TEMAHEFTE Arbeidsliv TEMA: Aktuelle arbeidsrettslige problemstillinger 2014 FØYEN ADVOKATFIRMA DA / Oslo / Stockholm / Göteborg / Malmö / Falun / www.foyen.no
2
Kjære leser, Også i år gir vi i FØYENs Arbeidslivsavdeling ut et temahefte med artikler om aktuelle arbeidsrettslige problemstillinger. Denne gangen har vi først og fremst valgt artikler som tar for seg praktiske problemstillinger. Emnene varierer fra bl. a. permittering, sykepenger i arbeidsgiverperioden og avskjed, til kontroll og personvern. 2013 har vært preget av debatter om behovet for mer fleksibilitet i arbeidslivet. Mellom arbeidslivets hovedorganisasjoner har frontene vært steile og politiserte. Vi mener at spørsmålet om fleksibilitet er sammensatt, og dessuten at behovet kan være til stede på områder organisasjonene og politikerne så langt ikke har vært opptatt av. Dette berører vi også. FØYENs Arbeidslivsavdeling består av åtte advokater og en sekretær. Vi gir råd og veiledning innenfor hele arbeidsretten og beslektede områder som kontraktsrett, pensjon og trygd. I tillegg til å bistå i konkrete saker holder vi også internkurs for mange av våre kunder. Vi ser fram til et godt samarbeid med våre kunder og forbindelser i 2014, og ønsker nye velkommen. God lesing! Hilsen FØYENs Arbeidslivsavdeling Innholdsfortegnelse 04 Hybridmodell som alternativ pensjonsordning 07 Hvordan vil Solbergregjeringen forandre arbeidslivet? 08 Er IA-avtalen en total skivebom? 08 Syke barn fleksibilitet straffer seg 10 Graden av vern mot avskjed avhenger av om du er ansatt i staten eller i det private 11 Rett til å få vite kollegers lønn 13 Nytt fra domstolene 16 Endringer i arbeidsforholdet - arbeidsgivers styringsrett eller endringsoppsigelse 18 Ferie og oppsigelse hva kan arbeidsgiveren bestemme? 19 Sykepenger i arbeidsgiverperioden for provisjons- og bonusbaserte stillinger 3 Mårten Brandsnes Faret 959 29 067 marten.brandsnes.faret@foyen.no Kristine Raffelsen Johnsen 415 12 220 kristine.r.johnsen@foyen.no Lars E. Skotvedt 908 22 165 lars.e.skotvedt@foyen.no Anniken Astrup 922 41 495 anniken.astrup@foyen.no Siri Engh (sekretær) 468 95 900 siri.engh@foyen.no Jens-Ove Hagen 911 08 282 jens-ove.hagen@foyen.no Preben Haugmoen Mo 934 90 847 preben.h.mo@foyen.no Tina Storsletten Nordstrøm 415 47 346 tina.storsletten.nordstrom@foyen.no Eva-Marie Stryker 922 80 240 eva-marie.stryker@foyen.no
4 Hybridmodell som alternativ pensjonsordning Adgangen til, og prosessen for, endring av pensjon Den avtroppende regjeringen har kommet med forslag til ny tjenestepensjon i privat sektor. I følge Finansdepartementet utgjør den nye pensjonsordningen et tredje alternativ til ytelsesbasert pensjon og innskuddspensjon. Prinsippene i den nye pensjonsmodellen ligner på dagens innskuddsordninger, men sparegrensene er oppjustert, slik at maksimalsatsene for innskudd er satt høyere. Utsiktene for høyere pensjon for ansatte som i dag er tilsluttet innskuddsmodellen, er derfor gode. Pensjonsordningen utgjør et etterlengtet alternativ for de arbeidsgiverne som lenge har ønsket å endre pensjonsordningen fra ytelsesbasert til innskuddsbasert, men som har vært tilbakeholdne som følge av at dagens maksimale innskuddssatser har vært for lave til å kunne være et fullgodt alternativ til den gode, ytelsesbaserte ordningen. Dersom ordningen blir vedtatt, stilles arbeidsgiveren overfor en rekke utfordringer. For det første blir spørsmålet om arbeidsgiveren ensidig kan endre pensjonsordningen fra ytelsesbasert til den nye ordningen. For det andre blir spørsmålet hvordan man går frem for å endre pensjonsordningen. Kan arbeidsgiveren ensidig beslutte å endre pensjonsordningen for sine ansatte? Slik forslaget er utformet, vil en endring fra ytelsesbasert pensjon til den nye modellen medføre en større forutsigbarhet for arbeidsgiveren med hensyn til årlig pensjonsinnbetaling. Ved rene ytelsesbaserte pensjonsordninger gis arbeidstakerne et løfte om hvor stor pensjonen vil bli, mens de ved innskuddsbaserte pensjonsordninger kun har som garanti hvor mye arbeidsgiveren vil betale inn hvert år. Det er siste ordning som blir utgangspunktet ved den nye ordningen. Det rettslige utgangspunktet er at arbeidsgiveren i kraft av styringsretten kan gjøre endringer i en kollektiv pensjonsordning. For at dette utgangspunktet skal fravikes, må det foreligge holdepunkter av en viss vekt som tilsier at arbeidstakerne har rettigheter som er til hinder for endring, typisk i form av individuelle avtaler hvor ytelsesbasert pensjon er spesifikt avtalt utover en alminnelig henvisning til gjeldende kollektive ytelsesbaserte ordninger. I slike tilfeller må arbeidsgiveren som hovedregel gå veien om en endringsoppsigelse for å gjennomføre endringen til den nye ordningen. Vanligvis henviser ansettelsesavtalene til bedriftens til enhver tid gjeldende pensjonsordning, og da er endringen i utgangspunktet uproblematisk. Hvordan går man frem for å endre bedriftens pensjonsordning? Så lenge pensjonslovgivningens minstekrav er oppfylt og saksbehandlingsreglene er fulgt, er utgangspunktet at bedriften kan endre arbeidstakernes fremtidige pensjonsordning. Dersom bedriften har ytelsesbasert pensjonsordning som omfatter 15 eller flere medlemmer, skal bedriften ha opprettet en styringsgruppe for pensjonsordningen på minst tre personer. Minst en av personene skal velges av og blant medlemmene. Dersom bedriften ønsker å endre pensjonsordningen fra ytelsesbasert til den nye ordningen, skal forslaget først forelegges styringsgruppen til uttalelse og behandling der. Arbeidsgiveren er dessuten etter pensjonslovgivningen forpliktet til å gi arbeidstakerne skriftlig opplysning om de endringer som skal foretas. En involvering av de ansatte vil kunne oppklare spørsmål i forbindelse med arbeidsgiverens forpliktelser. De ansatte får også på denne måten muligheten til å ivareta sine økonomiske interesser i prosessen. Videre følger det av arbeidsmiljøloven at arbeidsgiveren skal informere om og drøfte endringen med de ansattes tillitsvalgte i bedrifter som jevnlig sysselsetter minst 50 arbeidstakere. Selv om bedriften ikke sysselsetter 50 ansatte, er en slik drøftelsesprosess anbefalelsesverdig. Endringen kan iverksettes etter at disse kravene til saksbehandling er fulgt, og etter at endelig beslutning om endring er foretatt av bedriften. I selskapslovgivningen er det dessuten krav om styrebeslutning og styrerepresentasjon for de ansatte ved slike endringer. FØYENs arbeidslivsavdeling spår at flere bedrifter som i dag er tilsluttet ytelsesbasert pensjonsordning, vil gå over til den nye ordningen. Arbeidsgiverne må i en slik prosess være oppmerksom på de reglene som gjelder for en slik endring, og sørge for involvering av de ansatte på de stadier der lovgivningen krever det.
5
6
Hvordan vil Solbergregjeringen forandre arbeidslivet? Regjeringen varslet allerede i sin tiltredelseserklæring at den ønsker endringer på arbeidsrettens område. Stikkordene er mer fleksibilitet i arbeidslivet og oppmykning av arbeidsmiljøloven. Noen av endringene som vil kunne komme, er følgende: Eldre skal kunne stå lenger i arbeidslivet Aldersgrensen i arbeidsmiljøloven er i dag 70 år. Utover dette er det en rekke andre lover som inneholder særaldersgrenser, særlig innen det offentlige, i tillegg til at private virksomheter har etablert bedriftsinterne aldersgrenser. Regjeringen vil derfor gå gjennom alle aldersgrenser i arbeidslivet i samråd med partene i arbeidslivet. Høyre har i sitt partiprogram signalisert at den lovbestemte aldersgrensen bør økes til 75 år. Utvidet mulighet for midlertidige ansettelser Arbeidsmiljøloven inneholder strenge begrensninger for når arbeidstakeren kan ansettes midlertidig. Regjeringen ønsker å utvide muligheten for midlertidig ansettelse, slik at reglene for privat sektor i større grad er sammenlignbare med reglene i staten. Begrunnelsen er at økt adgang til å ansette midlertidig vil senke terskelen inn i arbeidslivet, og føre til flere sysselsatte. Det anføres også at det vil være lettere for ungdommen å få innpass i arbeidsmarkedet med håp om overgang til fast stilling. Regjeringen understreker imidlertid at hovedregelen fortsatt skal være fast ansettelse. Forslaget møter motstand hos arbeidstakerorganisasjonene. LO uttaler blant annet at flere midlertidige stillinger ikke vil øke antall sysselsatte, og at midlertidighet er en raskere vei ut av arbeidslivet. Det vises til forskning på området hvor det ikke finnes bevis for at slike reformer øker sysselsettingen, men at faste jobber erstattes med midlertidige. Oppmykning i reglene om gjennomsnittsberegning av arbeidstiden Private arbeidsgivere har lenge uttrykt ønske om større fleksibilitet i arbeidstidsbestemmelsene. Regjeringen går inn for å vurdere oppmykning her. Den mener at regelverket må tilpasses en moderne familiesituasjon og ulike behov. Arbeids- og sosialminister Robert Eriksson har uttalt at regjeringen ikke har planer eller ønske om at arbeidstiden i Norge utvides, men at det kun er tale om å gjøre regelsettet mer fleksibelt. Vesentlige endringer vil kunne møte massiv motstand fra fagbevegelsen, med LO i spissen. Argumentet er at arbeidstidsbestemmelsene bygger på prinsippet om forsvarlige og forutsigbare arbeidstidsordninger. LO mener at det allerede ligger tilstrekkelig grad av fleksibilitet i tariffavtalene. Reaksjonene fra fagbevegelsen må vi avvente til vi ser hvilke tilpasninger i regelverket Regjeringen vil presentere. Fedrekvoten settes ned til 10 uker foreldrepermisjon I 2013 økte Stoltenbergregjeringen fedrekvoten fra 12 til 14 uker. Solbergregjeringen foreslår å sette ned fedrekvoten til 10 uker fra 1. juli 2014. Begrunnelsen er at det vil sikre familiene fleksibilitet og valgfrihet. Det åpnes likevel for en tillitsbasert unntaksordning etter objektive kriterier. Kriteriene knyttes til sykdom, fars arbeidsledighet under mors permisjonstid, fars arbeidsopphold i utlandet, selvstendige næringsdrivende/eneaksjonærer samt mors arbeidssituasjon. I tillegg skal det legges opp til en selvbetjent nettløsning for uttak av foreldrepermisjon. Bedriften får mer av regningen ved permitteringer Regjeringen foreslår å forlenge arbeidsgiverens lønnsplikt ved permittering fra 10 til 20 dager (arbeidsgiverperioden). Samtidig vil regjeringen redusere den maksimale perioden for permittering uten lønn fra 30 til 26 uker (dagpengeperioden). Endringene er begrunnet med at arbeidsmarkedet i hovedsak er stabilt, og at man ønsker å motvirke et unødig omfang av permitteringer. Forlengelse av arbeidsgiverperioden har møtt motstand fra arbeidsgiverorganisasjoner, som mener at endringene vil gjøre det vanskeligere for små og mellomstore bedrifter som opplever motgang. Videre hevdes det at resultatet av å doble arbeidsgiverperioden vil være at flere bedrifter går til oppsigelse raskere, i stedet for å bruke permittering som et virkemiddel for å beholde ansatte. 7
8 Er IA-avtalen en total skivebom? Hensikten med IA-avtalen, som kom på plass i 2001, er å få ned sykefraværet, inkludere flere med redusert funksjonsevne og få eldre arbeidstakere til å utsette pensjonsalderen. Myndighetene og partene i arbeidslivet har bestemt at arbeidsgivere, arbeidstakere og myndighetene skal finne felles løsninger på dette. Arbeidstakere og arbeidsgivere skulle få sterkere økonomiske incentiver til redusert fravær. Arbeidstakerne skulle få kutt i sykelønnen mens arbeidsgiverne skulle få et medfinansieringsansvar for hele sykefraværsperioden, ikke bare de første par ukene. Siden 2001 er avtalen fornyet flere ganger, og det er innført nye virkemidler for å nærme seg målene. Det er kommet strengere krav til oppfølging av sykmeldte og til bruk av gradert sykmelding. Reglene gjelder såvel IA-bedrifter som andre. Hva har man oppnådd så langt? Målene med avtalen er ikke nådd, og ingen kan heller dokumentere at avtalen har hatt noen tydelig effekt. En evaluering utført i år viser at man ligger dårligst an til å nå målene om økt sysselsetting av personer med redusert funksjonsevne og forlenget yrkesaktivitet etter fylte 50 år. Om arbeidslivet har inkludert funksjonshemmede i større grad nå enn tidligere, vites ikke sikkert da det ikke finnes noen pålitelig statistikk for dette. En annen tendens er at arbeidsgivere ofte foreslår tidlig pensjonering som løsning når man står overfor en nedbemanningssituasjon. Målet om redusert sykefravær ser imidlertid ut til å være innenfor rekkevidde. Det nasjonale målet var å redusere sykefraværet med 20 prosent sammenlignet med nivået i 2001. Til nå har nedgangen vært på om lag 14 prosent, men er fortsatt langt høyere enn målet. Solbergregjeringen har lansert at den har intensjon om å satse videre på IA-avtalen, men at det vil skje omfattende forenklinger og en videreføring vil innebære mindre byråkrati og papirarbeid. Dette er også partene i arbeidslivet innstilt på. Syke barn - fleksibilitet straffer seg Er du fleksibel når barn er syke? Kombinerer du bruk av «sykt barn dager» med delvis tilstedeværelse på jobb? Da mister du hele «sykt barn dagen». Hvis den andre av foreldrene gjør det samme, går det med to «sykt barn dager» på én arbeidsdag. På ett år, får familien bare 10 «sykt barn dager» i stedet for 20. Du blir straffet for å være fleksibel. Snørra renner og ungen er en het potet. Hvem skal være hjemme i dag? Hvem har de viktigste møtene? Det foregår harde forhandlinger i småbarnshjemmet om hvem som skal få bruke tiden sin på jobben, og hvem som skal være hjemme med syke barn. Forhandlingene foregår til ugunstige tider, midt på natten eller i morgentimene. Ofte er resultatet et kompromiss hvor man deler dagen. Én drar inn tidlig, og én sent. Byttet blir foretatt i lunsjen. De fleste vil tenke at dette er en god løsning og til glede for alle parter. Det skaper tilstedeværelse på arbeidsplassen og man opprettholder kontinuitet og effektivitet i arbeidsoppgavene. Småbarnsforeldrene blir en mindre belastning for virksomheten, og foreldrene får en god pause fra sykdomskaoset som hersker på hjemmebane, samtidig med at barna har mamma eller pappa hjemme til enhver tid. I tillegg skulle man tro at man fikk smurt «sykt barn dagene» utover året, slikt at man kunne utnytte enda mer effektiv et allerede knapt gode. Men nei, det siste er altså ikke riktig. Kan ikke dele fraværet Etter regelverket er det nemlig ikke mulig å dele opp «sykt barn dagene». Rett til oppdeling må følge av en bedriftsintern firmapolicy. Mange av de virksomhetene vi i FØYENs Arbeidslivsavdeling er i kontakt med, har ikke en slik policy. Konsekvensen av stivheten i regelverket er et halvert antall dager som foreldre har muligheten til å være hjemme med syke barn og samtidig motta lønn. Regelverket motiverer ikke ansatte til å være fleksible og tilstede på arbeidsplassen. Man blir derimot straffet for at man prøver å få jobben gjort, selv om man har det turbulent på hjemmebane. Dette bør det gjøres noe med. Problemet kan løses med en enkel lovendring hvor fleksibilitet rettighetsfestes. Endringen kan gå ut på at man enten får en timebank med «sykt barn timer» eller får muligheten til å ta ut halve «sykt barn dager». Når arbeidsgiverne ikke er bevisste på hvor viktig det er, både for virksomheten og foreldrene, å ha tilstedeværende arbeidstakere i arbeid, bør samfunnet ta affære. Vi oppfordrer derfor den nye arbeids- og sosialministeren, Robert Eriksson: Vis handlekraft og legg til rette for småbarnsfamilieforeldre som ønsker å gjøre en innsats på jobben, samtidig som man er gode foreldre som er hjemme med syke barn. Inntil en lovendring er på plass, vil vi anbefale alle landets virksomheter å utarbeide gode policyer som gjør det mulig for småbarnsforeldre i en utfordrende hverdag å yte både på jobb og på hjemmebane.
9
Graden av vern mot avskjed avhenger av om du er ansatt i staten eller i det private 10 Dersom en arbeidstaker har foretatt seg noe som innebærer et alvorlig mislighold av arbeidsavtalen, kan arbeidsgiveren avskjedige vedkommende. Dersom arbeidstakeren mener avskjeden er urettmessig eller usaklig, kan beslutningen om avskjed overprøves av domstolene. En slik adgang til overprøving gir oss en trygghet for at arbeidsgiveren ikke ensidig, etter sitt eget forgodtbefinnende, kan beslutte å avskjedige en person på et usaklig grunnlag. Men er vi tilfredse med at domstolenes kompetanse til overprøving skal være ulik, avhengig av om man er ansatt i staten eller i det private? Slik rettstilstanden er per i dag, er dette en realitet. Domstolen kan ikke vurdere forvaltningens skjønn Dersom du er ansatt i staten, reguleres ditt ansettelsesforhold av tjenestemannsloven. Rettslig grunnlag for påbud om øyeblikkelig fratreden avskjed fremgår av lovens 15. Her heter det at en tjenestemann kan avskjediges dersom han har utvist grov uforstand i tjenesten eller grovt eller gjentatt har krenket sine tjenesteplikter. Beslutningen utgjør et enkeltvedtak etter forvaltningsloven. Dersom en offentlig tjenestemann anser seg urettmessig avskjediget, kan han først påklage vedtaket til overordnet klageinstans innen den offentlige forvaltning. Deretter kan avskjedsvedtaket bringes inn for domstolene. Domstolene kan i sin tur prøve statens generelle lovtolkning, om det faktum som er lagt til grunn er korrekt, om disse faktiske forholdene i den konkrete saken dekkes av lovens vilkår (subsumsjonen), saksbehandlingen og om det er utøvd myndighetsmisbruk. Hvorvidt avskjeden anses som en rimelig og forholdsmessig reaksjon, kan ikke prøves. Årsaken til dette er at domstolene tradisjonelt og i alminnelighet er avskåret fra å prøve forvaltningens hensiktsmessighetsskjønn, det såkalte «kan»-skjønnet. På dette området er tjenestemannen henvist til å stole på at staten i klageomgangen har vurdert hensiktsmessigheten i tilstrekkelig grad, på egenhånd. Bedre vern i det private «Det kan neppe være lovgivers mening at det skal være ulikt vern ved domstolenes overprøving av beslutningen om avskjed, avhengig av om du arbeider i stat eller i det private» Er du ansatt i en kommune eller i det private næringsliv, er det arbeidsmiljøloven som regulerer ansettelsesforholdet. Hjemmelen for avskjed er 15-14. Etter denne bestemmelsen kan en arbeidsgiver gå til avskjed dersom du har gjort deg skyldig i grovt pliktbrudd eller annet vesentlig mislighold av arbeidsavtalen. På samme måte som etter tjenestemannsloven, kan du bringe arbeidsgiverens avgjørelse om avskjed inn for domstolene. Etter arbeidsmiljøloven er det imidlertid lagt til grunn at det må være en forutsetning at avskjed anses som en rimelig og ikke uforholdsmessig reaksjon for at den skal stå seg. Dette er lagt til grunn av Høyesterett i flere avgjørelser, blant annet i den mye omtalte Pornonedlastningsdommen (Rt-2005-518). Selv om lovens vilkår om avskjed etter arbeidsmiljøloven er oppfylt, skal domstolene, som en ekstra sikkerhetsventil, likevel vurdere hvorvidt avskjeden fremstod som en forholdsmessig og rimelig reaksjon. Ved avskjedssaker etter tjenestemannsloven foretar ikke domstolene slike vurderinger, dersom lovens vilkår er oppfylt. I slike tilfeller legger domstolene til grunn at de skjønnsmessige vurderingene knyttet til avskjeden er blitt utførlig behandlet i klageinstansen. Klageinstansen er et statlig organ, og tjenestemannens arbeidsgiver er staten. Det kan derfor stilles spørsmål ved om staten overprøver arbeidsgiverens vedtak, slik som bukken passer havresekken. Det kan neppe være lovgivers mening at det skal være ulikt vern ved domstolenes overprøving av beslutningen om avskjed, avhengig av om du arbeider i stat eller i det private. Slik rettstilstanden er i dag, er det likevel en ulikhet, til tross for at det fremgår av tjenestemannslovens forarbeider at loven «antas å ville gi tjenestemennene et like godt eller bedre vern enn arbeidsmiljøloven», se Ot.prp.nr.44 (1976-1977) side 6.
Rett til å få vite kollegers lønn Fra nyttår kommer det fire nye diskrimineringslover. Lovene er i all hovedsak en videreføring av gjeldende rett, med unntak av en ny rettighet: Rett til innsyn i kollegers lønn. Arbeidsgiverne må derfor være beredt på å oppgi hvilke kriterier som er lagt til grunn for lønnsfastsettelsen til den enkelte. Bestemmelsene har som formål å skape mer åpenhet om lønn på arbeidsplassen, og er en presisering og effektivisering av diskrimineringsforbudet og likelønnsprinsippet. YS Arbeidslivsbarometer for 2013 viser at få arbeidstakere opplever at det er åpenhet om lønn på jobb, mens hele 86 % ønsker åpenhet om lønnsfastsettelsen. Fra nyttår kommer det altså en mulighet for å få utvidet innsyn i medarbeideres lønn. Rettigheten kan benyttes av arbeidstakere som mistenker at det foreligger diskriminering ved lønnsfastsettelser. Retten innebærer at arbeidstakeren kan kreve at arbeidsgiveren skriftlig opplyser om lønnsnivået og kriteriene for fastsettelsen av lønnen for den eller de vedkommende sammenlikner seg med. Et nærliggende spørsmål er om arbeidstakeren kan kreve opplysninger om hvem som helst i virksomheten. Man kan lett se for seg at det kan føre til en del vanskelige situasjoner med arbeidstakere som krever en hel masse opplysninger om kollegaers lønn. Det er ikke intensjonen bak bestemmelsen. Departementet har ment å legge inn en liten terskel for å kreve opplysningene, ved at det kreves mistanke om diskriminering. Arbeidstakeren må derfor kunne vise til argumenter og forhold som viser at det foreligger mistanke om diskriminering. For eksempel at vedkommende ikke har gått opp i lønn etter foreldrepermisjon eller etter lønnsforhandling, mens andre har hatt lønnsøkning. Arbeidstakeren må også vise til ett av diskrimineringsgrunnlagene som årsak til at vedkommende mistenker lønnsforskjell. Rettigheten har foreløpig ikke fått sin parallell i arbeidsmiljøloven, og det er således bare diskrimineringsgrunnlagene i de fire nye lovene som vil gi grunnlag for å kreve innsyn i kollegaers lønn. Disse diskrimineringsgrunnlagene er: kjønn, etnisitet, religion, livssyn, nedsatt funksjonsevne, seksuell orientering, kjønnsidentitet og/eller kjønnsuttrykk. Så, hva kreves av bevisene arbeidstakeren må legge frem for å dokumentere mistanken om diskriminering? Det kan ikke stilles strenge beviskrav. Departementet presiserer i forarbeidene at terskelen skal være lav. Poenget med bestemmelsen er nettopp at arbeidstakeren skal få klarhet i om det foreligger diskriminering eller ikke, og det må således være opp til arbeidstakeren å vurdere hva og hvor mye informasjon vedkommende trenger for å bli trygg på vurderingen. Opplysninger om forskjell i lønn vil typisk være et bevis som gjør at bevisbyrden går over på arbeidsgiveren. Arbeidstakeren som mottar opplysningene har taushetsplikt, og det kan kreves at vedkommende undertegner en taushetserklæring. Brudd på taushetsplikten vil bli sett på som et mislighold av ansettelsesavtalen, som etter omstendighetene vil kunne få konsekvenser for ansettelsesforholdet. Arbeidsgiveren har videre en informasjonsplikt overfor den som opplysningene gjelder. Vedkommende skal få informasjon om at opplysningene er blitt utlevert og til hvem opplysningene er utlevert. De nye lovene er: Likestillingsloven: verner arbeidstakere mot kjønnsdiskriminering «Arbeidstakeren kan kreve at arbeidsgiveren skriftlig opplyser om lønnsnivået og kriteriene for fastsettelsen av lønnen for den eller de vedkommende sammenlikner seg med» Diskrimineringsloven om etnisitet: verner arbeidstakere mot diskriminering på grunnlag av etnisitet, religion eller livssyn Diskriminerings- og tilgjengelighetsloven: verner arbeidstakere mot diskriminering på grunnlag av nedsatt funksjonsevne. Diskrimineringsloven om seksuell orientering: verner arbeidstakere mot diskriminering på grunnlag av seksuell orientering, kjønnsidentitet eller kjønnsuttrykk. 11
12
Nytt fra domstolene Vi har hentet frem de mest sentrale rettsavgjørelsene avsagt av Høyesterett og lagmannsrettene i 2013. Avgjørelsene gir gode illustrasjoner på hvordan ulike problemstillinger i arbeidslivet løses av domstolene. Lege i spesialisering fikk ikke fast ansettelse I en dom av 29. oktober 2013 avgjorde Høyesterett spørsmålet om en lege i spesialisering såkalt LIS-lege som var midlertidig ansatt ved et helseforetak, hadde krav på fast ansettelse. Hovedregelen er at ansettelser skal være faste og tidsubestemte, men arbeidsmiljøloven åpner for midlertidig ansettelse ved blant annet praksisarbeid, jf. aml. 14-9 første ledd bokstav c. I en dom fra 2009 (Rt. 2009 s. 578) har Høyesterett uttalt at praksisarbeid normalt skjer i forbindelse med opplæring eller kvalifisering innenfor et fagområde, og vil ofte være et utgangspunkt for videre utdannelse. Også arbeid med sikte på å gi opplæring eller kvalifisering innenfor et fagområde som utføres etter endt grunnutdanning, vil kunne være praksisarbeid i lovens forstand. Høyesterett la til grunn at LIS-legenes arbeid var å anse som praksisarbeid. Det ble lagt vekt på en naturlig språklig forståelse av begrepet, og at det har dannet seg en etablert og festnet praksis for midlertidig ansettelse av LIS-leger. At de også oppfylte et arbeidskraftbehov, var ikke avgjørende. Legen fikk dermed ikke medhold i kravet om fast ansettelse. Legen hadde også anført at stillingen etter sitt innhold ikke var egnet til å gi spesialistkompetanse og at den var uegnet for spesialisering, men heller ikke dette førte frem. Fikk ikke fast ansettelse hos Statoil I juni 2013 behandlet Høyesterett spørsmålet om en person, som driftet Statoils postkontor, hadde krav på fast ansettelse hos Statoil. Personen var ansatt i Quality People, som driftet og bemannet postkontoret for Statoil. Arbeidstakeren anførte at han var innleid til Statoil for å utføre posttjenestene, med den konsekvens at han hadde krav på fast ansettelse. Statoil på sin side anførte at arbeidstakeren utførte arbeid for Quality People som ledd i en entreprise. Høyesterett uttalte at grensen mellom innleie og entreprise skal trekkes etter en helhetlig vurdering, og at det beror på sikker rett hvilke kriterier som er relevante. Det avgjørende er hvem som har ansvaret for ledelsen og resultatet av det arbeid som skal presteres. Høyesterett kom til at arbeidet var utført som en entreprise. Det ble blant annet lagt vekt på at: Statoil hadde bestemt arbeidsoppdraget på forhånd. At Quality People hadde ledelsen av arbeidet ved posten. At det var avtalt en fast pris for arbeidets utførelse. At Quality People hadde risikoen for resultatet. Selv om Statoil hadde stilt krav om at Quality People skulle finne personell med de rette kvalifikasjoner og personlige egenskaper, samt at selskapet ikke ville betale for ukvalifiserte medarbeidere, fratok ikke dette oppdragets preg av en entreprise. Høyesterett fant det klart at oppdragsgiveren må kunne stille generelle kvalifikasjonskrav til det personell leverandøren skal benytte. Avlaster i en familie ble regnet som arbeidstaker Høyesteretts dom av 20. mars 2013 gjaldt spørsmålet om en avlaster i en familie med særlig tyngende omsorgsarbeid var å anse som arbeidstaker i kommunen, og dermed hadde krav på feriepenger. Avlasteren arbeidet i to måneder sommeren 2008 og fra januar 2009 til august 2010 som avlaster for en familie med et sterkt funksjonshemmet barn. Arbeidet skjedde på grunnlag av fire tidsbegrensede standard oppdragskontrakter. I følge disse var avlasteren oppdragstaker, og hadde ikke rett til feriepenger. Hun krevde likevel feriepenger, og gjorde gjeldende at hun reelt sett var arbeidstaker etter ferieloven. Høyesterett gav avlasteren medhold og trakk frem følgende momenter: Avlasteren hadde plikt til å stille sin personlige arbeidskraft til disposisjon og kunne ikke bruke medhjelpere for egen regning. Avlasteren hadde liten innflytelse på arbeidstid og arbeidsoppgaver. Arbeidet foregikk i hjemmet til familien, med hjelpemidler og annet stilt til rådighet av familien, samt at avlasteren fikk dekket utgifter hun hadde i forbindelse med arbeidet. Kommunen bar risikoen for arbeidsresultatet, siden kommunen etter loven pliktet å sørge for at ytelsen ble levert. Avlasteren fikk lønn hver måned basert på innleverte timelister, noe som også talte for et arbeidsforhold. Det var tale om et tilknytningsforhold av tilstrekkelig stabil karakter. Avlasteren arbeidet for flere oppdragsgivere, som talte mot at det var et ordinært ansettelsesforhold, men det var ikke særlig tungtveiende i helhetsvurderingen. 13
14 Skjerpede krav til arbeidsgiverens gjenbruk av personopplysninger - GPS-dommen En Høyesterettsdom fra januar 2013 handlet om en sjåfør som var sagt opp på grunn av avvik mellom timelistene hans og arbeidsbilens elektroniske logg. Han krevde oppreisningserstatning etter personopplysningsloven. Grunnlaget for dette var at renovasjonsselskapet han jobbet i, hadde installert et GPS-system i sine søppelbiler. Formålet med systemet var å bedre administrasjonen og driften av selskapets oppgaver. Systemet innebar også en loggføring over tømmingen av søppeldunker. Etter noe tid viste det seg at søppelbilene i lange perioder stod parkert, til tross for at de normalt skulle ha vært i aktivitet. I tillegg ble det registrert at en ansatt hadde påfallende mye overtid. Ledelsen sammenlignet da den ansattes timelister med den elektroniske tømmingsloggen for den aktuelle bilen. Det ble oppdaget et uakseptabelt avvik, og arbeidstakeren ble sagt opp fra sin stilling. Høyesterett konkluderte med at bruk av tømmingsloggen og timelistene til å kontrollere om arbeidstakeren hadde misligholdt sin arbeidsplikt, var ulovlig. Formålet med å kontrollere om arbeidstakeren hadde misligholdt sin arbeidsplikt var et annet og uforenlig formål, og dermed i strid med regelverket. Høyesteretts dom representerer en skjerpet forståelse av reglene knyttet til gjenbruk av allerede innhentede personopplysninger, i forhold til tidligere praksis. Selv om arbeidsgiverens handlinger var ulovlige, var de ikke av en slik karakter at de ga grunnlag for å tilkjenne oppreisningserstatning. Gyldig oppsigelse spilleavhengighet I Eidsivating lagmannsretts avgjørelse av 7. juli 2013 ble oppsigelsen av en operatør ved driftssenteret Norsk Tipping ansett gyldig. Bakgrunnen for oppsigelsen var at han hadde tilbakestilt tapsgrensene på sitt personlige spillekort for spill som er levert av Norsk Tipping. Han hadde dermed brutt selskapets sikkerhetsinstruks. Arbeidstakeren hadde innsett at han hadde et spilleproblem og hadde en betydelig spillegjeld. Han hadde i tillegg brukt deler av arbeidstiden på disse spillene. Flertallet kom til at det forelå et alvorlig tilfelle som gav Norsk Tipping anledning til ikke å følge AKAN-ordningen som Norsk Tipping var tilsluttet. Handlingene innebar et alvorlig sikkerhetsbrudd, foretatt av en medarbeider med tilgang til sentrale deler av virksomhetens IT-systemer, for selv å kunne spille mer i strid med gjeldende regler. I tillegg hadde flere andre medarbeidere tidligere varslet ledelsen om at arbeidstakeren muligens led av spilleavhengighet, noe han hadde benektet da dette ble tatt opp i en samtale med lederen. I denne saken var det ikke mulig å gå til andre skritt enn oppsigelse fordi en begrenset tilgang til selskapets sikkerhetssystemer ville vanskeliggjøre hans utførelse av arbeidsoppgavene. Avskjed - Mistanke om underslag I Borgarting lagmannsretts avgjørelse av 14. oktober 2013 ble avskjed av en arbeidstaker mistenkt for underslag av kr. 14.000, ansett gyldig. Avskjed, i motsetning til oppsigelse, innebærer at arbeidstakeren må gå på dagen. Det kreves at vedkommende har gjort seg skyldig i grovt pliktbrudd eller annet vesentlig mislighold av arbeidsavtalen, jf. arbeidsmiljøloven 15-4 første ledd. Lagmannsrettens flertall fant at det forelå tilstrekkelig grad av sannsynlighetsovervekt for at arbeidstakeren urettmessig hadde tilegnet seg kr. 14.000. Lagmannsretten uttalte at det kreves mer enn vanlig sannsynlighetsovervekt for at grunnlaget for avskjeden ble ansett som bevist. Årsaken er at avskjed som skjer på grunnlag av spørsmål om utroskap, underslag, tyveri eller bedrageri, vil være svært belastende for arbeidstakeren. Det kreves en «klar og sterk grad av sannsynlighetsovervekt» for at avskjedsgrunnen foreligger. For arbeidsgivere som vurderer avskjed på grunnlag av noen av de ovennevnte forhold, er det viktig å være klar over disse strenge kravene til bevisene. Ugyldig avskjed etter episode på julebord tilkjent 70.000 kroner i oppreisning og erstatning for økonomisk tap Gulating lagmannsretts dom av 16. september 2013 gjaldt avskjed av to butikkmedarbeidere. På selskapets julebord gikk de to medarbeiderne i løpet av kvelden ut på balkongen. De ble sittende lenge å snakke, noe som skapte reaksjoner. Etter gjentatte anmodninger om å komme inn fra balkongen, oppstod det en opphisset situasjon. De to ble bedt om å forlate julebordet. Da de kom på jobb neste arbeidsdag, ble de sendt hjem med beskjed om å «tenke seg om» da de nektet å beklage situasjonen på julebordet. Den ene ble også fratatt nøklene til forretningen. Lagmannsretten anså dette som avskjed, selv om det skulle forholde seg slik at arbeidsgiveren ikke hadde ment å avskjedige dem. Arbeidsgiveren ble ansett å ha ansvaret for eventuelle uklarheter som var oppstått. Avskjeden ble kjent ugyldig, og arbeidstakerne ble tilkjent oppreisningserstatning på kr. 35.000 hver. I tillegg fikk de erstatning for økonomisk tap på henholdsvis kr. 140.000 og kr. 81.000.
Mangelfulle arbeidsprestasjoner gyldig oppsigelse I Borgarting lagmannsretts dom av 13. mars 2013 ble oppsigelsen av en kontorleder/regnskapsfører ansett som saklig. Arbeidstakeren var sykmeldt når oppsigelsen fant sted. Etter arbeidsmiljøloven 15-8 er arbeidstakeren vernet mot oppsigelse de 12 første månedene etter at arbeidsuførheten inntrådte. Oppsigelsen skal anses å ha sin grunn i sykefraværet dersom ikke annen årsak er overveiende sannsynlig. I dette tilfellet fant lagmannsretten det klart at begrunnelsen for oppsigelsen ikke var hennes sykdom, men mangelfulle arbeidsprestasjoner. Arbeidsprestasjonene må ligge betydelig under det som arbeidsgiveren bør kunne forvente for at oppsigelsen kan anses saklig. Lagmannsretten fant at arbeidstakerens arbeidsprestasjoner var markert mangelfulle, og at oppsigelsen var saklig begrunnet. Det ble vektlagt at arbeidsgiveren hadde gitt flere advarsler slik at arbeidstakeren hadde hatt mulighet til å forbedre sine prestasjoner. Feilaktig tilsendt arbeidsavtale på fast stilling Borgarting lagmannsretts dom av 14. november 2013 gjaldt spørsmålet om en arbeidstaker var fast eller midlertidig ansatt i Oslo kommune. Saksbehandlingsfeil førte til opphevelse av lagmannsrettens kjennelse i Ryanair-saken Høyesterett avsa 5. desember 2013 en kjennelse som opphevet lagmannsrettens avgjørelse i den mye omtalte saken mellom en italiensk arbeidstaker som var midlertidig stasjonert i Norge og Ryanair. Den italienske arbeidstakeren ble sagt opp i prøvetiden, og krevde fast ansettelse og erstatning etter rettens skjønn. Etter begjæring fra arbeidstakeren avgjorde tingretten at saken skulle avvises fra behandling i norske domstoler. Lagmannsretten fant at søksmålet kunne fremmes i Norge. Høyesteretts ankeutvalg fant ikke feil ved lagmannsrettens lovtolking. Imidlertid hadde lagmannsretten vektlagt, som ett av flere momenter, at den ansatte arbeidet med innsjekking av passasjerer, noe som var faktisk uriktig. Dette var en klar og uomtvistelig feil i faktum som måtte anses som en saksbehandlingsfeil, og det kunne ikke ses bort fra at feilen kunne ha virket inn på avgjørelsen. Saken måtte derfor sendes tilbake til lagmannsretten for ny behandling. Lagmannsretten er dermed henvist til nok en gang å prøve hvorvidt saken kan behandles av norske domstoler eller ikke. Arbeidstakeren var ansatt uten skriftlig arbeidsavtale ved et kommunalt sykehjem. I juni 2011 mottok hun arbeidsavtale på fast stilling, som hun undertegnet. Kommunen ga beskjed om at kontrakten var sendt henne ved en feil, og at avtalen måtte tilbakeleveres. Et par måneder senere ble hun tilsendt en ny arbeidsavtale for midlertidig ansettelse, men arbeidstakeren undertegnet ikke denne. I november forsøkte kommunen forgjeves å få hennes underskrift på den midlertidige arbeidsavtalen. Da arbeidstakeren møtte på jobb 1. desember fikk hun beskjed om at hun ikke fikk fortsette i arbeidsforholdet. Arbeidstakeren reiste krav om fast ansettelse og erstatning. 15 Lagmannsretten uttalte at unnlatelsen av å inngå skriftlig arbeidsavtale kan få betydning for vurderingen av om det er inngått avtale om midlertidig eller fast ansettelse. Skriftlighetskravet er begrunnet i behovet for klarhet og forutberegnelighet for arbeidstakeren. Det er arbeidsgiver som har bevisbyrden om det er inngått avtale om midlertidig ansettelse. Lagmannsretten fant det ikke sannsynliggjort at det var inngått arbeidsavtale om midlertidig ansettelse. Arbeidstakeren ble tilkjent kroner 50.000 i oppreisning og erstatning for lønnstap. Unnlatelsen av å inngå skriftlig arbeidsavtale kan få betydning for vurderingen av om det er inngått «avtale om midlertidig eller fast ansettelse»
16 Endringer i arbeidsforholdet Arbeidsgivers styringsrett eller endringsoppsigelse Arbeidslivet er dynamisk og et arbeidsforhold endrer seg over tid. Mange endringer kan arbeidsgiveren ensidig pålegge arbeidstakeren i kraft av arbeidsgiverens styringsrett. Blir endringene for omfattende, kreves det enten samtykke fra arbeidstakeren eller en endringsoppsigelse. Men hvor går grensen for arbeidsgiverens styringsrett, slik at endringsoppsigelse må benyttes? Den 17. april 2013 avsa Frostating lagmannsrett en dom for at endring av 13 lakserøkteres oppmøtested i utgangspunktet var innenfor arbeidsgiverens styringsrett. Noen endringsoppsigelse skulle da ikke være nødvendig. Lagmannsretten kom imidlertid til at man hadde med et unntakstilfelle å gjøre slik at bruken av endringsoppsigelse var riktig fremgangsmåte. Hva er en endringsoppsigelse? Begrepet endringsoppsigelse har ingen rettslig definisjon. Begrepet benyttes som en hensiktsmessig betegnelse på en oppsigelse fra stillingen arbeidstakeren er ansatt i, kombinert med et tilbud om ansettelse i en ny stilling. En oppsigelse må også i et slikt tilfelle tilfredsstille kravet til saklighet og arbeidsmiljølovens formelle og prosessuelle krav. Terskelen for oppsigelse er høy. I vurderingen av om saklighetskravet er oppfylt må det også foretas en avveining mellom arbeidsgiverens og arbeidstakerens interesser og behov, og arbeidsgiveren må kunne vise til gode grunner. Bruk av endringsoppsigelse Samtykker ikke arbeidstakeren, vil omfattende endringer i arbeidsforholdet kreve endringsoppsigelse. Det kan være alt fra store endringer i arbeidsoppgavene til endring av arbeidssted. I dommen fra lagmannsretten mente lakserøkterne at endringen av oppmøtested var en slik omfattende endring som krever endringsoppsigelse. Noen av røkterne fikk opp til 44 minutters lengre reisevei tur/retur, slik at samlet reisevei ble på opptil 1,5 t. En slik endring vil i utgangspunktet falle inn under arbeidsgiverens styringsrett. Retten mente likevel at vi hadde med et unntak å gjøre fordi ordningen med oppmøtestedet var fast praktisert gjennom 13 år og hadde stor betydning for arbeidstakerne. Endringen måtte derfor gjennomføres med endringsoppsigelser. Lagmannsretten kom til at endringsoppsigelsene var saklige fordi arbeidsgiveren nettopp hadde gode grunner for å endre oppmøtestedet. Blant annet ville endret oppmøtested spare virksomheten for betydelige med utgifter, samt utnytte arbeidskraften mer effektivt. Styringsrettens grenser Arbeidsgiverens styringsrett betyr at arbeidsgiveren har rett til å lede, organisere, kontrollere og fordele arbeidet. Innenfor styringsretten faller endringer som er en praktisk, nødvendig og naturlig del for utøvelsen av arbeidsplikten i henhold til arbeidsavtalen. For eksempel vil små justeringer i arbeidsoppgavene som bytte av kontorplass, endring i kantinetilbud etc. være forhold som faller inn under styringsretten. Også bytte av oppmøtested innenfor en times reisevei vil vanligvis falle innenfor styringsretten. Dette bekreftes også gjennom lagmannsrettsdommen, selv om retten mente at de hadde med en unntakssituasjon å gjøre. Grensen for hva som kan bestemmes innenfor rammene av styringsretten defineres av det arbeidsforhold som er inngått. For å finne ut av hva som er arbeidsforholdet, må man se på stillingsbetegnelse, omstendighetene rundt ansettelsen, sedvaner i bransjen, praksis i det aktuelle arbeidsforhold og hva som finnes rimelig i lys av samfunnsutviklingen. Det vil bero på en konkret vurdering av det aktuelle forholdet akkurat hvor grensen for styringsretten går. Reduksjon av de ansattes lønninger Virksomhetens resultater er svake og reduseres ikke kostnaden, nærmer konkursspøkelset seg. Kan arbeidsgiver redusere de ansattes lønninger? Nei, en arbeidsgiver kan ikke uten samtykke fra arbeidstakerne redusere lønnsytelsene. Det ligger utenfor arbeidsgiverens styringsrett. Om lønnsreduksjoner kan gjennomføres ved endringsoppsigelse avhenger av om det er saklig grunnlag til å gi oppsigelser. Dersom ikke samtlige arbeidstakere samtykker i en lønnsreduksjon, vil ofte en nedbemanning være et godt alternativ for virksomheten. Flytting av ansatte Ofte vil bedrifter måtte legge ned kontorer eller flytte virksomheten. Årsakene kan være mange. For eksempel kan en virksomhet ha to kontorer, ett i Oslo og ett i Bergen. Oslokontoret skal legges ned og all aktivitet overføres til Bergen. Kan virksomheten kreve at de ansatte ved Oslokontoret ukependler eller flytter til Bergen? Nei, virksomheten kan ikke innenfor styringsretten kreve at arbeidstakere ved Oslokontoret ukependler eller flytter til Bergen. Derimot kan arbeidsgiveren være forpliktet til å tilby ansatte ved Oslokontoret stilling ved Bergenskontoret. I slike tilfeller vil det derfor ofte være hensiktsmessig å benytte endringsoppsigelser som virkemiddel.
17
Ferie og oppsigelse hva kan arbeidsgiveren bestemme? Kan arbeidsgiveren bestemme at arbeidstakeren skal ta ut ferie i oppsigelsestiden? Arbeidsgiveren kan kun kreve at arbeidstakeren skal avvikle ferie i oppsigelsestiden hvis oppsigelsesfristen er tre måneder eller mer. Ved kortere oppsigelsesfrist må arbeidstakeren samtykke i at ferien blir lagt i oppsigelsestiden. 18 Kan arbeidstakeren kreve å få avviklet ferie i oppsigelsestiden? Utgangspunktet er at arbeidstakeren ikke kan kreve at ferie avvikles akkurat i oppsigelsestiden, dersom ferien ikke er fastsatt når oppsigelse gis. Arbeidstakeren kan imidlertid kreve å få avvikle sin ferie i oppsigelsestiden i de tilfeller hvor oppsigelsestiden faller sammen med ferieperioden og det derfor ikke er tid til å avvikle ferien i hovedperioden fra 1. juni til 30. september. Er det etter utløpet av oppsigelsestiden fortsatt tid til å avvikle hovedferien innen hovedferieperiodens utløp, kan arbeidsgiveren la være å oppfylle arbeidstakerens ferieønsker. En arbeidstaker som selv sier opp sin stilling i tiden etter 15. august, kan likevel ikke kreve at ferie legges til tiden før 30. september. Kan arbeidsgiveren endre tidspunktet for ferie ved oppsigelse? Arbeidsgiveren kan som utgangspunkt ikke endre tidspunktet for fastsatt ferie uten samtykke fra arbeidstakeren. Unntak gjelder hvor slik endring er nødvendig på grunn av uforutsette hendelser som vil skape vesentlige driftsproblemer, og det heller ikke kan skaffes stedfortreder. Arbeidsgiveren skal på forhånd drøfte endringene med arbeidstakeren. Avtalefrihet? Arbeidsgiveren og arbeidstakeren kan avtale at ferien skal legges helt eller delvis til oppsigelsestiden. En slik avtale kan imidlertid kun inngås etter oppsigelsen er gitt. Dersom arbeidsgiveren skal kunne påberope seg en avtale som er til skade for arbeidstakeren, må avtalen være skriftlig. Arbeidstakeren ikke kan kreve at ferie avvikles akkurat i oppsigelsestiden, dersom ferien ikke «er fastsatt når oppsigelse gis»
Sykepenger i arbeidsgiverperioden for provisjons- og bonusbaserte stillinger Arbeidsgiveren skal betale sykepenger den første tiden arbeidstakeren er sykmeldt. Deretter tar NAV over og sykepengene blir betalt av folketrygden. Men hvordan skal man regne ut sykepengene hvis for eksempel arbeidstakeren har en rent provisjonsbasert lønn eller en bonusordning? Hvor lang er arbeidsgiverperioden? Arbeidsgiverperioden er på 16 kalenderdager regnet fra og med første hele fraværsdag. Det samme gjelder dersom arbeidstakeren delvis er sykmeldt. Hvordan regnes sykepengene ut i arbeidsgiverperioden? Sykepenger i arbeidsgiverperioden regnes ut på samme måte som for folketrygden. Sykepengene skal speile arbeidstakerens inntekt opp til seks ganger folketrygdens grunnbeløp. Dette er maksbeløpet for sykepenger så fremt man ikke har avtalt noe annet. For eksempel kan det være avtalt at arbeidsgiveren skal dekke det mellomværende mellom utbetalingen fra folketrygden og arbeidstakerens lønn. Folketrygden operer med begrepet sykepengegrunnlaget som skal være utgangspunktet for hvordan sykepengene skal regnes ut. Sykepengegrunnlaget skal ligge så nært opp til årsinntekten eller normallønnen til arbeidstakeren som mulig. Formålet er at det er en reell inntekt sett over tid som skal legges til grunn for beregningen av sykepenger. Systemet i folketrygdloven er at man tar utgangspunkt i ukeinntekten til arbeidstakeren. Ukeinntekten beregnes etter et gjennomsnitt av lønnen de fire siste ukene før vedkommende ble syk. Hva med provisjonsbaserte inntekter? For arbeidstakere som for eksempel har rent provisjonsbaserte inntekter, kan det være vanskelig å fastslå reelt lønnsnivå basert på en fireukersperiode, og man må derfor legge et lengre tidsrom til grunn. Når inntektene varierer, må man foreta en konkret vurdering av hva inntektene i løpet av en representativ periode kommer til å være (ofte ser man på et år). For eksempel har det vært en sak for trygderetten i 2011 hvor en 100 prosent provisjonslønnet arbeidstaker ble syk før hun hadde opparbeidet noen provisjon. Da ble sykepengegrunnlaget fastsatt ut i fra gjennomsnittsfortjenesten til andre provisjonslønnende arbeidstakere i virksomheten. Hva med bonusbaserte inntekter? Det vil også være vanskelig å fastsette sykepengegrunnlaget basert på fireukersperioden når arbeidstakeren har en stor del av lønnen utbetalt som bonus. Også i dette tilfellet må en lenger tidsperiode legges til grunn og den må være så lang at det tas hensyn til utbetaling av bonus. I tilfeller der bonus betales en gang per år, bør et tidsrom på tolv måneder legges til grunn. Det forutsettes imidlertid at det på sykmeldingstidspunktet foreligger tilstrekkelige opplysninger om bonusens størrelse. Dersom bonusen varierer fra år til år, må det foretas en konkret vurdering. Forrige års bonus kan ikke uten videre legges til grunn. Standardiser beregningen av sykepenger Dette betyr at arbeidsgiveren i det enkelte tilfellet må legge til grunn en lønnsperiode som gir et reelt grunnlag for å vurdere den lønn vedkommende ansatt har på sykemeldingstidspunktet. Ofte vil arbeidsgiveren være best tjent med å standardisere beregningen og beregningsgrunnlaget av sykepenger for arbeidsgiverperioden. 19 Sykepengegrunnlaget skal ligge så nært opp til årsinntekten eller normallønnen til arbeids- «takeren som mulig»
B-ØKONOMI Returadresse: FØYEN ADVOKATFIRMA DA Postboks 7086, St.Olavsplass N-0130 Oslo MILJØMERKET FØYEN ADVOKATFIRMA DA / Oslo / Stockholm / Göteborg / Malmö / Falun / www.foyen.no 241 Trykkeri 645