Utvelgelseskrets og utvelgelseskriterier i nedbemanningsprosesser

Utvelgelseskrets og utvelgelseskriterier i nedbemanningsprosesser Kandidatnummer: 769 Leveringsfrist: Mandag 25. april Antall ord: 17758

Innholdsfortegnelse 1 INNLEDNING... 1 1.1 Tema og problemstilling... 1 1.2 Avgrensning... 1 1.3 Begreper... 2 1.3.1 Arbeidstaker... 2 1.3.2 Arbeidsgiver... 2 1.3.3 Nedbemanning... 2 1.3.4 Virksomhet... 2 1.3.5 Utvelgelseskrets... 3 1.3.6 Utvelgelseskriterier... 4 1.3.7 Kollektiv og individuell arbeidsrett... 4 1.3.8 Tariffavtaler... 4 1.3.9 Arbeidsgivers styringsrett... 5 1.4 Rettskilder og metode... 5 1.4.1 Lov... 5 1.4.2 Forarbeider... 6 1.4.3 Rettspraksis... 6 1.5 Videre disposisjon... 7 2 OPPSIGELSE BEGRUNNET I VIRKSOMHETENS FORHOLD... 7 2.1 Innledning... 7 2.1.1 Arbeidsmiljøloven 15-7 første ledd... 8 2.1.2 Arbeidsmiljøloven 15-7 annet ledd... 9 3 UTVELGELSESKRETS... 10 3.1 Innledning... 10 3.2 Avgrensning av utvelgelseskrets... 11 3.2.1 Hovedregel... 11 3.2.2 Geografisk atskilte enheter i virksomheten... 12 3.2.3 Størrelsen på utvelgelseskretsen i virksomheten... 13 3.2.4 Økonomiske forhold i virksomheten... 14 3.2.5 Stillingskategorier i virksomheten... 16 3.2.6 Driftsmessige hensyn i virksomheten... 18 3.2.7 Betydningen av virksomhetens årsak til nedbemanning... 21 3.2.8 Saksbehandlingsreglers betydning i om kretsen er saklig begrunnet... 22 i

4 UTVELGELSESKRITERIER... 24 4.1 Innledning... 24 4.2 Rettslig utgangspunkt... 24 4.3 Utvelgelseskriteriet ansiennitet... 25 4.3.1 Ansiennitet... 25 4.4 Utvelgelseskriteriet kvalifikasjoner og egnethet... 29 4.4.1 Kvalifikasjonsprinsippet... 29 4.4.2 Egnethet... 30 4.5 Utvelgelseskriteriet sosiale hensyn... 31 4.5.1 Muligheten til å få seg jobb på grunn av høy alder... 32 4.5.2 Arbeidstakers økonomiske situasjon... 32 4.5.3 Graviditet... 33 4.5.4 Sykdom og sykefravær... 33 5 AVVEINING MELLOM DE ULIKE UTVELGELSESKRITERIENE... 35 5.1 Problemstilling... 35 5.2 Avveining av ansiennitetens vekt... 35 5.2.1 Tariffbundet virksomhet... 36 5.2.2 Bedrifter som ikke er tilknyttet tariffavtaler... 38 5.2.3 Andre momenter som tilsier at ansiennitet kan fravikes... 40 5.3 Avveiningen av kvalifikasjoners og egnethets vekt... 41 5.3.1 Kvalifikasjoners vekt... 41 5.3.2 Tariffbundet virksomhet... 44 5.3.3 Betydning av virksomhetens økonomi ved kvalifikasjoners vekt... 45 5.3.4 Personlig egnethet... 46 5.4 Avveiningen av sosiale hensyns vekt... 49 5.4.1 Innledning... 49 5.4.2 Arbeidstakers alder... 50 5.4.3 Arbeidstakers økonomiske situasjon... 53 5.4.4 Arbeidstakers graviditet... 53 5.4.5 Arbeidstakers sykefravær og sykdom... 54 6 AVSLUTTENDE BEMERKNINGER... 56 7 LITTERATURLISTE... 57 ii

1 Innledning 1.1 Tema og problemstilling Oppgavens tema er utvelgelseskrets og utvelgelseskriterier for hvilke arbeidstakere som gyldig kan sies opp av arbeidsgiver i forbindelse med nedbemanningsprosesser i arbeidslivet. Utgangspunktet i enhver nedbemanningsprosess er at oppsigelsen må være saklig begrunnet i virksomhetens forhold, jf. arbeidsmiljøloven(heretter aml.) 15-7. Temaet er dagsaktuelt da det pågår og planlegges mange nedbemanninger i norsk næringsliv. Dette skyldes de utfordringer norsk økonomi står overfor samt innføringen av ny teknologi som erstatter arbeidsplassene. Med dette som oppgavens utgangspunkt, vil jeg drøfte hvordan de enkelte utvelgelseskretsene og utvelgelseskriteriene saklig kan begrunnes etter aml. 15-7, samt hvordan utvelgelseskriteriene vektes i forhold til hverandre i vurderingen av hvilke arbeidstakere som blir overtallige. 1.2 Avgrensning Utgangspunktet for oppgavens problemstilling er oppsigelser begrunnet i virksomhetens forhold, jf. aml. 15-7 første ledd. Det vil si at oppgaven avgrenses mot oppsigelser begrunnet i arbeidsgivers eller arbeidstakers forhold, se aml. 15-7 første ledd. Oppgaven omhandler heller ikke omorganisering 1 eller permitteringer. Videre avgrenses oppgaven mot de særlige saksbehandlingsregler som gjelder for masseoppsigelser etter aml. 15-2. Avslutningsvis avgrenses oppgaven mot de arbeidstakere som er nevnt i aml. 1-2 annet og tredje ledd, altså arbeidstakere innenfor sjøfart, militær luftfart, statens tjenestemenn og embetsmenn. 1 Omfordeling av arbeidsoppgaver, endring i oppgaver m.v., se Fougner (2011) s. 20. 1

1.3 Begreper Jeg legger til grunn i min oppgave at det foreligger arbeidsavtaler mellom arbeidsgiver og arbeidstakerne, og at det er tale om reelle arbeidsforhold. Jeg vil i det følgende gi en kort fremstilling av ulike relevante begreper, da det er nødvendig for forståelse av lesningen videre. 1.3.1 Arbeidstaker Etter aml. 1-8 første ledd defineres arbeidstaker i arbeidsmiljøloven som enhver som utfører arbeid i annens tjeneste. En person skal i følge forarbeidene til arbeidsmiljøloven regnes som arbeidstaker etter bestemmelsen dersom tilknytningen til arbeidsgiver reelt sett har karakter av et ansettelsesforhold. 2 Det vil si at selvstendige næringsdrivende, konsulenter, oppdragstakere og liknende ikke skal regnes som arbeidstakere. 1.3.2 Arbeidsgiver Arbeidsgiverbegrepet defineres i aml. 1-8 annet ledd som (...) enhver som har ansatt arbeidstaker for å utføre arbeid i sin tjeneste. Det som i denne lov er bestemt om arbeidsgiver, skal gjelde tilsvarende for den som i arbeidsgivers sted leder virksomheten. Arbeidsgiverbegrepet bestemmes i stor grad av arbeidstakerbegrepet. Arbeidsgiver er normalt den annen part i arbeidsavtalen med arbeidstaker. 1.3.3 Nedbemanning Begrepet nedbemanning skal i denne oppgaven forstås som varig reduksjon av arbeidstokken. 3 1.3.4 Virksomhet Utvelgelseskrets og utvelgelseskriterier skal benyttes innenfor et rettssubjekt, nemlig virksomheten. Derfor er det nødvendig å definere virksomhetsbegrepet. 2 Se Ot.prp. nr. 49 (2004-2005) s. 73 3 Fougner (2011) s. 20 2

For at bestemmelsene i arbeidsmiljøloven skal komme til anvendelse, må arbeidsgiver være en virksomhet jf. aml. 1-2 første ledd. Med virksomhet menes i denne sammenheng et selvstendig rettssubjekt. Hvilken organisasjonsform virksomheten er organisert i, er i utgangspunktet uinteressant så lenge den faktisk er organisert som et selvstendig rettssubjekt. Virksomheten kan derfor være både et aksjeselskap, ansvarlig selskap osv. I og med at virksomhetsbegrepet i nåværende arbeidsmiljølov er en videreføring av begrepet bedrift fra de tidligere arbeidervernlover 4, kan forarbeidene til arbeidervernloven av 1936 være veiledende i fastleggelsen av virksomhetsbegrepet. I de tidligere forarbeidene uttaler lovgiver at «bedriften må ha en viss grad av organisasjon og varighet, og ikke være helt ubetydelig». 5 Det er arbeidsgivers samlede virksomheten som utgjør virksomheten i arbeidsmiljølovens forstand. 6 For at virksomhetsbegrepet skal forstås snevrere enn arbeidsgivers samlede virksomhet, må det foreligge et særskilt grunnlag. 7 Om det dermed foreligger et arbeidsforhold, vil det nok også foreligge en virksomhet etter lovens forstand 8 jf. aml 1-2. I oppgaven bruker jeg heretter begrepene virksomhet og bedrift om hverandre. 1.3.5 Utvelgelseskrets Utvelgelseskretsen må defineres i nedbemanningsprosessen for at arbeidsgiver kan vurdere hvem som er overtallig. Utvelgelseskretsen kan dermed defineres som den del av virksomheten hvor nedbemanningen skjer. 4 Dalheim (2014) note 3 5 Dalheim (2014) note 3 med videre henvisninger 6 Jf. Rt.1986 s. 879: (...) alminnelige utgangspunktet i en nedbemanningsprosess er at arbeidsgiver foretar en samlet vurdering av hele virksomheten. Se Rt. 1992 s. 776 og Rt. 1998 s. 1357. 7 Se NOU 2004: 5 s. 149 8 Fougner (2011) s. 35 3

1.3.6 Utvelgelseskriterier Når utvelgelseskretsen er fastsatt vil utvelgelseskriteriene bli avgjørende for hvem som er overtallig i utvelgelseskretsen. Utvelgelseskriterier kan defineres som avgjørende faktorer for hvilke arbeidstakere som skal sies opp innenfor en utvelgelseskrets. 1.3.7 Kollektiv og individuell arbeidsrett Arbeidsretten er delt inn i en kollektiv og en individuell del. Den kollektive delen regulerer reglene om tariffavtaler mellom arbeidstaker- og arbeidsgiverorganisasjonene, mens den individuelle delen regulerer forholdet mellom arbeidsgiver og den enkelte arbeidstaker. 9 1.3.8 Tariffavtaler Etter arbeidstvistloven 1 bokstav e defineres en tariffavtale som en avtale mellom en fagforening og en arbeidsgiver eller arbeidsgiverforening om arbeids- og lønnsvilkår eller andre arbeidsforhold. Hva en arbeidsgiver, fagforening og arbeidsgiverforening er, fremgår av arbeidstvistloven 1 bokstav b, c, og d. Tariffavtaler gjelder for avtalens parter. 10 Om arbeidstakere i en bedrift er organisert, kan de kreve å inngå tariffavtale med bedriften. Ofte inngås det også lokale avtaler mellom klubben på bedriften og den enkelte bedrift i forbindelse med spesifikke nedbemanningsprosesser, og som spesifikt sier noe om spillereglene. Tariffavtalene regulerer ofte noe om utvelgelseskriterier og hvilken vekt som skal tillegges dem i en nedbemanningsprosess. 11 Tariffavtalehierarkiet er som følger: hovedavtale, overenskomst og deretter særavtale. Tillitsvalgte og bedriften kan ikke avtale seg bort fra det som følger av hovedavtalen, i og med at hovedavtalen er trinnhøyere. Som eksempel slår Hovedavtalen LO-NHO fast at ansiennitet skal vektlegges. Da kan ikke partene avtale seg vekk fra dette. Tariffavtaler har således stor betydning i arbeidsretten for de bedrifter som er tariffbundet, da de ofte sier noe om hvilke utvelgelseskriterier som skal legges til grunn. Jeg vil i min oppgave 9 Regjeringen/Arbeids og sosialdepartementet (2015) 10 Fougner (2011) s. 47 11 RG 2005 s. 784 4

bruke Hovedavtalen 2014-2017 LO-NHO 12 mange av bedriftene i Norge omfattes av denne. (heretter hovedavtalen) som eksempel siden 1.3.9 Arbeidsgivers styringsrett Arbeidsgivers styringsrett defineres vanligvis som arbeidsgivers rett til å organisere, lede, kontrollere og fordele arbeidet. 13 Arbeidsgiveren har som utgangspunkt en ensidig rett til å treffe avgjørelser som angår arbeidsforholdet og virksomheten, så lenge det skjer innenfor rammen av det arbeidsforhold som er inngått. 14 Retten følger av ulovfestet rett, og er anerkjent i både lovforarbeider 15 og rettspraksis 16. Arbeidsgiver kan derfor i utgangspunktet innenfor sin styringsrett avgjøre om bedriften skal nedbemanne, hvilken utvelgelseskrets som er utgangspunktet for nedbemanningen, samt hvem man ønsker skal avslutte sitt arbeidsforhold innenfor den gitte utvelgelseskrets. Jeg bemerker imidlertid at saklighetskravet i aml. 15-7 begrenser arbeidsgivers styringsrett. 17 Det samme gjør individuelle arbeidsavtaler, tariffavtaler, lovgivning eller regler utviklet gjennom rettspraksis. 1.4 Rettskilder og metode 1.4.1 Lov Den 01.01.2006 trådte arbeidsmiljøloven i kraft. 18 Lov som rettskildefaktor skal tillegges stor vekt, og jeg vil i det følgende ta utgangspunkt i lovens ordlyd, før jeg tolker ordlyden ved hjelp av forarbeider, rettspraksis, tariffavtaler og reelle hensyn. De rettslige rammene for nedbemanningsprosessen finner vi først og fremst i arbeidsmiljøloven og tariffavtaler. 19 Arbeidsmiljøloven kapittel 15 omhandler opphør av arbeidsforhold, og den sentrale bestemmelsen for min oppgave er aml. 15-7, som oppstiller arbeidstakers vern mot usaklig oppsigelse. Det overordnede vilkår er at enhver oppsigelse må 12 Med tilleggsavtaler og kommentarer 13 Rt. 2000 s. 1602 jf. Rt. 2001 s. 418 14 Se Rt. 2000 s. 1602 s. 1609 15 Ot.prp. nr. 3 (1975-1976) s. 31 16 Se Rt. 2000 s. 1602 og Rt. 2001 s. 418 samt LB-2015-118358 17 Rt. 2001 s. 418 18 Erstattet den tidligere arbeidervernlov av 1977 19 F. eks. Hovedavtalen LO-NHO, Hovedavtalen Virke-LO. 5

være saklig begrunnet. Følgelig må både utvelgelseskretsen, utvelgelseskriteriene og avveiningene være saklige. 1.4.2 Forarbeider Forarbeider som rettskilde kan tillegges vekt, da forarbeider gjerne belyser og avklarer spørsmål som knytter seg til lovtolkningen. Hvor stor vekt forarbeidene må tillegges, beror på en konkret vurdering. 20 Arbeidsmiljølovens 15-7 viderefører 21 bestemmelsen fra arbeidsmiljøloven av 1977 60, og tidligere forarbeider vil dermed også være relevant for tolkningen av saklighetskravet. I proposisjonen fremgår det at: (...) hovedlinjene i gjeldende rett bør videreføres(...) Utvalget foreslår at reglene om kravet om saklig grunn for oppsigelse videreføres. 22 Forarbeidene til arbeidsmiljøloven av 1977 er relevante så frem til daværende gjeldende rett er videreført i arbeidsmiljøloven av 2005. 1.4.3 Rettspraksis Saklighetskravet i arbeidsretten, jf. aml 15-7, er en rettslig standard som har utviklet seg i takt med samfunnet og rettspraksis. 23 På arbeidsrettens område er derfor rettspraksis å anse som en viktig rettskildefaktor. 24 Høyesterettspraksis har en sentral rolle i tolkningen av om nedbemanningen, utvelgelseskretsen og utvelgelseskriteriene er saklig begrunnet. 25 I tillegg finnes det innenfor arbeidsretten en særdomstol, Arbeidsretten, som fatter prinsipielle avgjørelser som også tillegges stor vekt i tolkningen. 26 Underrettspraksis har mindre vekt enn Høyesterettspraksis. 27 20 Eckhoff (2001) s. 71 21 Ot. prp. nr. 49 (2004-2005) s. 335 22 Ot.prp.nr. 49 (2004-2005) s. 28 jf. s. 30 23 Fougner (2013) s. 799 24 Jakhelln (2006) s. 118 25 Eckhoff (2001) s. 161 26 Eckhoff (2001) s. 162 27 Eckhoff (2001) s. 162 6

Henvisninger til underrettspraksis i oppgaven gjøres først og fremst for å kunne gi praktiske eksempler og å belyse hvordan vektleggingen av de forskjellige utvelgelseskretser og utvelgelseskriterier skjer i praksis. Selv om underrettspraksisen tillegges mindre vekt enn Høyesterettspraksis, vil det ved bruk av det i oppgaven gi eksempler på hvordan de konkrete saklighetsvurderinger foretas i domstolene. Underrettspraksis kan derimot tillegges mer vekt om flere dommer går i samme retning og om avgjørelsen støttes av andre rettskildefaktorer. Vekten til den enkelte underrettsdom vil også kunne avgjøres ut fra dens argumentasjonsverdi. I tillegg forekommer det ofte at juridisk litteratur henviser til den i oppgaven omtalte underrettspraksis. I disse tilfeller vil litteraturen og rettspraksis sammen ha større vekt enn underrettspraksis isolert sett. 28 Også praksis som knytter seg til arbeidsmiljøloven av 1977 vil være relevant så lenge gjeldende rett er videreført i aml. av 2005. 1.5 Videre disposisjon Jeg vil i kapittel 2 gjennomgå aml. 15-7. Det er en forutsetning at saklighetsvilkåret i bestemmelsen er oppfylt ved valg både av utvelgelseskrets og utvelgelseskriterier. Det er derfor nødvendig med en nærmere presisering av saklighetsvilkåret. Oppgaven tar videre for seg utvelgelseskretsen i kapittel 3 hvor jeg vil gjennomgå det rettslige utgangspunktet samt de relevante situasjoner som gyldig kan begrense utvelgelseskretsen i virksomheten. Kapittel 4 omhandler de relevante utvelgelseskriterier som kan legges til grunn i utvelgelsen av hvem som er overtallige i den valgte krets. Avveiningen av disse utvelgelseskriteriene sammenholdt mot hverandre vil bli drøftet i kapittel 5. Til slutt vil jeg komme med noen avsluttende bemerkninger i kapittel 6. 2 Oppsigelse begrunnet i virksomhetens forhold 2.1 Innledning Nedbemanning er en reduksjon av overtallige i arbeidstokken og den sentrale bestemmelsen om oppsigelsesvernet, saklighetskravet, er regulert i aml. 15-7 første og annet ledd. Jeg avgrenser i det videre mot aml. 15-7 tredje ledd om bruk av selvstendige oppdragstakere. 28 Eckhoff (2001) s. 162 7

Saklighetskravet gjør seg gjeldende uavhengig av hvor mange som skal sies opp. Den sentrale del av innholdet i saklighetskravet hensett til min oppgave, er hvorvidt arbeidsgivers valg av utvelgelseskrets og utvelgelseskriterier saklig kan begrunnes i virksomhetens forhold. Saklighetsvurderingen beror på en skjønnsmessig målestokk. 29 Saklighetskravet utgjør kjernen i arbeidstakers oppsigelsesvern og er en svært viktig rettighet for arbeidstakere. 30 2.1.1 Arbeidsmiljøloven 15-7 første ledd I mange tilfeller er det enighet mellom arbeidsgiver og de tillitsvalgte om at virksomheten må nedbemanne. Uenigheten forekommer som regel ved utvelgelsen av hvem som er overtallige eller som skal tilbys annet passende arbeid i virksomheten. Hovedregelen fremgår av arbeidsmiljøloven 15-7 første ledd: arbeidstaker kan ikke sies opp uten at det er saklig begrunnet i virksomhetens, arbeidsgivers eller arbeidstakers forhold. Det sentrale for min oppgave er om arbeidsgivers valg av utvelgelseskrets og utvelgelseskriterier i en nedbemanning er saklig begrunnet i virksomhetens forhold etter aml. 15-7. Dette reiser spørsmål om hva som må anses som saklig, samt hvilke forhold som regnes som virksomhetens i bestemmelsens forstand. Saklighetsvurderingen innebærer kort sagt at en oppsigelse ikke kan være begrunnet i utenforliggende eller usaklige hensyn, det må foreligge tilstrekkelig saklig grunn samt at avgjørelsen må begrunnes på et korrekt faktisk grunnlag. 31 Jeg kommer tilbake til betydningen av saklighetskravet ved valg av utvelgelseskrets og utvelgelseskriteriene i kapittel 3, 4 og 5. I domstolens vurdering av om en oppsigelse er saklig legges det vekt på om begrunnelsen for oppsigelsen bygger på relevante argumenter, om vurderingen har tilstrekkelig bredde og om avveiningen omfatter de rimelighetshensyn som gjør seg gjeldende i forhold til arbeidstakeren. 32 29 Fougner (nr. 1 2015) s. 148 30 Fougner (nr. 1 2015) s. 148 31 Dalheim (2014) note 618 32 Se Rt. 1984 s. 1058 8

Arbeidsgiveren må ha tilstrekkelig saklig grunn for å kunne si opp den ansatte, det vil si at årsaken(e) til oppsigelsen må være tungtveiende. Virksomhetens forhold vil dermed kunne gi adgang til å nedbemanne. Arbeidsmiljølovens 15-7 første ledd forstås etter dette slik at arbeidsgiver må sannsynliggjøre at det foreligger et bedriftsøkonomisk begrunnet behov som tilsier at oppsigelser må til for å sikre virksomhetens fremtid. Arbeidsgiver må dokumentere grunnlaget for beslutningen om nedbemanning og at alternative løsninger er vurdert, før det besluttes oppsigelser. 33 Etter aml. 15-7 kan oppsigelsen også begrunnes i arbeidsgivers eller arbeidstakers forhold. Jeg går ikke nærmere inn på dette da min oppgave gjelder oppsigelser begrunnet i virksomhetens forhold. 2.1.2 Arbeidsmiljøloven 15-7 annet ledd Arbeidsmiljøloven 15-7 annet ledd regulerer oppsigelse på grunn av enkelte forhold i virksomheten, og følgende fremgår av bestemmelsen: Skyldes oppsigelsen driftsinnskrenkning eller rasjonaliseringstiltak, er den ikke saklig begrunnet dersom arbeidsgiver har et annet passende arbeid i virksomheten å tilby arbeidstaker. Ved avgjørelse av om en oppsigelse har saklig grunn i driftsinnskrenkning eller rasjonaliseringstiltak, skal det foretas en avveining mellom virksomhetens behov og de ulemper oppsigelsen påfører den enkelte arbeidstaker. Dersom en ansatt blir oppsagt som følge av driftsinnskrenkninger eller rasjonaliseringstiltak, må han bli tilbudt annet passende arbeid hvis bedriften har mulighet for dette, før en eventuell oppsigelse, jf. Gresvig-dommen. 34 Ellers vil ikke oppsigelsen være saklig. Annet passende arbeid avgrenses til arbeidsgivers virksomhet etter aml. 1-2 første ledd. Stillingen som blir tilbudt trenger ikke ha samme lønnsnivå eller ansvarsnivå. Det sentrale vil være om arbeidstakeren kan utføre oppgaven på en rimelig måte, selv om andre arbeidstakere ville kunne ha utført arbeidet bedre. Etter ordlyden er det avgjørende at arbeidet er passende for den enkelte. Dette fremgår også av Rt. 2008 s. 749. I dommen kom Høyesterett frem til at arbeidsgiveren hadde oppfylt sin plikt til å tilby annet passende arbeid, på tross av at arbeidstakeren hadde avslått flere tilbud som han mente var uhensiktsmessig på grunn av hans 33 Fougner (2011) s. 87-88 34 Rt 2015 s. 1332 9

psykiske forhold. Høyesterett slo med dette fast at lovens ordning ikke er slik at den ansatte selv kan velge mellom ledige arbeidsoppgaver som vedkommende er kvalifisert for. I saken var det ikke holdepunkter for at arbeidsgiver kunne ha tilbudt arbeidstaker annen stilling bedre tilpasset dennes psykiske problemer. En annen avgjørelse av sentral betydning er Gresvig-dommen. Den ansatte hadde blitt tilbudt et alternativt arbeid som butikkselger, men med dårligere lønn. Selv om tilbudet medførte dårligere vilkår, så var retten av den oppfatning at arbeidsgivers tilbud oppfylte vilkåret om annet passende arbeid. 35 Det fantes ingen andre stillinger som samsvarte med arbeidstakers tidligere stilling. I avgjørelsen av om en oppsigelse har saklig grunn i driftsinnskrenkninger 36 eller rasjonaliseringstiltak 37, skal det også foretas en avveining mellom virksomhetens behov og de ulemper oppsigelsen påfører den enkelte arbeidstaker, se bestemmelsens annet punktum. Om virksomheten kan redusere utgiftene på andre måter enn oppsigelser, bør dette først vurderes. Her spiller prinsippene om individuell saklighet og forholdsmessighet inn. Arbeidsgiver har med dette et ansvar ovenfor arbeidstaker for at de ulemper en oppsigelse vil følge med seg, drøftes opp mot virksomhetens behov. Saklighetskravet får altså betydning for valg av utvelgelseskrets- og kriterier ved at også disse må være saklige begrunnet. Dersom oppsigelsene foretas i de tilfeller som aml. 15-7 annet ledd nevner, må de ytterligere vilkår være oppfylt for å anse oppsigelsen som saklig. 3 Utvelgelseskrets 3.1 Innledning Nedbemanningsprosesser er krevende og et sentralt spørsmål er hvilke ansatte som skal omfattes av oppsigelsene, enten dette gjelder samtlige ansatte eller kun en begrenset krets av ansatte i virksomheten. Spørsmålet her er hvilke momenter som saklig kan legges til grunn for å begrense utvelgelseskretsen til deler av virksomheten. Det rettslige grunnlaget er aml. 15-7. Momenter som kan være av betydning er virksomhetens økonomiske situasjon og størrelse, 35 Rt. 2015 s. 1332 avsnitt 59 36 LB-2013-183150 37 LA-2014-22766, jf. HR-2014-2214-U 10

om størrelsen på utvelgelseskretsen vanskeliggjør å beholde nødvendig kompetanse eller å sikre videre drift, samt om bedriftens tidligere praksis kan få betydning i valg av krets. 38 3.2 Avgrensning av utvelgelseskrets 3.2.1 Hovedregel Hovedregelen er at samtlige ansatte i hele virksomheten inngår i utvelgelseskretsen, jf. Gresvig-dommen. Spørsmålet er derimot om kretsen i enkelte tilfeller kan avgrenses til deler av virksomheten, dersom dette kan anses som saklig etter aml. 15-7. Problemstillingen er altså om en oppsigelse kan være saklig selv om vurderingene foretas ut fra en snevrere krets enn alle ansatte i virksomheten. For hva som skal til for å anse noe som en virksomhet, se ovenfor i pkt. 1.3.4. Gresvig-dommen gjaldt krav om erstatning etter påstått ugyldig oppsigelse. Hovedspørsmålet var om oppsigelsen var usaklig begrunnet etter aml. 15-7 første og annet ledd fordi arbeidsgiver ikke hadde vurdert om en av de andre ansatte skulle vært oppsagt i stedet for vedkommende som ble sagt opp. Høyesterett kom frem til at oppsigelsen var saklig begrunnet. Dommen fastslår først at hvis det skal være en begrenset krets av ansatte som skal vurderes i forbindelse med oppsigelse, så må dette være saklig begrunnet etter aml. 15-7. I tillegg omtales de kriterier som saklig kan begrunne en begrensning i kretsen av ansatte som vurderes oppsagt. Høyesterett sier at: Når lovens utgangspunkt er at virksomheten er utvelgelseskrets, følger det imidlertid at de hensyn som tilsier at utgangspunktet fravikes, må være tungtveiende. 39 Utvelgelseskretsen kan dermed være hele eller deler av virksomheten. En del av en virksomhet kan være avdelinger, virksomhetsområder og arbeidstakergrupper, jf. LG-2014-205435. 40 Konsekvensen for arbeidstakerne ved en begrenset utvelgelseskrets, blir at de ansatte innenfor kretsen vurderes opp mot hverandre og ikke i forhold til samtlige ansatte i hele bedriften. For arbeidsgiver er det ofte en fordel å avgrense utvelgelseskretsen i de tilfeller bedriften har mange ansatte. Det vil være uoversiktlig og ressurskrevende om arbeidsgiver har 38 Fougner (2011) s. 317-318 jf. LH-2015-189365 39 Rt. 2015 s. 1332 avsnitt 43 40 Heretter Helse-Førde-saken 11

hele bedriften som utvelgelseskrets, og en slik nedbemanningsprosess vil kunne være svært utfordrende for arbeidsgiver, herunder ved at det må avholdes drøftelsesmøte med hver enkelt ansatt. Arbeidsgiver får en betydelig mindre resurskrevende prosess og som kan gjennomføres raskere om utvelgelseskretsen kan begrenses. Problemstillingen videre blir hvilke momenter som saklig kan tillegges vekt i en avgrensning av utvelgelseskretsen i virksomheten. 3.2.2 Geografisk atskilte enheter i virksomheten Bedriftens avdelinger kan være spredt utover et stort geografisk område, og spørsmålet er om arbeidsgiver kan begrense nedbemanningen til et mindre geografisk område for virksomheten. Dommen i Rt. 1992 s. 776 41 omhandlet avgrensningen av utvelgelseskretsen til et geografisk område i virksomheten. Sparebanken var i en meget vanskelig økonomisk situasjon og måtte på bakgrunn av dette legge ned flere bankfilialer. Videre måtte Sparebanken gjennomføre nedbemanningen under tidspress. Det ble etter saksforberedelsen med tillitsvalgte besluttet at banken skulle begrenset utvelgelseskretsen, og banken sa opp de ansatte ved de filialene som ble nedlagt. Alternativet var å behandle alle ansatte i virksomheten som én utvelgelseskrets. Banken kom frem til at dette ville være lite praktisk, samt at det ville medføre uro i selskapet. Høyesterett godtok at banken anvendte den enkelte filial som utvelgelseskrets. 42 Høyesterett uttalte: Med det meget betydelige geografiske område banken dekket(...)var det ikke urimelig å vurdere hver avdeling for seg(...) I og med at ansettelsesforholdene for arbeidstakere ved filialene var knyttet til disse, var det også et naturlig utgangspunkt at det var de filialansatte som måtte fratre når filialen ble nedlagt(...). 43 Høyesterett konkluderte med at det må foretas en samlet vurdering av om avgrensningen av utvelgelseskretsen er saklig begrunnet. Det ble lagt vekt på at banken dekket et betydelig geografisk område og at banken var i en veldig vanskelig økonomisk situasjon. Dette talte for at utvelgelseskretsen skulle begrenses. Størrelsen på bedriften ville også i følge dommen kunne vektlegges i vurderingen av om man kan avgrense kretsen til et geografisk område. At kretsen kan begrenses til et geografisk område fremgår også av LH-2015-189365, hvor lagmannsretten uttalte: 41 Heretter Sparebanken-Nord-Norge-saken 42 Sparebanken-Nord-Norge-Saken på s. 776 på side 780-783 43 Sparebanken-Nord-Norge-Saken på s. 776 på side 782 12

En utvelgelseskrets basert på for eksempel alle avdelingene/butikkene innenfor et avgrenset geografisk område(...) ville ha vært både relevant og mulig. 44 Det kan etter dette konkluderes med at kretsen kan begrenses til én geografisk enhet jf. Sparebanken-Nord-Norge-Saken, jf. LH-2015-189365. Har det så noen betydning hvor stor geografisk spredning det er mellom avdelingene? I Sparebanken-Nord-Norge-saken hadde virksomheten såpass stor geografisk spredning, at det ville ført til praktiske problemer om hele bedriften var definert som utvelgelseskrets. Selv om noen av filialene lå nært hverandre, så var spredningen markant, slik at det ble ansett hensiktsmessig å begrense kretsen. Etter dette er geografisk spredning et moment som trekker i retning av at kretsen kan begrenses om det er stor geografisk spredning. Dette må gjelde dersom spredningen vil medføre ulemper for bedriften når hele virksomheten anses som utvelgelseskrets. Store geografiske avstander mellom virksomhetens avdelinger vil altså etter rettspraksis medføre at det kreves mindre tungtveiende grunner for å avgrense området til den enkelte enhet. Men, spørsmålet blir videre om geografien har betydning dersom avdelingene ligger under én administrativ enhet. I Gresvig-dommen ble det lagt til grunn at det ikke forelå slik struktur da alle butikkene rapporterte direkte til konsernledelsen. Når det da ikke foreligger en naturlig geografisk struktur som område vest etc., så vil det heller ikke være klart hvilke enheter som vil inngå i en større utvelgelseskrets. 45 Om det dermed ikke foreligger en divisjonsstruktur, kan dette tale for at kretsen begrenses til den enkelte enhet, jf. Gresvig-dommen. 3.2.3 Størrelsen på utvelgelseskretsen i virksomheten Større virksomheter har som regel avdelinger med ulik antall ansatte. Spørsmålet i det videre er om antall ansatte i seg selv kan innebære en sperre mot avgrensning. 44 LH-2015-189365 er mest sannsynlig ikke rettskraftig på tidspunktet for levering av oppgaven jf. tvisteloven 29-5, jf. 30-3. Jeg har likevel benyttet dommen i oppgaven for å eksemplifisere. 45 Rt. 2015 s. 1332 avsnitt 47 13

Problemstillingen ble drøftet i Gresvig-dommen. Høyesterett konkluderte i dommen at det er adgang til å bruke en avdeling som utvelgelseskrets, selv om det kun er én ansatt i avdelingen. Etter min oppfatning må dette tolkes dithen at uansett antallet ansatte i avdelingen, så kan arbeidsgiver begrense kretsen til denne avdelingen hvis er saklig grunn til det, jf. aml. 15-7. Høyesterett uttalte i Gresvig-dommen at: Det avgjørende vil alltid måtte være om de oppsigelser som anvendelsen av den aktuelle praksis i det konkrete tilfellet fører til, tilfredsstiller saklighetskravet i 15-7. 46 En nedbemanningsprosess fører ofte med seg uforutsigbarhet og uro hos de ansatte, og om kretsen begrenses så vil det kunne bli mindre uro i bedriften. Bedrifter som er i en nedbemanningsprosess er ofte allerede i en svært sårbar situasjon, og det kan være negativt at hele bedriften er utvelgelseskrets. Høyesterett uttalte i Gresvig-dommen følgende: (...) ikke noe grunnlag (...)å utelukke at en avdeling med en ansatt kan være utvelgelseskrets. Når en avdeling legges ned, og de ansatte sies opp, skjer det nettopp ikke noen samlet vurdering med ansatte i tilsvarende stillinger i andre avdelinger i selskapet. Anvendelse av prinsippet på den ene ansatte i en avdeling stiller ikke denne dårligere enn de ansatte i en større avdeling som ved avvikling anses som en egen utvelgelseskrets. 47 Høyesterett avklarte i Gresvig-dommen momenter som tilsier at arbeidsgiver kan benytte en mindre utvelgelseskrets enn hele virksomheten, hvis det er saklig grunnlag for det. Mindre utvelgelseskretser er mer forutsigbart, håndterbart og etterprøvbart for alle parter. Arbeidsgiver trenger ikke trekke inn alle ansatte når man skal vurdere hvem som er overtallige. Dette vil si at arbeidsgiver kan begrense kretsen etter en konkret helhetsvurdering, selv om det kun er én ansatt. Utvelgelseskretsen kan i følge Gresvig-dommen dermed begrenses uansett størrelse på de aktuelle avdelinger. 3.2.4 Økonomiske forhold i virksomheten Problemstillingen videre er om virksomhetens økonomi er et saklig grunnlag for å begrense utvelgelseskretsen i virksomheten. 46 Rt. 2015 s. 1332 avsnitt 45 47 Rt. 2015 s. 1332 avsnitt 54 14

I Gresvig-dommen ble virksomheten som sagt avviklet på bakgrunn i virksomhetens forhold. Høyesterett konkluderte med at arbeidsgiver kunne begrense utvelgelseskretsen, da det i minst mulig grad forstyrret selskapets ordinære drift. 48 Høyesterett la videre vekt på at økonomien til selskapet nødvendiggjorde nedbemanninger, og at det dermed forelå saklig grunnlag for å avvikle avdelingen. 49 Videre, i og med at arbeidsgiver som utgangspunkt skal vurderer alle ansatte opp mot hverandre for å vurdere hvem som er overtallig, vil det erfaringsvis bli en stor kostnad for bedriften. Prosessen er svært tidkrevende, avhengig av hvor stor virksomheten er. Høyesterett la til grunn i dommen at: Når lovens utgangspunkt er at virksomheten er utvelgelseskrets, følger det imidlertid at de hensyn som tilsier at utgangspunktet fravikes, må være tungtveiende. På en annen side kan arbeidsmiljøloven ikke forstås slik at den pålegger bedrifter prosesser som blir uforholdsmessige tyngende, og som vil bidra til å undergrave tryggheten for de gjenværende ansatte. 50 Det er lite tvilsomt at om utvelgelseskretsen begrenses til en avdeling så vil nedbemanningsprosessen nødvendigvis bli mindre tidkrevende og mer kostnadsbesparende. I tillegg vil færre ansatte behøve å leve i frykt for å miste jobben sin, noe som kan påvirke virksomheten svært negativt. I Sparebanken Nord-Norge-saken ble det uttalt at banken var i en prekær økonomisk situasjon og at de nødvendige innskrenkninger måtte gjennomføres under et betydelig tidspress. 51 Se også Hillesland-dommen. 52 I LH-2015-189365 ble tre arbeidstakere oppsagt da avdelingen de jobbet i måtte legges ned. Arbeidstakerne var tilknyttet tariffavtale. Det ble reist spørsmål om KappAhl AS kunne innskrenke utvelgelseskretsen til den avdeling som ble lagt ned. Tingretten kom først frem til at oppsigelsene var saklig begrunnet, men etter anke til lagmannsretten ble oppsigelsene av flertallet kjent ugyldig. Det forelå svikt i saksbehandlingen, arbeidsgivers praksis om utvelgelseskretser var ikke diskutert med tillitsvalgte til ansatte eller med fagforeningen, samt at avdelingen ikke ble ansett å være i en prekær økonomisk situasjon. De ansatte fikk medhold i at oppsigelsene var ugyldige. Lagmannsretten uttalte at: KappAhls situasjon på tidspunktet for nedleggelse av avdeling(...) var ikke en ekstraordinær situasjon(...). Etter bevisførselen finner flertallet bevist at KappAhl ikke var i økonomiske vanskeligheter som kunne begrunne en ekstraordinær eller avvikende løsning(...). 48 Rt. 2015 s. 1332 avsnitt 50 49 Rt. 2015 s. 1332 avsnitt 55 50 Rt. 2015 s. 1332 avsnitt 43 51 Rt. 1992 s. 776 på s. 781 52 Rt. 1986 s. 879 15

Tilsvarende synspunkt ble vektlagt i RG 1990 s. 1098 hvor det ble uttalt at bedriften var heller ikke i en akutt krisesituasjon ved innskrenkningen. Lagmannsretten uttalte videre at dette var et målrettet tiltak for forsvarlig drift i en forventet fremtidig markedssituasjon. Den her angitte praksis må forstås slik at når bedriften ikke er i en kritisk økonomisk situasjon og bedriften vil være i stand til å påta seg de økonomiske utgifter som medfølger en nedbemanningsprosess, så kan effektivitetshensynet ikke påberopes som begrunnelse for en avdelingsvis begrensning av kretsen. Dette vil si at i de tilfeller hvor bedriftens økonomiske stilling er tilfredsstillende, så vil det ikke være like lett å saklig kunne begrense kretsen som i de tilfeller hvor bedriften har økonomiske problemer. Det er dermed større handlingsrom i valg av utvelgelseskrets hvis virksomheten er i en utfordrende økonomisk situasjon. Det er etter dette ingen tvil om at bedriften på saklig grunnlag kan begrense utvelgelseskretsen begrunnet i virksomhetens økonomiske forhold. 3.2.5 Stillingskategorier i virksomheten Spørsmålet er hvorvidt arbeidsgiver på saklig grunnlag kan begrense utvelgelseskretsen ved at utvelgelsen foretas blant ansatte som tilhører samme stillingskategori i bedriften. Stillingskategori er betegnelsen på de arbeidsoppgaver en arbeidstaker er knyttet til. Som eksempel går en lege under en kategori og sykepleier under en annen. Arbeidstakerne som tilhører samme stillingskategori vil i utgangspunktet ha like arbeidsoppgaver. Om virksomheten er stor, kan dette imidlertid vanskeliggjøre en begrensning til stillingskategorier, fordi flere stillingskategorier og arbeidsoppgaver gjerne er like. I Helse-Førde-saken 53 ble en arbeidstaker på 60 år og med over 7 års ansiennitet oppsagt. Lagmannsretten kom til at det var saklig begrunnet å begrense kretsen til stillingskategorien ufaglærte i pleien. Retten tok utgangspunkt i at det fulgte av rettspraksis at utvelgelseskretsen kunne begrenses til deler av virksomheten dersom det er saklig grunnlag for det. I denne vurderingen vektla retten at utvelgelseskretsen var grundig vurdert. Videre ble det lagt vekt på at det var enighet mellom arbeidsgiversiden og tillitsvalgte om å avgrense utvalgskretsen til ufaglærte i pleien. Begrunnelsen for avgrensningen var at nedbemanningen ellers ville omfattet svært mange ansatte, skape uro og man i lang tid ville hatt negative prosesser. I følge retten var det derfor saklig å avgrense til stillingskategorien. 53 Avgjørelsen, slik den fremstår på lovdata.no, har ingen oppdeling i sidetall eller avsnitt. 16

Det var også gjennomført drøftelsesmøte og arbeidsgiver hadde ikke annet passende arbeid å tilby arbeidstakeren. Retten fant heller ikke at interesseavveiningen mellom arbeidsgiver og arbeidstaker gjorde oppsigelsen ugyldig etter aml. 15-7 annet ledd. I LH-2003-13169 gjaldt saken nedbemanning på grunn av redusert ordretilgang. Hovedspørsmålet var om avgrensningen av ansiennitet innenfor avdelingene var usaklig, da de ansatte kun ble vurdert mot andre arbeidstakere i lik stillingskategori. I og med at arbeidstakerne ikke ble vurdert mot den relevante stillingsgrupper, så måtte oppsigelsene anses ugyldig. Det ble uttalt at: Kriteriet om at prøvingen skulle avgrenses innenfor stillingskategorier innebar for enkelte arbeidstakere en vesentlig innskrenking i kretsen av ansatte man ble vurdert mot.(...) Lagmannsretten kan heller ikke se at en løsning hvor ansatte ble vurdert i forhold til andre stillingskategorier ville ha nødvendiggjort vesentlige opplæringskostnader eller tapt konkurransekraft. 54 Avgjørelsene illustrerer at retten anser det som et viktig moment om det er stor forskjell i stillingskategoriene og om man kan utføre en annens jobb, selv om man ikke er i samme stillingskategori. Om det derimot foreligger for store variasjoner i kategoriene, må opplæring til, og om bedriften har store økonomiske problemer, vil dette ofte være uhensiktsmessig. Vurderingen av om man kan avgrense til stillingskategorier, vil derfor bero på en avveining av hvorvidt det foreligger enighet i å avgrense kretsen og om driftsmessige hensyn tilsier en slik løsning. Bedriften har som regel behov for å beholde nødvendig kompetanse for å være konkurransedyktig i markedet. I RG 2005 s. 784 ble utvelgelseskretsen ansett for å være for snever. Lagmannsretten bemerket at: det er naturlig å se fellesstaben og de spesifikke staber som deler av samme utvelgelseskrets. (...) stabsfunksjoner innenfor samme forretningsområde, hvor oppdelingen i felles stab og spesifikke staber har en kortvarig historie. Stabene (...) plassert på samme sted. Lagmannsretten kan derfor ikke se at det noen rimelig grunn til å behandle stabene som atskilte enheter i denne sammenheng. 55 Det forelå på denne bakgrunn ikke saklig grunn for å avgrense utvelgelseskretsen. I de forhold hvor arbeidsgiver ikke stiller spesielle krav til arbeidstaker, vil utgangspunktet dermed være at arbeidsgiver vurderer arbeidstakerne samlet om behovet for arbeidskraft tilsier en slik 54 LH-2003-13169 55 RG 2005 s. 784 17

nedbemanning. 56 Men, har arbeidsgiver for eksempel for mange elektrikere, er det liten vits i å nedbemanne snekkere. Om opplæring da må gis, må vurderes ut ifra virksomhetens behov, og vil kunne tillegges vekt i avgjørelsen av begrensning av kretsen. I RG 1993 s. 355 hadde en bedrift valgt å si opp en rengjøringsassistent for å omplassere en kontoransatt med fem års lengere ansiennitet til rengjøringsjobben. Den oppsagte rengjøreren anførte at oppsigelsen var usaklig da en kontoransatt ikke kunne forskyve en arbeidstaker på produksjons-eller driftssiden. Den oppsagte fikk ikke medhold da lagmannsretten la til grunn at det ikke var noe usaklig i arbeidsgivers valg av hvem som var overtallige. Bedriften var bundet av tariffavtale og ansiennitetsprinsippet stod sterkt. Retten uttalte at det faglige skillet i de ansattes gjøremål tilsier ikke i seg selv at vilkårene er ulike. Rengjøringsarbeidet krever ingen fagopplæring. Det er bedriftens vurdering at man nettopp derfor kunne følge ansienniteten. 57 Dommen må tolkes slik at når bedrifter er bundet av ansiennitetsprinsippet, står dette sterkt. Om arbeidsoppgavene er slik at enhver kan utføre de, må det noe mer vesentlig til for å ha grunnlag til å fravike ansienniteten. Om kretsen kan begrenses til stillingskategorier må dermed bero på en avveining av om det foreligger enighet i å avgrense kretsen, og om arbeidstaker kan utføre oppgaver i andre stillingskategorier, hensett til virksomhetens behov samt økonomiske situasjon. 3.2.6 Driftsmessige hensyn i virksomheten Spørsmålet er videre om driftsmessige hensyn kan tilsi at utvelgelseskretsen i virksomheten begrenses. Utvelgelseskretsen kan etter rettspraksis begrenses til deler av arbeidsgivers virksomhet på grunn av driftsmessige hensyn. 58 Når virksomhetens avdelinger er plassert på likt sted, kan strukturen tilsi at avdelingsvis utvelgelse er saklig begrunnet. Og videre, om vesentlige driftsmessige hensyn tilsier det kan oppsigelse utføres avdelingsvis og ansienniteten måles mot de øvrige ansatte i den enkelte avdeling 59 jf. Sparebanken-Nord-Norge-saken. 60 56 RG 1990 s. 1098 på s. 1106 57 RG 1993 s. 355 på s. 361 58 Rt. 2015 s. 1332, Rt. 1992 s. 776 og Rt. 1986 s. 879. 59 LH-2003-13169 60 Rt. 1992 s. 776, jf. Fougner (2003) s. 263 flg. 18

Arbeidsgiver kan dermed si opp ansatte i en avdeling for å få plass til arbeidstakere med bedre ansiennitet eller kvalifikasjoner fra andre avdelinger jf. Sparebanken-Nord-Norge-saken og LH-2003-13169. I sistnevnte dom ble det uttalt: Dersom vesentlige driftsmessige hensyn tilsier det, kan oppsigelser foretas avdelingsvis og ansienniteten måles mot øvrige ansatte i den enkelte avdeling. 61 Virksomhetens behov utgjør dermed et vesentlig moment i saklighetsvurderingen, jf. Sparebanken-Nord-Norge-saken og Hillesland-dommen. I LA-1998-154 fulgte bedriften avdelingsansiennitet ved nedbemanningen, og skilte de forskjellige avdelinger hver for seg. Den oppsagte gikk til sak med påstand om at oppsigelsen var ugyldig etter saklighetskravet. Hun fikk ikke medhold da bedriften var bundet av ansiennitetsprinsippet etter Hovedavtalen 9-12. 62 Lagmannsretten uttalte at: arbeidet på avdelingene var vesensforskjellige, og oppgavene (...) krevde spesielle kvalifikasjoner. Det var saklig grunn for bedriften til å legge avdelingsansiennitet og ikke bedriftsansiennitet til grunn ved oppsigelsene. Det er sannsynlig at oppsigelser ved puncheavdelingen og ansettelse av lagerarbeidere der ville ført til store vanskeligheter. 63 I de tilfeller bedriften i de ulike avdelinger har ulike krav til arbeidstakernes kvalifikasjoner, vil det kunne medføre risiko for driftsmessige vanskeligheter ved omplassering. Manglende kompetanse hos arbeidstakeren påvirker effektiviteten til bedriften og det vil innebære en kostnad for bedriften å gi opplæring til den ansatte. Slike driftsmessige hensyn vil altså kunne begrunne at en begrensning i utvalgskretsen er saklig, jf. aml. 15-7. I RG 2004 s. 222 måtte Braathens ASA nedbemanne på grunn av virksomhetens prekære økonomiske situasjon. Det ble det lagt til grunn at saksøker kunne ha tjenestegjort andre steder i bedriften uten særlig opplæring, men flertallet fant at oppsigelsen likevel var saklig. Tilsvarende ble lagt til grunn i Hillesland-dommen. Førstevoterende uttalte: (...) selv om de ankende parter etter en opplæringsperiode kunne fylle stillinger i andre avdelinger, forelå det, i den vanskelige situasjon bedriften var i, sterke hensyn mot å skifte ut arbeidstakere i avdelinger med en arbeidsstokk som var fortrolig med avdelingenes forskjellige oppgaver. Jeg finner således bedriftsledelsens avgjørelse om ikke å flytte 61 LH-2003-13169 62 Hovedavtale LO-NHO 8-2 63 LA-1998-154 19

arbeidstakere- de ankende parter eller andre- over fra produksjonsavdelingen til andre avdelinger saklig begrunnet. 64 Videre, om vesentlige driftsmessige hensyn tilsier det, kan oppsigelser utføres avdelingsvis og ansienniteten måles mot de øvrige ansatte i den enkelte avdeling, 65 jf. Sparebanken-Nord- Norge-saken. 66 En mulig konsekvens av at kretsen begrenses er at arbeidstakere med lengere ansiennitet eller bedre kvalifikasjoner sies opp, fremfor andre ansatte som stiller dårligere etter utvelgelseskriteriene. Det ble uttalt i LH-2003-13169 at kriteriet må vurderes konkret ut fra den aktuelle situasjonen. Herunder må det vurderes om en annen løsning ville medføre vesentlige driftsmessige farer eller ulemper for virksomheten. I RG 2005 s. 784 la retten til grunn at det ville være naturlig å se fellesstaben og de spesifikke stabene som samme utvelgelseskrets. Retten så ingen rimelig grunn til at stabene skulle behandles som adskilte enheter, da det omhandlet stabsfunksjoner innenfor samme forretningsområde. 67 Terskelen for å avgrense avdelingsvis vil bero på om avdelingene har forskjellige arbeidsområder og kompetanse. I de tilfeller de ulike avdelinger utfyller hverandre, er det mindre grunn til å begrense kretsen da det vil svekke ansiennitetsprinsippet. Det samme må gjelde når avdelingsinndelingen nylig er innført. 68 Avdelingsvis utvelgelse vil måtte bero på en konkret helhetsvurdering i hvert tilfelle ut ifra bedriftens aktuelle driftsmessige situasjon. Momenter som vil kunne tillegges vekt er hvor lenge avdelingsvis modell har bestått og om det stilles ulikt kompetansekrav til de forskjellige avdelingene. Videre, om arbeidsgiver er tilknyttet tariffavtale så må sterke driftsmessige hensyn foreligge for at en tilsidesettelse av prinsippet er å anse som saklig. Det er videre et spørsmål om det kan vektlegges at bedriften har innarbeidet tidligere praksis i forbindelse med valg av utvelgelseskrets, og om dette kan tillegges vekt. Det ble uttalt i Gresvig-dommen at: 64 Rt. 1986 s. 879 65 LH-2003-13169 66 Fougner (2003) s. 263 flg. 67 RG 2005 s. 784 på s. 790 68 RG 2005 s. 784 på s. 790 20

Innarbeidet praksis i bedriften etter omstendighetene vil måtte tillegges betydelig vekt. Ikke minst må dette være tilfellet når begrensningen av utvelgelseskretser bygger på kriterier som normalt vil føre til at begrensningen anses saklig. 69 I Gresvig-saken fortsatte Gresvig AS å forholde seg til den enkelte avdeling ved oppsigelser gjennom hele nedbemanningsperioden som hadde pågått siden 2009. I de tilfeller hvor selskapet dermed før har forholdt seg til avdelingsvis nedbemanning, vil det etter rettspraksis kunne være saklig grunnlag for det. Virksomhetens praksis kan dermed være relevant, men praksisen må bygge på kriterier som også ville stått seg i en egen saklighetsvurdering. I spørsmålet om mangel på innvendinger mot virksomhetens praksis ved valg av krets kan gjøre en oppsigelse ugyldig, ble det uttalt lagmannsretten i LH-2015-189365: flertallet finner det sannsynliggjort at de ansatte/tillitsvalgte har hatt innvendinger mot ledelsens utvelgelse før oppsigelse, men at dette aldri kom på spissen fordi en fant andre, alternative løsninger. 70 Når det dermed ikke har vært noen avgjørende innvendinger mot praksisen, taler dette i retning for at begrensning av krets anses for å være saklig. Etter dette så vil en virksomhets innarbeidede praksis begrunnet i driftsmessige hensyn kunne være et saklig relevant moment i forbindelse med avgrensning av utvelgelseskretsen, jf. aml 15-7. 3.2.7 Betydningen av virksomhetens årsak til nedbemanning Nedbemanning forekommer på forskjellig grunnlag begrunnet i virksomhetens forhold. Virksomheten kan for eksempel redusere arbeidstokken for å tilpasse seg markedet eller for å gjøre virksomheten mer konkurransedyktig eller for å bøte på selskapets økonomiske utfordringer. Problemstillingen er her hvordan saklighetskravet skal tolkes når man står ovenfor de forskjellige typer av årsaker til nedbemanninger. Tilfellet i Gresvig-dommen var at virksomheten måtte tilpasse seg markedet. Høyesterett uttalte at: 69 Rt. 2015 s. 1332 avsnitt 46 70 LH-2015-189365 21

Det er heller ikke tale om en nedbemanningsprosess, men snarere om en løpende tilpasning til markedsutviklingen og konkurransesituasjonen. 71 Når virksomheten dermed har behov for en løpende tilpasning til markedsutviklingen og konkurransesituasjonen, kan dette vektlegges som moment i om utvelgelseskretsen er saklig begrunnet i virksomhetens forhold. Dette fordi det kan være tyngende med fortløpende nedbemanning med hele virksomheten som krets, når man løpende må tilpasse seg markedsutvikling og konkurransesituasjonen. Arbeidsgiver må videre ha rom for å fastsette utvelgelseskretsen ut fra hva som er best i samsvar med bedriftens interesser i den pågående omstillingsfasen, jf. LA-2015-109831, jf. Gresvig-dommen. Et viktig moment i Gresvig-dommen var at bedriften hadde en løpende tilpasning til markedssituasjonen som innebar hyppige nedbemanninger. Og, ved hyppige nedbemanninger blir det ofte en kontinuerlig uro i hele bedriften. Ved å isolere uroen til en eller flere avdelinger, så reduseres den negative virkningen overfor den enkelte ansatte i bedriften. Denne uroen vil kunne forsvare at en begrensning i krets anses som saklig i virksomhetens behov. Dette vil også være tilfelle hvor det ikke har foreligget nedbemanninger i bedriften før, så frem til tungtveiende grunner taler for det, jf. Gresvig-dommen. Når samme krets dermed er utvelgelseskrets flere ganger, er det større sannsynlighet at utvelgelseskretsen er saklig begrunnet, enn hvis det er første gang kretsen er utvelgelseskrets. I Gresvig-dommen hadde arbeidsgiver nedbemannet i en enkelt krets flere ganger uten innvendinger fra de oppsagte, og dermed må det ikke foreligge like tungtveiende grunner for valg av krets. Men arbeidsgiver må ta avgjørelsen ut fra en konkret saklig helhetsvurdering som kan etterprøves. Det kan etter dette konkluderes med at i de tilfeller bedriften nedbemanner for å tilpasse markedsutviklingen og konkurransesituasjonen, så vil begrensning av utvelgelseskretsen lettere kunne anses som saklig. 3.2.8 Saksbehandlingsreglers betydning i om kretsen er saklig begrunnet Så langt jeg erfarer så er det videre et krav til en forsvarlig og saklig saksbehandling i valg av utvelgelseskretser 72, samt krav til drøftelser med tillitsvalgte i aml. 15-1. En nedbemanningsprosess må kunne dokumenteres og etterprøves. 71 Rt. 2015 s. 1332 avsnitt 49 72 Fougner (2013) s. 793. 22

Hovedregelen er at oppsigelsen ikke er saklig begrunnet hvis saksbehandlingsreglene ikke er fulgt. 73 Om bedriften etter saklige og grundige overveielser kommer til at det er nødvendig å foreta tilpasninger av hensyn til virksomhetens videre drift, vil dette som hovedregel være tilstrekkelig for den generelle saklighet 74, men ikke nødvendigvis for den individuelle saklighet. Formålet med saksbehandlingsreglene er først og fremst å ivareta arbeidstakerens behov for informasjon om sine rettigheter samt å sikre at arbeidsgiver har tatt en avgjørelse som er gjennomtenkt. Arbeidsgiver blir pålagt etter saksbehandlingsreglene i aml. 15-1, å drøfte om den oppsagte skal sies opp eller ikke. Saksbehandlingenes videre formål er å skape klarhet rundt oppsigelsen og gjøre prosessen for etterprøving lettere. I Helse-Førde-saken kom lagmannsretten til at oppsigelsen var gyldig. Det ble uttalt: Etter lagmannsrettens vurdering trekker det skriftlige materialet fra omstillingsprosessen entydig i retning av at utvalgskretsen har vært grundig vurdert, og at det var bred enighet(...). 75 Retten uttalte videre at utvalgskretsen som var lagt til grunn var saklig og at enighet mellom arbeidsgiversiden og tillitsvalgte måtte veie tungt ved saklighetsvurderingen når denne var basert på en forsvarlig og grundig behandling. Her fikk altså det at enighet rundt begrensningen var forsvarlig behandlet vekt i avgjørelsen av om begrensningen i kretsen var saklig. Dette belyser at saklighetsvurderingen består av en helhetsvurdering, og at ett enkelt moment sjeldent har avgjørende betydning. Jeg kommer tilbake til dette i pkt. 5 nedenfor. I LH-2015-189365 ble oppsigelsen av tre arbeidstakere kjent ugyldig da blant annet saksbehandlingsreglene ikke var fulgt. Lagmannsretten uttalte: Bevisførselen viser etter flertallets mening klart at hovedavtalens regler om drøftingsmøte ikke ble overholdt(...). Samlet finner flertallet at saksbehandlingen(...), ikke er håndtert tilfredsstillende. 76 Lagmannsretten la deretter vekt på at den manglende overholdelse av saklighetsbehandlingsreglene førte til at arbeidstakerne og de tillitsvalgte ikke hadde hatt 73 Rt. 1992 s. 776, RG 2013 s. 1656 74 Fougner (2011) s. 252 75 LG-2014-205435 76 LH-2015-189365 23