TRYGDERETTEN Denne ankesaken ble avgjort den 12. september 2014 i Trygderettens lokaler i Oslo. Rettens sammensetning: 1. Kristin Løchen, juridisk kyndig rettsmedlem, rettens administrator 2. Runar Narvland, juridisk kyndig rettsmedlem Ankenr: 14/01421 Ankende part:, X Prosessfullmektig: Advokat Anneli Bendiksen, Tromsø Ankemotpart: NAV Klageinstans Saken gjelder: Saken gjelder opphør og tilbakekreving av utbetalte sykepenger, jf. folketrygdloven 8-2, 8-3, 22-15 og 22-17a, samt forvaltningsloven 35 første ledd bokstav c).
Anke nr. 14/01421 2 K J E N N E L S E: Saken gjelder opphør og tilbakekreving av utbetalte sykepenger, samt spørsmål om rentetillegg for tre sykmeldingsperioder., født i 1954, var sykmeldt i tre perioden. Hun var først sykmeldt i perioden fra 5. januar 2009 til 30. juni 2009, deretter fra 18. januar 2010 til 31. mai 2010 og endelig fra 21. februar 2011 til 12. februar 2012. var hele tiden ansatt som daglig leder i en 100 prosent stilling ved Z AS, hvor hun er medeier sammen med sin ektefelle. På inntekts- og skatteopplysningsskjema mottatt i forbindelse med sykmeldingen i 2011 ble det oppgitt at hun hadde en inntekt på kr 32 000 pr. måned, og sykepenger ble utbetalt i henhold til dette. Ved en ny gjennomgang av s stønadssaker ble arbeidsforholdet ved Z AS utredet nærmere. På bakgrunn av uoverensstemmelser i den mottatte dokumentasjon, opplysninger fra, tilgjengelige ligningsopplysninger og alminnelige dokumentasjonskrav, ble det ved NAV Kontroll Forvaltnings vedtak 30. oktober 2012 truffet vedtak om opphør og tilbakekreving av sykepengene for alle de tre sykmeldingsperiodene. Bakgrunnen for dette var at det ikke ble funnet sannsynliggjort at s oppgitte inntekt var reell på sykmeldingstidspunktene. Det ble i vedtaket videre vist til at i henhold til foreldelsesloven 2 og 3 er foreldelsesfristen 3 år og at foreldelse skjer fortløpende i forhold til når utbetalingene er foretatt. Utbetalte sykepenger for perioden 5. januar 2009 til og med 30. juni 2009 var dermed foreldet, og det foreldede beløpet utgjorde kr 164 084. I medhold av folketrygdloven 22-17a ble hun videre ilagt et rentetillegg på 10 prosent, idet det ble lagt til grunn at hun minst hadde utvist grov uaktsomhet. Etter klage ble vedtaket stadfestet av NAV Klageinstans i to vedtak av 29. april 2013 med en noe annen begrunnelse. Når det gjaldt spørsmålet om hennes rett til sykepenger i de aktuelle periodene ble det i vedtaket vist til at hun ikke hadde noen ukeinntekt, og dermed ikke tap av pensjonsgivende inntekt slik det kreves etter folketrygdloven 8-2 og 8-3, i de siste fire ukene i noen av de aktuelle periodene før hun ble syk. Det sykepengegrunnlaget som ble fastsatt etter folketrygdloven 8-30 tredje ledd på kr 481 254 var ikke å anse som representativt for hennes inntekt på sykmeldingstidspunktene. Det ble i denne sammenheng vist til at det fra 2006 ble bestemt å trappe ned entreprenørbedriften, og at mesteparten av bilene og maskinene ble solgt allerede høsten 2006. Det ble videre vist til at i 2008 var driftsresultatene i Z AS hvor hun selv var medeier, negativt samtidig som driftsinntekten sank betydelig. Man fant det heller ikke dokumentert at det ble utbetalt lønn til henne forut for sykmeldingen, og at hun derfor ikke hadde noen bortfall av arbeidsinntekt da hun ble sykmeldt. NAV klageinstans konkluderte med at sykepengegrunnlaget skulle ha vært fastsatt til kr 0 for alle de tre sykmeldingsperiodene, jf. folketrygdloven 8-30. Man fant etter dette at vedtakene om innvilgelse av sykepenger bygget på feil faktisk grunnlag, og at vedtakene dermed var ugyldige. Man kunne derfor omgjøre vedtakene om innvilgelse av sykepenger for alle de tre periodene i medhold av forvaltningsloven 35.
Anke nr. 14/01421 3 Når det gjaldt spørsmålet om tilbakekreving av feilutbetalte sykepenger ble det vist til at 27. desember 2012 hadde signert en avtale om tre års fristforlengelse, slik at tilbakekreving av sykepenger for perioden 18. januar 2010 31. mai 2010 og perioden 21. februar 2011 til 12. februar 2012 dermed ikke var foreldet. Det ble videre vist til at det ikke ble satt fram krav om tilbakebetaling for perioden 5. januar 2009-30. juni 2009. Samlet krav var på kr 510 672 hvorav rentetillegget utgjorde kr 46 424. har anket dette vedtaket inn for Trygderetten ved erklæring av 5. juni 2013. Ankefristen er overholdt, jf. Lov om anke til Trygderetten 10. NAV Klageinstans har vurdert det påankede vedtaket på nytt i samsvar med trygderettsloven 13, men har ikke funnet grunn til å endre vedtaket. NAV Klageinstans har forberedt saken for behandling i Trygderetten og har utarbeidet et oversendelsesbrev med en framstilling av saksforholdet og partenes anførsler. Oversendelsesbrevet er datert 8. april 2014. har fått tilsendt kopi av oversendelsesbrevet med frist for å uttale seg, og har kommet med merknader i brev av 2. mai 2014. Ankesaken ble sendt til Trygderetten 16. mai 2014. Retten har senere mottatt saksomkostningsoppgave fra s prosessullmektig datert 27. mai 2014. PARTENES ANFØRSLER Den ankende part,, har opprettholdt sine påstander om at hun har rett til sykepenger i de aktuelle periodene og at det ikke er grunnlag for tilbakekreving av de utbetalte sykepengene. Hun har i hovedsak anført: Klageinstansens vedtak er basert på feil lovanvendelse og bevisvurdering. I likhet med ankemotparten legger hun til grunn at folketrygdloven 8-3 kun er en formålsbestemmelse og ikke en selvstendig avslagshjemmel. Trygderetten kan derfor ikke endre klageinstansens vurdering til ugunst for henne på dette punktet. Hun er videre ikke enig i at en vurdering av folketrygdloven 8-28 til 8-30 tilsier at hennes sykepengegrunnlag skulle ha vært satt til kr 0 i alle de aktuelle periodene. Spørsmålet i saken er slik hun ser det hvorvidt omregnet årsinntekt avviker mer enn 25 prosent fra den pensjonsgivende årsinntekten, jf. folketrygdloven 8-30 andre ledd. I så fall skal sykepengegrunnlaget svare til den sistnevnte inntekten. Den pensjonsgivende årsinntekten fastsettes etter bestemmelsen i folketrygdloven 8-30 tredje og fjerde ledd. Pensjonsgivende årsinntekt etter folketrygdloven 8-30 tredje ledd utgjorde for de aktuelle sykmeldingsperiodene henholdsvis kr 481 254, kr 459 150, og kr 388 474. Disse beløpene skal legges til grunn merd mindre et slikt grunnlag ikke er representativt for den pensjonsgivende årsinntekten på sykmeldingstidspunktet, jf. folketrygdloven 8-30 fjerde ledd første punktum. Den ovennevnte inntekten er imidlertid representativ for inntekten på sykmeldingstidspunktet, og skal dermed legges til grunn, da hennes arbeidssituasjon ikke er fast og varig endret sett i forhold til arbeidssituasjonen i de aktuelle poengårene.
Anke nr. 14/01421 4 Sykepengegrunnlaget i de aktuelle periodene skulle dermed ha vært fastsatt til hennes pensjonsgivende årsinntekt på henholdsvis kr 481 254, kr 459 150, og kr 388 474. Hun har hele tiden arbeidet for Z AS siden 1984. Firmaet har drevet entreprenørvirksomhet i tillegg til utleie/drift av ulike bygg som kaianlegg og verkstedbygg. Entreprenørvirksomheten ble trappet ned i 2006 og firmaet gikk i 2007 til anskaffelse av en plankesag for produksjon og salg av panel. Dette ble vanskeliggjort ved at ektefellen ble syk på samme tid. Firmaet eier og leier fortsatt ut kaianlegg og verkstedbygget. I 2008 investerte firmaet i et kafebygg, som fortsatt er utleid. Hun har hele tiden hatt samme stilling og eierforhold i bedriften i poengårene som på sykmeldingstidspunktene. De endringene som har forekommet i driften er ikke tilstrekkelige til at hennes arbeidssituasjon kan anses fast og varig endret. Etter hennes syn gir dermed poenggrunnlagene et representativt bilde av hennes arbeidssituasjon og årsinntekt på de aktuelle sykmeldingstidspunktene. Det er da ikke grunnlag for skjønnsmessig fastsetting av pensjonsgivende årsinntekt etter folketrygdloven 8-30 tredje ledd første punktum andre alternativ. Det foreligger i alle fall ikke en fast og varig endring for den siste sykmeldingsperioden fra og med 21. februar 2011, da virksomheten allerede var trappet ned i de aktuelle poengårene 2007, 2008, og 2009. Det foreligger følgelig ikke en feilutbetaling av sykepenger. Beregningen viser faktisk at hun har fått utbetalt for lite sykepenger ved at inntekt i inntektsog skatteopplysningsskjemaene har blitt lagt til grunn for utbetalingene. Når det gjelder vedtaket om tilbakekreving med rentetillegg bemerkes det at reglene for beregning av sykepengegrunnlag er svært komplisert, og at hun har hatt pensjonsgivende årsinntekter fra arbeidsforholdet som, sett fra hennes ståsted, tilsa at hun var berettiget til sykepenger. Den subjektive vurderingen reiser også spørsmål om hvorvidt hun burde ha forstått at sykepengegrunnlaget var beregnet feil. I denne vurderingen er det etter hennes syn sentralt at hun faktisk har hatt pensjonsgivende årsinntekter hos Z AS de seneste årene som, sett fra hennes ståsted, tilsa at hun var berettiget til sykepenger. Dersom Trygderetten skulle mene at hun, eller personer hun kan identifiseres med, er noe å klandre, fastholder hun at NAV ikke har fulgt sine egne saksbehandlingsregler i form av nasjonal kvalitetsstandard for beregning og utbetaling av sykepenger, hvilket har medvirket til feilutbetalingen. Tilbakebetalingskravet bør derfor reduseres etter folketrygdloven 22-15 fjerde ledd. Vilkårene for å legge til renter er uansett ikke oppfylte. Det vises til kjennelser hvor Trygderetten har kommet til at NAV har en for streng forståelse og anvendelse av reglene om reduksjon og rentetillegg, f.eks. Trygderettens ankesaker 2012-1036 og 2012-2257. I brev av 2. mai 2014 har kommet med merknader til oversendelsesbrevet. Den ankende part viser til at inngangsvilkårene for sykepenger er oppfylt og at spørsmålet er hvorvidt sykepengegrunnlaget er riktig beregnet. Hun kan ikke forstå hvordan NAV kan komme til at hun med viten og vilje har forårsaket at NAV har beregnet sykepengegrunnlaget uriktig.
Anke nr. 14/01421 5 Det er å stille alt for høye krav til en stønadsmottakers forståelse. Hun vil for øvrig peke på at hun har mottatt lønn, men bare på en annen måte enn ved overføring til sin konto, nemlig at lønnen ble ført som gjeld i selskapet. Regnskapene som viser dette er godkjent av revisor. I kravblanketten for sykepenger er det ikke gitt noen informasjon som burde gitt henne grunnlag for å forstå at denne formen for avlønning ikke er relevant når sykepengegrunnlaget skal beregnes. Lovreglene for beregning av sykepenger gir heller ingen slik informasjon. Dersom Trygderetten mener hun har vært uaktsom, bes det om en redegjørelse for hva uaktsomheten i så fall består i, og hva hun skulle gjort annerledes. Det vises i denne sammenheng til at hun har benyttet seg av regnskapsfører til å sende inn inntekts- og skatteopplysninger til NAV, nettopp for å forsikre seg om at det hele foregikk riktig. Hennes eventuelle uaktsomhet er derfor uansett begrenset. Til dette kommer at NAV utbetalte sykepenger til henne uten å stille nærmere spørsmål om lønnen, dette til tross for at NAV måtte være klar over at hun var nærstående til arbeidsgiver. Ankemotparten, NAV Klageinstans, har i oversendelsesbrevet lagt ned påstand om at de påankede vedtakene stadfestes og har i hovedsak anført: Opphør av sykepenger Forvaltningsloven 35 første ledd bokstav c gir et forvaltningsorgan anledning til å omgjøre et vedtak dersom vedtaket er ugyldig. Hva som gjør et vedtak ugyldig følger ikke av loven. Etter den ulovfestede ugyldighetslæren vil det at det er lagt til grunn feil faktum på vedtakstidspunktet medføre at et vedtak er ugyldig. Det avgjørende er dermed om det ble lagt til grunn uriktige opplysninger da NAV innvilget sykepenger for periodene 5. januar 2009 til 30. juni 2009, 18. januar 2010 til 31. mai 2010 og 21. februar 2011 til 12. februar 2012. Ankemotparten vil gjøre oppmerksom på at en grunnleggende regel i folketrygden er at den som krever en ytelse må sannsynliggjøre sin rett til ytelsen. Dersom vedkommende ikke kan sannsynliggjøre sin rett, må konsekvensen bli at kravet avslås. I henholdt til fast og langvarig praksis avgjøres et sykepengetilfelle ut fra de opplysninger som er tilgjengelige på sykmeldingstidspunktet. Hensikten er å avskjære etterfølgende innretning. Det følger av folketrygdloven 8-2 at, for å få rett til sykepenger som arbeidstaker, må ha vært i arbeid med lønn de fire siste ukene umiddelbart før hun ble arbeidsufør. Et videre vilkår for sykepenger er at man har hatt tap av pensjonsgivende inntekt på grunn av arbeidsuførhet, jf. folketrygdloven 8-3. Selv om bestemmelsen først og fremst er en formålsbestemmelse utgjør den et tungtveiende argument ved tolkningen av de øvrige bestemmelsene om sykepenger i kapittel 8.
Anke nr. 14/01421 6 Når det gjelder lønnsutbetalinger til arbeidstakere ansatt i eget selskap har Trygderetten uttalt at det skal stilles ekstra strenge krav til notoritet rundt utbetalt lønn som skal kunne legges til grunn for utbetaling av sykepenger. I et slikt tilfelle kan bare inntekter som klart er overført til som lønn før sykmeldingstidspunktet legges til grunn for beregning av en pensjonsgivende inntekt. I de tilfeller der den sykmeldte er ansatt i eget AS, er det bare lønn som arbeidstakeren faktisk tar ut av firmaet som skal legges til grunn, og ikke den lønn som fremgår av arbeidsavtalen eller lønnsslipper. I TRR-2010-649 uttalte retten at: «Det er opplyst at var ansatt i eget firma. I slike tilfeller er det viktig at påståtte lønnsforhold kan dokumenteres på en notorisk måte, for eksempel ved opplysninger om innberettet og innbetalt forskuddstrekk. Avgjørende for retten til sykepenger er at «lønn» blir liknet som pensjonsgivende inntekt, og at grunnlaget for dette er etablert som faktum forut for sykmeldingen.» I den ankende parts sitt tilfelle var ikke grunnlaget for den pensjonsgivende inntekten etablert som et faktum før han ble sykmeldt. Videre ble det uttalt i TRR-2012-712 at: «som det fremgår av folketrygdlovens 1-8, 8-2 og 8-3 er det avgjørende for retten til sykepenger at det er sannsynliggjort at hadde pensjonsgivende inntekt forut for sykmeldingstidspunktet. Dette fordrer at lønnsutbetalingen kan sannsynliggjøres, samt at inntektene, innen sykmeldingstidspunktet, er registrert av det offentlige og at det er trukket skatt på fastsatt vis. I og med at dette ikke var gjort på sykmeldingstidspunktet foreligger det ikke rett til sykepenger.» Det foreligger noen kjennelser fra Trygderetten som vurderer kravet til «tap av pensjonsgivende inntekt» annerledes for f.eks. ansatte i eget aksjeselskap. Et eksempel er TRR-2011-402 hvor retten uttalte at «retten la til grunn at det ikke forelå slike lønnsutbetalinger forut for sykmelding som den ankende part hadde anført. Retten fant imidlertid at det var et ansettelsesforhold på sykmeldingstidspunktet, og at den ankende parts situasjon var å sammenligne med en selvstendig næringsdrivende. Det var derfor ikke nødvendig med konkret påvisning av inntektstap.» Det følger av folketrygdloven 1-8 at man er arbeidstaker når man arbeider i en annens tjeneste for lønn eller annen godtgjørelse. Ankemotparten er ikke enig i at noen arbeidstakere skal likestilles med selvstendig næringsdrivende i forhold til kravene til notoritet, og dokumentasjon av inntektstap etter 8-3 første ledd. Dersom man inngår et arbeidsforhold må man kunne forvente at det er reelt, også når man selv er arbeidsgiver. NAV må kunne kreve at de arbeidsrettslige, skatterettslige og trygderettslige regler følges på vanlig måte. Et annet utgangspunkt vil etter vår vurdering føre til en usaklig forskjellsbehandling av arbeidstakere. Dette støttes også av rundskrivet til folketrygdloven 8-29 hvor det fremgår at i tilfeller hvor arbeidstakeren bestemmer sin egen lønn bør NAV være særlig oppmerksom og ikke uten videre godta den oppgitte lønn, men undersøke hos kommunekassereren hva som er innberettet. Det kan etter ankemotpartens syn ikke stilles mindre krav til dokumentasjon ved vurderingen av om vilkåret i folketrygdloven 8-3 første ledd er oppfylt. Dette støttes også av ankenr. 12/01098 hvor Trygderetten uttalte at «For aksjeselskap gjelder blant annet plikten til å holde egne og selskapets midler atskilt (enten man er eneeier eller ikke) og en plikt til å foreta forskuddstrekk for ansatte (også hvis vedkommende er eneeier) som skal settes inn på separat konto, jf. skattebetalingsloven 5-12. At eier/arbeidstaker har valgt å organisere virksomheten på en slik måte at dette ikke er mulig, kan ikke svekke kravet til dokumentasjon».
Anke nr. 14/01421 7 Det er etter dette klart at det kun er pensjonsgivende inntekt som kan brukes i fastsettelsen av sykepengegrunnlaget, noe som vil si at det kun er faktisk utbetalt lønn som kan medregnes. Ankemotparten kan derfor ikke legge til grunn s oppgitte inntekt for beregningen eller den lønnen som fremkommer av lønnsslippene. Penger som hun har tatt ut av firmaet via betaling av private regninger og lønn som er til gode i firmaet kan derfor heller ikke tas med i beregningen. Det foreligger ikke lønnsutbetalinger, bankkontoutskrift eller noen annen dokumentasjon som viser at har hatt reell inntekt i periodene før sykmeldingstidspunktene. Ankemotparten mener etter dette at det ikke foreligger tidsnære opplysninger som dokumenterer tap av pensjonsgivende inntekt på grunn av arbeidsuførhet forut for de nevnte periodene med sykmelding. Prosessfullmektig har anført at gjennomsnittet av de tre siste år er representativ for inntekten på sykmeldingstidspunktet og at grunnlaget må fastsettes etter 8-30 tredje ledd. Dette ble også anført i ankenummer 13/02628 hvor bruker hadde et gjennomsnittlig poengtall på 4,68 fra eget firma. Trygderetten uttalte at det over året er en lang rekke overføringer, men det er etter det man kan se ikke spesifisert i hvilken utstrekning det er oppgjør for goodwill, og i hvilken utstrekning det er lønn. Trygderetten konkluderte med at det ikke i tilstrekkelig grad er sannsynliggjort at avgift til folketrygden for inntekten forut for sykmeldingen ville ha blitt innbetalt dersom bruker ikke hadde blitt sykmeldt. Bevisbyrden for dette hviler etter regler, retningslinjer og rettspraksis på bruker. Ankemotparten legger dette til grunn også i s sak. Ankemotparten vil i det videre ta stilling til sykepengegrunnlaget for de tre aktuelle periodene. Perioden 5. januar 2009-30. juni 2009: Grunnlaget for sykepenger fastsettes vanligvis etter den aktuelle månedsinntekten omregnet til årsinntekt, jf. folketrygdloven 8-30 første ledd, jf. 8-28. har ikke fått utbetalt lønn fra arbeidsgiver forut for sykmeldingstidspunktet. Sykepengegrunnlaget etter første ledd fastsettes etter dette til kr 0. Videre følger det av folketrygdloven 8-30 tredje ledd at dersom omregnet årsinntekt avviker minst 25 prosent fra den pensjonsgivende årsinntekten, skal grunnlaget tilsvare den pensjonsgivende årsinntekten. Det følger av rundskrivet til 8-30 at man ved fastsettelse av den pensjonsgivende årsinntekten må gå gjennom både tredje og fjerde ledd (eventuell skjønnsfastsettelse av pensjonsgivende årsinntekten), før man beregner om det er 25 prosent avvik etter andre ledd. I henhold til tredje ledd tilsvarer den pensjonsgivende inntekten et beløp beregnet på grunnlag av gjennomsnittet av de pensjonspoengtallene som er fastsatt for de tre siste årene. På vedtakstidspunktet var årene 2005, 2006 og 2007 tilgjengelige. År Inntekt Pensjonspoeng 2005 360.354 5,00 2006 714.966 6,83 2007 536.131 5,73
Anke nr. 14/01421 8 Gjennomsnittlig pensjonsgivende inntekt etter 8-30 tredje ledd er maskinelt beregnet til kr 481 254. Dersom sykepengegrunnlaget etter tredje ledd ikke er representativt for den pensjonsgivende årsinntekten på sykmeldingstidspunktet, fastsettes sykepengegrunnlaget ved skjønn etter fjerde ledd ut fra den pensjonsgivende årsinntekten som kan godtgjøres på dette tidspunktet. Spørsmålet blir da om inntekten på kr 481 254 etter tredje ledd, er representativ for s pensjonsgivende inntekt på sykmeldingstidspunktet. I denne vurderingen legges det blant annet vekt på om hennes arbeidssituasjon er endret ved sykmeldingstidspunktet, sammenlignet med arbeidssituasjonen i de aktuelle poengårene. Ved denne vurderingen må man følgelig se hen til hennes arbeidssituasjon i poengårene og på sykmeldingstidspunktet. har vært i dette arbeidsforholdet siden 1984, dette taler for at poengtallsårene er representative. På sykmeldingstidspunktet hadde hun imidlertid ingen pensjonsgivende inntekt slik det kreves etter folketrygdloven 8-3. Det vises til at det ble bestemt fra 2006 å trappe ned entreprenørbedriften. Mesteparten av bilene og maskinene ble solgt allerede høsten 2006 og i 2008 var driftsresultatet i Z AS, negativt samtidig som driftsinntektene sank betydelig. Det er heller ikke dokumentert at det ble utbetalt lønn til forut for sykmelding. Ankemotparten finner på denne bakgrunn at den pensjonsgivende inntekten basert på poengtallene ikke er representativ for s inntekt på sykmeldingstidspunktet. Sykepengegrunnlaget skal da fastsettes skjønnsmessig etter fjerde ledd. Det er kun er tap av pensjonsgivende inntekt som kan gi rett til sykepenger, jf. 8-3. Dette fordrer at det er utbetalt lønn forut for sykmeldingstidspunktet. Ankemotparten kan derfor ikke legge til grunn den oppgitte inntekten for beregningen. Penger som har til gode i firmaet og betaling av private regninger kan ikke regnes med i sykepengegrunnlaget. Sykepengegrunnlaget etter fjerde ledd fastsettes etter dette skjønnsmessig til kr 0. Det foreligger ikke mer enn 25 prosent avvik mellom sykepengegrunnlaget etter første ledd (kr 0) og fjerde ledd (kr 0). Sykepengegrunnlaget skal da fastsettes etter første ledd til kr 0, jf. 8-30 annet ledd. Perioden 18.01.10-31.05.10: Sykepengegrunnlaget etter første ledd fastsettes også for denne perioden til kr 0 da ikke har mottatt pensjonsgivende inntekt forut for sykmeldingstidspunktet, jf. folketrygdloven 8-3. På vedtakstidspunktet var årene 2006, 2007 og 2008 tilgjengelige. År Inntekt Pensjonspoeng 2006 714.966 6,83 2007 536.131 5,73 2008 299.653 3,34 Gjennomsnittlig pensjonsgivende inntekt etter 8-30 tredje ledd er maskinelt beregnet til kr 459 150. Spørsmålet blir da om inntekten på kr 459 150 etter tredje ledd er representativ for s pensjonsgivende inntekt på sykmeldingstidspunktet.
Anke nr. 14/01421 9 har vært i dette arbeidsforholdet siden 1984, dette taler for at poengtallsårene er representative. På sykmeldingstidspunktet hadde hun imidlertid ingen pensjonsgivende inntekt, jf. 8-3. Det vises til drøftelsen ovenfor og at det heller ikke for denne perioden er dokumentert at det ble utbetalt lønn til forut for sykmeldingen. Ankemotparten finner på denne bakgrunn at den pensjonsgivende inntekten basert på poengtallene ikke er representativ for s inntekt på sykmeldingstidspunktet. Sykepengegrunnlaget skal da fastsettes skjønnsmessig etter fjerde ledd. Ankemotparten har ovenfor vist til at det kun er tap av pensjonsgivende inntekt som kan gi rett til sykepenger, jf. 8-3. Dette fordrer at det er utbetalt lønn forut for sykmeldingstidspunktet. Ankemotparten kan derfor ikke legge til grunn den oppgitte inntekten for beregningen. Penger som har til gode i firmaet og betaling av private regninger kan ikke regnes med i sykepengegrunnlaget. Sykepengegrunnlaget etter fjerde ledd for denne perioden fastsettes også skjønnsmessig til kr 0. Det foreligger ikke mer enn 25 prosent avvik mellom sykepengegrunnlaget etter første ledd (kr 0) og fjerde ledd (kr 0). Sykepengegrunnlaget skal da fastsettes etter første ledd til kr 0, jf. 8-30, annet ledd. For perioden 21.02.11-12.02.12: Sykepengegrunnlaget etter første ledd fastsettes også for denne perioden til kr 0 da ikke har mottatt pensjonsgivende inntekt forut for sykmeldingstidspunktet, jf. 8-3. På vedtakstidspunktet var årene 2007, 2008 og 2009 tilgjengelige. År Inntekt Pensjonspoeng 2007 536.131 5,73 2008 299.653 3,34 2009 289.326 3,02 Gjennomsnittlig pensjonsgivende inntekt etter 8-30 tredje ledd er maskinelt beregnet til kr 388 474. Spørsmålet er da om inntekten på kr 388 474 etter tredje ledd er representativ for s pensjonsgivende inntekt på sykmeldingstidspunktet. har vært i dette arbeidsforholdet siden 1984, dette taler for at poengtallsårene er representative. På sykmeldingstidspunktet hadde hun imidlertid ingen pensjonsgivende inntekt, jf. 8-3. Det vises til drøftelsen ovenfor og at det heller ikke for denne perioden er dokumentert at det ble utbetalt lønn til henne forut for sykmeldingen.
Anke nr. 14/01421 10 Prosessfullmektig har anført at i alle fall denne perioden må anses for representativ da driften har vært den samme i 2007-2009. Til dette vil ankemotparten vise til at det ikke er dokumentert at har fått utbetalt lønn de siste to årene før sykmeldingstidspunktet og at dette må anses for avgjørende i forhold til retten til sykepenger. Ankemotparten finner på denne bakgrunn at den pensjonsgivende inntekten basert på poengtallene ikke er representativ for inntekt på sykmeldingstidspunktet. Sykepengegrunnlaget skal da fastsettes skjønnsmessig etter fjerde ledd. Ankemotparten har ovenfor vist til at det kun er tap av pensjonsgivende inntekt som kan gi rett til sykepenger, jf. 8-3. Dette fordrer at det er utbetalt lønn forut for sykmeldingstidspunktet. Ankemotparten kan derfor ikke legge til grunn den oppgitte inntekten for beregningen. Penger som har til gode i firmaet og betaling av private regninger kan ikke regnes med i sykepengegrunnlaget. Sykepengegrunnlaget etter fjerde ledd for også denne perioden fastsettes skjønnsmessig til kr 0. Det foreligger ikke mer enn 25 prosent avvik mellom sykepengegrunnlaget etter første ledd (kr 0) og fjerde ledd (kr 0). Sykepengegrunnlaget skal da fastsettes etter første ledd til kr 0, jf. folketrygdloven 8-30 annet ledd. Ankemotparten vil etter dette konkludere med at sykepengegrunnlaget skulle ha vært fastsatt til kr 0 for alle de tre sykmeldingsperiodene, jf. folketrygdloven 8-30 og 8-3. I dette finner ankemotparten det ikke avgjørende at har vært innmeldt i arbeidstakerregisteret og at lønn og skatt er innberettet samt innbetalt, så lenge hun faktisk ikke har fått utbetalt lønn på ordinær måte. Ankemotparten finner således at vilkårene for rett til sykepenger i de aktuelle periodene ikke var oppfylt. Spørsmålet er videre om det var grunnlag for å omgjøre tidligere utbetaling av sykepenger etter forvaltningsloven 35. Ankemotparten finner etter dette at vedtakene om innvilgelse av sykepenger er basert på feilaktige faktiske opplysninger. Det ble lagt feil faktum til grunn ved tilståelse av sykepenger i de aktuelle periodene. Vilkårene for ugyldiggjøring av tidligere vedtak om innvilgelse av sykepenger er følgelig oppfylt, jf. forvaltningsloven 35 første ledd bokstav c. Tilbakekreving av feilutbetalte sykepenger: Ankemotparten legger til grunn at har fått utbetalt for mye sykepenger i periodene 05.01.09-30.06.09, 18.01.10-31.05.10, og 21.02.11-12.02.12. Det er ikke fattet vedtak om tilbakekreving av sykepenger utbetalt i perioden 05.01.09-30.06.09, slik at det ikke vil bli tatt stilling til om det er grunnlag for tilbakekreving av det feilutbetalte for denne perioden. Ved vedtak av 30. oktober 2012 ble feilutbetalte sykepenger krevd tilbakebetalt med et rentetillegg på 10 prosent. Feilutbetalte sykepenger var på kr 464 248. Tilbakekrevingsbeløpet inkludert rentetillegg utgjorde etter dette kr 510 672. Det følger av folketrygdloven 22-15 første ledd at en feilutbetalt ytelse kan tilbakekreves dersom mottakeren forsto eller burde ha forstått at utbetalingen var feil. Det samme gjelder dersom mottakeren forsettlig eller uaktsomt har forårsaket feilutbetalingen ved å ha gitt feilaktige eller mangelfulle opplysninger.
Anke nr. 14/01421 11 Det følger av redegjørelsen over at sykepenger i de ovennevnte periodene er feilutbetalt. Vedtakene hvor sykepenger ble innvilget er ugyldiggjort og erstattet med avslag. Spørsmålet blir dermed om de feilutbetalte sykepengene kan kreves tilbakebetalt. Ankemotparten vil innledningsvis bemerke at det som utgangspunkt er to forhold som er avgjørende for hvorvidt Arbeids- og velferdsetaten kan kreve tilbakebetalt en feilutbetalt trygdeytelse. For det første må det foreligge en feilutbetaling, og for det andre må vilkårene for å kreve ytelsen tilbake være oppfylt. Hva gjelder det førstnevnte forholdet vises det til redegjørelsen ovenfor om opphør og avslag på sykepenger. hadde ikke rett til sykepenger da hun ikke hadde hatt pensjonsgivende inntekt fra det angitte arbeidsforholdet i tilstrekkelig omfang forut for stønadsperiodene. Utbetalte sykepenger, er således feilutbetalt og det objektive vilkår for at en ytelse kan kreves tilbakebetalt etter folketrygdloven 22-15 første ledd er dermed oppfylt. Neste spørsmål blir om de feilutbetalte sykepengene kan kreves tilbakebetalt. Ankemotparten viser til at det følger av folketrygdloven 22-15 første ledd at en feilutbetalt ytelse kan kreves tilbakebetalt dersom stønadsmottaker forsto eller burde ha forstått at utbetalingen var feil. Det følger av første ledd andre punktum at det samme gjelder dersom mottakeren har forårsaket utbetalingen ved forsettlig eller uaktsomt å gi feilaktige eller mangelfulle opplysninger. Det er i retningslinjene til folketrygdloven 22-15 første ledd andre punktum presisert at bestemmelsen alltid vil kunne brukes overfor den som er klar over at han eller hun gir feil eller mangelfulle opplysninger, eller som med vilje unnlater å gi opplysninger han vet han eller hun plikter å gi. Mottakeren har da handlet forsettlig. Videre kan bestemmelsen brukes overfor den som burde forstått at han eller hun gir feilaktige eller mangelfulle opplysninger. Det avgjørende er ikke hva stønadsmottaker faktisk visste om sine plikter, men hva vedkommende burde ha visst dersom han eller hun hadde holdt seg rimelig godt orientert. Som redegjort for ovenfor har ikke mottatt pensjonsgivende inntekt i årene 2009-2011. Ankemotparten finner at det er grovt uaktsomt å fremsette krav om ytelser fra trygden på bakgrunn av fiktive opplysninger, og at i så måte har forårsaket feilutbetalingen ved å gi misvisende informasjon. Hun må ha visst at det er et vilkår for rett til sykepenger at man har hatt pensjonsgivende inntekt, og følgelig et tap av pensjonsgivende inntekt som følge av arbeidsuførhet. I forbindelse med krav om sykepenger har hun signert egenerklæring og dermed bekreftet at hun var klar over konsekvensene av å gi uriktige og/eller mangelfulle opplysninger. Ankemotparten legger etter dette til grunn at den ankende part må ha forstått at hun ikke hadde rett til sykepenger i de aktuelle periodene da hun ikke hadde pensjonsgivende inntekt forut for sykmeldingstidspunktet. opptrådte forsettlig da hun søkte om sykepenger på denne bakgrunn. I denne vurderingen legger ankemotparten vekt på at arbeidet i eget selskap hvor hun selv foretok utbetaling av lønn. Hun hadde således oversikt over hva som ble utbetalt. Det har blitt produsert lønnslipper uten at det har blitt mottatt lønn og lønnen ble i stedet oppført som gjeld i selskapet. Ankemotparten legger også stor vekt på at har forårsaket samme type feilutbetaling i flere perioder og over mange år. Det faktiske grunnlaget som sykepengene ble ubetalt på bakgrunn av var tilrettelagt på en slik måte at dette svært vanskelig kan ha skjedd uten s viten om at sykepengene ble utbetalt på et feilaktig grunnlag.
Anke nr. 14/01421 12 Vilkårene for tilbakekreving av feilutbetalte sykepenger etter 22-15 første ledd andre punktum anses etter dette oppfylt. Ankemotparten vil videre vurdere om det foreligger særlige grunner som kan tilsi at kravet frafalles eller reduseres etter folketrygdloven 22-15 fjerde ledd. Det følger av nevnte bestemmelse at det, i de tilfeller hvor det er konstatert at vilkårene for tilbakekreving er oppfylt, skal foretas en skjønnsmessig vurdering av om tilbakekreving skal skje. Utfallet av denne vurderingen kan være at kravet om tilbakekreving frafalles i sin helhet, at kravet reduseres eller at hele det feilutbetalte beløpet tilbakekreves. Hovedregelen er imidlertid at tilbakekreving i utgangspunktet skal skje. Unntak fra hovedregelen er aktuelt når særlige grunner taler mot det. Momenter ved vurderingen fremgår av annet punktum. Det legges blant annet vekt på graden av uaktsomhet hos mottaker, beløpets størrelse, hvor lang tid som har gått siden feilutbetalingen fant sted og om feilen helt eller delvis kan tilskrives NAV. Det fremgår imidlertid av bestemmelsens fjerde punktum at det feilutbetalte beløpet i sin helhet skal kreves tilbake i de tilfeller hvor den som kravet retter seg mot har opptrådt forsettlig. Det er da ikke rom for reduksjon av tilbakebetalingskravet. Ankemotparten bemerker først og fremst at feilutbetalingen i sin helhet anses å være forårsaket av at oppga misvisende opplysninger om sin pensjonsgivende inntekt i forbindelse med krav om sykepenger. Feilutbetalingen pågikk over en lang periode, og utbetalingen er av en betydelig størrelse. har anført at NAV har kunnet oppdaget feilutbetalingen da NAV har brutt nasjonal kvalitetsstandard ved behandling av saken. Til dette vil vi vise til at feilutbetalingen ikke ble synlig for NAV før i etterkant av sykmeldingsperiodene. Ankemotparten vil også vise til at hele NAV systemet er basert på tillit. Dette ble vektlagt i ankenr. 12/02149 hvor retten uttalte at «det grunnleggende i hele systemet er at den enkelte bruker følger opp og ikke bryter sin informasjons/meldeplikt. Når denne tilliten brytes blir det umulig for NAV å utføre sitt arbeid på en fyllestgjørende måte, og hele velferdssystemet undergraves.» Videre ble det uttalt at «et brudd på denne tilliten bør etter flertallets syn få konsekvenser. Terskelen for å konstatere grov uaktsomhet bør derfor ikke settes så høyt at klare tillitsbrudd i praksis kan lønne seg for brukeren.» Som lagt til grunn over har forsettlig forårsaket feilutbetalingen, og NAV Klageinstans kan ikke se at det foreligger særlige grunner som tilsier at kravet reduseres eller frafalles etter fjerde ledd. Det følger av folketrygdloven 22-15 fjerde ledd siste punktum at når den som kravet retter seg mot har opptrådt forsettlig skal krav alltid fremmes og beløpet kan ikke settes ned. Dersom det ikke foreligger tilstrekkelig bevis for forsett, foreligger det etter ankemotpartens syn klart grov uaktsomhet. Det følger også av praksis både i NAV og Trygderetten at det i utgangspunktet ikke skal foretas noen reduksjon av tilbakebetalingskravet i tilfeller hvor det foreligger grov uaktsomhet og mottakeren har forårsaket feilutbetalingen. Den alminnelige foreldelsesfristen er på tre år, jf. foreldelsesloven 2. NAV Innkreving opplyser at det ble signert avtale om tre års fristforlengelse 27. desember 2012. Det feilutbetalte for perioden 5. januar 2009 til 30. juni 2009 er ikke krevd tilbake. Periodene 18. januar 2010 til 31. mai 2010 og 21. februar 2011 til 12. februar 2012 er ikke foreldet. Feilutbetalte sykepenger kan etter dette kreves tilbake i sin helhet. Det feilutbetalte beløpet utgjør totalt kr 464 248.
Anke nr. 14/01421 13 Det følger av folketrygdloven 22-17 a at det beregnes et rentetillegg på 10 prosent ved tilbakekreving på grunnlag av forsett eller grov uaktsomhet hos den som kravet retter seg mot. Ankemotparten finner med henvisning til det overnevnte at har opptrådt minst grovt uaktsomt da hun fremsatte krav om sykepenger på et feilaktig grunnlag. Det kan derfor beregnes et rentetillegg til det feilutbetalte beløpet. Det totale tilbakekrevingsbeløpet utgjør etter dette kr 510 672. Ankemotparten finner, i likhet med NAV Kontroll Forvaltning, at vilkårene for rett til sykepenger ikke var oppfylt i de aktuelle periodene. Vedtakene om innvilgelse av sykepenger kan derfor ugyldiggjøres med hjemmel i forvaltningsloven 35 første ledd bokstav c. Videre kan det feilutbetale beløpet kreves tilbake, jf. folketrygdloven 22-15 og kan ilegges renter, jf.folketrygdloven 22-17a. Ankemotparten finner etter dette at de påankede vedtakene av 29. april 2013 er i samsvar med gjeldende regelverk og praksis. Det er nedlagt slik påstand: Vedtak av 29.04.13 stadfestes. I brev av 16. mai 2014 til Trygderetten har ankemotparten opplyst at tilsvaret fra ikke har medført endringer i det standpunkt eller de anførsler som framkommer i oversendelsesbrevet. Det vises i denne sammenheng til at de tilsendte merknadene ikke ansees for å komme med nye bevis i saken. RETTENS BEMERKNINGER Spørsmålet er om vilkårene for rett til sykepenger er oppfylt i tre sykmeldingsperioder samt om det er grunnlag for omgjøring av tidligere innvilgelsesvedtak. Det er videre spørsmål om vilkårene for tilbakekreving av utbetalte sykepenger er oppfylt, herunder om det skal ilegges rentetillegg på det beløpet som kreves tilbakebetalt. Retten er i alle disse spørsmål kommet til samme resultat som ankemotparten og vil bemerke: Vedrørende omgjøring av vedtak om rett til sykepenger har mottatt sykepenger i tre perioder fra henholdsvis 5. januar 2009 til 30. juni 2009, deretter fra 18. januar 2010 til 31. mai 2010 og endelig fra 21. februar 2011 til 12. februar 2012. Samlet innebærer det at hun har oppebåret sykepenger i over 22 måneder i løpet av en treårs periode. Det er en grunnleggende regel i folketrygden er at den som krever en ytelse har bevisbyrden for at man fyller vilkårene for rett til ytelsen. På bakgrunn av den framlagte dokumentasjon i saken legger retten til grunn at ikke har hatt pensjonsgivende inntekt i de siste fire ukene forut for sykmeldingene i årene 2009-2011, noe som i henhold til folketrygdloven 8-2 og 8-3 er en forutsetning for å ha rett til sykepenger.
Anke nr. 14/01421 14 Det faktiske grunnlaget som sykepengene ble ubetalt på bakgrunn av var imidlertid tilrettelagt på en slik måte at det ble produsert lønnslipper uten at hun mottok lønn. Det foreligger ikke lønnsutbetalinger, bankkontoutskrift eller noen annen dokumentasjon som viser at hun har hatt reell inntekt i periodene før sykmeldingstidspunktene. Lønnen ble i stedet oppført som gjeld i selskapet. Penger som har tatt ut av firmaet via betaling av private regninger og lønn som er til gode i firmaet, kan ikke tas med i beregningen av en eventuell lønnsinntekt. Retten finner grunn til å bemerke at arbeidet i et selskap hvor hun var medeier samt daglig leder, og hvor hun selv foretok utbetalinger av lønn. Hun hadde dermed god oversikt over hva som ble utbetalt. Utbetalingene var etter rettens syn tilrettelagt på en slik måte at det er lite trolig at det har skjedd uten at var klar over at sykepengene ble utbetalt på et feilaktig grunnlag. Slik retten ser det har forårsaket samme type feilutbetaling i flere perioder og over flere år, og retten finner det overveiende sannsynlig at hun var klar over at sykepengene ble utbetalt på et feilaktig grunnlag. I likhet med ankemotparten finner retten at sykepengegrunnlaget i henhold til folketrygdloven 8-30 for alle de tre sykepengeperiodene skal settes til kr 0, og retten slutter seg til ankemotpartens vurderinger og begrunnelse på dette punktet. Retten legger etter dette til grunn at vedtakene om innvilgelse av sykepenger er basert på uriktige faktiske opplysninger, og at urettmessig har mottatt sykepenger på til sammen kr 464 248 fra 18.1.10 12.2.12 når det gjelder dette beløpet. Når det er lagt feil faktum til grunn ved tilståelse av sykepenger i de aktuelle periodene, kan vedtakene om innvilgelse av sykepenger omgjøres i medhold av forvaltningsloven 35 første ledd bokstav c), idet vedtakene må anses ugyldige. Vedrørende tilbakekreving av feilutbetalte sykepenger samt ileggelse av rentetillegg Når det gjelder spørsmålet om tilbakekreving av det feilutbetalte beløpet følger det av folketrygdloven 22-15 første ledd at en feilutbetalt ytelse kan tilbakekreves dersom mottakeren forsto eller burde ha forstått at utbetalingen var feil. Det samme gjelder dersom mottakeren eller noen som opptrådte på vegne av mottakeren forsettlig eller uaktsomt har forårsaket feilutbetalingen ved å ha gitt feilaktige eller mangelfulle opplysninger. Det er ikke truffet vedtak om tilbakekreving av sykepenger utbetalt i perioden 5. januar 2009 til 30. juni 2009, idet kravet for denne perioden ble ansett foreldet. Det er derfor ikke nødvendig for retten å gå inn på hvorvidt vilkårene for tilbakekreving er oppfylt for den sykmeldingsperioden. Når det gjelder de øvrige periodene signerte 27. desember 2012 en tre års avtale om forlengelse av foreldelsesfristen. Ved NAV Klageinstans vedtak av 29. april 2013 ble deretter feilutbetalte sykepenger krevd tilbakebetalt for de to øvrige sykepengeperiodene med et rentetillegg på 10 prosent. Feilutbetalte sykepenger for disse to periodene var på kr 464 248. Tilbakekrevingsbeløpet inkludert rentetillegg utgjorde etter dette kr 510 672.
Anke nr. 14/01421 15 På bakgrunn av den framlagte dokumentasjon i saken finner retten det overveiende sannsynlig at har handlet forsettelig og under enhver omstendighet grovt uaktsomt. Det følger videre av folketrygdloven 22-15 fjerde ledd at det skal settes fram krav om tilbakebetaling med mindre særlige grunner taler i mot det, og at beløpet kan settes til en del av det feilutbetalte beløpet. Det skal imidlertid alltid settes fram tilbakebetalingskrav når den som kravet retter seg mot har opptrådt forsettelig. Beløpet skal da heller ikke settes ned. Retten kan ikke se at det er grunnlag for å sette ned tilbakebetalingskravet til kun en del av det feilutbetalte beløpet. Retten viser i denne sammenheng til at har forårsaket den samme type feilutbetaling over flere år og ved flere sykmeldingsperioder. Når det gjelder spørsmål om ileggelse av renter og rentetillegg ved tilbakekreving av feilutbetalinger følger det av folketrygdloven 22-17 a, at det ved tilbakekreving på grunnlag av forsett eller grov uaktsomhet hos den som kravet retter seg mot, beregnes et rentetillegg på 10 prosent av det beløp som kreves tilbake. Retten har som nevnt funnet det overveiende sannsynlig at har handlet forsettelig og under enhver omstendighet grovt uaktsomt. Hun kan da ilegges rentetillegg i medhold av folketrygdloven 22-17 a. Retten er etter dette kommet til at feilutbetalte sykepenger på kr 464 248 for periodene 18. januar 2010 til 31. mai 2010 samt for perioden 21. februar 2011 til 12. februar 2012 kan kreves tilbake, og at det kan ilegges rente på 10 prosent av det feilutbetalte beløpet på til sammen kr 46 424. Tilbakekrevingsbeløpet inkludert rentetillegg utgjør etter dette kr 510 672. Anken har etter dette ikke ført fram og de påankede vedtakene stadfestes. Saksomkostninger har lagt ned påstand om at saksomkostninger tilkjennes. Hvis kjennelsen er til gunst for den ankende part, skal retten etter trygderettsloven 25 første ledd pålegge ankemotparten helt eller delvis å erstatte de nødvendige utgifter som saken har medført for den ankende part (saksomkostninger). Da avgjørelsen i ankesaken ikke er til gunst for, kan saksomkostninger ikke tilkjennes.
Anke nr. 14/01421 16 S L U T N I N G: 1. Vedtak av NAV Klageinstans av 29. april 2013 vedrørende omgjøring av vedtak om utbetaling av sykepenger stadfestes. 2. Vedtak av NAV Klageinstans av 29. april 2013 vedrørende tilbakekreving av feilutbetalte sykepenger samt ileggelse av rentetillegg stadfestes. 3. Saksomkostninger tilkjennes ikke. Kristin Løchen (sign.) Runar Narvland (sign.) Bekreftes for rettens administrator Liv Kari Rasmussen etter fullmakt