Saklig begrunnede oppsigelser og utvalgskretser

Transkript

1 Saklig begrunnede oppsigelser og utvalgskretser Arbeidsgivers adgang til å operere med utvalgskretser som er snevrere enn virksomheten. Kandidatnummer: 578 Leveringsfrist: 25. november 2016 Antall ord:

2 Innholdsfortegnelse 1 INNLEDNING Presentasjon av tema Avgrensninger og presiseringer Videre fremstilling SAKLIGHETSKRAVET Innledning og utgangspunkter Aml Annet passende arbeid Interesseavveiningen UTVELGELSE Utvelgelseskriteriene Ansiennitet Kompetanse Personlig egnethet Alder Utvalgskrets Virksomheten Momenter som kan bidra til å gjøre en begrenset utvalgskrets saklig Avtaler med tillitsvalgte / ansattes representanter SAKLIGHETSKRAVETS DYNAMISKE KARAKTER Rettspraksis RG B. Brynhildsen & Sønner AS Rt s Kåre Hillesland AS Rettspraksis RG Nordfjeldske Spennbetong AS Rt s. 776 Sparebanken Nord-Norge Rettspraksis LH Bravida Nord AS RG Braathens ASA RG Posten Norge AS LB Posten Norge AS Rettspraksis LE Scandinavian Airlines System (SAS) i

3 4.4.2 LG Helse Førde Hf Rt s Gresvig Detaljhandel AS LH KappAhl AS ARD Nokas AS RETTSTILSTANDEN Innledning Tema for tvistene Virksomheten som utvalgskrets Momentene som bidrar til å gjøre en snevrere krets saklig Gjeldende rett KappAhl-dommen vurdert opp mot gjeldende rett Avsluttende bemerkninger KILDEREGISTER ii

4 1 INNLEDNING 1.1 Presentasjon av tema Oppsigelser skal alltid være saklig begrunnet. Grunnvilkåret for den rettslige vurderingen av om det foreligger saklig grunn til å si opp én eller flere arbeidstakere finner vi i arbeidsmiljøloven (heretter aml.) 15-7 første ledd. 1 Dette grunnvilkåret er formulert slik: «Arbeidstakeren kan ikke sies opp uten at det er saklig begrunnet i virksomhetens, arbeidsgivers eller arbeidstakers forhold». I nedgangstider kan det være helt nødvendig for en virksomhet å foreta driftsinnskrenkninger eller gjennomføre rasjonaliseringstiltak. Det kan da forekomme at avveiningen mellom hvilke arbeidstakere som skal sies opp vanskelig kan ta utgangspunkt i hele virksomheten. Det kan i konkrete situasjoner være saklig at virksomheten begrenser utvelgelsen av de ansatte som skal sies opp til en krets i en snevrere ramme enn selskapet som sådan, for eksempel et geografisk område eller en enkelt avdeling. Kravet til saklighet står like fast. Jeg vil her drøfte hvilken adgang arbeidsgiver har til å avgrense utvalgskretsen til en del av virksomheten, og hvordan dette gir seg utslag i selve vurderingen av hvorvidt en oppsigelse er saklig eller ikke. Problemstillingen er aktuell da mange bedrifter idag står ovenfor vanskelige nedbemanningsprosesser på grunn av dårlig økonomi og teknologisk utvikling. Lovteksten besvarer ikke spørsmålet direkte, men gir veiledning til den saklighetsvurderingen som skal foretas. Veiledningen finner vi spesielt i aml annet ledd, som gjelder oppsigelse begrunnet i virksomhetens forhold. Det skal foretas en interesseavveining mellom bedriftens behov og de ulemper en oppsigelse påfører den enkelte arbeidstaker. Rettspraksis på området er omfattende, og gjennom denne har det utviklet seg en rekke momenter som skal være en del av avveiningen i den konkrete situasjonen. For å kartlegge dagens rettstilstand er det rettspraksis som i hovedsak vil bli brukt i denne avhandlingen for på denne måten å avklare innholdet i, og rekkevidden av saklighetskravet. Med utgangspunkt i at oppsigelser alltid skal være saklig begrunnet vil denne avhandlingen omhandle og vurdere særskilt arbeidsgivers adgang til å operere med utvalgskretser som er snevrere enn virksomheten. 1 Arbeidsmiljøloven

5 1.2 Avgrensninger og presiseringer Denne avhandlingen omhandler oppsigelser grunnet virksomhetens forhold. Jeg avgrenser derfor mot oppsigelser grunnet arbeidstakers forhold. Bestemmelsen i aml viderefører reglene om vern mot usaklig oppsigelse i arbeidsmiljøloven av , så forarbeider til og praksis som følger av denne loven er fremdeles relevant og vil bli behandlet Videre fremstilling I det følgende vil det gjøres rede for den konkrete saklighetsvurderingen ved oppsigelser med grunnlag i virksomhetens forhold. Deretter skal selve utvelgelsen av de ansatte som skal sies opp behandles. Hovedvekten vil bli lagt på saklighetsvurderingens forhold til valg av utvalgskrets. Avslutningsvis vil jeg drøfte domstolenes konkrete saklighetsvurdering i den rettspraksisen som foreligger på området samt gi en vurdering av rettstilstanden slik den er nå. Kapittel 4 og kapittel 5 utgjør hoveddelen av avhandlingen. Her vil blant annet dommen i Rt s (heretter Gresvig-dommen) 4, dommen i ARD (heretter Nokasdommen) 5 og dommen i LH (heretter KappAhl-dommen) 6 drøftes, analyseres og sammenlignes inngående. Deler av de samme dommene vil også tjene som eksempler i den løpende fremstillingen av tema, for å belyse de ulike elementene som inngår i selve saklighetsvurderingen. 2 Arbeidsmiljøloven 60 3 Ot.prp. nr.49 ( ) s Rt s ARD LH

6 2 SAKLIGHETSKRAVET 2.1 Innledning og utgangspunkter Arbeidsgiver og arbeidstaker har ulike maktposisjoner i et etablert arbeidsforhold. Arbeidsavtalen konstituerer dette arbeidsforholdet. Arbeidstakeren er underordnet arbeidsgiver og underkaster seg arbeidsgivers styringsrett. Den generelle beskrivelsen av hva som ligger i arbeidsgivers styringsrett er gjerne arbeidsgivers rett til å organisere, lede, kontrollere og fordele arbeidet. I Nøkk-dommen 7 gjorde Høyesterett det klart at dette må skje innenfor rammen av de arbeidsforholdene som er inngått. Arbeidsmiljøloven er en arbeidervernlov. At oppsigelser må være saklig begrunnet, i enten arbeidstakers, arbeidsgivers eller virksomhetens forhold, er med på å begrense styringsretten. Begrepet «arbeidsgiverens forhold» i aml første ledd sikter til personlige forhold hos arbeidsgiveren. Dette alternativet vil kun ha betydning i små personlige foretak, hvor disse personlige forholdene har direkte betydning for virksomhetens interesser. Dette alternativet glir over i alternativet «virksomhetens forhold». 8 Saklighetskravet er en rettslig standard, hvis innhold vil endre seg med tiden, i tråd med den alminnelige samfunnsutviklingen. 9 Begrepets innhold må fastsettes ut fra normer utenfor begrepet selv. Saklighetskravet krever en individuell og konkret vurdering i hvert enkelt tilfelle, og Høyesterett har gjort det klart at det er et strengt saklighetskrav som gjelder. 10 I dommen inntatt i Rt s. 685 uttaler førstvoterende at «Terskelen for å si opp en ansatt er høy, og arbeidsgiver må kunne vise til gode grunner». 11 Jeg vil nå gi en nærmere fremstilling av saklighetskravet slik det er formulert i aml første og annet ledd. 7 Rt s Jakhelln (2011) s Jakhelln (2011) s Dalheim (2014) 11 Rt s. 685 avsnitt 52 3

7 2.2 Aml En arbeidstaker kan ikke bli sagt opp uten at det foreligger saklig grunn. Dette kommer klart frem av ordlyden i aml første ledd. Det er det samme om det er forhold på arbeidstakers eller virksomhetens side som er begrunnelsen for oppsigelsen. Som nevnt ovenfor er det en individuell og konkret vurdering i hvert enkelt tilfelle som skal foretas, hvor både virksomhetens behov og ulempene for den ansatte skal vurderes. Det legges blant annet vekt på sosiale forhold, den ansattes alder, muligheter i arbeidsmarkedet, økonomiske forhold og forsørgelsesbyrde. Det skal foretas en samlet avveining. Forarbeidene til arbeidsmiljøloven av 1977 beskriver den utviklingen som har skjedd når det gjelder arbeidsgivers begrunnelse for oppsigelse, og hvordan disse begrunnelsene med tiden har utviklet seg til å måtte være sterkere for at en oppsigelse skal stå seg som saklig. 12 Betydningen av rimelighetsvurderinger ovenfor arbeidstakerne beskrives. Det vises til formålsbestemmelsen i lovens 1 nr. 1 og at saklighetskravet må følge den sosiale utvikling i samfunnet ellers. Det sies videre at dette «derfor (er) et felt hvor domstolene må være varsomme med å legge særlig eldre rettspraksis som går i arbeidstakerens disfavør til grunn». 13 Dette betyr at arbeidervernet er styrket med tiden. Det er ikke mulig å oppstille en generell regel om hvordan saklighetsvurderingen skal gjennomføres. Det er derimot mulig å stille opp en rekke momenter som normalt inngår i saklighetsvurderingen. Hva disse momentene er, og hvordan disse vektlegges, kommer jeg tilbake til i det følgende. I en nedbemanningssituasjon må det foreligge et bedriftsøkonomisk behov for å si opp ansatte. 14 Virksomheten må som regel kunne dokumentere at det har blitt gjennomført en grundig og samvittighetsfull analyse av behovet, som fører til at en reduksjon i antall ansatte er nødvendig. Det må være klart at det foreligger et dokumenterbart behov for nedbemanning på grunn av redusert aktivitet i bedriften, eller at det må nedbemannes for å oppnå en rasjonaliseringsgevinst. 15 Gresvig-dommen 16 er et eksempel på en situasjon hvor oppsigelsen var begrunnet i virksomhetens forhold, og nedbemanningen måtte foretas av bedriftsøkonomiske årsaker, for å oppnå 12 Ot.prp. nr. 41 ( ) s Arbeidsmiljøloven 1 nr Dalheim (2014) 15 Sønsteli Johansen (2015) s Rt s

8 en rasjonaliseringsgevinst. Det var i denne saken tale om overordnede strategier i selskapet med sikte på økt lønnsomhet og videre drift. For å møte konkurransen fra markedet, ble det etablert flere store varehus under navnet G-MAX, og en rekke egeneide butikker ble nedlagt. 17 Dommen i Rt s. 776 (heretter Sparebanken Nord-dommen) 18 illustrerer hvordan en virksomhet må gå til nedbemanning av bedriftsøkonomiske årsaker på grunn av redusert aktivitet. Sparebanken var det første offeret for den store bankkrisen som rammet Norge, og måtte gjøre store endringer under sterkt tidspress. Nedbemanningene måtte gjennomføres for å sikre bankens fremtid. Avgjørelsen om å gå til nedbemanning er noe domstolene er tilbakeholdne med å prøve. Dette illustreres av Spigerverk-dommen inntatt i Rt.1989 s Christiania Spigerverk ønsket å flytte sin virksomhet fra Oslo til Mo i Rana slik at flere ansatte måtte sies opp. Spørsmålet for Høyesterett var om det var saklig å legge vekt på hensynet til sysselsetting i Mo i Rana, og på bakgrunn av dette legge ned avdelingen i Oslo, eller om dette var å ta utenforliggende hensyn. Høyesterett slår fast at det ligger til bedriften å vektlegge distriktsinteresser ved valg av hvor virksomheten skulle utøves, og det uttales blant annet at «I prinsippet hører det til bedriftseiernes styringsfunksjoner å treffe avgjørelser om nedlegging eller fortsatt drift». 19 Samtidig gjør domstolen det klart at domstolsprøvingen av saklighetskravet i arbeidsmiljøloven knytter seg til den enkelte oppsigelse. Førstvoterende viser også til forarbeidene til 1977-loven og gjør det klart at selv om det er nødvendig at driftsinnskrenkningen eller rasjonaliseringstiltaket er begrunnet i bedriftsøkonomiske hensyn, innebærer ikke dette mer enn at tiltaket må veies mot de ulempene det påfører arbeidstakeren. 20 Bestemmelsen i aml annet ledd har denne ordlyden: «Skyldes oppsigelsen driftsinnskrenkninger eller rasjonaliseringstiltak, er den ikke saklig begrunnet dersom arbeidsgiver har et annet passende arbeid i virksomheten å tilby arbeidstaker. Ved avgjørelsen av om en oppsigelse har saklig grunn i driftsinnskrenkninger eller rasjonaliseringstiltak, skal det foretas en avveining mellom virksomhetens behov og de ulemper oppsigelsen påfører den enkelte arbeidstaker». 17 Se avsnitt Rt s Rt s Se Ot.prp. nr 41 ( ) s. 72 5

9 Driftsinnskrenkninger innebærer at man reduserer driften eller den økonomiske aktiviteten. Et rasjonaliseringstiltak er eksempelvis innføring av mer effektive hjelpemidler eller forbedring av produksjonsanleggene i bedriften. Det skal altså foretas en avveining mellom virksomhetens behov og de ulemper oppsigelsen påfører den enkelte arbeidstaker. Dommen i LH som gjaldt Kimek AS, et verft i Kirkenes, kan være illustrerende for den avveiningen som skal foretas. Saken gjaldt oppsigelse av en arbeidstaker begrunnet i virksomhetens forhold, her driftsinnskrenkninger. Det uttales i dommen at «dersom bedriften etter saklige og grundige overveielser kommer til at det er nødvendig å foreta tilpasninger av hensyn til virksomhetens videre drift, vil dette som hovedregel være tilstrekkelig» og videre «Poenget blir dermed å ta stilling til om rasjonaliseringstiltaket virkelig er nødvendig, eller om det er mulig å møte tilpasningsspørsmålet på en annen måte enn ved oppsigelser». Lagmannsretten gjør det altså klart at det ikke er noe vilkår at situasjonen er prekær før man går til oppsigelser etter denne bestemmelsen Annet passende arbeid Dersom oppsigelsen skyldes driftsinnskrenkninger eller rasjonaliseringstiltak legger aml annet ledd til grunn at vil den ikke være saklig begrunnet dersom arbeidsgiver har annet passende arbeid å tilby den ansatte. I dette ligger annet passende arbeid i arbeidsgivers virksomhet. 21 I dommen inntatt i Rt s. 623 gikk de oppsagte i et interkommunalt pedagogisk-psykologisk distriktssenter (heretter PPD-senter) til søksmål mot kommunen da de ble sagt opp. De hevdet at oppsigelsene var usaklige fordi de var interkommunale, og samarbeidskommunene pliktet dermed å tilby dem passende ledige stillinger. Høyesterett ga kommunen medhold, med den begrunnelse at samarbeidskommunene ikke kunne anses for å være arbeidstakernes arbeidsgiver. PPD-senteret var et eget rettssubjekt. Det var det reelle arbeidsgiveransvaret som var avgjørende for Høyesterett i denne saken. Ved vurderingen av om arbeidsgiver har annet passende arbeid å tilby arbeidstakeren, vil det være naturlig å se til om det finnes arbeid i virksomheten som arbeidstaker kan utføre på en rimelig god måte. Dette betyr ikke at det må være en stilling av identisk rang, med identisk stillingsnivå eller stillingsbeskrivelse. En arbeidstaker vil altså kunne oppleve å få tilbud om en stilling han eller hun føler seg overkvalifisert til Dalheim (2014) 22 Se bl.a Fougner (2011) s

10 Det vil altså være tilstrekkelig at arbeidstakeren er egnet til å fylle stillingen, slik at det vil fungere i det daglige både for arbeidsgiver og arbeidstaker. 23 Også forarbeidene til arbeidsmiljøloven av 1977 gjør det klart at arbeidsgiver ikke har noen plikt til å opprette noen ny stilling for arbeidstakeren, men at arbeidsgiver har en omplasseringsplikt dersom det er en mulighet for dette i virksomheten. 24 Det er en helhetsvurdering som skal foretas. Arbeidstakeren bør som regel bli tilbudt et nokså likt arbeid som han har hatt tidligere, både lønnsmessig og innholdsmessig. Det poengteres også at arbeidsgiver normalt ikke vil være fri for ansvar dersom han tilbyr arbeidstakeren et arbeid som enten er dårligere avlønnet eller en lavere stilling enn det arbeidstaker hadde fra tidligere av. Arbeidstaker står selv fritt til å avstå fra et slikt tilbud, eventuelt til å gå til søksmål. Bevisbyrden for at det ikke finnes annet passende arbeid å tilby i virksomheten, påhviler arbeidsgiveren. Dette kommer klart frem i en dom avsagt av Borgarting Lagmannsrett i LB Lagmannsretten uttaler at arbeidsgiver også bærer risikoen for manglende dokumentasjon av den prosessen som konkluderer med at det ikke finnes relevante arbeidsoppgaver. Retten uttaler: «Lagmannsretten bemerker at det er arbeidsgiver som har bevisbyrden for de forhold som påberopes i forbindelse med en oppsigelse» og videre «dersom prosessen leder til oppsigelse, må den normalt kunne dokumenteres» Interesseavveiningen I saklighetsvurderingen etter aml annet ledd skal det foretas en interesseavveining mellom virksomhetens behov på den ene side, og de ulempene oppsigelsen påfører den enkelte arbeidstaker på den annen. Om denne interesseavveiningen kan dommen inntatt i Rt s. 749 som gjaldt Posten Norge AS være illustrerende. Det fremgår at det skal foretas en «selvstendig vurdering i forhold til den enkelte arbeidstaker». 25 I dommen kommer også siden mot annet passende arbeid klart frem, når førstvoterende uttaler at «Det blir klart mindre rom for en slik interesseavveining i de tilfeller der det er tilbudt annet passende arbeid». 26 Jeg tolker det slik at det er en klar sammenheng mellom arbeidsgivers tilbud om annet passende arbeid til arbeidstakeren, og selve interesseavveiingen som skal foretas mellom virksomhetens behov og de ulempene som påføres arbeidstakeren. Interesseavveiningen og «annet passende arbeid» kan skli over i hver- 23 Skarning (2005) s Ot.prp. nr.41 ( ) s Rt s. 749 avsnitt Rt s. 749 avsnitt 40 og 41 7

11 andre. Når arbeidstakeren har fått tilbud om annet passende arbeid så vil det klart ha innvirkning da «ulempen» for arbeidstaker minker. Videre fremgår det av dommen at det skal mye til å la den enkelte ansattes individuelle interesser være avgjørende når et rasjonaliseringstiltak har store dimensjoner og gjelder en stor gruppe ansatte i virksomheten. Det stilles ikke krav om at situasjonen bedriften står i er helt prekær. Det kan være tilstrekkelig at et rasjonaliseringstiltak vil kunne bidra til virksomhetens fortsatte forsvarlige drift, eller bidra til en mer lønnsom drift. Dette var tilfellet i dommen i LA hvor Ringnes AS mistet distribusjonsavtalen for sitt viktigste mineralvannsprodukt Coca Cola. Om interesseavveiningen kommer lagmannsretten med følgende sitat fra en kommentarutgave til arbeidsmiljøloven som lyder: «Det er imidlertid ikke noe vilkår at situasjonen er prekær, før oppsigelse kan foretas etter dette alternativ. Dersom bedriften etter saklig og grundig overveielse kommer til at det er nødvendig å foreta tilpasninger av hensyn til virksomhetens videre drift, vil dette som hovedregel være tilstrekkelig. Oppsigelsesvernet kan ikke forstås slik at det skal true virksomhetens fortsatte aktivitet. Poenget blir dermed å ta stilling til om rasjonaliseringstiltaket virkelig er nødvendig eller om det er mulig å møte tilpasningsspørsmålet på en annen og mer offensiv måte enn ved å ty til oppsigelser». Lagmannsretten kommer etter en samlet vurdering til at det er tatt tilstrekkelig hensyn til virksomhetens behov for å nedbemanne slik at oppsigelsen av den ansatte måtte anses saklig. Det er en bred skjønnsmessig vurdering som skal foretas etter bestemmelsen i aml (2). Jeg vil nå gå videre til å drøfte selve utvelgelsen av de ansatte som skal sies opp. 8

12 3 UTVELGELSE Stillingsvernet forutsetter også et krav om en saklig utvelgelse. Når et antall arbeidstakere skal sies opp er det ikke bare kriteriene for utvelgelse som må defineres, men også kretsen av arbeidstakere som skal vurderes mot hverandre i oppsigelsesprosessen. Kjernen i prinsippet er at utvelgelsen må være forsvarlig. Saklighetskravet gjør seg gjeldende overfor den enkelte arbeidstaker, og skal vurderes individuelt. Det som klart ligger i kravet om en saklig utvelgelse er at det ikke tas utenforliggende hensyn, som rase, nasjonalitet, seksuell orientering eller kjønn. Det kan heller ikke foreligge forskjellsbehandling som ikke kan begrunnes saklig. 27 I forarbeidene til den gamle loven 60 uttales det: «Reglene understreker at ikke enhver rasjonaliseringsgevinst berettiger til oppsigelse, og avveininger må nødvendigvis skje i forhold til den arbeidstaker som faktisk er sagt opp.» 28 Regelen svarer til bestemmelsen i nåværende arbeidsmiljølov 15-7 (2). I Hillesland-dommen 29 uttaler førstvoterende om den tidligere arbeidsmiljøloven av 1977: «Som utgangspunkt er derfor oppsigelsene saklig begrunnet «i virksomhetens... forhold» i relasjon til arbeidsmiljøloven 60 nr. 1. Saklighetskriteriet er nærmere presisert i samme paragrafs nr. 2 for de tilfellene hvor oppsigelsen skyldes driftsinnskrenking eller rasjonaliseringstiltak. Hensynet til den enkelte arbeidstaker som vil bli rammet av oppsigelse, er her særlig framhevet.» og videre at «ved avgjørelse av hvilke av flere arbeidstakere som skal sies opp, gir ordlyden i 60 nr 2 ikke direkte veiledning, men et saklighetskrav vil selvsagt gjelde også her». Førstvoterende vektlegger altså at oppsigelsen skal være saklig overfor den enkelte, også ved valg av hvem som faktisk skal sies opp. I domstolenes vurderingen av utvelgelsesprosessen vektlegges det ofte at den dokumentasjonen arbeidsgiver har omhandler klare og saklige utvelgelseskriterier, og at disse er fulgt kon- 27 Jakhelln (2011) s Ot.prp. nr. 41 ( ) side Rt s

13 sekvent. Kravet om en saklig utvelgelse stiller altså også et krav til en forsvarlig saksbehandling 30. I det følgende vil jeg først gjøre rede for utvelgelseskriteriene og deretter utvalgskretsen. 3.1 Utvelgelseskriteriene Utvelgelseskriteriene er de kriteriene man legger til grunn for å velge hvem som skal sies opp, altså hvilke forhold man velger å vektlegge ved avgjørelsen. Det er vanlig at man tar utgangspunkt i en kombinasjon av ansiennitets- og kvalifikasjonsbetraktninger. Dersom bedriften er underlagt en tariffavtale inneholder denne ofte en ansiennitetsbestemmelse. Hovedavtalen mellom LO og NHO, som ofte omtales som «arbeidslivets grunnlov», regulerer overordnet spørsmål av generell karakter mellom de største arbeidstakerog arbeidsgiverorganisasjonene i Norge. I Hovedavtalen 8-2 er det inntatt en slik ansiennitetsbestemmelse som skal regulere forholdene når en bedrift må nedbemanne. 31 Her legges det til grunn et ansiennitetsprinsipp som kan fravikes når det foreligger saklig grunn. Uavhengig av om det foreligger en tariffavtale eller ikke, vil det være viktig at virksomheten er konsekvent i bruken av utvelgelseskriterier og kommuniserer dette tydelig til de ansattes representanter og de som eventuelt skal sies opp. Dette for å skape mest mulig ro i virksomheten og å unngå konflikter i en periode som vil være belastende for alle involverte. Arbeidsmiljøloven inneholder ingen beskrivelse eller opplisting av hvilke kriterier man kan velge å legge til grunn for en potensiell utvelgelse i en nedbemanningssituasjon. Kriterier som er vanlige å legge til grunn er ansiennitet, formell kompetanse, realkompetanse, personlig egnethet, og personlige forhold hos arbeidstakeren. Det er vanlig at man vektlegger de ulike kriteriene forskjellig. I noen nedbemanningssituasjoner kan man legge et strengt ansiennitetsprinsipp til grunn, i andre vil en helhetsvurdering etter en kartlegging av bedriftens behov bli foretatt. Å være klar på at man foretar en helhetsvurdering på bakgrunn av visse gitte kriterier i prosessen vil ofte skape rom for arbeidsgiver til å ha mer kontroll over selve utvelgelsen. Kriteriene må uansett anvendes likt på alle som vurderes sagt opp. 30 Se bl.a LH Hovedavtalen LO-NHO

14 3.1.1 Ansiennitet Det mest objektive vilkåret en virksomhet kan legge vekt på i en nedbemanningsprosess, er ansienniteten til de ansatte. Som uttalt av Henning Jakhelln i hans artikkel om ansiennitet fra 1967 «Under disse forhold fremtrer tjenestetidens lengde som et objektivt konstaterbart faktum som nokså lett kan bringes på det rene, og som normalt lettere vil bli akseptert av de ansatte som basis for utvelgelse». 32 Selve prinsippet er et prinsipp om «under ellers like vilkår» 33. Dette innebærer at dersom ingen andre saklige kriterier gjør seg gjeldende, men de ansatte som vurderes mot hverandre konkurrerer på like vilkår, skal ansienniteten legges til grunn. Dersom det er store kompetanseforskjeller, og bedriften trenger en viss kompetanse for videre drift, er det ikke naturlig å legge ubegrunnet vekt på ansiennitet ettersom kompetansekriteriet vil gjøre seg gjeldende i tillegg. Ansiennitet er nok det kriteriet som benyttes mest når virksomheter i dag står overfor nedskjæringer, forutsatt at arbeidsgiver får dekket sitt kompetansebehov. Dette er naturlig blant annet av lojalitetshensyn, da en arbeidstaker med lang ansiennitet har gitt sine beste år i arbeidslivet til bedriften. Det er også naturlig av hensyn til omstillingsevne. En arbeidstaker med lang ansiennitet og høy alder, kan ha større vanskeligheter med å møte arbeidslivet på ny. Det er ikke vanskelig å tenke seg at en arbeidsgiver vil prioritere å ansette en arbeider man kan tjene på i mange år. Hillesland-dommen 34 kan tjene som et eksempel på at ansiennitet tillegges vekt, samtidig som det gjøres klart at også andre hensyn har betydning. Førstvoterende uttaler at «selv om jeg må gå ut fra at et ansiennitetsprinsipp i vid utstrekning følges ved driftsinnskrenkninger, er det nemlig på det rene at også andre hensyn teller med» Det finnes mye rettspraksis hvor Høyesterett legger avgjørende vekt på ansiennitet, gjerne i kombinasjon med høy alder, som i dommen inntatt i Rt s Her gjennomførte et hotell nedbemanninger som følge av en brann på hotellet. Ansiennitetsprinsippet ble benyttet i de avdelingene hvor ikke alle ansatte ble sagt opp. En bokholder på 45 år og med lang tjenestetid ble likevel oppsagt da hans stilling ble ansett overflødig, og styret i bedriften anførte at ansienniteten ikke kunne være avgjørende under disse omstendighetene. Førstvoterende uttaler: «Hans lange tjeneste, plikttroskap og åpenbare oppfatning at han ikke ville bli berørt av 32 Jakhelln (1967) kapittel II 33 Jakhelln (2011) s Rt s

15 oppsigelsene, krevde at man av innlysende menneskelige hensyn skulle gått varsommere frem enn det ble gjort». Mannen ble tilkjent erstatning. Ansienniteten beregnes normalt fra det tidspunktet arbeidstakeren tiltrer, og det er den sammenhengende tjenestetiden som vil være avgjørende. Kortvarige og midlertidige fravær fra arbeidsplassen vil ikke avbryte ansienniteten. 35 Når man skal beregne ansienniteten til en ansatt, så er det rettslige utgangspunktet at det er den ansattes tjenestetid i virksomheten, det rettssubjektet arbeidstakeren er ansatt i som skal legges til grunn. Har arbeidstakeren jobbet i flere avdelinger og i forskjellige stillinger, så skal disse periodene normalt legges sammen. Det vil heller ikke påvirke ansiennitetens lengde dersom arbeidstakeren har sittet i en deltidsstilling i deler av tiden. 36 Dommen inntatt i Rt s gir et eksempel på et såkalt «skjerpet ansiennitetsprinsipp». I denne saken ble det fremsatt et krav om erstatning for en påstått usaklig oppsigelse etter arbeidsmiljøloven. Den oppsagte arbeidstakeren hadde mye lenger ansiennitet enn de andre arbeidstakerne, og etter virksomhetens hovedavtale sto det tydelig: «ved oppsigelse i henhold til og skal de sist ansatte sies opp først, såfremt de ikke er helt nødvendig for firmaets drift». Det gjaldt altså et skjerpet ansiennitetsprinsipp i virksomheten. Førstvoterende fremholder at: «legger man hovedavtalen til grunn, ser jeg det som lite tvilsomt at selskapet ved den rasjonalisering som det her gjelder, måtte følge det skjerpete ansiennitetsprinsippet som er fastsatt i punkt annet ledd jf punkt 8.4.1». I denne saken ble likevel oppsigelsen kjent saklig, grunnet illojalitetsforhold. I bedrifter som er bundet av tariffavtale reguleres ofte nedbemanningsspørsmålet og oppsigelser i avtalen. Dersom det foreligger en slik avtale, viser det seg at retten er nokså tilbakeholden med ikke å legge vekt på den i sin avgjørelse. 37 I sin artikkel fra 1967, jfr. foran, «Ansiennitetshensyn ved oppsigelse i arbeidsforhold» skriver Henning Jakhell at der bedriften er bundet av en tariffavtale hvor oppsigelse etter ansiennitetprinsippet er regulert i avtalen, må man se på bestemmelsens utforming når det skal avgjøres hvor langt ansiennitetsprinsippet rekker. 38 Han sier videre at slike bestemmelser ikke bare er av retningsgivende karakter, dersom dette ikke er uttrykkelig sagt i avtalen, og at det skal saklig grunn til for å fravike en slik bestemmelse i en tariffavtale. 35 Se bl.a Jakhelln (2011) s Fougner (2011) 37 Se bl.a avsnitt Jakhelln (1967) kapittel IV 12

16 Det er også slått fast i rettspraksis at vilkårene for å fravike ansiennitet skjerpes hvis arbeidstakerne det gjelder har lang ansiennitet og hvis forskjellene i ansiennitet er store. Dommen i RG kan tjene som eksempel. Ved vurdering av utvelgelsen og de kriteriene bedriften la til grunn uttaler lagmannsretten at: «Det gjelder generelt at selve ansiennitetsforskjellene ikke er særlig store» Kompetanse Kompetanse er et helt sentralt kriterium for utvelgelse, gjerne i kombinasjon med ansiennitet. Jo mer spesialisert en virksomhet er, jo viktigere vil det være for bedriften å beholde de ansatte som innehar en spesiell type kompetanse. Det vil klart gagne selskapet å sitte igjen med de best kvalifiserte medarbeiderne etter en nedbemanning. 39 I Hillesland-dommen 40 fravek bedriften ansiennitetsprinsippet da de sa opp fire kvinnelige arbeidstakere. Det var nødvendig med nedskjæringer grunnet bedriftens økonomiske situasjon. Uenigheten relaterte seg til hvilke hensyn som kunne vektlegges ved valg av de arbeidstakerne som bedriften ville beholde. Førstvoterende uttaler om avvik fra ansiennitetsprinsippet og vektlegging av kompetanse som kriterium: «Det er på det rene at avvik fra ansiennitetsprinsippet kan skje etter en vurdering av arbeidstakernes kvalifikasjoner hensett til bedriftens behov. Jeg mener også at man ikke her kan stille krav om at det bare er «nøkkelpersoner» - i den forstand at de er helt nødvendige for fortsatt drift - som kan beholdes etter en slik vurdering. Bedriften må kunne ta hensyn til forskjeller i kvalifikasjoner, erfaring og anvendelighet generelt eller på spesielle felter, når dette er tilstrekkelig begrunnet i bedriftens behov». Kompetansebetraktninger ble også lagt til grunn i dommen inntatt i RG Saken gjaldt nedbemanning i redaksjonen i en nettavis, fire ansatte ble ansett overtallige ut fra en kompetansevurdering. Avisen var underlagt tariffavtale, og avvik fra ansiennitetsprinsippet måtte være saklig begrunnet etter Hovedavtalen. 41 Selskapet la i drøftelsesmøtene frem at utvelgelsen skulle skje på bakgrunn av kompetanse og ansiennitet, i prioritert rekkefølge, for å sikre en høy kompetanse i et krevende marked. De ansatte ble gjennom en kort periode kjørt gjennom en kompetansevurdering. Det ble satt opp fem kriterier, hvor man kunne få fra 1-9 poeng på hvert kriterium. De som fikk lavest score, ble ansett overtallige. Oppsigelsene ble her kjent ugyldige fordi vurderingen som lå til grunn var for snever og saksbehandlingen ikke 39 Se bl.a Jakhelln (2011) s Rt s Hovedavtalen LO-NHO 13

17 var tilfredsstillende. Dommen belyser at kompetansevurderingene må være etterprøvbare og dokumenterbare, ved en senere domstolskontroll. Det er ikke nok å vise til en generell kompetansebetraktning ved avvik fra et ansiennitetsprinsipp. Kompetansekriteriene må videre være objektive, og kompetansevurderingene må være et resultat av en forsvarlig saksbehandling. I forsvarlig saksbehandling ligger at de tillitsvalgtes synspunkter blir vektlagt. 42 Det vil ha en betydning for vurderingen av sakligheten av en oppsigelse med begrunnelse i kompetansesynspunkter, hvilken økonomisk stilling bedriften står i. Dersom bedriften er i en kritisk økonomisk situasjon, skal det mindre til for å være saklig å legge vekt på kompetanseulikheter. Også tidsaspektet har betydning. Dersom bedriften har lenger tid på å områ seg, og dermed har større muligheter for opplæring og kursing av ansatte i nye roller, skal det mer til for å være saklig å legge vekt på kompetanseulikheter Personlig egnethet I likhet med kompetanse er personlig egnethet en del av vurderingen som kan foretas når man står overfor valg mellom flere arbeidstakere som eventuelt skal sies opp. Med personlig egnethet menes personlige egenskaper som er av betydning for stillingen. 43 Det kan være samarbeidsevner, gode kommunikasjonsferdigheter mot kunder og kolleger eller lojalitet. Høyesterett har som beskrevet i avsnitt blant annet i Hillesland-dommen 44 gitt uttrykk for at bedriften kan legge vekt på ulike kvalifikasjoner, erfaring og anvendelighet generelt eller på spesielle felter, dersom dette er «tilstrekkelig begrunnet i bedriftens behov». Personlig egnethet vil sjelden være utslagsgivende eller ha selvstendig betydning når man skal foreta et valg mellom flere arbeidstakere, men det er et kriterium som kan tillegges vekt. Det er som med de andre kriteriene en forutsetning at egnetheten eller uegnetheten kan dokumenteres. Det er objektive kriterier som skal tillegges vekt. RG illustrerer hvordan egnethet kan være et relevant kriterium å legge vekt på under en nedbemanning. En forskningsinstitusjon måtte nedbemanne på grunn av svikt i ordreinngangen. Rundt 50 arbeidstakere ble sagt opp i denne prosessen. En mann på 56 år, med 42 Se bl.a LH Se bl.a Sønsteli Johansen (2015) s Rt s

18 12 års ansiennitet og god kompetanse på fagfeltet, ble sagt opp og gikk til sak. Begrunnelsen for oppsigelsen av mannen var, fra arbeidsgivers side, manglende samarbeidsevne ovenfor ledelsen og manglende lojalitet. Lagmannsrettens flertall uttaler om egnethet som kriterium at: «Flertallet forstår kriteriet egnethet slik at det relaterer seg til samarbeidsevner og lojalitet og i liten grad faglig dyktighet, som fanges opp av kriteriet kompetanse». Retten legger så til grunn at egnethet som kriterium for utvelgelse kan ha vesentlig relevans for en slik omorganisering forskningsinstitusjonen sto ovenfor, med tilpasning til en vanskelig markedssituasjon. Av retten beskrives mannens oppførsel som «påfallende egenrådig». Det konkluderes til slutt av rettens flertall at «det hefter så vidt betydelige problemer med As egnethet at oppsigelsen av ham fremtrer som saklig begrunnet i virksomhetens behov». Denne dommen gjør det klart at selv om egnethet sjelden er et selvstendig kriterium for utvelgelse av arbeidstakere ved nedbemanninger, så kan forholdene være slik at det kan være et relevant kriterium, også selvstendig, i enkelte saker. Her var arbeidstakeren så uegnet at lagmannsretten fant det saklig å si ham opp Alder En arbeidstaker med en høy alder kan ha færre år igjen på arbeidsmarkedet, og på denne måten være mindre attraktiv for en bedrift ved nyansettelse. For det andre kan høy alder tilsi at man har større vansker med å tilegne seg ny kunnskap, og å lære seg nye systemer og metoder som innføres i dagens arbeidsliv. For det tredje kan høy alder tilsi en nedsatt funksjonsevne, som også kan skape vansker når arbeidstakeren igjen skal ut på arbeidsmarkedet. For det fjerde kan oppsigelsen av en slik arbeidstaker føre til tap av mulige pensjonsrettigheter som er nært forestående. Arbeidstakerens alder kan altså være et relevant moment i saklighetsvurderingen. Dersom denne arbeidstakeren i tillegg til sin høye alder også har tjent bedriften i en årrekke, tilsier lojalitetshensyn et ytterligere vern om den ansatte. Dette tilsier at ansiennitet kombinert med høy alder, vil føre til et skjerpet ansiennitetsprinsipp. I dommen inntatt i Rt s. 393, Papyrus Paper Mill-dommen ble en 48 år gammel arbeidstaker, med stilling som regnskapssjef sagt opp i forbindelse med en bedriftssammenslutning og rasjonalisering i bedriften. Regnskapssjefen hadde 28 års tjenestetid i firmaet. Den ansatte gikk til sak med krav om erstatning, med anførsel om at oppsigelsen ikke hadde saklig grunn i bedriftens forhold. Høyes- 15

19 terett vektla i sin avgjørelse at den ansatte ikke var frisk, hadde kone og 2 barn å forsørge, og var den eldste i ansiennitet av kontorfunksjonærene. Under de omstendighetene som forelå måtte det kunne kreves at bedriften omhyggelig overveiet skadevirkningene for den ansatte, og anså at disse kravene ikke var oppfylt fra bedriftens side. Høyesterett kom til at oppsigelsen var urimelig. Det fremgår av rettspraksis at dersom en oppsigelse begrunnes med alder, kan dette også rammes av forbudet mot diskriminering i arbeidsmiljøloven 13-1 (1) jfr (2). 45 I dommen inntatt i Rt s.609 ble ti flygere i SAS som alle hadde fylt 60 år oppsagt i forbindelse med en nedbemanning i bedriften. SAS var bundet av tariffavtale med to fagforeninger for pilotene, NSF og SNF. Av tariffavtalen fulgte at ansiennitetsprinsippet skulle legges til grunn ved nedbemanning. Partene inngikk imidlertid en avtale om å fravike dette prinsippet ved denne nedbemanningen, noe tariffavtalene åpnet for. Partene ble i saken enige om å si opp piloter over 60 år, som dermed var pensjonsberettigede. Årsaken til dette var at oppsigelsene ville ramme pilotene med lavere ansiennitet på en betydelig hardere måte, enn de som kun hadde få år igjen å fly. SAS la til grunn at prognoser viste at piloter som ble oppsagt, ville ha store vanskeligheter med å skaffe seg arbeid. Oppsigelsene ville dermed kunne få store konsekvenser for de yngre flygerne da de ville gå lang tid uten arbeid, og vanskelig kunne opprettholde flysertifikat. Retten kom til at oppsigelsene i denne situasjonen ikke var i strid med diskrimineringsforbudet. 46 I denne dommen tilsa altså de konkrete omstendighetene som forelå, at alderen kunne vektlegges som oppsigelsesmoment, ikke som et moment til vern mot oppsigelse. Den interesseavveiningen som ble foretatt i denne saken, vil av rimelighetshensyn normalt slå ut til den eldre arbeidstakerens fordel. 3.2 Utvalgskrets En nedbemanningssituasjon kan i ytterste konsekvens føre til at hele virksomheten må legges ned, og at alle ansatte må sies opp. I de fleste nedbemanningssituasjoner er det derimot slik at man må gå til et antall oppsigelser som et ledd i en rasjonaliseringsprosess, eller for å gjennomføre driftsinnskrenkninger Se bl.a Sønsteli Johansen (2015) s Arbeidsmiljøloven kap Se bl.a Fougner (2011) s

20 Loven regulerer ikke utvalgskretsen utover å legge et virksomhetsbegrep til grunn. I det følgende skal jeg drøfte utgangspunktet som er virksomheten som sådan som utvalgskrets, samt hensyn som kan begrunne å gjøre en snevrere utvalgskrets enn virksomheten saklig Virksomheten Saklighetskravet etter aml er at oppsigelsen skal kunne saklig begrunnes i «virksomhetens, arbeidsgivers eller arbeidstakers forhold». 48 I en nedbemanningssituasjon skal oppsigelser av de enkelte arbeidstakerne kunne saklig begrunnes i «virksomhetens» forhold etter aml (2). Kjernen i bestemmelsen er at det er virksomhetens behov som skal veies mot de ulempene oppsigelsen påfører den enkelte arbeidstaker. Det er virksomheten som er utgangspunktet for utvelgelse av de ansatte som skal sies opp. Det er virksomheten som er den ytre ramme for kretsen av de ansatte man kan velge blant. I forarbeidene til arbeidsmiljøloven av 2005 drøfter de virksomhetsbegrepet. 49 Det fremgår av forarbeidene at det rettssubjektet som er arbeidsgiver vil være sammenfallende med arbeidsgivers virksomhet, og at den enkelte arbeidstakers rettigheter vil være knyttet til den enkelte virksomhet. Etter en alminnelig språklig forståelse vil en virksomhet være en bedrift. Hovedregelen er at aml. gjelder for all virksomhet «som sysselsetter arbeidstakere». 50 Arbeidsmiljøloven av 1977 brukte et bedriftsbegrep. Endringen til virksomhet innebærer ingen realitetsendring, utover at «virksomhet» også vil omfatte offentlig forvaltning. 51 I virksomhetsbegrepet ligger videre at aktiviteten må være av et visst omfang og vare over en viss periode. Dommen i Rt s. 899 kan tjene som eksempel. Her stadfester Høyesteretts Kjæremålsutvalg en dom fra Arbeidsretten som dreide seg om en snekker som var engasjert for å oppføre et tilbygg til et bolighus, som ble oppsagt av sin byggherre. Snekkeren gikk til sak med påstand om usaklig oppsigelse. Arbeidsretten kommer til at det ikke er etablert en «virksomhet» i lovens forstand. Hele virksomheten er altså utgangspunktet for utvelgelsen av de ansatte, men når det foreligger saklig grunn for å fravike dette utgangspunktet kan andre definerte kretser benyttes. Det kan for eksempel være en bedrift med femti forskjellige avdelinger med sine respektive an- 48 Arbeidsmiljøloven Ot.prp.49 ( ) side Sønsteli Johansen (2015) s Dalheim (2014) 17

21 svarsområder. Dersom markedet for en type drift man kun praktiseres i tre av avdelingene, gjør at man ikke lenger kan drive disse lønnsomt, kan det være naturlig å ta utgangspunkt i disse tre i en nedbemanningssituasjon Momenter som kan bidra til å gjøre en begrenset utvalgskrets saklig Jeg vil nå drøfte de momenter som kan gjøre en begrenset utvalgskrets saklig. Dette må vurderes konkret i det enkelte tilfellet. Flere hensyn vil kunne trekkes inn i denne saklighetsvurderingen. Siden lovens utgangspunkt er at virksomheten er kretsen for utvelgelse, må de hensyn som begrunner en begrenset utvalgskrets være tungtveiende. 52 En del av disse hensynene skal gjennomgås i det følgende Selskapets økonomiske forhold Når en virksomhet kommer i en vanskelig økonomisk situasjon, fører det ofte til at det må foretas en betydelig reduksjon i arbeidsstyrken. Det vil i mange tilfeller være hensiktsmessig å redusere antall ansatte i filialer som er i en særlig dårlig stilling. På denne måten kan man komme i en situasjon hvor ansatte med lengre ansiennitet og erfaring blir sagt opp fremfor arbeidstakere med lavere ansiennitet og erfaring i andre avdelinger. Dette var tilfellet i den kjente Sparebanken Nord-dommen 53. Sparebanken var kommet i en vanskelig økonomisk situasjon og måtte redusere både antall ansatte og antall filialer i banken. Når ansatte måtte sies opp, ble det bestemt at dette skulle skje i de filialene som var nedlagt. Førstvoterende uttaler at: «Når nedleggelsene var nødvendige ut fra bankens økonomiske situasjon, må det videre legges til grunn at hensynet til de ansatte ikke kunne være så tungtveiende at filialene måtte opprettholdes ut fra en avveining etter arbeidsmiljøloven 60». Det ble foretatt grundige drøftelser med ansattes tillitsvalgte og representanter gjennom et omstillingsutvalg, slik at både bankens og de ansattes interesser ble ivaretatt. Høyesterett la også vekt på at praksisen var konsekvent gjennom krisen. Dommen viser igjen at det er en helhetsvurdering som skal foretas, i den konkrete situasjonen man står ovenfor. Banken var i en alvorlig økonomisk situasjon, med et sterkt tidspress for å gjennomføre endringene. Når slike forhold foreligger, gjør hensynet til en effektiv prosess seg særlig gjeldende, kombinert 52 Se bl.a Rt s avsnitt Rt.1992 s

22 med at prosessen gjennomføres så forsvarlig og åpen som mulig, med de forutsetningene bedriften har. I Nokas-dommen 54, ble det motsatte utgangspunktet tillagt vekt. Der var ikke virksomheten i en alvorlig økonomisk situasjon. Nedbemanningen skyldtes en reduksjon i aktiviteten, men den økonomiske situasjonen Nokas AS sto ovenfor, ble ikke ansett som et tilstrekkelig tungtveiende hensyn. Rettspraksis viser her at når bedriften ikke er i en kritisk økonomisk situasjon, vil det være vanskeligere å begrunne en begrensning av utvalgskretsen enn der bedriften faktisk er i en kritisk økonomisk situasjon hvor effektivitetshensyn gjør seg gjeldende Geografisk atskilte enheter Å ta utgangspunkt i hele virksomheten kan i mange situasjoner skape betydelige praktiske utfordringer, som når virksomheten er spredt over store geografiske områder. I Sparebanken Nord-dommen 55 talte det betydelige området banken dekket for å innskrenke kretsen av de utvalgte til hver avdeling. Det ble også fremhevet at ansettelsesmyndigheten lå til avdelingsbankene, og dermed var dette det naturlige utgangspunktet for valg blant ansatte som måtte sies opp. Det samme var tilfellet i Gresvig-dommen 56. Gresvig Detaljhandel AS er en stor kjede som driver med salg av sportsutstyr med butikker over hele landet. Førstvoterende viser til Sparebanken Nord-dommen, og at det i denne dommen ble godtatt en anvendelse av hver enkelt filial som utvalgskrets, men at begrunnelsen for dette var nokså konkret. 57 Førstvoterende i Gresvig-dommen går deretter over til å gjøre det klart at verken Sparebanken Nord-dommen 58 eller Hillesland-dommen 59 trekker opp rammene for hvilke hensyn som vil være relevante i vurderingen. Spørsmålet om sakligheten av å begrense utvalgskretsen må bedømmes konkret i det enkelte tilfellet, og en lang rekke hensyn vil kunne trekkes inn i sak- 54 ARD Rt s Rt s Rt s avsnitt Rt s Rt s

23 lighetsvurderingen. Deretter uttales det at «Det kan fort, ikke minst i større selskaper, oppstå store praktiske problemer hvis utvelgelsen skal skje med utgangspunkt i hele selskapet». 60 Domstolene legger altså opp til at utgangspunktet er virksomheten som sådan ved utvelgelse, men at selskapets geografisk atskilte enheter kan være det mest praktisk gjennomførbare og naturlige utgangspunktet ved en nedbemanning. Ved gjennomgang av rettspraksis ser vi at geografisk differensiering ved inndeling i utvalgskretser ofte gjennomføres, og at det oftest godtas og ikke er stridsmomentet i sakene Størrelsen og strukturen på selskapet Størrelsen, og selve strukturen på selskapet er også et moment som tillegges vekt i saklighetsvurderingen. I Gresvig-dommen 61 ble strukturen til selskapet, dens avdelingsmessige inndeling, tillagt vekt. 62 I et stort selskap som er strukturert i spesialiserte grener, som Intersport Profil som den ansatte ble sagt opp fra i denne saken, vil det ofte være saklig å nedbemanne etter denne strukturen. Til tross for at det var én enkelt ansatt i denne avdelingen, kom Høyesterett til at oppsigelsen var saklig begrunnet. Det kan se ut som Høyesterett konkluderer med at antall ansatte i den enkelte avdeling ikke kan tillegges avgjørende vekt dersom oppsigelsen er tilstrekkelig saklig begrunnet. Dommen i LB dreide seg om omorganiseringer i Posten Norge As. En kvinne på 47 år og med 26 års ansiennitet ble sagt opp. Oppsigelsen av kvinnen ble kjent ugyldig, men det var ikke valg av de ulike enhetene som førte til ugyldigheten. Retten gjorde det klart at avgrensningen av utvalgskretsene til de enkelte enhetene i Hovedkontoret i Distribusjonsnettet var saklig begrunnet. Dette var det i utgangspunktet også enighet med fagforeningene om. Retten uttaler at «Avgrensning av utvalgskretsene er derfor i en bedrift av Postens størrelse og struktur i samsvar med lovens og Hovedavtalens saklighetskrav, og det er i samsvar med reglene som er avtalt med fagforeningene i Posten Norge». Selve størrelsen og strukturen på virksomheten, og hvordan den drives er et vesentlig moment i den saklighetsvurderingen domstolene gjør ved vurderingen av sakligheten av oppsigelsene. En struktur som er så kompleks at noe annet enn avdelingsvise utvelgelser blir vanskelig å gjennomføre, taler for saklighet. 60 Rt s avsnitt Rt s Se bl.a Rt s avsnitt 44 20

24 Spesialiserte funksjoner Et selskap kan også mer eller mindre være delt opp i ulike funksjonsområder. Når virksomheten så står overfor en nedbemanningssituasjon kan det fremstå som naturlig å ta utgangspunkt i disse enhetene. De fleste store virksomheter opererer med spesialiserte avdelinger, stillingskategorier, og stillingsnivåer. Dette var tilfellet i dommen inntatt i LE SAS var i en helt prekær økonomisk situasjon. Selskapet var både avhengig av at eierne var villige til å tilføre kapital til selskapet, og det måtte gjennomføres drastiske nedbemanninger på kort tid. Å gjennomføre slike nedbemanninger med virksomheten som krets for utvelgelse er klart problematisk i et selskap med så mange og ulike ansattegrupper og stillingsfunksjoner. Det er vanskelig å gjennomføre en fornuftig sammenligning og nedbemanning med eksempelvis piloter, bakkepersonell og rengjøringsstab i samme krets. Lagmannsretten uttaler at: «Slik SAS er bygd opp med mange spesialiserte funksjoner, sier det seg selv av virksomheten som sådan ikke kunne være en utvelgelseskrets. Det måtte opereres med mindre enheter bestemt etter funksjon slik at selskapet kontinuerlig var operativt». Det samme var tilfellet for Braathens som sto på randen til konkurs i Selskapet var inndelt i funksjonsområder og disse funksjonsområdene var geografisk spredt over hele landet. Det var disse geografiske enhetene som ble utvalgskretser når det skulle nedbemannes. Retten vil ta stilling til sakligheten av en slik utvelgelse og hvorvidt en slik utvelgelse er saklig ovenfor den enkelte arbeidstaker som sies opp Avtaler med tillitsvalgte / ansattes representanter Domstolene viser stor tilbakeholdenhet med å prøve avtaler inngått mellom partene i arbeidslivet. Den første gangen dette uttales i rettspraksis var i Rasmussen Offshore-dommen 64, som gjaldt uenigheten om ansiennitetsberegningen ved oppsigelser fra en flyttbar plattform i Nordsjøen fra selskapet Rasmussen Offshore AS. I dommen uttaler førstvoterende om domstolenes prøvelse av sakligheten av inngåtte avtaler om ansiennitet at: «Jeg er enig i at det i prinsippet må foretas en kontroll med sakligheten av oppsigelser som er resultat av ansiennitetsavtaler. Men det må åpenbart være slik at domstolene bør vise stor tilbakeholdenhet med å tilsidesette 63 RG Rt s