, avbrytes ikke sammenhengen i ansienniteten. Dette gjelder selv om det medfører et midlertidig fravær. Motsatt resultat ville medført en svekkelse av ansiennitetshensynet og arbeidstakers stillingsvern. Permisjoner og sykefravær innebærer opphold i arbeidsforholdet, og spørsmålet er nå om denne typen fravær avbryter ansienniteten. 134 Johansen (2015) s. 834 og Våg (2015) s Jakhelln (2000) s

37 Det er lite veiledning angående dette i kommentarene til arbeiderhovedavtalen 8-2. NHO skriver bare at det ikke er noe entydig svar på hvilken betydning eventuelle permisjoner skal ha for beregningen av tjenestetiden. 136 Våg skriver at denne typen fravær ikke innebærer at arbeidsforholdet er avbrutt, og derfor heller ikke avbryter ansienniteten. Det kan heller ikke gjøres fradrag for slikt fravær, med mindre annet er avtalt. 137 I ARD 1977 s. 87 var det i samsvar med tariffavtalen avtalt at en ulønnet permisjon skulle trekkes fra den ansattes lønnsansiennitet. Det var derimot ikke avtalt noe om slikt fradrag fra ansettelsesansienniteten. Det var heller ikke tatt muntlig forbehold om dette. Den ansatte var dermed å oppfatte som knyttet til selskapet som arbeidstaker også under permisjonen. Ifølge Jakhelln bevares ansienniteten under permisjoner, militær tjenestegjøring og lignende, men han mener at selve fraværstiden neppe kan gi ansiennitet overfor de som har vært i aktiv tjeneste i bedriften i denne tid. 138 Dege er uenig med Jakhelln her. Etter Deges mening bør utgangspunktet likevel være at hvis det er en permisjon som har hjemmel i loven, bør dette likestilles med dem som ikke har hatt slik permisjon. Det motsatte ville ikke være kjønnsnøytralt, og dermed diskriminerende, da det er flest kvinner i permisjon. 139 Jeg legger etter dette til grunn at det ikke vil være lovlig å avtale fradrag for permisjoner som har hjemmel i lov. Arbeidstakeren vil alltid bevare sin ansiennitet ved for eksempel foreldrepermisjon Forholdet til lovens stillingsvernregler Problemstillingen er om arbeidsmiljølovens stillingsvernregler begrenser partenes adgang til å inngå avtale om ansiennitetsberegningsregler. Det kan være usikkert hvordan ansienniteten skal beregnes etter arbeidsmiljøloven 15-7, da ordlyden ikke sier noe om dette. Det er imidlertid nærliggende å anta at bestemmelsens saklighetskrav også gjelder for ansiennitetsberegningen. Arbeidsgiver må ha en saklig begrunnelse for hvordan ansienniteten beregnes. Da ordlyden ikke sier noe mer om beregningen er det i begge parters interesse at man avtaler regler om dette. Forutberegnelighetshensyn er av stor betydning her. 136 NHO (2015) s Våg (2015) s Jakhelln (2000) s Dege (2009a) s

38 Etter arbeidsmiljøloven 1-9 kan lovens regler «ikke fravikes ved avtale til ugunst for arbeidstaker med mindre det er særskilt fastsatt». Noe slikt unntak er ikke fastsatt i Det er naturlig å forstå lovens ordlyd «arbeidstaker» slik at vurderingen gjelder den enkelte. Dersom avtalen er til ugunst for en arbeidstaker kan dette innebære brudd på 1-9, selv om den er til gunst for en eller flere andre. 140 I rettspraksis er det lagt til grunn at ansiennitetsberegningsavtaler er undergitt saklighetskontroll, men at man skal vise tilbakeholdenhet med å tilsidesette slike avtaler, jf. Rt s. 71 (Rasmussen Offshore). Å gi partene en viss avtalefrihet angående ansiennitetsberegningen fremstår som en naturlig løsning i og med at lovens ordlyd ikke sier noe om denne beregningen. 140 Våg (2015) s

39 4 Utvelgelseskretser 4.1 Begrepet utvelgelseskrets, og rettslig utgangspunkt Arbeidsmiljøloven 15-7 innebærer et krav om en saklig utvelgelse av arbeidstakere til oppsigelse. Dette kravet knytter seg både til utvelgelseskriteriene og til utvelgelseskretsen. Problemstillingen her er hva en utvelgelseskrets er, og hva som er utgangspunktet for utvelgelseskretsen etter Begrepet utvelgelseskrets dreier seg om hvilke arbeidstakere som skal vurderes mot hverandre ved en utvelgelsesprosess. I tillegg til å fastlegge utvelgelseskriterier, er det nødvendig for arbeidsgiver å ta stilling til innen hvilket område i virksomheten de ansatte skal vurderes til mulig oppsigelse ved en nedbemanning. 141 Utgangspunktet etter arbeidsmiljøloven 15-7 er at hele virksomheten er utvelgelseskrets. 142 Ordlyden i 15-7 sier ikke noe om utvelgelseskretsen, og det er da naturlig å tolke bestemmelsen slik at den tar utgangspunkt i hele virksomheten. Dette innebærer at alle arbeidstakerne i virksomheten skal vurderes mot hverandre ved enhver nedbemanning. I en liten virksomhet kan dette være det mest naturlige og praktiske. I virksomheter med et stort antall ansatte kan en sammenligning av samtlige arbeidstakere imidlertid være lite hensiktsmessig. Det kan også være andre årsaker til at en sammenligning av alle arbeidstakerne blir upraktisk, for eksempel at det er stor geografisk avstand mellom virksomhetens avdelinger, eller at arbeidstakerne har svært ulik kompetanse og arbeidsoppgaver. Det kan derfor også være hensiktsmessig at deler av virksomheten vurderes hver for seg. Forutsetningen er at en slik begrensning av utvelgelseskretsen er saklig begrunnet. 143 Dette kravet til saklig begrunnelse følger av rettspraksis. I Rt s (Gresvig) uttaler førstvoterende følgende: «Selv om utgangspunktet er at det er selskapet som er utvelgelseskrets, følger det av rettspraksis at dette utgangspunktet på saklig grunnlag kan fravikes». 144 Høyesterett viser i Gresvig-dommen til Rt s. 879 (Hillesland) og Rt s. 776 (Sparebanken Nord-Norge). Da det kan være saklig å fravike lovens utgangspunkt, er neste spørsmål hvilke måter en utvelgelseskrets kan avgrenses på. 141 Jakhelln (2011) s Rt s Jakhelln (2011) s Rt s avs

40 I Gresvig-, Hillesland- og Sparebanken Nord-Norge-dommene ble avdeling/filial benyttet som utvelgelseskrets. Avdelingsvis nedbemanning blir ofte benyttet. Andre vanlige måter å avgrense kretsen på er etter geografiske områder, organisatorisk inndeling eller stillingsnivå- eller -kategorier/fag. 145 I LG ble utvelgelseskretsen geografisk avgrenset til Tronvik og Førde som ett omstillingsområde. Denne geografiske avgrensningen var ikke omtvistet. Avgrensning etter avdeling og stillingskategori ble godtatt i LA I denne saken ble 19 ansatte ved pakkeavdelingen sagt opp. En av de oppsagte, Kate Navjord, anførte at ansienniteten skulle gi rett til stilling ved puncheavdelingen. Hun fikk ikke medhold. Det ble lagt til grunn at det var saklig å benytte avdelingsvis ansiennitet, slik at puncheavdelingen, pakkeavdelingen og telefonselgeravdelingen ble vurdert hver for seg. Begrunnelsen var at oppgavene på avdelingene var vesensforskjellige, og oppgavene på puncheavdelingen krevde spesielle kvalifikasjoner. Alternativet ville vært oppsigelser ved puncheavdelingen og ansettelse av lagerarbeidere der. Dette ville ført til store vanskeligheter for bedriften. 4.2 Grunner til å begrense utvelgelseskretsen En annen problemstilling er hvorfor arbeidsgivere velger å gå bort fra lovens utgangspunkt, og begrense utvelgelseskretsen. Ulike hensyn kan begrunne en arbeidsgivers ønske om å begrense utvelgelseskretsen. Økonomiske hensyn står sentralt, og en viktig grunn til å begrense kretsen er at en begrensning vil redusere kostnadene ved nedbemanningen. Det kan være avgjørende for bedriftens økonomiske situasjon at deler av virksomheten i så stor grad som mulig blir uberørt av nedbemanningsprosessen. Å holde deler av virksomheten utenfor prosessen kan også være av betydning for bedriftens konkurransedyktighet og kompetansebehov. Det kan være viktig for bedriften å begrense den uro en nedbemanningsprosess fører med seg. 146 I en situasjon der nedbemanning er nødvendig, har bedriften gjerne behov for rask omstilling. Nedbemanningsprosessen kan ta uforholdsmessig lang tid dersom kretsen ikke avgrenses. I store bedrifter vil det være veldig mange arbeidstakere som må kartlegges og sammenlignes dersom hele virksomheten benyttes som utvelgelseskrets. 147 En stor utvelgelseskrets kan gjøre 145 Jakhelln (2011) s. 978 og Fougner (2011) s Fougner (2011) s og Rt s avs Våg (2015) s

41 arbeidet uoversiktlig og uhåndterlig. 148 En begrensning av kretsen kan bidra til en enklere og raskere gjennomføring av nedbemanningsprosessen. Virksomheter benytter ofte avdelingsvis nedbemanning. En årsak til dette er at det er vanskelig å sammenligne arbeidstakere på tvers av ulike avdelinger i større virksomheter. Det er lettere å måle arbeidstakere som har noenlunde likeartede oppgaver innenfor samme avdeling mot hverandre. 149 Store geografiske avstander mellom avdelingene kan også begrunne arbeidsgivers ønske om å benytte den enkelte avdeling som utvelgelseskrets. 4.3 Saklighetskrav Som nevnt i punkt innebærer arbeidsmiljøloven 15-7 et krav om at utvelgelsen av den enkelte arbeidstaker skal være saklig. Dette saklighetskravet fører til at valget av utvelgelseskrets må være saklig begrunnet. 150 Det oppstår dermed spørsmål om hvilke hensyn som kan gi en saklig begrunnelse for en begrensning av utvelgelseskretsen. Spørsmålet om en begrensning av utvelgelseskretsen har saklig grunn, kan by på tvil. 151 Vurderingen må foretas konkret i den enkelte sak, og en lang rekke hensyn vil kunne trekkes inn i saklighetsvurderingen. Da lovens utgangspunkt er at hele virksomheten er utvelgelseskrets, må de hensyn som tilsier at dette utgangspunktet fravikes, være tungtveiende. 152 En begrensning av utvelgelseskretsen må være nødvendig og naturlig ut fra bedriftens behov og situasjon. Rt s (Gresvig) er en sentral dom angående dette spørsmålet. I denne dommen viser Høyesterett til Rt s. 879 (Hillesland) og Rt s. 776 (Sparebanken Nord-Norge) og oppsummerer en rekke hensyn som i rettspraksis har vært ansett som relevante i saklighetsvurderingen: «Det kan fort, ikke minst i større selskaper, oppstå store praktiske problemer hvis utvelgelsen skal skje med utgangspunkt i hele selskapet. Det er også et legitimt formål for bedriften å beholde nødvendig kompetanse, og sikring av videre drift vil være et grunnleggende hensyn. En prosess som kanskje ikke ville være urimelig tyngende for bedriften om den kunne gjennomføres som et engangstiltak, vil kunne være vesentlig mer tyngende dersom tilpasningene er stadig tilbakevendende. Resultatet vil lett kunne bli uro og en 148 Fougner (2011) s Fougner (2006) s Dette følger også av rettspraksis, for eksempel Rt s Fougner (2011) s Rt s avs. 42 og 43 38

42 mangel på opplevd stabilitet, noe som vil kunne få svært negative konsekvenser for selskapet. Det er også klart at selskapets økonomiske stilling og forretningsmessige utfordringer ellers, vil kunne ha stor betydning». 153 I Gresvig-dommen ble det ansett som saklig å begrense utvelgelseskretsen til den enkelte avdeling. Dette til tross for at det bare var én ansatt i denne avdelingen. Hensyn som ble vektlagt var at bedriften hadde fulgt denne praksisen konsekvent, at det var et stort selskap og det ville være uklart hvilke butikker som skulle inngå i en eventuell større utvelgelseskrets, at avdelingen var den ansattes primære tilknytningspunkt, at det ikke var tale om én nedbemanningsprosess, men snarere en løpende tilpasning, og at selskapets økonomiske situasjon var svært anstrengt. Dersom det er naturlig å vurdere ulike deler av virksomheten for seg, for eksempel av geografiske eller organisatoriske årsaker, vil dette også tale for en avgrensning av utvelgelseskretsen. 154 I Sparebanken Nord-Norge-dommen dekket banken et betydelig geografisk område, og hadde sitt utgangspunkt i nylig gjennomførte fusjoner av en rekke lokalbanker. Det var på grunn av dette blant andre grunner ikke urimelig å vurdere hver avdeling for seg. Høyesterett uttalte følgende: «Med det meget betydelige geografiske område banken dekket, og på bakgrunn av at banken, slik den da forelå, hadde sitt utgangspunkt i nylig gjennomførte fusjoner av en rekke lokalbanker, var det ikke urimelig å vurdere hver avdeling for seg. Jeg nevner i denne sammenheng at ansettelsesmyndigheten var tillagt avdelingsbankene. I og med at ansettelsesforholdene for arbeidstakere ved filialene var knyttet til disse, var det også et naturlig utgangspunkt at det var de filialansatte som måtte fratre når filialen ble nedlagt. Den ordning som ble fulgt, kan i utgangspunktet ikke sies å være i strid med arbeidsmiljøloven [ 15-7]». 155 I denne saken ble det i tillegg lagt vekt på at virksomheten var i en prekær økonomisk situasjon, og at de nødvendige innskrenkninger måtte gjennomføres under et sterkt tidspress. At virksomheten har behov for rask omstilling vil kunne tale for å begrense utvelgelseskretsen. Dette forutsetter imidlertid at virksomheten er stor, slik at en vurdering av alle ansatte i hele virksomheten vil ta uforholdsmessig lang tid i forhold til virksomhetens behov for kostnadsreduksjon gjennom nedbemanning Rt s avs Jakhelln (2011) s Rt s. 776 s Jakhelln (2011) s

43 I Sparebanken Nord-Norge-dommen var et av momentene som ble vektlagt at de geografiske enhetene inntil nylig var adskilte selskaper. Dersom situasjonen er motsatt, og én avdeling kun for kort tid siden ble delt opp i flere avdelinger, vil dette være et argument mot at avgrensningen til den enkelte avdeling er saklig. I denne situasjonen kan det være tilfeldig hvilke arbeidstakere som har havnet på de forskjellige avdelingene, og det kan lett anses som urimelig at man skal stille vesentlig dårligere ved en senere nedbemanning på grunn av tilfeldigheter ved en nylig omorganisering. 157 I vurderingen av om valget av utvelgelseskrets er saklig begrunnet vil altså blant annet virksomhetens størrelse og økonomiske situasjon være av betydning. I RG 1990 s (Spennbetong) kom Lagmannsretten til at oppsigelsene for fire av de seks oppsagte var usaklige. Arbeidet ved bedriften var organisert i åtte arbeidsstasjoner, og bedriften hadde tatt utgangspunkt i hver av disse ved utvelgelsen. I vurderingen av utvelgelseskretsen uttalte lagmannsretten at avdelingsvise oppsigelser måtte kunne godtas dersom det ville medføre «vesentlige driftsmessige farer eller ulemper» å overføre ansatte fra én avdeling til en annen, men «hvor bedriften kan tåle det må derimot bedriftsansiennitet normalt følges». I Hillesland-dommen la retten vekt på den vanskelige situasjonen bedriften var i. Bedriftens situasjon talte for å avgrense utvelgelseskretsen til den enkelte avdeling, selv om de arbeidstakerne som da ble sagt opp kunne ha fylt stillinger i andre avdelinger etter en opplæringsperiode. Førstvoterende uttalte følgende angående begrensningen av utvelgelseskretsen: «Jeg understreker særlig at selv om de ankende parter etter en opplæringsperiode kunne fylle stillinger i andre avdelinger, forelå det, i den vanskelige situasjon bedriften var i, sterke hensyn mot å skifte ut arbeidstakere i avdelinger med en arbeidsstokk som var fortrolig med avdelingens forskjellige oppgaver. Jeg finner således bedriftsledelsens avgjørelse om ikke å flytte arbeidstakere de ankende parter eller andre over fra produksjonsavdelingen til andre avdelinger saklig begrunnet». 158 Dersom det kreves særlige kvalifikasjoner i en avdeling, taler dette for å kunne bruke avdelingen som utvelgelseskrets. 159 Innen en avdeling kan det også være så forskjellige oppgaver at de ikke alltid er sammenlignbare. Arbeidsgiver kan da ha behov for å innsnevre utvelgelseskretsen ytterligere. 160 Det kan for eksempel dreie seg om å begrense utvelgelseskretsen til en bestemt stillingskategori innen en avdeling. En slik begrensning må imidlertid også være saklig begrunnet. 157 Våg (2015) s Rt s. 879 s LA Dege (2009a) s

44 Om de tillitsvalgte eller andre representanter for de ansatte er enige i avgrensningen av utvelgelseskretsen, vil også være av betydning. I Sparebanken Nord-Norge-dommen anså Høyesterett det som vesentlig at banken blant annet gjennom et omstillingsutvalg, bestående av to av de ansattes tillitsvalgte og to representanter for bankens ledelse, på best mulig måte søkte å sikre både bankens og de ansattes interesser. Høyesterett la vekt på at de ansatte i hvert fall ikke hadde avgjørende innvendinger mot de fremgangsmåter som ble valgt. 161 Det kan i tillegg foreligge tariffavtale som regulerer spørsmålet, eller praksis for slik begrenset utvelgelseskrets i bedriften. 162 Virksomhetens faste praksis med avdelingsvis nedbemanning ble vektlagt i Gresvig-dommen. Høyesterett så det som naturlig å ta utgangspunkt i at selskapet ved tidligere nedbemanninger hadde forholdt seg til at den enkelte butikk som ble berørt var utvelgelseskrets. Praksisen var fulgt konsekvent, og hadde berørt et stort antall ansatte Domstolenes prøvingsrett En begrensning av utvelgelseskretsen må oppfylle saklighetskravet i arbeidsmiljøloven Det finnes ingen entydige regler for når det er saklig å avgrense utvelgelseskretsen, og det kan derfor spørres om dette taler for samme tilbakeholdenhet fra domstolenes side som ved prøvingen av ansiennitetsberegning. Domstolene har i stor utstrekning akseptert arbeidsgivers valg av en begrenset utvelgelseskrets. Dersom arbeidsgiver etter en forsvarlig forutgående vurdering i samråd med de ansattes representanter har kommet til at det er saklig grunn til å begrense utvelgelseskretsen, og ordningen er fulgt på en konsekvent og rettferdig måte, vil domstolene stort sett respektere arbeidsgivers valg. 165 Saksbehandlingen i forbindelse med beslutning om utvelgelseskrets er av stor betydning ved en senere domstolsprøving. 166 Arbeidsgiver må kunne dokumentere at det før avgjørelse om avgrensning av utvelgelseskretsen, skjedde en forsvarlig vurdering av sakligheten av avgrensningen Rt s. 776 s Fougner (2011) s Rt s avs Rt s avs. 38 og Våg (2015) s Fougner (2011) s og Fougner (2006) s Johansen (2015) s Våg (2015) s

45 LE er et eksempel på at saksbehandlingsfeil i denne sammenheng kan lede til ugyldighet. SAS gjennomførte nedbemanning, og det var enighet mellom ledelsen i SAS og fagforeningene om at virksomheten som sådan ikke kunne være én utvelgelseskrets. Det måtte opereres med mindre enheter bestemt etter funksjon. I opplegget SAS la frem i forhandlingsmøtet var det lagt opp til utvelgelseskretser basert på 9 avdelinger for bakkepersonalet. Etter at ASC ble opprettet fravek SAS det skisserte opplegget og betraktet ASC som en egen utvelgelseskrets, idet ASC var utskilt fra Planning & Production. De som ble overført til ASC mistet da muligheten til å bli vurdert mot de gjenværende stillinger i Planning & Production. Lagmannsretten kunne ikke se at denne nye kretsen var fastsatt etter en forsvarlig saksbehandling. Konklusjonen ble at utvelgelseskretsen var for liten i forhold til en naturlig fortolkning av protokollen fra forhandlingsmøtet. Det forelå da ikke et forsvarlig grunnlag for utvelgelsen av A som overtallig. Oppsigelsen ble kjent ugyldig på grunn av saksbehandlingsfeilen. Hvis arbeidsgiver velger en snever krets, og denne kretsen ikke er et naturlig skille for hvordan virksomheten har fungert, vil dette kunne tilsidesettes, jf. for eksempel RG 2005 s I denne saken konkluderte lagmannsretten med at det ikke var saklig å vurdere hver enkelt stab for seg, men at det var naturlig å se både fellesstaben og de spesifikke stabene som deler av den samme utvelgelseskretsen. Som begrunnelse for dette viste lagmannsretten til at det dreide seg om stabsfunksjoner innenfor samme forretningsområde, hvor oppdelingen i felles stab og spesifikke staber hadde en kortvarig historie. Stabene var også plassert på samme sted. Lagmannsretten kunne ikke se at det var noen rimelig grunn til å behandle stabene som adskilte enheter. 42

46 5 Mulig konflikt mellom ansiennitet og utvelgelseskrets 5.1 Utvelgelseskretsens betydning for ansiennitetshensynet Jo mindre utvelgelseskretsen er, desto flere arbeidstakere med kortere ansiennitet vil man sannsynligvis ikke bli sammenlignet med. Ansienniteten kan altså bli fraveket i større grad når utvelgelseskretsen snevres inn. Situasjonen kan være at de arbeidstakere som sies opp, ville beholdt jobben dersom kretsen var større. Valget av utvelgelseskrets vil derfor kunne ha stor betydning for hvilken beskyttelse en arbeidstaker med lang ansiennitet i realiteten har. At utvelgelseskretsen begrenses, kan medføre at en arbeidstaker med lengre ansiennitet enn andre arbeidstakere blir sagt opp selv om bedriften benytter ansiennitet som avgjørende kriterium ved utvelgelsen. 168 Da valget av utvelgelseskrets kan ha stor betydning for ansiennitetshensynets vekt ved utvelgelsen, er problemstillingen i dette kapittelet om/i hvilken grad ansiennitetshensynet begrenser arbeidsgivers mulighet til å begrense utvelgelseskretsen. Jeg vil først se på hva som følger av tariffavtalte ansiennitetsbestemmelser, og om disse setter større begrensninger enn det som følger av saklighetskravet i arbeidsmiljøloven Til slutt vil jeg behandle domstolenes vurdering og løsning av denne konflikten mellom ansiennitet som utvelgelseskriterium og bruken av en snever utvelgelseskrets. 5.2 Tariffavtaler Innledning Etter arbeidsmiljøloven 15-7 er utgangspunktet at hele virksomheten er utvelgelseskrets. Det må foreligge saklige grunner for å fravike dette utgangspunktet. 169 Spørsmålet er nå hva som gjelder for bedrifter som er bundet av en ansiennitetsbestemmelse i tariffavtale om tariffavtaler setter ytterligere grenser for adgangen til å fravike lovens utgangspunkt. Det finnes to typetilfeller av ansiennitetsbestemmelser i tariffavtaler. 170 Den ene typen angir en personkrets. Det er da de arbeidstakerne som faller innenfor denne personkretsen som skal vurderes mot hverandre i ansiennitetsvurderingen. Et spørsmål angående denne typen bestemmelse er om det er adgang til å gjøre utvelgelseskretsen snevrere enn den angitte personkretsen. 168 Våg (2015) s Rt s Våg (2015) s

47 Den andre typen ansiennitetsbestemmelse angir ingen personkrets. Spørsmålet som oppstår angående disse bestemmelsene er om saklighetsvurderingen blir den samme som etter arbeidsmiljøloven 15-7, og hvilke grunner som kan gjøre det berettiget å begrense utvelgelseskretsen Ansiennitetsbestemmelsens ordlyd gir anvisning på en personkrets Et eksempel på en tariffavtale der ansiennitetsbestemmelsen angir en personkrets er funksjonærhovedavtalen LO-NHO. Her følger det av 8-2 første ledd at det skal tas hensyn til ansienniteten innen de forskjellige kategorier eller faggrupper. Når tariffavtalen fastsetter en personkrets blir første spørsmål hvilke arbeidstakere som omfattes av denne personkretsen. Noen tariffavtaler (for eksempel funksjonærhovedavtalen) inneholder nærmere regler for hvem som omfattes av personkretsen. Andre tariffavtaler inneholder ikke nærmere regler om dette. Hvilke arbeidstakere som er omfattet vil da avhenge av en tolkning av avtalen. 171 Neste spørsmål blir om sammenligningen innenfor personkretsen må foretas mellom alle arbeidstakerne i hele virksomheten, eller om det er adgang til å begrense utvelgelseskretsen. Når en virksomhet har lokaler flere steder i landet, og/eller flere avdelinger på samme sted, for eksempel i samme by, kan det være aktuelt å begrense utvelgelseskretsen til den enkelte geografiske enhet eller avdeling. Det blir dermed spørsmål om den tariffbestemte personkretsen setter en begrensning på muligheten til å innsnevre utvelgelseskretsen på denne måten. Ansiennitetsbestemmelsens ordlyd vil kunne være et tungtveiende argument for at det ikke er adgang til å innsnevre utvelgelseskretsen ytterligere. En slik innsnevring vil da kunne stride mot tariffavtalen. Det kan imidlertid være grunn til å skille mellom avtaler på bedriftsnivå og avtaler på organisasjonsnivå. Ordlyden stenger nok først og fremst for en innsnevring når ansiennitetsbestemmelsen er avtalt på bedriftsnivå. 172 Dersom arbeidsgiver har inngått en avtale på bedriftsnivå der ordlyden gir anvisning på en personkrets, kan det nok hevdes at arbeidsgiver dermed har bundet seg til å ikke foreta ytterligere begrensninger av utvelgelseskretsen. Arbeidsgiver har før/ved avtaleinngåelsen hatt mulighet til å forutse hvordan ansiennitetsbestemmelsen vil virke på bedriften ved eventuelle fremtidige nedbemanninger. Om ordlyden stenger for en innsnevring av utvelgelseskretsen avhenger nok imidlertid av en tolkning av avtalen. Ved avtaler på organisasjonsnivå har ikke tariffpartene like god oversikt over hvordan ansiennitetsbestemmelsen vil virke på den enkelte bedrift, og partene er nok da mer forsiktig med å fastsette for rigide regler. I noen bedrifter kan det for eksempel være veldig mange ansatte i den 171 Våg (2015) s ibid. s

48 angitte personkretsen. 173 Det vil da kunne være lite hensiktsmessig at en ansiennitetsbestemmelse avtalt på organisasjonsnivå stenger for en begrensning av utvelgelseskretsen. Dette taler for at slike tariffbestemmelser ikke setter ytterligere grenser for adgangen til å begrense utvelgelseskretsen enn det som følger av saklighetskravet i arbeidsmiljøloven ARD 2006 s. 286 (Schøyens Bilcentraler) dreide seg om nedbemanning etter funksjonærhovedavtalen 9-12 (nå 8-2). Slik denne saken lå an, var det ikke nødvendig for Arbeidsretten å gå inn på spørsmålet om det etter 9-12 er adgang til å foreta en avdelingsvis ansiennitetsberegning. Spørsmålet i saken var om et utvelgelseskriterium nedfelt i en lokal protokoll var i strid med ansiennitetsbestemmelsen i Det kan likevel utledes av denne dommen at avdelingsvis avgrensning i visse tilfeller er tillatt, da dette hadde vært vanlig praksis ved tidligere nedbemanninger i bedriften. Om muligheten til å fravike ansienniteten og til å bruke en avdeling som utvelgelseskrets etter funksjonærhovedavtalen uttalte flertallet følgende: «Bakgrunnen for bestemmelsen i funksjonærhovedavtalens 9-12 første punktum må antas å være at ansiennitetsprinsippet gir anvisning på et utvelgelseskriterium som generelt oppfattes som objektivt og rettferdig. Flertallet legger således til grunn at det ikke uten videre er adgang til å sette ansiennitetsprinsippet helt til side bare fordi de lokale partene på generelt grunnlag finner at et annet utvelgelsesprinsipp fremstår som mer hensiktsmessig eller mer rettferdig enn ansiennitetsprinsippet. Dette innebærer ikke nødvendigvis at de lokale parter er avskåret fra å inngå avtaler som etablerer generelle kriterier for ansiennitetsavvik, for eksempel at sammenlikningen av ansiennitet skal skje avdelingsvis, slik Borgarting lagmannsretts dom av 24. november 2003 vedrørende Braathens ASA gir et eksempel på. Utgangspunktet må imidlertid være at funksjonærhovedavtalens 9-12 er til hinder for at det gjennom lokale avtaler etableres kriterier som på generelt grunnlag ekskluderer ansiennitetshensyn». 174 I Borgarting lagmannsretts dom (RG 2004 s. 222) var det i samarbeid med de ansattes organisasjoner blitt fastsatt at oppsigelsene ved nedbemanningen i Braathens ASA skulle foretas etter avdelingsvis ansiennitetsvurdering på den enkelte stasjon. Braathens var bundet av funksjonærhovedavtalen. En ansatt som ble oppsagt, som ville beholdt jobben på grunn av lengre ansiennitet dersom to avdelinger var vurdert samlet, gjorde gjeldende at ordningen var tariffstridig, og at oppsigelsen var usaklig. Flertallet fant at den ordning som var fulgt ikke var tariffstridig eller i strid med arbeidsmiljøloven 60 (nå 15-7). Flertallet la vekt på enigheten mellom partene angående avgrensningen av utvelgelseskretsen. De la til grunn at funksjonærhovedavtalen må forstås på samme måte som arbeiderhovedavtalen slik at uttalelser knyttet til den hadde 173 Våg (2015) s ARD 2006 s. 286 avs

49 relevans i vurderingen. LO og NHOs kommentarer til arbeiderhovedavtalen angående betydningen av enighet mellom partene ble tillagt avgjørende vekt, og lagmannsretten uttalte at: «Etter flertallets syn åpner derfor hovedavtalene for at partene i den enkelte bedrift kommer frem til f eks avdelingsvise ansiennitetsvurderinger, slik det ble gjort i Braathens». Det følger altså av rettspraksis fra Arbeidsretten og lagmannsretten at det kan være adgang til å begrense utvelgelseskretsen selv om tariffavtalens ordlyd gir anvisning på en personkrets. Da utgangspunktet, ifølge Arbeidsretten, er at slike ansiennitetsbestemmelser er til hinder for at det avtales kriterier som på generelt grunnlag ekskluderer ansiennitetshensynet, er det imidlertid usikkert om det er adgang til å begrense kretsen i en så stor grad at ansiennitetshensynet blir satt helt til side Ansiennitetsbestemmelsens ordlyd gir ikke anvisning på en personkrets Arbeiderhovedavtalen har ingen uttrykkelig bestemmelse om personkrets eller utvelgelseskrets. Hva som er utgangspunktet for utvelgelseskretsen ved anvendelsen av 8-2 går heller ikke klart frem av NHO og LO sine kommentarer. NHO legger til grunn at ansienniteten kan vurderes ut fra hele bedriften eller bare for en avgrenset del, og legger vekt på saklighet og tidligere praksis. 175 LOs utgangspunkt ser ut til å være hele virksomheten, og de skriver at avtaler som knytter ansienniteten til en snever utvelgelseskrets, lett kan bryte med hovedavtalen. 176 Utgangspunktet etter arbeiderhovedavtalen er antagelig det samme som etter arbeidsmiljøloven 15-7 at alle ansatte i virksomheten skal sammenlignes. Med dette som utgangspunkt blir spørsmålet om og i hvilke tilfeller man kan begrense utvelgelseskretsen. Det er naturlig å knytte avgrensningsspørsmålet til «saklig grunn»-kravet i 8-2. Angående dette saklighetskravet uttalte lagmannsrettens flertall følgende i RG 2004 s. 222 (Braathens): «Det bemerkes for øvrig at saklighetskriteriet i hovedavtalen og i arbeidsmiljøloven [ 15-7] i et tilfelle som dette langt på vei må være sammenfallende, slik at elementene i vurderingen om hvorvidt det var saklig grunn til å si opp A blir de samme uansett hvilke regler som anvendes». Denne uttalelsen tilsier at det langt på vei stilles samme krav til saklig grunnlag for å avgrense utvelgelseskretsen etter 8-2 som etter Saklighetskravet i 8-2 (og i 15-7) innebærer at det må foretas en konkret helhetsvurdering. Det foreligger ingen praksis fra Arbeidsretten om avgrensning av utvelgelseskretsen etter arbeiderhovedavtalen. ARD 2006 s. 286 (Schøyens Bilcentraler) inneholder saklige momenter ved avgrensning av utvelgelseskretsen etter funksjonærhovedavtalen. Denne dommen vil ifølge 175 NHO (2015) s LO (2014) s

50 Våg trolig også være relevant etter arbeiderhovedavtalen. Da partene i ARD 2006 s. 286 viser til Rt s. 71 (Rasmussen Offshore) vil høyesterettspraksis angående avgrensning av utvelgelseskretsen etter arbeidsmiljøloven også trolig være relevant ved saklighetsvurderingen etter arbeiderhovedavtalen. 177 Dette må sies å være i samsvar med Lagmannsrettens uttalelse i Braathens-dommen, om at elementene i saklighetsvurderingen vil bli de samme uansett hvilke regler som anvendes. Det er vanlig at det inngås avtaler om begrensede utvelgelseskretser, og både NHO og LO legger vekt på lokal enighet mellom partene. NHO skriver at en slik innsnevring i mange tilfeller vil være åpenbart naturlig og fornuftig og ikke nødvendigvis er avhengig av avtale med de tillitsvalgte. 178 At arbeidsgiver på forhånd inngår avtale med de tillitsvalgte eller andre representanter for arbeidstakerne om utvelgelseskrets og kriterier er en viktig del av en forsvarlig saksbehandling ved nedbemanning. Slik enighet mellom partene er også tillagt stor vekt i rettspraksis. At partene har vært enige om valget av utvelgelseskrets er et av momentene som tillegges vekt i domstolenes vurdering av om valget av utvelgelseskrets er saklig. Arbeiderhovedavtalen og andre tariffavtaler med tilsvarende ordlyd setter altså ingen ytterligere grenser for adgangen til å fravike lovens utgangspunkt angående utvelgelseskrets. Arbeidsmiljøloven 15-7 og arbeiderhovedavtalen 8-2 stiller begge opp et krav om at en begrensning av utvelgelseskretsen må være saklig begrunnet. Spørsmålet blir dermed om en begrensning av utvelgelseskretsen som fører til at ansiennitetshensynet svekkes/settes til side kan oppfylle dette lov- og tariffbestemte saklighetskravet. 5.3 Hvordan konflikten løses i rettspraksis Både vekten av ansiennitet som utvelgelseskriterium og adgangen til å begrense utvelgelseskretsen avhenger av en konkret vurdering i det enkelte tilfellet. Som en naturlig følge av dette er det heller ikke noe entydig svar på hvordan en eventuell konflikt skal løses. Våg skriver at dersom kretsen blir for snever, vil ansiennitetshensynet i realiteten bli uthulet/omgått, og at det derfor må antas at en avgrensning vil bli satt til side ut fra formålsbetraktninger dersom kretsen er for snever. 179 Ut fra dette synspunktet vil ansiennitetshensynet i alle tilfeller sette en grense for hvor snever utvelgelseskretsen kan være. 177 Våg (2015) s NHO (2015) s Våg (2015) s

51 Spørsmålet er nå om dette er i samsvar med rettspraksis, eller om domstolene i visse tilfeller godtar at utvelgelseskretsen innsnevres i så stor grad at ansiennitetshensynet settes til side. Vågs synspunkt har støtte i tidligere underrettspraksis, for eksempel LE Om begrensningen av utvelgelseskretsen uttalte flertallet i denne saken følgende: «Lagmannsrettens flertall utelukker ikke at det ved utforming av utvelgelseskriterier som ledd i en rasjonalisering og driftsinnskrenking, vil kunne være saklig å begrense oppsigelsene til å gjelde ansatte på mellomledernivå. Men når det, som i vår sak, kun er en person som innehar den aktuelle stillingskategorien, vil et slikt utvelgelseskriterium innebære at det i realiteten ikke foretas en reell utvelgelse av hvem som bør rammes av bedriftens behov for nedbemanning». Som lagmannsretten uttaler i denne dommen blir det i realiteten ingen utvelgelse mellom arbeidstakerne når utvelgelseskretsen er veldig liten. Ansiennitetshensynet blir dermed satt til side. Høyesterett har imidlertid etter dette slått fast at det likevel kan være saklig å begrense utvelgelseskretsen i så stor grad at det ikke blir noen utvelgelse. Dette gjorde Høyesterett i Rt s (Gresvig). Her ble avgrensningen av utvelgelseskretsen til den enkelte avdeling ansett saklig, selv om det bare var én ansatt i denne avdelingen. Høyesterett så ikke noe grunnlag for på prinsipielt grunnlag å utelukke at en avdeling med én ansatt kan være utvelgelseskrets, og begrunnet dette slik: «Når en avdeling legges ned, og de ansatte sies opp, skjer det nettopp ikke noen samlet vurdering med ansatte i tilsvarende stillinger i andre avdelinger i selskapet. Anvendelse av prinsippet på den ene ansatte i en avdeling stiller ikke denne dårligere enn de ansatte i en større avdeling som ved avvikling anses som en egen utvelgelseskrets». 180 Lagmannsrettens vurdering av adgangen til å begrense utvelgelseskretsen til en stillingskategori med kun én ansatt i LE , må nå kunne sies å være tilsidesatt av Høyesteretts vurdering av det tilsvarende spørsmålet i Gresvig-dommen. Ut fra Høyesteretts uttalelse om at det ikke er noe prinsipielt grunnlag for å utelukke at en avdeling med én ansatt kan være utvelgelseskrets, foreligger det nok heller ikke noe prinsipielt grunnlag for å utelukke at en stillingskategori med bare én ansatt kan være utvelgelseskrets. Bruken av en så snever utvelgelseskrets må imidlertid være konkret og saklig begrunnet i den enkelte sak. I Gresvig-dommen var begrensningen av utvelgelseskretsen og Høyesteretts godkjennelse av den konkret begrunnet. Saksbehandlingen var forsvarlig, og selskapet hadde foretatt en grundig vurdering av begrensningen av utvelgelseskretsen. Dette hadde stor betydning for Høyesteretts saklighetsvurdering. 180 Rt s avs

52 I LG (Helse Førde) var det også foretatt en forsvarlig saksbehandling og dette talte for at begrensningen av utvelgelseskretsen var saklig. Saken dreide seg om nedleggelse av post 4 ved Psykiatrisk helsevern ved Tronvik, som var en avdeling av psykiatrisk klinikk i Førde. Utvelgelseskretsen ble geografisk avgrenset til Tronvik og Førde som ett omstillingsområde. Denne geografiske avgrensningen var ikke omtvistet. Utvelgelseskretsen ble videre avgrenset til ufaglærte i pleien. A ble oppsagt som følge av dette, og anførte at denne avgrensningen ikke var saklig, da den stred mot det tariffestede ansiennitetsprinsippet. Utvelgelseskretsen skulle etter As mening omfattet også andre grupper ufaglærte på Tronvik og i Førde. Begrunnelsen for avgrensningen var at prosessen ellers ville omfatte svært mange ansatte, skape uro, og at man i lang tid ville ha gående prosesser med forskyvning. Lagmannsretten la vekt på at det skriftlige materialet fra omstillingsprosessen trakk i retning av at utvelgelseskretsen hadde vært grundig vurdert og at det hadde vært bred enighet om å begrense utvelgelseskretsen til ufaglærte i pleien. Det fremkom ikke noe som tydet på at det hadde vært uenighet eller innsigelser med hensyn til den utvelgelseskretsen som var lagt til grunn, noe sted i dette materialet. Enigheten mellom arbeidsgiversiden og tillitsvalgte om å begrense utvelgelseskretsen til ufaglærte i pleien, måtte etter lagmannsrettens vurdering veie tungt ved saklighetsvurderingen. Lagmannsretten konkluderte med at utvelgelseskretsen som ble lagt til grunn var saklig og basert på en forsvarlig og grundig saksbehandling. I Gresvig-dommen la Høyesterett også vekt på at det var fast praksis i selskapet å benytte den enkelte avdeling som utvelgelseskrets. Da selskapets faste praksis er av betydning i saklighetsvurderingen, oppstår det spørsmål om en tidligere praksis med romsligere utvelgelseskretser taler mot at begrensningen av utvelgelseskretsen er saklig. I LH (Bravida) var hovedspørsmålet om den ytterligere avgrensningen av ansiennitetsprøvingen innen de enkelte avdelinger var usaklig ved at de ansatte kun ble vurdert mot andre ansatte i samme stillingskategori. Kriteriet om at prøvingen skulle avgrenses innenfor stillingskategorier innebar for enkelte arbeidstakere en vesentlig innsnevring i kretsen av ansatte man ble vurdert mot. Geir-Arne Brattli, med 27 års ansiennitet, ble kun vurdert mot den andre planleggeren i Sortland driftsområde. Den sistnevnte hadde 35 års ansiennitet. Brattli ble ikke vurdert mot telemontørene i Sortland driftsområde, hvorav åtte hadde kortere ansiennitet enn ham. Brattli hadde tidligere vært ansatt som telemontør, og retten la til grunn at han uten opplæring kunne fungert som telemontør. Lagmannsretten kunne etter en helhetsvurdering ikke se at en mer romslig avgrensning av utvelgelseskretsen ville ha medført vesentlige ulemper eller driftsmessige farer. Større romslighet var blitt praktisert av andre datterselskaper i Bravida-konsernet under den tilsvarende nedbemanningsprosessen uten at dette stilte disse selskapene i en vanskeligere situasjon enn Bravida Nord AS. Det var altså ikke fast praksis for å benytte en så snever krets. 49

53 Lagmannsretten kom til at Brattli også skulle vært vurdert mot telemontørene. Utvelgelseskretsen var for snever, og oppsigelsen ble kjent ugyldig. Retten uttalte følgende: «arbeidsgivers avgrensning av ansiennitetsområdet både avdelingsvis og i forhold til stillingskategorier innebar en så sterk svekkelse av tariffavtalens ansiennitetsbestemmelse at den i praksis nærmest var bortfalt for Geir-Arne Brattli. Lagmannsretten finner ikke at det forelå vesentlige driftsmessige hensyn eller andre saklige forhold som kunne forsvare en slik svekkelse av ansiennitetsprinsippet». Selv om avgrensningen av utvelgelseskretsen ikke ble ansett saklig i denne saken, åpnet lagmannsretten i denne uttalelsen for muligheten for at en slik svekkelse av ansiennitetshensynet kan være saklig begrunnet, dersom det foreligger «vesentlige driftsmessige hensyn eller andre saklige forhold» som kan forsvare en slik svekkelse. Dette må sies å være i samsvar med Høyesteretts uttalelse i Gresvig-dommen om at det ikke er prinsipielt grunnlag for å utelukke en begrensning av utvelgelseskretsen slik at den bare omfatter én person. Som disse avgjørelsene viser, foretar domstolene en konkret helhetsvurdering ved avgjørelsen av om bruken av en snever utvelgelseskrets er saklig. At innsnevringen av utvelgelseskretsen går på bekostning av ansiennitetshensynet fører ikke nødvendigvis til at valget av utvelgelseskrets er usaklig. Det følger av rettspraksis at et viktig moment i denne vurderingen er om saksbehandlingen har vært forsvarlig. Enighet mellom ledelse og tillitsvalgte er av stor betydning. Bedriftens økonomiske situasjon er et annet viktig moment. Dersom situasjonen er prekær eller en utvidet krets vil føre til store ulemper eller driftsmessige farer taler dette for at begrensningen av kretsen er saklig. Motsatt dersom bedriften kan tåle å benytte en større krets uten at dette fører til store ulemper. Endelig er bedriftens faste praksis et moment av stor betydning. Dersom bedriften konsekvent har fulgt en fast praksis som innebærer bruk av snevre utvelgelseskretser taler dette for at det også ved senere nedbemanninger vil være saklig å gjøre det samme. Høyesterett slo fast i Gresvig-dommen at det ikke er noe prinsipielt grunnlag for å utelukke at utvelgelseskretsen kan innsnevres i så stor grad at den kun omfatter én person. Det følger av denne dommen at det etter en helhetsvurdering kan være saklig å begrense utvelgelseskretsen slik at ansiennitetshensynet ikke bare blir fraveket, men fullstendig tilsidesatt. I Gresvig-dommen var bedriften ikke bundet av tariffavtale. Det følger imidlertid, som nevnt, av rettspraksis at saklighetskravet i arbeiderhovedavtalen 8-2 langt på vei må være sammenfallende med saklighetskravet i arbeidsmiljøloven Av denne grunn vil løsningen 181 RG 2004 s Se også Våg (2015) s

54 sannsynligvis bli den samme i et tilsvarende tilfelle der bedriften er bundet av arbeiderhovedavtalen eller annen tariffavtale med likelydende ansiennitetsbestemmelse. Dette har foreløpig ikke vært gjenstand for domstolsbehandling, og løsningen er derfor ikke sikker. 51

55 6 Litteraturliste 6.1 Litteratur Andenæs, Mads Henry, Rettskildelære, 2. utg, Boe, Erik Magnus, Rettskildelære under debatt, Dege, Jan Tormod, Arbeidsgivers styringsrett. Bind I: Ytre rammevilkår og arbeidsavtalen, Dege, Jan Tormod, Arbeidsgivers styringsrett. Bind III: Oppsigelse og avskjed: Den spesielle del, Dege, Jan Tormod, Den individuelle arbeidsrett. Del I, 2009a. Dege, Jan Tormod, «Oppsigelse og avskjed i arbeidsforhold», I: Arbeid og rett: Festskrift til Henning Jakhellns 70-årsdag, 1. utg., 2009b, s Eckhoff, Torstein, Rettskildelære, 5. utg. ved Jan E. Helgesen, Evju, Stein og Henning Jakhelln, Arbeidsrettslige emner, Institutt for offentlig retts skriftserie nr. 5, Evju, Stein, «Saklighet og saklighetsprøvelse En rettsgenetisk studie», Arbeidsrett nr. 1 (2013), s (Sitert fra Idunn.no). Evju, Stein, «Om ansiennitet», Arbeidsrett nr. 1 (2014), s (Sitert fra Idunn.no). Fanebust, Arne, Oppsigelse i arbeidsforhold, 4. utg., Fanebust, Arne, Innføring i arbeidsrett, 3. utg., Fougner, Jan og Lars Holo, Arbeidsmiljøloven: kommentarutgave, Fougner, Jan, Camilla Schøyen Breibøl, Marit B. Fougner, Trond Erik Solheim m.fl., Omstilling og Nedbemanning, 2. utg., Jakhelln, Henning, Arbeidsrettslige studier II,

56 Jakhelln, Henning, Helga Aune, Nina Kroken og Claude A. Lenth, Arbeidsrett.no: kommentarer til arbeidsmiljøloven, 3. utg., Johansen, Atle Sønsteli og Einar Stueland, Arbeidsmiljøloven: Kommentarer og praksis, 2. utg., LO, Landsorganisasjonen i Norge, Hovedavtalen LO-NHO med tilleggsavtaler og kommentarer, 2014 (Sitert fra lo.no). NHO, Næringslivets hovedorganisasjon, Kommentarer til Hovedavtalen, Skjønberg, Alexander Næss og Eirik Hognestad, Individuell arbeidsrett, Stokke, Torgeir Aarvaag, Kristine Nergaard og Stein Evju, Det kollektive arbeidslivet: Organisasjoner, tariffavtaler og lønnsoppgjør, 2. utg., Våg, Lasse Gommerud, «Ansiennitetsklausuler i tariffavtaler Forholdet til arbeidsmiljølovens regler om stillingsvern», Arbeidsrett nr. 1 (2015), s (Sitert fra Idunn.no). 6.2 Rettspraksis Høyesterett Rt s. 467 Rt s. 6 Rt s. 393 (Papyrus Mill) Rt s (Grand Hotel) Rt s Rt s. 879 (Hillesland) Rt s. 508 (Christiania Spigerverk) Rt s. 776 (Sparebanken Nord-Norge) Rt s (Autronica) Rt s (Gresvig) Lagmannsretten RG 1990 s (Frostating) (Spennbetong) Gulating 30. juni 1993 LF LA

57 LE LG LH (Bravida) RG 2004 s. 222 (Borgarting) (Braathens) RG 2005 s. 784 (Frostating) LE LE LG (Helse Førde) LB (E24 Dine Penger) Tingrett/byrett Trondheim Arbeidsretten ARD 1977 s. 87 ARD 2006 s. 286 (Schøyens Bilcentraler) ARD 2007 s. 46 ARD 2009 s. 48 / AR (Securitas) EU-domstolen Case C-184/89 Helga Nimz v. Freie und Hansestadt Hamburg 6.3 Lover 1936 Lov 19. juni 1936 nr. 8 om arbeidervern. (opphevet) 1956 Lov 7. desember 1956 nr. 2 om arbeidervern. (opphevet) 1977 Lov 4. februar 1977 nr. 4 om arbeidervern og arbeidsmiljø mv. (opphevet) 2005 Lov 17. juni 2005 nr. 62 om arbeidsmiljø, arbeidstid og stillingsvern mv. (arbeidsmiljøloven) Lov 6. juni 2008 nr. 38 om meldeplikt ved nedlegging av næringsverksemd (omstillingslova) Lov 27. januar 2012 nr. 9 om arbeidstvister (arbeidstvistloven). 54

58 6.4 Forarbeider Ot.prp. nr. 41 ( ) Om arbeidstid, oppsigelsesvern, arbeidstilsyn m.v. i lov om arbeidervern og arbeidsmiljø (sitert fra stortinget.no) Ot.prp. nr. 71 ( ) Om lov om endringer i lover på arbeidsmiljø- og sikkerhetsområdet m.v. som følge av en EØS-avtale (sitert fra stortinget.no) Ot.prp. nr. 50 ( ) Om endringer i lov 4 februar 1977 nr 4 om arbeidervern og arbeidsmiljø m.v. (sitert fra stortinget.no) 55